Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 221/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach w postępowaniu prowadzonym przez Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka ​ Starogardzie Gdańskim w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 221/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalny Ośrodek Szkolno - Wychowawczy im. Kazmierza Kirejczyka w Starogardzie Gdańskim [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na realizację zadań wynikających z Programu kompleksowego wsparcia dla rodzin „Za Życiem” na rzecz Specjalnego Ośrodka Szkolno — Wychowawczego w Starogardzie Gdańskim(znak postępowania: (1/U/SOSW/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.01.2024 r. pod numerem 2024/BZP 00044202. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Centrum Edukacji Atut Dolny Śląsk Placówka Oświatowo – Wychowawcza z siedzibą w Siechnicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 95 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 7 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) [KC] w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) [KP] przez błędne ustalenie, że usługi będące przedmiotem zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP mimo braku konstytutywnych cech stosunku pracy oraz określenie z naruszeniem PZP w SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożenie na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (przy czym ​ projektowanych postanowieniach umowy zawartych w załącznikach nr 4A – 4B Zamawiający nie zawarł żadnych w zapisów z wymaganych w art. 438 PZP); 2. art. 125 ust. 1 PZP w zw. z art. 126 ust. 1 – 2 PZP w zw. z art. 128 ust. 6 PZP w zw. z § 9 ust. 1 (w szczególności pkt 2, 3, 7) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) przez nieuprawnione zażądanie w ogłoszeniu o zamówieniu w oraz dokumentach zamówienia na etapie składania ofert podmiotowych środków dowodowych zamiast oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 125 u​ st. 1 PZP, a ponadto nieuprawnione zażądanie jako podmiotowych środków dowodowych kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z​ dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, chociaż dokumenty takie nie zostały wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. usunięcia z SW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zadań wynikających z programu kompleksowego wsparcia rodzin „Za życiem”, w tym nałożonych na wykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów oraz podleganiu kontroli (rozdział III pkt 16 – 17); 2. usunięcia z ogłoszenia o zamówieniu oraz z dokumentów zamówienia wymagania przedłożenia wraz z ofertą kserokopii ukończenia studiów wyższych (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę) oraz zaświadczeń potwierdzających posiadane doświadczenie w pracy z dzieckiem niepełnosprawnym z uwzględnieniem stażu pracy na dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Ogłoszenie o zamówieniu sekcja V pkt 5.4. ppkt 2, SW Z rozdział V pkt 2 ppkt 2, SW Z rozdział VI pkt 1 ppkt 6, Opis Przedmiotu Zamówienia s. 5). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3185/21 WYROK z dnia 18 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2021 r. przez wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Granity S. Group s.c., ul. Wincentego Witosa 3, 07-230 Zabrodzie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. akt: KIO 3185/21 Uzasadnienie Zamawiający, Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Budowa upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 września 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00190573/01. Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Granity S. Group S.C. z siedzibą w Zabrodziu wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. z siedzibą w Wągrodnie oraz wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S. oraz wykonawcy: Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: I. art. 266 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia, np. poprzez wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie od siebie, przy czym zakłócenie konkurencji w postępowaniu nastąpiło, gdyż pierwsza oferta została złożona przez M. S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S., a kolejna oferta została złożona przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą Multi Stone sp. z o.o., gdzie ta sama osoba (M. S.) wraz ze swoją małżonką W. I. S. są jedynymi wspólnikami tej spółki i każda z tych osób dysponuje 50 udziałami, a ponadto zarówno M. S. jak i W. S. są członkami dwuosobowego zarządu spółki; II. art. 266 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone, warunków składanych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z o.o., odrzucenie ofert wykonawców S. Kamieniarstwo oraz Multi Stone sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w branży kamieniarskiej, złożył ważną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tj. oferta Odwołującego wspólników spółki cywilnej Granity S. Group S.C., oferta S. Kamieniarstwo oraz oferta Multi Stone sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wskazują, że wykonawcy S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o. powinni zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, a ich oferty powinny zostać odrzucone. Działania i zaniechania Zamawiającego, do których doszło w przedmiotowym postępowaniu, powodują, że Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na brak możliwości uzyskania zamówienia, a w efekcie może utracić korzyści związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 125A. Po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 8 października 2021 r., pismem z dnia 13 października 2021 r., Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. Wykonawca S. Kamieniarstwo, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową. Z całokształtu okoliczności wynika, że żoną M. S. jest W. I. S.. Oferta wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S.. Kolejna oferta została złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0000598810), w której jedynymi wspólnikami są M. S. i W. I. S. (żona M. S.). Każda z osób ma 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Oferta złożona przez wykonawcę Multi Stone sp. z o.o. podpisana została przez W. I. S. - żonę M. S.. Złożenie odrębnych ofert przez S. Kamieniarstwo, gdzie ofertę podpisał M. S. oraz przez Multi Stone sp. z o.o., gdzie ofertę podpisała W. I. S., obliguje Zamawiającego do zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Według art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Konieczne jest zatem ustalenie kim jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i czym jest przejęcie kontroli w rozumieniu tejże ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 in principio uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086), a zatem nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorcą będzie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i osoba prawna (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Ustawodawca, definiując w art. 4 pkt 4 uokik przejęcie kontroli, przyjął, że przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Zdaniem Odwołującego, odnosząc cytowane przepisy prawa do stanu faktycznego w tej sprawie należy przyjąć, że dochodzi do przejęcia kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zyski uzyskane przez M. S., jak i wypłacona, w ramach działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, dywidenda zasili majątek wspólny małżonków, który - jak wynika z informacji w CEIDG dot. M. S. - objęty jest małżeńską wspólnością majątkową. Zgodnie z art. 31 § 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359) do majątku wspólnego należą w szczególności pobrane wynagrodzenie za pracę i dochody z innej działalności zarobkowej każdego z małżonków, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków, środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego każdego z małżonków, kwoty składek zewidencjonowanych na subkoncie, o którym mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875). Regulacje zawarte w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 z późn. zm.) przewidują, że wspólnik ma prawo do udziału w zysku wynikającym z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników, z uwzględnieniem przepisu art. 195 § 1 (vide art. 191 § 1 Ksh) oraz, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikom dzieli się w stosunku do udziałów (vide art. 191 § 3 Ksh). Wobec powyższego, M. S. i W. I. S. mają wspólny gospodarczy i ekonomiczny interes uzyskania jak największego zysku, bowiem w sposób bezpośredni przekłada się to na ich wspólną sytuację majątkową. W ocenie Odwołującego, opisane powiązania, rodzinne i finansowe, przemawiają za przyjęciem, że dochodzi do możliwości wywierania wpływu przez jeden podmiot na drugi podmiot i vice versa. Powyższe przemawia za uznaniem, że wykonawca S. Kamieniarstwo wraz z wykonawcą Multi Stone sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Także następujące dodatkowe okoliczności wskazują, że twierdzenie j.w. jest prawdziwe: - znacznik podpisu zarówno w ofercie M. S. Kamieniarstwo, jak i w ofercie Multi Stone sp. z o.o., został postawiony w tym samym, dość nieoczywistym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. W zdecydowanej większości dokumentów obserwuje się, że osoby podpisujące znacznik stawiają w dolnej części dokumenty, jak niżej, a nie w górnej części dokumentu. - jak widać na wyciągach z formularzy ofertowych, każdy z Wykonawców zamiast wpisywania danych na formularzu ofertowym zdecydował się przybić pieczątkę firmową. - fakt, że S. Kamieniarstwo, jak i Multi Stone sp. z o.o. wskazują na dokładnie taki sam zakres przedmiotu zamówienia, który zostanie zrealizowany przez podwykonawcę. Firmy podwykonawców wskazywane przez Wykonawców nie są tożsame, ale ani przepisy prawa, ani wzór umowy, nie stanowią przeszkody by na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub później, na etapie realizacji umowy, zmienić podwykonawcę na innego. - fragment formularza ofertowego, gdzie wskazano zakres prac powierzany podwykonawcy, został wpisany tym samym rodzajem czcionki u obydwóch wykonawców. W ocenie Odwołującego, opisane okoliczności faktyczne powinny zostać rozpatrzone przez Zamawiającego także pod kątem spełnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie, z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w art. 3 ust. 2 uznk ustawodawca wskazał na przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym m. in. na utrudnianie dostępu do rynku. Ten delikt został szczegółowo uregulowany w art. 15 uzknk. Czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (vide art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk). Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (vide art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik). Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowią dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Pismem z dnia 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez M. S.. W dniu 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał M. S. do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej. W odpowiedzi na wezwanie M. S. złożył oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe wezwanie M. S. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S., opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S. Obie firmy działają niezależnie i konkurują na rynku wiele lat, uczestnicząc często w tych samych przetargach. Złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście. Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnił, że L. S. w Spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż sam fakt złożenia ofert przez M. S. oraz przez Multi Słone sp. z o.o. obligował Zamawiającego do zbadania zależności między tymi podmiotami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zarówno bowiem informacje zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (CEDG), jak i informacje zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) nie pozwalają na ustalenie, iż M. S. uwidoczniony w CEDG oraz M. S. uwidoczniony w KRS spółki to ta sama osoba. W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego zbadania zależności między tymi wykonawcami oraz osobami i ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał dopiero w momencie, gdy Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Twierdzenie to oparte jest tylko na założeniu, iż M. S. oraz W. S. są małżeństwem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień jednoznacznie wynika, że każdy z tych wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie ofert przez obu wykonawców potwierdzili również L. S. oraz A. K. Twierdzenia, iż każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie nie podważa fakt, że znacznik podpisu w ofercie M. S. jak i w ofercie Multi Słone sp. z o.o. został postawiony w tym samym miejscu, tj. w prawym górnym rogu. Miejsce to jest oczywiste jeżeli uwzględni się, że oferty te zostały opatrzone podpisem zaufanym. W przypadku bowiem tego podpisu znacznik podpisu jest zawsze automatycznie stawiany w tym miejscu. Postawienie natomiast pieczątek było zgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym wskazano, iż w tym miejscu ma być postawiona „pieczęć wykonawcy”. W ocenie Zamawiającego, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż w obu ofertach posłużono się tym samym rodzajem czcionki. Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i oferty Multi Słone sp. z o.o. oparty na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) jest niezasadny. Uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący poszukuje w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.zm.) oraz w przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275). Aby jednak mówić o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji musiałoby dojść do zawarcia porozumienia, którego celem było działanie sprzeczne z prawem. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż działanie ww. wykonawców było sprzeczne z prawem. O działaniu sprzecznym z prawem nie może być mowy również z tego powodu, że zarówno M. S., jak i Multi Słone sp. z o.o. przygotowali oferty niezależnie od siebie, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych dowodach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., na tej podstawie, że zawarli oni między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, m.in. poprzez to, że należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli w przedmiotowym postępowaniu odrębne oferty, a jednocześnie wykonawca S. Kamieniarstwo nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w tymże postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy i w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stone sp. z o.o., którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez wykonawców S. Kamieniarstwo i Multi Stones p. z o.o., warunków składanych ofert. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdz. IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia jest realizacja robót budowlanych związanych z budową upamiętnienia w postaci pomnika Grudzień'70 na Cmentarzu Centralnym w Szczecinie przy ulicy Ku Słońcu 125A. Pismem z dnia 13 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Kamieniarstwo, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp. Wykonawca M. S. Kamieniarstwo, odpowiadając na powyższe wezwanie Zamawiającego, oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co inny wykonawca, który złożył odrębną ofertę, w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca M. S. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą S. Kamieniarstwo M. S.. Z informacji z CEIDG wynika, że M. S. związany jest małżeńską wspólnością majątkową. Oferta Wykonawcy S. Kamieniarstwo została podpisana przez M. S.. Oferta złożona przez spółkę Multi Stone sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (nr KRS: 0000598810), podpisana została przez W. I. S.. W ww. spółce wspólnikami są M. S. i W. I. S. posiadający po 50 udziałów. W skład zarządu spółki wchodzi M. S. i W. I. S.. W spółce nie został powołany organ nadzoru ani prokurenci. Okoliczność, że żoną M. S. jest W. I. S. nie została przez Odwołującego wykazana. Zamawiający pismami z dnia 28 października 2021 r. wezwał M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności przygotowania złożonych ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego M. S. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że realne funkcje zarządcze w Multi Słone sp. z o.o. pełni W. S. opierając się na zatrudnionych w spółce wieloletnich pracownikach w tym Dyrektorze Zarządzającym w osobie L. S.. Obie firmy działają niezależnie i konkurują ze sobą na rynku. Wykonawca oświadczył, że złożona przez niego oferta w postępowaniu została przygotowana przez niego osobiście w oparciu o zasoby tego przedsiębiorstwa. Wykonawca Multi Słone sp. z o.o. pismem z dnia 3 listopada 2021 r. wyjaśnił, że L. S. w spółce odpowiada za kosztorysowanie i obsługę przetargów, natomiast dokumentację przygotowuje A. K.. Oferta złożona w postępowaniu została przygotowana w oparciu o zebrane oferty na kluczową część zamówienia, czyli dostawę kamienia i kosztorys samodzielnie przygotowany przez L. S. i A. K.. Kosztorys ten został zaakceptowany bez zmian przez W. S.. W przygotowaniu oferty nie brał udziału M. S.. Złożona oferta odzwierciedla realną wartość prac i materiału i została przygotowana w oparciu o realne dane. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone oświadczenia A. K., L. S. i W. S. z dnia 3 listopada 2021 r., potwierdzające, że oferta wykonawcy została przygotowana samodzielnie i rzetelnie przez pracowników Spółki.. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał że wykonawca M. S. należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Multi Stone Sp. z o.o. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu dotyczącego nieprawdziwości oświadczenia złożonego Zamawiającemu przez wykonawcę M. S., iż nie należy on do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący nie wykazał również konkretnych powiązań rodzinnych pomiędzy M. S. a W. S., w szczególności faktu, że ww. osoby są małżeństwem. Faty wynikające z informacji z CEIDG oraz KRS, wykazane przez Odwołującego, a których Zamawiający nie kwestionował, nie dowodzą zawarcia porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami, mającego charakter zmowy przetargowej mającej na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczności tej nie można jednoznacznie wywieść także na podstawie wskazanych przez Odwołującego podobieństw w sformułowaniu formularza ofertowego w złożonych przez ww. wykonawców ofertach. Podkreślić należy, że Odwołujący wybiórczo wskazał jedynie na podobieństwa formularzy, pomijając przy tym różnice w sformułowaniu obu dokumentów. W świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, obowiązek Zamawiającego do zbadania zależności między wykonawcami, i w konsekwencji ustalenia czy nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji powstał w momencie, gdy Zamawiający zapoznał się z twierdzeniami Odwołującego wynikającymi z treści odwołania. Stosowne czynności wezwania do wyjaśnień zostały przez Zamawiającego wykonane w sposób niezwłoczny. Ze złożonych przez M. S. oraz Multi Słone sp. z o.o. wyjaśnień wynika, że każdy z ww. wykonawców przygotował ofertę samodzielnie. Samodzielne przygotowanie oferty przez wykonawcę Multi Stone sp. z o.o. potwierdzili jednoznacznie w złożonych oświadczeniach pracownicy tej spółki: L. S. oraz A. K.. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, twierdzenia Odwołującego co do zawarcia porozumienia przez ww. wykonawców w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu należało uznać za gołosłowne, gdyż Odwołujący nie wykazał okoliczności uprawdopodabniających co najmniej postawione przez Odwołującego tezy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy w tym przypadku może nastąpić w oparciu o wiarygodne przesłanki, które w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważył Odwołujący w art. 3 ust. 1 uznk ustawodawca posłużył się generalną klauzulą czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie, z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie też z art. 15 ust. 1 pkt 15 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W świetle powyższych przepisów, aby zakwalifikować jakieś działanie przedsiębiorcy jako czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać jakie konkretne okoliczności, które wystąpiły w danym stanie faktycznym czy też jakie konkretne działania przedsiębiorcy wypełniają przesłanki określone w tych przepisach. Odwołujący stawiając powyższy zarzut, nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miałby polegać zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że działanie ww. wykonawców było sprzeczne z prawem ani nie skonkretyzował okoliczności, które miałyby charakteryzować porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Żadna z przesłanek, o których mowa w wymienionych przez Odwołującego przepisach nie została skonkretyzowana ani co najmniej uprawdopodobniona. Odwołujący podnosił na rozprawie, że gdyby obie oferty znalazły się w rankingu ofert na kolejnych pozycjach, to wykonawca który zaoferował niższą cenę mógłby odmówić podpisania umowy, a wówczas zostałaby wybrana oferta droższa. Odwołujący jednak nie uprawdopodobnił jednak takiego porozumienia. Odwołujący nie wskazał okoliczności, które w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby zawarcie takiego porozumienia, w tym np. okoliczności, że ceny ofert obu ww. wykonawców nie zostały rzetelnie skalkulowane lecz są ustalone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów tych wykonawców i jako takie miały służyć osiągnięciu w sposób nieuczciwy wskazanego celu niedozwolonego porozumienia. Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty M. S. i oferty Multi Słone sp. z o.o. oparto jedynie na twierdzeniu, iż obie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp), co nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 2644/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej (ul. Sidorska 90A, 21​500 Biała Podlaska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2644/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę i rozbudowę drogi łączącej europejski szlak drogowy E30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E20” w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer referencyjny: BZ.370.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 165-521493 z dnia 29.08.2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności podjęte przez Zamawiającego w przebiegu postępowania pn. „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20”, związane w przygotowaniem postępowania polegające na wskazaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców (dalej „SW Z”) wytycznychco do sposobu obliczenia ceny w sposób niezgodny w przywołanymi niżej przepisami, a to w wyniku wskazania, że cena oferty winna zawierać niemożliwe go przewidzenia ryzyka ekonomiczne, tj. ust. 9 części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w zakresie wymogu, by wykonawcy uwzględnili w cenie oferty: „ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, za pomocą niedokładnych określeń, a to przez wymóg uwzględnienia w cenie oferty nieokreślonych ryzyk ekonomicznych wynikających z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; 2.art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 103 ust. 2 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP i art. 7 pkt 32 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 również naruszenie: 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. II.W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SW Z IDW w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 poprzez wykreślenie sformułowania: „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy.” 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. III. Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji drogowych, mostowych i kolejowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy sformułowanych w sposób sprzeczny z ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 2036/10; sygn. akt KIO 1718/17) i stwierdził, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia i otrzymać należne wynagrodzenie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20” w formule zaprojektuj i wybuduj.Planowana inwestycja ma na celu budowę od podstaw nowego odcinka drogi powiatowej oraz rozbudowę istniejących odcinków dróg gminnych i wewnętrznych PKP nadając im jedną kategorię jako droga powiatowa klasy Z (zbiorcza). 2.(...) 3.Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej PFU), stanowiącego załącznik do SW Z. W zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił wynagrodzenie umowne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwentnie, w projektowanych postanowieniach umowy, w § 10 ust. 1 określił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałt „Za należyte wykonanie całości przedmiotu umowy, określonego w § 1 umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: …………………………….. złotych brutto (słownie złotych……………………………)” 4.Wytyczne co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w części XIII SW Z IDW. W ust. 9 tej części Zamawiający wskazał: „Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. 5.Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany w niniejszym postępowaniu, m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. 6.Zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z natury zamówienia publicznego, jak i samej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) wynika, że cena oferty (wynagrodzenie) stanowi essentialnia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca wykonuje zobowiązania przyjęte w ofercie za podaną w niej cenę. Tym samym wbrew oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 9 części XIII SW Z IDW nie istnieje podstawa do żądania, by cena oferty obejmowała ryzyka ekonomiczne będące następstwem niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Nie ma cech odpłatności zobowiązanie do ponoszenia ryzyk ekonomicznych niemożliwych do przewidzenia okoliczności. 7.Wykonawca w pełni rozumie charakter wynagrodzenia ryczałtowego oraz obowiązujące w tym zakresie regulacje ustawowe – m.in. art. 632 § 1 k.c., którego wynika, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcie umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac”. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia np. za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. 8.Przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Żadne z obowiązujących przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Zamawiający nie ujawnił na etapie opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć, nawet przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. 9.Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, postanowień dotyczących wynagrodzenia, jak i prowadzących do jego ustalenia wytycznych co do sposobu obliczenia ceny. Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok ..., KIO 892/15). 10.W zakresie charakteru uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków zamówienia aktualny pozostaje m. in. wyrok KIO z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17), w którym wskazano, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 11.Podobnie z wyroku ... KIO 173/18 wynika, że „(…) nie można akceptować przerzucania nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in. obowiązkiem Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.” 12.Wykonawcy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego publicznego respektowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady uczciwej konkurencji czy pozostałych zasad wskazanych m. in. w art. 99 ust 1 , ust. 4, art. 16 pkt 1 -3 czy art. 17 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanymi przepisami, każdy wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego takiego ustalenia warunków zamówienia, aby zapewniona była ekwiwalentność jego świadczenia względem świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 13.Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 14.Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIW Z (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższej zasady, jest na tyle istotne, że wyznacza ramy przyszłego zobowiązania wykonawcy. 15.Z zasady wyrażonej w art. 99 ust. 1 PZP wynika też, że kalkulując ofertę przetargową wykonawcy zobowiązani są opierać się na informacjach zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Z art. 99 i następnych PZP wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Powyższy sposób wykładni analizowanego przepisu nie budzi wątpliwości ani w poglądach doktryny, ani orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np w aktualnym wyroku z 19.12.2016. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. (KIO 2280/16,LEX nr 217409) . 16.Wykładnię tę potwierdza również orzecznictwo Sąd Najwyższego. W wyroku z 17.06.2016r., IV CSK 674/15 Sąd Najwyższy wskazał, że „udostępnienie SIW Z jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy“. Podobnie w wyroku z 18.02.2016r., II CSK 197/15 Sąd Najwyższy stwierdził, że za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia. 17.Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem SW Z Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w cenie oferty przetargowej ryzyk będących następstwem okoliczności, które nie zostały przewidziane w dokumentacji zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99, 16 czy 103 PZP. Zamawiający oczekuje bowiem złożenia ofert, które opierać się mogą co najwyżej na spekulacjach, co do bliżej niezidentyfikowanych okoliczności, które potencjalnie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a które będą kalkulowane przez wykonawców w różny, nieporównywalny sposób. 18.Wymogi co do sposobu obliczenia ceny w konsekwencji prowadzą do ustalenia w projektowanym postanowieniach umowy wynagrodzenia obejmującego każdą potencjalną okoliczność powodującą jakiekolwiek ryzyka ekonomiczne. Tak ukształtowane warunki zamówienia, nie tylko naruszają wskazane w petitum przepisy PZP, ale przede wszystkim stanowią wyraz wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji, stanowią rażące przekroczenie granic swobody kontraktowania i jako takie objęte są sankcją nieważności. 19.Z ostrożności zarzucić należy, że okoliczności, które wykonawcy mieliby uwzględnić w cenie oferty może dotyczyć odpowiedzialności za okoliczności spowodowane opóźnieniem, czy też okoliczności leżące po stronie samego Zamawiającego, co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 1 i 3 PZP. 20.Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji z 11.9.2019 r. wprowadzającej art. 433 pzp do tej pory zamawiający kierowali się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, a postanowienia umów zawierały rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania był niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W ustawie z 11.9.2019 r. kluczowym rozwiązaniem, które ma zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów jest zwłaszcza: wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych. 21.W art. 433 pkt 1 PZP zakazuje się, aby postanowienia umowy przewidywały odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Obecnie zatem zamawiający będą zobowiązani do przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie za okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy. Takie rozwiązanie niewątpliwie jest bardziej korzystne i sprawiedliwe dla wykonawców i zapewnia równowagę stron, która dotychczas była zachwiana poprzez wymaganie przez zamawiających od wykonawców poniesienia odpowiedzialności za opóźnienie czyli czynniki od nich niezależne i niezawinione. 22.Z kolei w art. 433 pkt 3 PZP ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma wiec, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadał za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. 23.Jak wskazuje się w doktrynie „Skutkiem więc nowego przepisu, tj. art. 433 jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO, co było wspomniane wyżej i co zostanie opisane dalszej części komentarza dotyczącej środków ochrony prawnej po nowelizacji.” (PZP. Komentarz. P.Granecki, I.Granecka Warszawa 2021, Legalis) 24.Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach SW Z nakazując uwzględnić w cenie oferty ryzyk ekonomicznych będących skutkiem niemożliwych do przewidzenia okoliczności, Zamawiający, w tym okoliczności, o których mowa w art. 433 pkt 1 czy 3 PZP. 25.Zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy, których zakresu nie jest w stanie oszacować. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1 Pzp) upływał w dniu 15/09/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 12/09/2023 kopia odwołania została przekazana uczestnikom postępowania w dniu 12.09.2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/09/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wobec zarzutów naruszenia: 1.art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, 2.art. 353 1 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 S 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1 i 4 pzp, art. 103 ust. 2 i 3 pzp, art. 433 pkt 1 i 3 pzp i art. 7 pkt 32 pzp 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych powyżej przepisów. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż wszystkie z przedstawionych zarzutów sprowadzają się do kwestionowania zasadności jednego sformułowania SW Z zawartego w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 0 treści „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy", które w ocenie Zamawiającego jest zastosowane właściwie i zgodnie z przepisami pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1 podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), który zawiera opis zadania budowlanego. Zakres i forma PFU określone zostały w § 15 — 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454). Zamawiający uwzględnił w PFU wszystkie wymagane ww. aktem prawnym wymagania, czego Odwołujący nie kwestionuje, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wymagań ustawy pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą starannością poprzez udostępnienie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla przedmiotowego zadania jak i wzoru umowy oraz SW Z. Do jego opisania użyto standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Co więcej Zamawiający nie wskazuje w postępowaniu żadnych znaków towarowych ani materiałów, do których dostęp byłby ograniczony. Według Zamawiającego nie można tu mówić o naruszeniu zasady równości konkurencji. Sam opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, a zastosowane kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty umożliwiają wybór najbardziej wiarygodnego wykonawcy. Warunki stawiane wykonawcom zostały dostosowane do wielkości i specyfiki zamówienia oraz nie faworyzują żadnego z wykonawców. Jasno zostały określone zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), m.in. wyrok KIO (...) sygn. akt KIO/UZP 80/07(...). Ryzyko ponoszone przez Wykonawcę realizującego zadanie w formule zaprojektuj i wybuduj przewyższa normalne ryzyko związane z wykonaniem robót na podstawie dokumentacji projektowej. Zawarcie każdej umowy: o prace projektowe, roboty budowlane, generalne wykonawstwo, podwykonawstwo itp. skutkuje przyjęciem na siebie przez każdą ze stron określonego ryzyka i odpowiedzialności. Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. Trudno jednocześnie wymagać od Zamawiającego, aby wybierając formułę zaprojektuj i wybuduj przejmował na siebie całość ryzyk, w sytuacji, gdy ryzyka te mogą wystąpić na etapie projektowania, bądź być następstwem działań podejmowanych na etapie projektowania i być spowodowane działaniami Wykonawcy. Wykonawca jednocześnie realizując zamówienie w takiej formule ma szereg narzędzi pozwalających na niwelowanie ryzyk ekonomicznych, związanych z pewnym zakresem swobody, co do sposobu realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważyła KIO „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę.” (... KIO 1020/13). Zamawiający jednocześnie podał, że nie widzi związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający jednocześnie pragnie zauważyć, iż postępowanie nie jest prowadzone w żadnym z trybów objętych dyspozycją ww. przepisu. Mając na uwadze, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zakres obligatoryjnej treści SW Z zawiera art. 134 pzp. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż SW Z zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami pzp, Wykonawca kwestionuje natomiast jedynie treść jednego z postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 wskazał, że w SW Z i załącznikach do niej został ukształtowany stosunek prawny, którego ani treść ani cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający pragnie także zauważyć, iż bezzasadne jest podniesienie naruszenia art. 3531 i 58 k.c. w związku z art. 647, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu realizowana ma być nie tylko umowa o roboty budowlane, ale Wykonawca poprzedzi realizację takiej umowy wykonaniem projektu, tj. dzieła, a więc zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu mają także przepisy art. 627 i następnych k.c.. Odwołujący nie może zatem odnosić się wyłącznie do art. 647, w sytuacji, gdy wcześniej opracuje on dzieło tj. dokumentację projektową, której wymóg dostarczenia zgodnie z art. 647 k.c. spoczywa na inwestorze. Zamawiający pragnie jeszcze raz podkreślić, iż formuła "zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca. W związku z powyższym zamawiający nie dostrzega także związku wskazanych zarzutów z naruszeniem art. 632 k.c., który stanowi, iż „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule "zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę. Zgodnie z art. 632 S 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien zatem tak. skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku. A zatem zarzut naruszenia art. 8 w zw. z ww. przepisami k.c. nie jest uzasadniony. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia ww. przepisów w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 103 ust. 2 i 3, a powody jego bezzasadności wskazano już w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia ww. przepisów k.c. w związku z art. 433 pkt 1 i 3 pzp bowiem Zamawiający nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie zdołał odnieść się do żadnego zapisu umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, iż Wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Twierdzenie takie jest w sposób oczywisty wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem Wykonawca nie był w stanie wskazać żadnego zapisu umowy naruszającego ww. przepis to nielogicznym jest twierdzenie, iż Wykonawca powinien skalkulować w ofercie ryzyka wynikające z ww. okoliczności tj. z postanowień umowy naruszających 433 pkt 1 i 3 pzp. Takie zapisy w umowie nie występują, co potwierdza brak kwestionowania przez Odwołującego jakiegokolwiek projektowanego postanowienia umowy. Zamawiający podkreślił, że przywoływane w uzasadnieniu zarzutów orzecznictwo nie odnosi się do formuły zaprojektuj i wybuduj, która zgodnie z uznanym orzecznictwem KIO charakteryzuje się większym ryzykiem, niż pozostałe rodzaje zamówień (...)(KIO 493/13, KIO 1764/22) (...). (...) wskazano, iż „Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. l...] Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić." Przerzucanie ryzyk powstających już po zawarciu umowy i związanych z wykonaniem projektu budowlanego na Wykonawcę w zakresie np. wykonania badań geologicznych i ich wyników, czy też identyfikacji kolizji z istniejącymi sieciami jest praktyką powszechnie stosowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, które to rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie KIO. Jak słusznie zauważyło KIO w wyroku (...) sygn. akt: KIO 856/19 „W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie "projektuj i buduj" tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m.in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule "projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości.” Zgodnie z wyrokiem KIO (...)sygn. akt: KIO 1888/17 [żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą "projektuj i buduj". Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” Jak wskazano w wyroku (...) sygn. akt: KIO 1883/16 „W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko, wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich ryzyko." Wymienione powyżej przykładowe okoliczności rodzą zatem ryzyko ekonomiczne jednakże ze względu na zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj nie można ich przewidzieć w chwili zawierania umowy bowiem aktualizują się one dopiero na etapie prowadzenia prac projektowych, a więc już po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający pragnie podkreślić, iż wystąpienie zróżnicowanych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też S 6 ust. 10, jednakże mając na uwadze, iż zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj brak jest możliwości zidentyfikowania wszystkich możliwych ryzyk ekonomicznych, w szczególności uwzględniając fakt, iż ryzyka takie mogą wynikać z opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, która jest przecież także przedmiotem zamówienia, jak również mogą wynikać z działań wykonawcy podczas realizacji robót. Podkreślić należy również, iż Zamawiający przewidział w umowie szereg mechanizmów pozwalających na zniwelowanie ryzyka ekonomicznego poprzez wprowadzenie w § 17 projektowanych postanowień umowy przesłanek zmian umowy, w tym również zasad waloryzacji wynagrodzenia. Żaden ze wskazanych w projekcie umowy zapisów nie został zakwestionowany w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 wskazał, że w związku z brakiem naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp. Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. KIO 18/23). Dodać należy, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIW Z ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę." Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 25 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2068/18 „Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialia i incidentalia negotii umowy, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) tylko dlatego, że uważa, iż SW Z mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to Zamawiający, a nie Wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. Wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. W żadnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Należy podkreślić, że wykonawca w ramach przedmiotowego zadania (w formule zaprojektuj i wybuduj) zobowiązany będzie do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także m.in. zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego, za której zmiany w trakcie realizacji zadania ryzyko ponosił będzie Wykonawca. Podsumowując stwierdził, że zmiana treści SW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego doprowadziłaby do rozbieżności i wzajemnej sprzeczności dokumentów zamówienia. Wykonawca zakwestionował jedynie zapis zawarty w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym nie została ona zakwestionowana przez Wykonawcę w odwołaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 555 KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a więc zgłoszenie zarzutu co do powyższego zapisu nie może już być skuteczne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21/09/2023 podał w szczególności: (....) Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu charakteru wynagrodzenia. Nie kwestionuje też innych postanowień dokumentacji zamówienia, ani warunków przyszłej umowy. Niezrozumiałe są więc wywody Zamawiającego, w których uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania powołując się na należyte przygotowanie dokumentu PFU. Odwołujący nie kwestionuje postanowień PFU, więc obszerne wywody Zamawiającego w tym zakresie, w tym powołany wyrok KIO z 17.01.2008r. KIO/UZP 80/07 nie odnoszą się do zarzutów odwołania, a tym samym należy je uznać za zbędne. Odwołujący nie polemizuje też z wyborem formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Reguły obowiązujące w tego rodzaju postępowaniach są mu znane. Odwołujący jest wykonawcą robót budowlanych w zakresie szeroko rozumianej infrastruktury transportowej. W ciągu kilkudziesięciu lat prowadzonej w Polsce działalności zrealizował z powodzeniem szereg inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, w związku z tym znane są mu zasady kalkulacji ceny ryczałtowej, w tym tez konieczność uwzględnienia w tej cenie ryzyk związanych z koniecznością osiągnięcia założonego przez zamawiającego rezultatu – tutaj: zaprojektowanie i rozbudowa drogi. W odwołaniu nie chodzi o kwestionowanie specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca ma świadomość, że zgodnie z art. 632 § 1 k.c. nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy (w momencie złożenia oferty) nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przedmiotem zaskarżenia odwołania są wytyczne co do sposobu obliczenia ceny zawarte w ust. 9 części XIII SW Z IDW, w których Zamawiający wskazał, że:„Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy pomiędzy ryzykami, które wynikają z wybranej formuły zamówienia i ustalonego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtu) a ryzykami, których skalkulowania wymaga w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano przepis art. 632 § 1 k.c. zawiera dyrektywę sposobu kalkulacji ryczałtu, która uniemożliwia zmianę wynagrodzenia (podwyższenie) chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko przyjmującego zamówienie odnosi się zgodnie z regulacją ustawową do rozmiaru lub kosztów prac, a nie jak tego oczekuje Zamawiający wszelkie okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, według przepisu art. 632 § 1 k.c. wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. To samo dotyczy kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. O ile więc Zamawiając ma prawo oczekiwać od wykonawców ujęcia w cenie oferty ryzk związanych z brakiem możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia wobec niemożności dokładnego ustalenia rozmiaru lub kosztów prac, o tyle nie ma uzasadnienia żądanie, aby w cenie oferty ująć ryzyko wszelkich okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Potwierdza to przywołane w odwołanie orzecznictwo oraz poglądy doktryny. W tym zakresie warto również wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VII Aga 158/20: „Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych”. Jak wynika z powyższego przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Żądając skalkulowania w cenie oferty skutków wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia, Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania nieokreślonych ryzyk. Każdy z wykonawców będzie ryzyka te identyfikować w inny sposób, ponieważ katalog okoliczności jest niepoliczalny i niemierzalny. Kalkulacja nieprzewidywalnych ryzyk może się opierać wyłącznie na spekulacjach. W realiach niniejszego postępowania wykonawcy, nie będą w stanie oszacować ceny oferty w rzetelny sposób, co doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żądanie ujęcia w kalkulacji okoliczności niemożliwych do przewidzenia nie jest w jakikolwiek sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jedyną potrzebą, jaką ujawnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jest obarczenie wykonawców wszelkimi ryzykami realizacji zamówienia, w tym też ryzykiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, również z racji jego obowiązków jako gospodarza postępowania i ciążącego na nim obowiązku ustalenia warunków zamówienia i jego opisu w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymogi jakie mogą mieć wpływ na ceną ofert. W niniejszy postepowaniu Zamawiający obowiązkom tym nie podołał. Powtarzając za Zamawiającym, Odwołujący „wie, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty”. Wykonawca zamierza profesjonalnie i rzetelnie skalkulować ofertę przetargową, z uwzględnieniem ryzyk związanych zarówno z formułą zaprojektuj i wybuduj jak i ryczałtem. Z tego też powodu kwestionuje komentowane postanowienie SW Z jako niezgodne z przepisami przywołanymi w zarzutach i uniemożliwiające złożenie przez wykonawców konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Należy podkreślić, że podwyższony zakres ryzyka, jakiego może oczekiwać zamawiający od wykonawców nie charakteru absolutnego. Jest ograniczony m. in. ryzykami wskazanymi w przywołanym wyżej przepisie art. 632 § 1 k.c. Za słusznością zarzutów Odwołującego w powyższym zakresie przemawia orzecznictwo Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2019 r. (KIO 693/19) wskazano, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń". Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2020r. (KIO 1625/20) Izba wskazała, że „co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się w orzecznictwie ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów” Odwołujący nie rozumie powołanych w odpowiedzi na odwołanie wywodów dotyczących warunków stawianych wykonawcom i zasad ubiegania się o udzielnie zamówienia, nie są one w żaden sposób kwestionowane. Nie korespondują też z zarzutami odwołania obszernie cytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi orzeczenia tut. Izby dot. m. in warunków gruntowych czy kolizji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że odwołujący kwestionuje wyłącznie postanowienie SW Z w części, w której Zamawiający zawarł wymóg kalkulacji ewentualnego ryzyka ekonomicznego, wynikającego z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Polemiki wymagają też wywody Zamawiającego, w których zarzuca odwołującemu, że nie zakwestionował postanowień PFU – str. 35. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że nie kwestionuje formuły zaprojektuj i wybuduj ani wyboru przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, do których odnoszą się postanowienia PFU, stąd też nie odnoszą się do nich zarzuty odwołania. W kontekście przedstawionych wyżej wyjaśnień, stanowczej krytyki wymaga postawiona przez Zamawiającego teza, że: „W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach” – vide: str. 10 odpowiedzi na odwołanie. Wydawać by się mogło, że w interesie Zamawiającego winno być uzyskanie w postępowaniu jak największej ilości konkurencyjnych ofert, tak aby dążyć do zapewnienia oszczędności wydatkowania środków publicznych. Z treści komentowanej odpowiedzi wynika jednak, że ponad interes publiczny Zamawiający przedkłada potrzebę uzyskania ofert uwzględniających to, co niemożliwe do uwzględnienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postepowaniu jest postanowienie części XIII ust. 9 SW Z IDW „Opis sposobu obliczenia ceny” w zakresie wymogu, by wykonawcy przewidzieli w ofercie przetargowej ryzyko ekonomiczne okoliczności nieprzewidywalnych. Zdaniem wykonawcy przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. Tym samym uzasadnia to wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp jak i przepisów ustawy – Kodeks cywilny. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołującyde facto nie wykazuje naruszenia wymagań ustawy Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających ze wskazanych przepisów. W myśl wskazanego art. 99 ust.1 i 4 Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Z kolei wskazany art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi: (...) „2.Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3.Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.” Wykonawcom został udostępniony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla przedmiotowego zadania jak i wzór umowy oraz SW Z, których postanowienia za wyjątkiem jednego elementu SW Z (w ust. 9 pkt XIII) nie są kwestionowane. Ponadto Zamawiający słusznie zauważył brak związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 7 pkt 32 Pzp Izba stwierdza, że zarzut ten w kontekście podnoszonej argumentacji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca wskazał na przekroczenie granic swobody wobec sformułowanego postanowienia w opisie sposobu obliczenia ceny i „ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy w kontekście wskazanych przepisów nie podlega uwzględnieniu”. W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia SW Z Izba stwierdza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w dokumentacji nie wskazano na możliwe ryzyka ekonomiczne. W tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że projekt umowy wymienia przykładowe okoliczności, które „rodzą” związane z nimi ryzyka ekonomiczne, a których wystąpienia ze względu na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie można wprost przewidzieć w chwili zawierania umowy, albowiem mogą się aktualizować po zawarciu umowy, na etapie prowadzenia prac projektowych i na etapie realizacji umowy. Izba także zauważa, że Zamawiający wystąpienie takich zróżnicowanych możliwych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też § 6 ust. 10. Zgodnie z tymi postanowieniami projektu umowy: (...) I. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: (...) 7) wykonania także innych opracowań niż wymienione w treści niniejszej umowy. które Okażą się niezbędne do realizacji zamierzonej przez Zamawiającego inwestycji i które będą wynikały z przyjętych rozwiązań projektowych, bądź z obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. (...) 20)w trakcie wykonywania wykopów zwrócenia szczególnej uwagi na ewentualne niezinwentaryzowane uzbrojenie podziemne (w miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem podziemnym należy wykonać wykopy kontrolne dla dokładnego ustalenia położenia tego uzbrojenia. roboty ziemne i montażowe w miejscach skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną należy wykonywać ręcznie szczególną ostrożnością i pod nadzorem użytkownika/właściciela uzbrojenia. w pr7ypadku uszkodzeń z winy Wykonawcy Wykonawca naprawi je na własny koszt). (...) 25) usuwanie kolizji z istniejącą infrastrukturą wynikłych przy realizacji zamówienia w związku z niewłaściwym wykonywaniem robót lub błędów Wykonawcy, 26) w przypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych administratorów i zarządców 7A zniszczenie dróg i ulic oraz właścicieli działek za zniszczenie ich mienia, Wykonawca jest zobowiązany do ich naprawy na własny koszt, (...) 38) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich. powstałe w związku z prowadzonymi robotami. 39) dostarczenia niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń, w tym np. wyników oraz protokołów badań. sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu niniejszej umowy. (...) 45) wykonywania niezbędnych pomiarów i badań. w tym na żądanie Zamawiającego w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do materiałów, technologii wykonywanych przez Wykonawcę robót, (...) 53) ponoszenia wyłącznej odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości, (...) 10. Wyliczenie obowiązków Wykonawcy zawarte w ust. 1-9 niniejszego paragrafu nie ma charakteru zupełnego, nie wyczerpuje zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy i nie może stanowić podstawy do odmowy wykonania przez Wykonawcę czynności nie wymienionych wprost w niniejszej umowie, a niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy”. Wskazane postanowienia nie zostały w odwołaniu zakwestionowane. Natomiast kwestionowany jest ust. 9 w pkt XIII w myśl którego: „C enę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Izba dodatkowo zwraca uwagę, na niekwestionowany w odwołaniu ust.3 w pkt XIII w myśl którego: „3.Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia tj. w szczególności PFU, SW Z, Projektowanych postanowień umowy. W cenie należy ująć wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia”. Izba zwraca także uwagę, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wykonawca zakwestionował jedno z postanowień w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym to postanowienie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Powołany w zakresie tego zarzutu art. 433 pkt 1 i 3 Pzp stanowi: „Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (...) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (...) Wykonawca w tym przypadku nie wskazał, które postanowienia projektu umowy naruszają wskazany przepis. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że ten nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie wskazał bowiem żadnego postanowienia umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Tym samym trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem wykonawca, że Zamawiający co do ryzyk ekonomicznych wymagałby skalkulowania w ofercie ryzyka wynikającego z okoliczności naruszających art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie pozwalają uznać, że kwestionowane postanowienie co do uwzględnienia w cenie oferty ryzyk ekonomicznych, wynikających „z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy” naruszają wymienione w odwołaniu przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które to przepisy związane są z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący bowiem nie wykazał, aby sporne postanowienie potwierdzało, że Zamawiający zaniechał przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z powołanymi przepisami, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert, a przyjęcie zróżnicowanych ryzyk jest uzasadnione w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2459/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z o. o. z siedzibą w Kartuzach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni (jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni) orzeka: 1.oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z o. o. z/s w Kartuzach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 2459/25 Uzasadnienie Zamawiający:Zarząd Dróg i Zieleni (jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w dwóch rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia. Numer ogłoszenia: 2025/BZP 00274221. Nr ref. EZP.271.33.2025 Odwołujący:WODKAN-GRZENKOWICZ Spółka z o. o. z siedzibą w Kartuzach Wniósł 16 czerwca 2025 r. odwołanie na PZP czynność Zamawiającego w postępowaniu polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia o zamówieniu („Ogłoszenie") oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w sposób naruszający przepisy PZP. tj.: 1/ przez wprowadzenie w Sekcji IV pkt 4.1 .10—4.1.12 Ogłoszenia ograniczenia możliwości złożenia oferty na maksymalnie jedną część, a w konsekwencji — ograniczenia liczby części, jaka może zostać udzielona jednemu wykonawcy do jednej części; 2/ przez wprowadzenie w Rozdziale 4 pkt 1 SW Z postanowienia, wedle którego: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną część zamówienia”; 3/ przez zaniechanie wprowadzenia w Ogłoszeniu oraz w SW Z ograniczenia liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy ustalając ją na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, 4/ przez zaniechanie opublikowania Zał nr 7-RI do SWZ oraz Zał nr 7-RII do SWZ. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie przepisów: 1)art. 91 ust. 1 PZP polegające na nieuwzględnieniu podmiotowej, czasowej i funkcjonalnej tożsamości zamówienia udzielanego w postępowaniu Zamawiającego zn EZP.271.33.2025 i zamówienia udzielanego w postępowaniu zn. EZP.271.36.2024, gdy w rzeczywistości w obu postępowaniach Zamawiający udziela w częściach jednego zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi, które to zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na cztery części, z których dwie części zostały rozstrzygnięte w postępowaniu EZP,271.36.2024, zaś dwie pozostałe są przedmiotem niniejszego postępowania; 2)art. 91 ust. 1 PZP polegające na wprowadzeniu ograniczenia możliwości złożenia oferty przez jednego wykonawcę do maksymalnie jednej części zamówienia bez uwzględnienia faktu, że w postępowaniu EZP.271.36.2024 Zamawiający dokonał wyboru oferty tego samego wykonawcy w zakresie obejmującym części III i IV zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia; 3)art. 91 ust. 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP polegające na niewprowadzeniu ograniczenia liczby części, które można udzielić jednemu wykonawcy i ustalenie jej na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, przez co Zamawiający uniemożliwił sobie osiągnięcie celu przyświecającego mu przy organizacji postępowania nr EZP.271.36.2024, polegającego na uniemożliwieniu wyboru oferty jednego wykonawcy na więcej, niż dwóch częściach zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia; 4)art. 281 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP polegające na nieopublikowaniu jednego z obligatoryjnych elementów Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, mimo iż taki obowiązek wynika wprost z PZP. Mając na uwadze powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o: a)zmianę treści Rozdziału 4 pkt 1 SWZ poprzez: - usunięcie postanowienia o treści: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia”; - wprowadzenie postanowienia zawierającego ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, ustalającego ją na dwie części z uwzględnieniem przedmiotu postępowania nr EZP.271.36.2024 — Odwołujący proponuje, aby postanowienie przyjęło treść: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”; b)/zarzut cofnięty/ - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawartych w aktach postępowania Zamawiającego prowadzonego pod znakiem: EZP.271.36.2024, tj.: a)SW Z — na fakt wprowadzenia w postępowaniu EZP.271.36.2024 ograniczenia liczby części, na które wykonawcy mogą składać oferty, ustalając tę liczbę na dwie części; b)Informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania (cz. l) z 18.10.2024 r., c) Informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania (cz. Il) z 18.10.2024 r., d)Informacji o wyborcze najkorzystniejszej oferty (część III) z 11 czerwca 2025 r. e)Informacji o wyborcze najkorzystniejszej oferty (część IV) z 11 czerwca 2025 r., w celu wykazania wyboru oferty jednego wykonawcy w dwóch z czterech części postępowania pod znakiem: EZP.271.36.2024; f)/nie dotyczy/; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawartych w aktach postępowania EZP.271.33.2025 w celu wykazania zbieżności funkcjonalnej przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach postępowania pod znakiem EZP.271.33.2025 z przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania zn. EZP.271.36.2024 (w szczególności w zakresie cz. I i Il); wprowadzenia warunków umożliwiających udzielenie jednemu wykonawcy zamówienia na więcej, niż dwóch częściach postępowania prowadzonego pod znakiem EZP.271.36.2024. Odwołujący posiada wszelkie zdolności organizacyjne i techniczne umożliwiające realizację zamówienia na obszarze obejmującym obie części postępowania. W postępowaniu zn. EZP.271.36.2024 Zamawiający wybrał ofertę jednego wykonawcy w zakresie obejmującym dwie części, w niniejszym postępowaniu nie znajduje zatem uzasadnienia wprowadzenie bardziej rygorystycznego ograniczenia, uniemożliwiającego złożenie oferty przez jednego wykonawcę na więcej, niż jedną część zamówienia. Jednocześnie umożliwienie wzięcia udziału w niniejszym postępowaniu wykonawcy, któremu wcześniej udzielono już zamówienia na dwóch częściach w ramach postępowania zn. EZP.271.36.2024, może skutkować realizacją przez niego zamówienia łącznie na trzech częściach podzielonego zamówienia — konsekwencją powyższego może być zbudowanie jego przewagi rynkowej względem pozostałych wykonawców, którego to skutku Zamawiający chciał uniknąć przygotowując postępowanie zn. EZP.271.36.2024. UZASADNIENIE (1) Stan faktyczny. Pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, zostało zorganizowane w połowie 2024 r. Zamówienie zostało podzielone na 4 części wg kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar Gdyni. Zamawiający przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. 18.10.2024 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w każdej z części, w zakresie cz. I i Il przyczyną unieważnienia był brak ofert, zaś w zakresie cz. III i IV Zamawiający uzasadnił unieważnienie tym, że ceny brutto ofert przewyższały kwoty, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na każdej z części. Ostatecznie, na skutek postępowania odwoławczego (wyrok z 18.112024 r., KIO 3927/24, 3928/24, 3929/24) oraz postępowania przed Sądem Zamówień Publicznych zakończonym wydaniem wyroku 14.04.2025 roku, sygn. akt: XXIII Zs 3/25), Zamawiający: — w dniu 30 grudnia 2024 roku unieważnił czynności unieważnienia postępowania nr EZP.271.36.2024 w zakresie części III i IV postępowania — w dniu 11 czerwca 2024 roku (po upływie ponad 5 miesięcy od unieważnienia czynności unieważnienia postępowania) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty cz. III, jak i cz. IV postępowania nr EZP.271.36.2024 — w obu przypadkach najkorzystniejsza okazała się oferta złożona przez B.S. pod firmą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., również 11 czerwca 2024 r opublikował ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane, które zakresem przedmiotowym i terytorialnym odpowiada zakresowi prac przewidzianych w ramach cz. I i Il zamówienia nr EZP.271.36.2024. Zamówienie nr EZP.271.36.2024 zawierało w treści Rozdziału 4 pkt 1 SW Z zastrzeżenie: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. WYKONAWCA MOŽE ZŁOŻYĆ OFERTĘ MAKSYMALNIE NA DWIE CZĘŚCI - REJONY ZAMÓWIENIA”. Z kolei zamówienie nr EZP.271.33.2025 w treści Rozdziału 4 pkt 1 SW Z przewiduje, iż: „Zamawiający ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia”. (2) Stan prawny. Zarzuty 1) - 3) Art. 91 ust. 1 PZP stanowi, iż: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia” Nie ulega wątpliwości, że przewidziane do realizacji zamówienie którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, pod kątem czasowym, podmiotowym i funkcjonalnym stanowi w istocie jedno zamówienie, które Zamawiający. postanowił podzielić na części. Po przeprowadzeniu postępowania nr EZP.271.36.2024 okazało się, że udzielenie zamówienia możliwe jest jedynie w zakresie cz. III i IV, natomiast w pozostałym zakresie niezbędne jest zorganizowanie nowego postępowania. Zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest tożsame z zamówieniem udzielanym w ramach cz. I i Il postępowania nr EZP.271.36.2024, o czym decydują następujące czynniki: zbieżny zakres przedmiotu zamówienia, na co jednoznacznie wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówieni. Dotyczy to także zbieżnego zakresu przewidywanej opcji, identyczna treść Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych załączonych w obu postępowaniach (z zastrzeżeniem zmiany numeracji załącznika); tożsamość czasowa wynikająca z momentu powstania potrzeby udzielenia zamówienia; tożsamość podmiotowa polegająca na tym, że jeden wykonawca może wykonać oba zamówienia wg przyjętej wyżej treści. W postępowaniu nr EZP.271.36.2024 Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 91 ust. 1 PZP i wprowadził ograniczenie polegające na tym, że jeden wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie z czterech części postępowania. Zamiary Zamawiającego w tym zakresie zostały wyłożone w następujący sposób: W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania dla wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) na maksymalnie dwie części zamówienia” (wyrok KIO z 18 listopada 2024 r, sygn. akt: KIO 3927/24, KIO 3928/24, KIO 3929/24) „Przyczyną podziału zamówienia na cztery części (rejony) była bowiem niewątpliwie chęć dywersyfikacji wykonawców i przeciwdziałania monopolizacji usług w tym zakresie przez jednego wykonawcę i faktycznemu uzależnianiu się Zamawiającego Od tego wykonawcy, zwłaszcza na przestrzeni lat świadczenia przez niego usługi — gdzie po tak długim okresie coraz trudniej wejść na rynek nowym wykonawcom. Przy czym ze stanu faktycznego wynika, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w szczególny sposób podkreślił ową dywersyfikację, bowiem podzielił zamówienie na cztery części (co potencjalnie mogło oznaczać czterech wykonawców wykonujących zamówienie), choć dotychczas dzielił je jedynie na dwie części. Po drugie ograniczył możliwość składania oferty tylko do dwóch części, zatem z założenia miało być wybranych dwóch różnych wykonawców. Motywem działania Zamawiającego i takiego sformułowania SW Z było m.in. uniezależnienie się od jednego wykonawcy. Zalety dywersyfikacji i negatywne skutki faktycznej monopolizacji są powszechnie znane, zatem nie ma tu potrzeby szczegółowego rozwijania tej kwestii (pismo pełnomocnika wykonawcy B.S. z 7.01.2025 r. - odpowiedź na skargę na wyrok KIO 3928/24). Nie ma podstaw do przyjęcia, że wprowadzając przedmiotowe ograniczenia Zamawiający kierował się innymi motywami, niż wskazane powyżej. Należy przy tym zwrócić uwagę na następujące mechanizmy wynikające z przyjętego sposobu ukształtowania postępowania nr EZP.271.36.2024: z jednej strony Zamawiający zakładał, że na skutek dywersyfikacji jeden wykonawca nie będzie miał szansy realizować zamówienia na więcej, niż dwóch częściach; z drugiej strony, każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu miał szansę otrzymać zamówienia nie tylko na jedną, ale na dwie części podzielonego zamówienia. Tymczasem uwzględniając rozstrzygnięcie postępowania nr EZP.271.36.2024, obecnie przyjęte rozwiązanie polegające na możliwości złożenia oferty maksymalnie na jedną część oznacza, że: każdy z wykonawców, którzy w postępowaniu EZP.271.36.2024 mógł liczyć na otrzymanie zamówienia na dwie części, obecnie może uzyskać zamówienie wyłącznie na jedną część, wobec braku jakiegokolwiek odniesienia do przebiegu postępowania EZP.271.36.2024 — wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w dwóch częściach ma szansę otrzymać zamówienie na trzecią część. Powyższe oznacza, że Zamawiający znacząco zmienił zasady udzielenia podzielonego zamówienia, przez wprowadzenie mechanizmu działającego jednej strony na korzyść jednego z wykonawców. który ostatecznie może uzyskać zamówienie na trzech częściach podzielonego zamówienia oraz z drugiej strony na niekorzyść pozostałych wykonawców, którzy mogą otrzymać zamówienie wyłącznie na jedną część podzielonego zamówienia. Co więcej, nie można wykluczyć urzeczywistnienie scenariusza, wg którego postępowanie zostanie rozstrzygnięte w taki sposób, że zamówienie na jedną z części zostanie udzielone B.S., zaś postępowanie w zakresie drugiej części zostanie unieważnione. Wówczas konieczne byłoby zorganizowanie postępowania na drugą część, w której — przy braku wprowadzenia odpowiednich ograniczeń — szanse B.S. na otrzymanie zamówienia będą takie same, jak u pozostałych wykonawców. W konsekwencji, na skutek wszystkich zaistniałych okoliczności, jeden wykonawca mógłby uzyskać całość zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia. Nie ulega zatem wątpliwości. że Zamawiający ukształtował SW Z w sposób dyskryminujący i jednocześnie uniemożliwiający_ osiągnięcie pierwotnie zakładanych celów w zakresie dywersyfikacji, konkurencyjności oraz równouprawnienia wykonawców. Odwołujący proponuje wprowadzenie postanowienia do SW Z o następującej treści: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do maksymalnie dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”. W aktualnym stanie faktycznym, postanowienie o takiej treści jest wystarczające dla uniknięcia możliwości udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy na więcej, niż dwie części. Jednocześnie uprawnienia i możliwości pozostałych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu zostałyby ukształtowane w taki sam sposób, jak w przypadku postępowania nr EZP.271.36.2024 (tj. wciąż każdy z nich mógłby uzyskać zamówienia na jedną lub na dwie części podzielonego zamówienia). Mając na względzie ogół zarysowanych okoliczności oraz argumentów, odwołanie jest zasadne. Załączono dokumentację opisaną jw. w tym dot. Postępowania EZP.271.36.2024 Zamawiającym, Gmina Miasta Gdyni - Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie uwzględnia w całości zarzutów odwołania. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części zamówienia (Części: 1 Rejon I i Część 2 Rejon II). W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania dla wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie na 2 części zamówienia (rejony) na zasadzie ilościowej, oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) na maksymalnie jedną części zamówienia dowolnie wybraną przez potencjalnego Wykonawcę zamówienia publicznego. Formalnie, postępowanie podzielono na 2 części – II rejony, jednakże każda z części zamówienia obejmuje tożsamy zakres robót budowlanych do wykonania, zlokalizowanych w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdyni. Ponadto, dla wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny opis przedmiotu zamówienia, dotyczący każdej z części zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, co oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kc, że świadczenie jest podzielne, i co do zasady może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, co w przedmiotowym postępowaniu znajduje zastosowanie. Podział zamówienia na części co do zasady zależy od decyzji zamawiającego. Ponieważ jednak podział taki zwiększa dostęp do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). Celem dokonania podziału zamówienia na części przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było zwiększenie konkurencyjności oraz umożliwienie złożenia wykonawcom ofert częściowych i ułatwianie udziału MŚP. Tym samym podział na części jak i składanie ofert przez Wykonawców tylko na jedną część w założeniu zamawiającego miało zapewnić realizację zamówienia przez dwa różne podmioty zdolne do realizacji zamówienia jednocześnie dając pewność Zamawiającemu, że założona agregacja część zamówienia spowoduje, że realizacja zamówienia nie będzie zakłócona np. poprzez dużą ilość zlecanych robót przez Zamawiającego na sieci kanalizacji deszczowej w danym rejonie miasta – części zamówienia, a tym samym wykonawca podoła zwiększonemu zakresowi robót budowlanych. Wobec powyższego nie trafnym jest argument Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył „art. 91 ust. 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP polegające na niewprowadzeniu ograniczenia liczby części, które można udzielić jednemu wykonawcy i ustalenie jej na dwie części z uwzględnieniem części, co do których Zamawiający udzielił zamówienia w ramach postępowania EZP.271.36.2024, przez co Zamawiający uniemożliwił sobie osiągnięcie celu przyświecającego mu przy organizacji postępowania nr EZP.271.36.2024” oraz naruszenie „art. 91 ust. 1 PZP polegające na nieuwzględnieniu podmiotowej, czasowej i funkcjonalnej tożsamości zamówienia udzielanego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod znakiem EZP.271.33.2025 i zamówienia udzielanego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod znakiem EZP.271.36.2024, podczas gdy w rzeczywistości w obu postępowaniach Zamawiający udziela w częściach jednego zamówienia na roboty budowlane, które to zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na cztery części, z których dwie części zostały rozstrzygnięte w postępowaniu EZP.271.36.2024, zaś dwie pozostałe są przedmiotem niniejszego postępowania”. Zgodnie z zapisem R 4 SW Z, „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił warunki, na jakich udziela zamówienia w częściach przez zapis: Zamawiający udziela zamówienia w dwóch częściach dla dwóch rejonów. Ogranicza liczbę części, na które Wykonawca może złożyć ofertę. Wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie jedną CZĘŚĆ zamówienia. Jednocześnie nie należy domniemywać, tak jak to czyni Odwołujący jakoby Zamawiający podjął decyzje o możliwości złożenia oferty na maksymalnie jedną część zamówienia, aby zapobiec realizacji zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. W postępowaniu nr. ref. EZP.271.36.2024, Zamawiający dopuścił składanie ofert maksymalnie na dwie części zamówienia (z 4 części). Zamówienie zostało udzielone w dwóch częściach Wykonawcy PBL B.S., a w dwóch zostało unieważnione z powodu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wobec powyższego, by zwiększyć konkurencyjność firm startujących w postępowaniu i aby wyeliminować ryzyko zakłócenia realizacji robót na sieci kanalizacji deszczowej we wszystkich rejonach miasta, jak i możliwość udziału w postępowaniu MŚP, Zamawiający podjął decyzję o możliwości złożenia w postępowaniu oferty tylko na jedną część zamówienia. Załączniki: zmiana SW Z nr 1; projektowane postanowienia umowne. W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko z wyłączeniem zarzutu nr 4 tj. dotyczącego ogłoszenia projektowanych postanowień umownych. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną przez Zamawiającego oraz mając na względzie stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz przez odwołującego do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w dokumentacji projektowanych postanowień umownych nie podlega rozpatrzeniu, a to z powodu cofnięcia tegoż zarzutu przez odwołującego na posiedzeniu na posiedzeniu i w związku z faktem opublikowania wymaganego dokumentu przez zamawiającego po wszczęciu postępowania odwoławczego. Izba przyjmuje także do wiadomości, jako niesporny, fakt przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia i wyboru oferty złożonej przez podmiot trzeci na dwie części zamówienia dla innych rejonów w poprzednim postępowaniu opisanym przez odwołującego, niezależnie od oceny wpływu tej czynności na przedmiot rozpatrzenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Niesporne jest, że przedmiot zamówienia został podzielony przez zamawiającego na dwie części (Części: 1 Rejon I i Część 2 Rejon II) stosownie do art. 91 ustawy pzp. Zamawiający podzielił postępowanie na 2 części idopuścił możliwość składania ofert częściowych, przewidujących wykonanie części zamówienia, na maksymalnie jedną części zamówienia dowolnie wybraną przez potencjalnego Wykonawcę zamówienia publicznego. Każda z części zamówienia obejmuje tożsamy zakres robót budowlanych do wykonania, zlokalizowanych w różnych częściach (rejonach) Gdyni. Dla wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny opis przedmiotu zamówienia, dotyczący każdej z części zamówienia, jako że przedmiot zamówienia jest podzielny. Skład orzekający stwierdza, że podział zamówienia na części zależy od decyzji zamawiającego. Jednocześnie podział taki zwiększa dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, taka jest bowiem intencja regulacji przepisu art. 91 ustawy pzp. Tym samym podział na części jak i składanie ofert tylko na jedną część w założeniu zamawiającego zapewnić ma realizację zamówienia przez dwa różne podmioty zdolne do realizacji zamówienia. Wobec powyższego nietrafny jest argument Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 3 i 4 PZP i zasadę z art. 16 pkt 1 PZP. Wymaga podkreślenia, że kwestionując warunki udziału odwołujący wskazuje na poprzednie postępowanie oczekując funkcjonalnego powiązania tych postepowań i ustalenia warunków tożsamych przez „ wprowadzenie postanowienia zawierającego ograniczenie liczby części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, ustalającego ją na dwie części z uwzględnieniem przedmiotu postępowania nr EZP.271.36.2024 — Odwołujący proponuje, aby postanowienie przyjęło treść: „Zamawiający ogranicza liczbę części, które może udzielić jednemu wykonawcy do dwóch części, z uwzględnieniem cz. III i IV zamówienia udzielonych w postępowaniu nr EZP.271.36.2024”. Izba nie znajduje podstaw prawnych do nakazywania zamawiającemu treści niezmiennych w toku kolejnych odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przy tym zauważyć, że ewentualne wprowadzenie zmiany przez ustalenie treści o dopuszczalności złożenia oferty na obie części zamówienia, a nie, jak ustalił zamawiający, jedną, paradoksalnie, ograniczałoby dostęp do zamówienia i zmniejszało konkurencyjność wobec oczekiwanego dopuszczenia ofert na obydwie części zamówienia. Tym samym uznać należy, że zamawiający spełnił uwarunkowania ustawowe co do zasady podziału zamówienia na części. We wskazanym przez Odwołującego postępowaniu nr. ref. EZP.271.36.2024, Zamawiający dopuścił składanie ofert maksymalnie na dwie części zamówienia (z 4 części zamówienia). Powyższe zamówienie zostało udzielone w dwóch częściach zamówienia Wykonawcy PBL B.S., a w dwóch częściach zostało unieważnione z powodu wykluczenia Odwołującego tj. W ODKAN-GRZENKOW ICZ z postępowania. Wobec powyższego decyzja o możliwości złożenia w postępowaniu oferty tylko na jedną część zamówienia wynika z racjonalnego założenia, iż doprowadzi w efekcie do zwiększenia konkurencyjności firm startujących w postępowaniu i aby wyeliminuje ryzyko zakłócenia realizacji robót na sieci kanalizacji deszczowej we wszystkich rejonach miasta przez ewentualne obciążenie robotami na terenie całego miasta przez jednego wykonawcę, co zasadnie wskazuje odwołujący, jako niosące ryzyko niewystarczającego potencjału wykonawczego po stronie jednego podmiotu. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3 600 zł nie uwzględniono wobec nie przedstawienia stosownego rachunku lub spisu kosztów wymaganego postanowieniami § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1336/21 WYROK z dnia 14 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Anna Packo Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów, ul. Narutowicza 12, 70-240 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk, przy udziale: A.wykonawcy: T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny ul. Jagiellońska 27/13, 03-719 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1336/21 po stronie odwołującego, B.wykonawcy: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1336/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów: - nr 1b, tj. naruszenia przepisu art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może być przyczyną „korekty", co jest jednocześnie sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia; - nr 2 odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp przez ustanowienie wymagania, aby Lider/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów Wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego członka Personelu Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić oni będą dyżur jednocześnie), co stanowi: a)pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego tytułu - § 3 ust. 4 PPU) spoczywa na Wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek codziennej obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób powiązany z aktualnym nakładem pracy oraz, że Wykonawca i tak zapewnić ma stałą i pełną dostępność zdalną wszystkich członków zespołu prawnego, w tym Koordynatora, w dni w które nie świadczą oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego, b)wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres realizacji Umowy bez uregulowania jakiejkolwiek procedury zastępowania takiej osoby podczas jej nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi losowymi zdarzeniami); - nr 6a i 6b odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, przez ustanowienie niejasnych opisów kryteriów oceny ofert przez:, a)ustanowienie kryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC", zgodnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów — co powoduje, że aby otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego kryterium, Wykonawca musi wykazać, że dana. osoba świadczyła obsługę prawną przy 7 i połowie inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium nie ustanawia postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy" inwestycji, b)ustanowienie kryterium D4 — „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu" zgodnie z którym w odniesieniu do każdej z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie" - podczas, gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie występowania przed sądami lub w arbitrażu; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu nr 1a odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) przez ustanowienie w PPU mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, zawartego w opisie faktury, Wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia, i nakazuje zamawiającemu zmianę treści postanowień § 8 pkt 4-8 Tomu II SW Z (Projektowane Postanowienia Umowy); 3.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie w wysokości ¾ kosztów postępowania odwoławczego i zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w wysokości ¼ kosztów postępowania odwoławczego, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy: S. D. O. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych iAdwokatów z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 825 zł 00 g r (słownie: osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem poniesionych kosztów. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………………… Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1336/21 Uzasadnienie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Kompleksowa obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku". Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP 00043650/01 zostało zamieszczone w BZP w dniu 29.04.2021 r, oraz na platformie zakupowej Zamawiającego. Wykonawca, S. D. O. i Partnerzy Spółka Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie,na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 2 pkt 2 oraz art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp", wniósł odwołanie wobec projektowanych postanowień umowy i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i: a)w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, b)w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może być przyczyną „korekty", co również jest jednocześnie sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, - w każdym z ww. przypadków, wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia; 2)art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie wymagania, aby Lider/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego członka Personelu Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić oni będą dyżur jednocześnie), co stanowi: c)pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego tytułu - § 3 ust. 4 wzoru umowy) spoczywa na wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek codziennej obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób powiązany z aktualnym nakładem pracy oraz, że wykonawca i tak zapewnić ma stałą i pełną dostępność zdalną wszystkich członków zespołu prawnego, w tym Koordynatora, w dni, w które nie świadczą oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego, d)wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres realizacji umowy bez uregulowania jakiejkolwiek procedury zastępowania takiej osoby podczas jej nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi losowymi zdarzeniami); 3)art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie arbitralnego prawa Koordynatora realizacji umowy po stronie Zamawiającego do wyrażania lub niewyrażania zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej (bez konieczności świadczenia dyżurów w siedzibie Zamawiającego) bez wskazania ku temu obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oraz bez uwzględnienia trybu pracy pracowników Zamawiającego i wykonawcy oraz chociażby panującej sytuacji epidemicznej oraz bez żadnego trybu odwoławczego; 4) art. 112 w zw. z art. 16 Pzp, przez ustanowienie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj.: a)warunku posiadania przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Lidera/Koordynatora radców prawnych/adwokatów wykonawcy doświadczenia zawodowego min. 24 miesiące jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w sytuacji, gdy czas na jaki zawierana jest umowa wynosi 30 miesięcy i już osoba posiadająca 12 miesięczne doświadczenie w podanym wyżej zakresie daje rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz w sytuacji, gdy brak jest uzasadnionych podstaw, z punktu widzenia doświadczenia takiej osoby; aby referencyjne doświadczenie ograniczać do doświadczenia zdobytego jako radca prawny lub adwokat, czy do doświadczenia zdobytego przy realizacji jednej umowy, b)warunku posiadania przez każdą osobę skierowaną do pełnienia funkcji radca prawny/adwokat minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej w zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej oraz przynajmniej jedną z tych osób, minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji, w sytuacji, gdy brak jest uzasadnionych podstaw, z punktu widzenia doświadczenia ww. osób, aby referencyjne doświadczenie w wymienionym zakresie ograniczać do doświadczenia zdobytego jako radca prawny lub adwokat, c)warunku posiadania przez co najmniej jedną osobę skierowaną do pełnienia funkcji radca prawny/adwokat minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w sytuacji, gdy brak jest uzasadnionych podstaw, z punktu widzenia doświadczenia ww. osób, aby referencyjne doświadczenie w wymienionym zakresie ograniczać do doświadczenia zdobytego w ramach jednej umowy; 5)art. 239 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez ustanowienie kryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC", które w zakresie zastrzeżonym (a więc wymaganiu, dla uzyskania max. punktacji, doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej w zasadzie przy 8 inwestycjach liniowych realizowanych z wykorzystaniem wzorów FIDIC, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że za doświadczenie przy obsłudze jednej inwestycji uznawane będzie doświadczenie nie krótsze niż 12 miesięcy oraz zastrzeżeniu, że doświadczenie nabywane w tym samym okresie nie będzie podlegało sumowaniu) nie wpływa w sposób znaczący na jakość wykonania zamówienia (bardziej niż już doświadczenie przy obsłudze już trzech tego typu inwestycji), a sposób zastrzeżenia opisu tego kryterium w sposób naruszający konkurencję premiuje w zasadzie tylko osoby świadczące pomoc prawną na rzecz Zamawiającego dotychczas, bowiem tylko te osoby, spośród funkcjonujących na lokalnym rynku, realnie zainteresowane będą ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie; ............................ , 6} naruszenie przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, przez ustanowienie niejasnych opisów kryteriów oceny ofert przez:, a)ustanowienie kryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC", zgodnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów — co powoduje, że aby otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego kryterium, wykonawca musi wykazać, że dana osoba świadczyła obsługę prawną przy 7 i 1/2 inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium nie ustanawia postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy" inwestycji, b)ustanowienie kryterium D4 .— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu", zgodnie z którym, w odniesieniu do każdej z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie" - podczas, gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie występowania przed sądami lub w arbitrażu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia, zgodnie z którym, niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie w wysokości kosztów zastępstwa procesowego jako kwotę 3.600 zł brutto na podstawie faktury VAT przedkładanej w Krajowej Izbie Odwoławczej wraz z wymaganym przepisami prawa oświadczeniem oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tego postanowienia, b)usunięcia wymagania w zakresie obowiązkowego, codziennego świadczenia przez Lidera/Koordynatora dyżuru w siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie oraz wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowień, zgodnie z którymi: -,,Wykonawca świadczyć będzie usługę osobiście lub przy pomocy innych wskazanych przez Wykonawcę osób spełniających warunki wskazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", -„Usługi realizowane będą przez pełnienie dyżuru w siedzibie Zamawiającego w następujący sposób: 5 razy w tygodniu w dni robocze po 8 godziny dziennie - tj. 40 godzin w tygodniu, w godzinach pracy Zamawiającego 7:30-16:15. Szczegółowe godziny obecności Wykonawcy tub poszczególnych osób skierowanych do realizacji zamówienia zostaną określone w harmonogramie, który zostanie pisemnie uzgodniony przez Strony w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy", -„Wykonawca skieruje niezbędną ilość radców prawnych/adwokatów spełniających wymagania określone w SW Z do pełnienia dyżurów prawnych w siedzibie Zamawiającego w ilości 40 godzin tygodniowo, pięć razy w tygodniu w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku po 8 godzin dziennie (co najmniej jedna osoba jednego dnia) oraz zapewni dostępność zdalną tych osób, które nie świadczą danego dnia dyżuru w siedzibie Zamawiającego, w tym z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego" oraz dostosowania dokumentacji postępowania do ww. postanowień, c)ustanowienia precyzyjnych zasad zastępowania osoby pełniącej funkcję Lidera/Koordynatora na czas chwilowej niemożności świadczenia pomocy prawnej w postaci urlopu, choroby lub innych losowych zdarzeń oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tych, zmienionych postanowień, d)dokonania zmiany § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SW Z – PPU, przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, co uwarunkowane będzie organizacją pracy Zamawiającego lub Wykonawcy zdeterminowaną okolicznościami związanymi z panującą sytuacją epidemiczną." oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tego, zmienionego postanowienia, e)dokonania zmiany pkt 8.2.4.B.1.a) Tomu I SW Z (warunek dot. doświadczenia Lidera/Koordynatora) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego, zdobytego w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC", f)dokonania zmiany pkt 8.2.4.B.2: -lit. a) Tomu I SW Z (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej w zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej", -lit. c) Tomu l SW Z (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/ Adwokat minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego polegającego na świadczeniu obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem Inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC", -lit. d) Tomu I SW Z (warunek dot. doświadczenia Radcy Prawnego/Adwokata) przez zastąpienie jego dotychczasowej treści następującą: „co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, polegającego na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji", g)dokonania zamiany opisu kryteriów oceny ofert: -kryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC" przez zmianę dotychczasowego opisu na następujący: „Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC". Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 5 punktów, jednak nie więcej niż 15 punktów", ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wskazanego w pkt 5 petitum odwołania zarzutu, a uwzględnienia w tym zakresie zarzutu nr 6 petitum odwołania, dokonanie zmiany tego kryterium, przez jego opisanie w sposób umożliwiający wykazanie przez wykonawcę, że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada referencyjne doświadczenie dla uzyskania maksymalnej ilości 15 punktów, -kryterium D4 — „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu", przez opisanie kryterium w sposób wyrażający jakiego rodzaju doświadczenie przy reprezentacji przed sądem powszechnym, administracyjnym lub arbitrażem będzie punktowane w ramach tego kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi prawniczą działalność gospodarczą nakierowaną na obsługę prawną m.in. podmiotów publicznych i potencjalnie mógłby ubiegać się o zamówienie. Jednocześnie, sposób opisania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy postanowień OPZ lub umowy, które są niezgodne z ustawą Pzp, uniemożliwia lub poważnie utrudnia wykonawcy złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie, powoduje ryzyko powstania po jego stronie szkody w postaci utraty potencjalnego wynagrodzenia spodziewanego z tytułu realizacji umowy. Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II (projektowane postanowienia umowy) oraz Tomie III (opis przedmiotu zamówienia) SW Z. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również świadczenie zastępstwa procesowego, także przed Krajową Izbą Odwoławczą. [zarzut nr 1] Zgodnie z § 5 ust. 4-8 Tomu II SWZ (projektowane postanowienia umowy): „4. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tytułów kosztów zastępstwa procesowego, zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu w ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym, przy czym nie zwalnia to pełnomocnika z obowiązku składania wniosku o zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO. 1.Obowiązkiem Wykonawcy jest występowanie do sądu lub innych organów orzekających z wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co najmniej sumy stawki minimalnej przewidzianej dla danej wartości przedmiotu sporu albo rodzaju sprawy określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. 2.W przypadku zastępstwa przed Ki O Wykonawca ma obowiązek występowania do KIO z wnioskiem o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami właściwymi dla postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą. 3.Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa, przedłoży fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego nieprzekraczającą limitu określonego w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji zawartej w ustawie Pzp. Wartość brutto najbliższej faktury z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, zostanie pomniejszona przez Wykonawcę o wartość wynagrodzenia brutto zapłaconego przez Zamawiającego w związku z wystawioną fakturą z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. 4.W przypadku gdy Wykonawca składając przed KIO wniosek o zasądzenie ww. kosztów przedłożył fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego, a KIO nie zasądziło na rzecz Zamawiającego tych kosztów-Wykonawca dokona stosownej korekty faktury.". Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w § 1 pkt 2 reguluje szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek o zasadzenie kosztów, musi być składany wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5 pkt 2 lit b). Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów zastępstwa procesowego równoznaczne jest z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego podstawą jest składany rachunek lub spis. Jak stanowi art. 353(1) k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powyżej przytoczone przepisy rozporządzenia nakazują dojść do wniosku, że właściwością, naturą stosunku prawnego instytucji wynagrodzenia za zastępstwo procesowe jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Na gruncie ww. rozporządzenia, dodatkowo, naturą tego stosunku jest zapłata pełnomocnikowi wynagrodzenia z tego tytułu jeszcze przed rozprawą (aby mógł skutecznie ubiegać się o zwrot tych kosztów na rzecz swojego mocodawcy przedkładając stosowny rachunek oraz składając przepisane prawem oświadczenie). Kwestionowane postanowienia umowne faktycznie pozbawiają wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty zasądzonej na rzecz Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego oraz obligują go do każdorazowego przedkładania faktury opisanej jako zwrot kosztów zastępstwa procesowego oraz składania oświadczenia, że Zamawiający poniósł takie koszty, pomimo, iż oświadczenia takie będą, niezgodne ze stanem faktycznym - wykonawca, w tym, w oświadczeniach do protokołu z rozprawy oraz w dokumentach księgowych, będzie musiał poświadczać nieprawdę. Z powyższego względu, faktyczne pozbawienie wykonawcy przez Zamawiającego prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego, a zamiast tego nakładanie na niego dodatkowych obowiązków z tym związanych (chociażby w postaci konieczności wystawienia faktury, jej korygowania, ubiegania się o niższe niż umówione wynagrodzenie miesięczne) oraz składania niezgodnych z prawdą oświadczeń, jawi się jako sprzeczne z naturą stosunku instytucji wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO, a ponadto sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa podatkowego. W ocenie Odwołującego, za niezgodne z przepisami prawa podatkowego należy uznać przede wszystkim wprowadzenie do umowy mechanizmu obniżania należnego wykonawcy miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia pomocy prawnej o należności z faktur VAT przedłożonych w Izbie, w sytuacji zasądzenia na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W tym zakresie projektowane postanowienia umowy w sposób niedozwolony próbują zmieniać bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie momentu powstania zobowiązania podatkowego. Postanowienia te tworzą fikcję i każą wykonawcy składać fikcyjne oświadczenia, że kwota wskazana w fakturze miesięcznej jest faktycznym, miesięcznym wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu bieżącej obsługi prawnej. Za niezgodny z prawem podatkowym należy też uznać nakaz korygowania przedłożonej Izbie faktury VAT, w sytuacji, gdy na rzecz Zamawiającego nie zostanie zasądzony zwrot kosztów postępowania. W takim wypadku, pomimo złożenia faktury kosztowej oraz oświadczenia, iż Zamawiający poniósł koszty zastępstwa, wykonawca będzie zobowiązany do skorygowania faktury, do czego przepisy ustawy o podatku VAT nie przewidują podstawy prawnej. Odwołujący wskazał, że powyżej opisany sposób uregulowania kwestii kosztów zastępstwa procesowego negatywnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 935/21. [zarzut nr 2] Zgodnie z § 4 ust. 1, 2 i 6 Tomu li SWZ (projektowane postanowienia umowy): „1. Świadczenie usług objętych przedmiotem umowy odbywać się będzie poprzez: a)pełnienie dyżuru prawnego w siedzibie Zamawiającego, b)uczestnictwo w posiedzeniach i rozprawach w miejscach wyznaczonych przez sądy, KIO, prokuratury, organy administracji publicznej lub samorządowej, c)udział w spotkaniach i wizjach lokalnych - w miejscach wskazanych przez Zamawiającego np.: w siedzibie lub biurze Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru, w miejscu prowadzenia konsultacji społecznych ftp, 2. Dyżur prawny, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa w zdaniu ostatnim niniejszego ustępu, pełniony będzie codziennie od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni wolnych od pracy), przez łącznie co najmniej 2 osoby z personelu, o którym mowa w § 3 ust.5 w godzinach pracy Zamawiającego przez 8 godzin dziennie, w tym obligatoryjny dyżur lidera/koordynatora, który nie może być krótszy niż 4 godzinny dziennie. Pełnienie dyżuru prawnego polega na stałej obecności odpowiedniej liczby osób personelu w siedzibie Zamawiającego w powyższych terminach zapewniając dostępność personelu w godzinach pracy Zamawiającego. Łączny tygodniowy czas dyżuru personelu Wykonawcy obejmuje również czas wykonywania obowiązków, o których mowa w ust 1, pkt b i c. W przypadku, gdy na mocy zarządzeń Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad lub Dyrektora Generalnego Urzędu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zostanie ustalony dzień wolny od pracy w dniu, w którym winien być pełniony dyżur i wskazanie innego dnia do pracy Wykonawca jest zobowiązany zapewnić we wskazanym w zarządzeniu dniu personel zgodnie z Harmonogramem i warunkami określonymi w Umowie. Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, każdorazowo wymagana jest jednak zgoda osoby wskazanej w§3 ust.12. 6. W przypadku, gdy Radca Prawny/Adwokat, w danym dniu nie pełni dyżuru prawnego w siedzibie Zamawiającego winien być dostępny dla Zamawiającego telefonicznie lub poprzez pocztę elektroniczną w godzinach, w których pełniony jest dyżur." Biorąc pod uwagę, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu oraz postanowieniami projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 3 osobowego zespołu (Personel Kluczowy) oraz, że wykonawca odpowiada za jakość, terminowość i zgodność z obowiązującymi przepisami prawa czynności wykonywanych w ramach umowy (kierując do tego wspomniany Personel), wymaganie w postaci obowiązkowego, codziennego dyżuru Koordynatora/Lidera w wymiarze co najmniej 4 godzin, jawi się jako zbyt daleko idąca ingerencja w sposób realizacji zamówienia przez Zamawiającego, co dodatkowo nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi jego potrzebami. Odwołujący podniósł, że obowiązek spełnienia przez wykonawcę przedmiotowego wymagania jest niezależny od faktycznej, podyktowanej względami merytorycznymi, konieczności osobistego pobytu Koordynatora w siedzibie Zamawiającego, czy od faktycznego bieżącego nakładu pracy Zespołu, a także niezależne od tego, czy pozostali dwaj członkowie Zespołu są dostępni dla Zamawiającego w jego siedzibie czy też nie. Mając na uwadze zastrzeżenie w umowie obowiązku stałej zdalnej dostępności dla Zamawiającego wszystkich członków Zespołu, a co za tym idzie, także konieczności koordynacji ich pracy w dużej mierze w sposób zdalny, przedmiotowe wymaganie nie może być uzasadniane potrzebą koordynowania świadczenia pomocy prawnej osobiście z siedziby Zamawiającego ani wyższymi kompetencjami Koordynatora, które faktycznie, zgodnie z SW Z, mogą być sumarycznie niższe względem innych członków Zespołu. Postanowienia dokumentacji postępowania nie przewidują mechanizmu zastępstwa Koordynatora/Lidera na czas przerwy w świadczeniu przez niego pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego z powodu urlopu, choroby czy innych wydarzeń losowych. Tego typu przerwy nie muszą być połączone z koniecznością „wymiany" tej osoby na inną, posiadającą co najmniej identyczne doświadczenie. [zarzut nr 3] Zgodnie z § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SW Z: „D opuszczalna jest możliwość wykonywania usługi w formie pracy zdalnej, zgodnie z potrzebami Oddziału, każdorazowo wymagana jest jednak zgoda osoby wskazanej w § 3 ust.12”. (tj. koordynatora po stronie Zamawiającego). W ocenie Odwołującego, niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wykraczające poza swobodę umów jest zastrzeżenie możliwości świadczenia usługi w sposób zdalny wyłącznie do arbitralnej decyzji Koordynatora po stronie Zamawiającego. Postanowienia umowy nie ustanawiają jakichkolwiek kryteriów wyrażenia takiej zgody (zwłaszcza związanych z sytuacją epidemiczną, czy organizacją pracy u Zamawiającego). Umowa nie przewiduje żadnego trybu odwoławczego od decyzji Koordynatora. [zarzut nr 4] Zgodnie z 8.2.4.B.1.a) Tomu I SW Z, Zamawiający zastrzegł warunek skierowania do realizacji zamówienia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Lidera/Koordynatora, która posiada minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobyte w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. W ocenie Odwołującego, nieproporcjonalne jest wymaganie posiadania przez tę osobę aż 24 miesięcznego doświadczenia w opisanym wyżej zakresie, zwłaszcza, że sama umowa zawierana będzie na 30 miesięcy, a wykonawca nie będzie zobowiązany do świadczenia pomocy prawnej jedynie w związku z inwestycjami realizowanymi w ramach FIDIC. Zdecydowanie więc powyżej minimalnych poziomów zdolności jest wymaganie w ramach warunku doświadczenia równego niemalże okresowi przez jaki świadczona będzie usługa. Nie sposób także stwierdzić, że tylko taki zakres temporalny tego doświadczenia dawać może rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, znacznie powyżej uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jest zawężanie referencyjnego doświadczenia do nabytego w charakterze radcy prawnego lub adwokata, z wyłączeniem chociażby nabywania doświadczenia jako aplikant. Sam bowiem merytoryczny zakres wyzwań z tym związanych, przy jednoczesnym, ustawowym dopuszczeniu świadczenia pomocy prawnej przez aplikantów w zasadzie w takim samym zakresie co przez radców prawnych lub adwokatów (za wyjątkiem zastępstwa przed SN i NSA), jest tożsamy niezależne od tytułu prawnego, w ramach którego pomoc ta jest świadczona. Wobec tego, nie można w żaden sposób jakościowo różnicować doświadczenia nabywanego w danej dziedzinie świadcząc pomoc prawną jako osoba posiadająca tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata, a jako np. aplikant. Za nieuzasadnione oraz nieproporcjonalne należy uznać zastrzeżenie referencyjnego doświadczenia związanego z warunkami kontraktowymi FIDIC zdobywanego wyłącznie w ramach jednej umowy. Zakres nabywanego doświadczenia nie jest bowiem różnym w sytuacji świadczenia pomocy prawnej związanej z jedną bądź kilkoma umowami w warunkach kontraktowych FIDIC i tożsamo może posłużyć dla wykazania rękojmi należytego wykonania zamówienia. Podobnie, nieproporcjonalne warunki zostały zastrzeżone dla osób skierowanych do realizacji zamówienia jako Radca prawny/Adwokat (pkt 8.2.4.B.2.a), b), c) SW Z). Również i w tym zakresie, za nieproporcjonalne trzeba uznać zawężenie referencyjnego doświadczenia do nabytego już jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy. [zarzut nr 5] Jak stanowi pkt 21.1.2. SW Z: „P odkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC". Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.” Zgodnie z dalszą treścią opisu kryteriów oceny ofert, Zamawiający wprowadził zastrzeżenie: „Uwaga! Przy określeniu okresu doświadczenia (liczby pełnych miesięcy), doświadczenie nabyte równolegle w tym samym okresie świadczenia usług nie będzie podlegało sumowaniu, jak również nie podlega sumowaniu okres doświadczenia krótszy niż miesiąc." Tym samym, aby zdobyć max. ilość punktów w ramach ww. kryterium, to przy zaliczaniu w ramach jednej inwestycji, co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia przy obsłudze jej realizacji, koniecznym będzie wykazanie doświadczenia zdobytego przez jedną osobę na przestrzeni co najmniej 8 lat wstecz. Mając przy tym na względzie pozostałe wymagania SW Z, zastrzeżoną wartość inwestycji, jakie zaliczane będą do punktacji, wymagany reżim warunków FIDIC oraz zastrzeżenie punktowania tylko inwestycji liniowych, przedmiotowe kryterium w sposób znaczny ogranicza konkurencję, bowiem, mając na uwadze lokalny rynek prawny, max. punktów w ramach tego kryterium spełnić mogą w zasadzie jedynie osoby dotychczas świadczące pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, tak zastrzeżony opis kryterium nie wpłynie w sposób znaczący (verba legis) na jakość świadczonych usług prawnych. Należy przyjąć, że już posiadanie Zespołu prawnego posiadającego doświadczenie w obsłudze trzech, trwających po 12 miesięcy inwestycji w warunkach FIDIC (ponad wskazane w warunku) zapewni Zamawiającemu usługę na bardzo wysokim poziomie. [zarzut nr 6] Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Ust. 2 przytoczonego artykułu stanowi, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W ocenie Odwołującego, niektóre postanowienia SW Z w zakresie opisów kryteriów oceny ofert nie spełniają ww. wymagań, rodząc poważne trudności z przyznawaniem punktacji ofertom. Jak stanowi pkt 21.1.2. SW Z:Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC". Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych} brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.” Powyższe postanowienia ustanawiają zasadę, że za każdą obsługiwaną inwestycję spełniającą zastrzeżone kryteria (pod warunkiem obsługiwania jej przez 12 miesięcy), Zamawiający przyzna 2 pkt. Jednocześnie, maksymalna liczba punktów w tym kryterium to 15. Aby uzyskać max. liczbą punktów, wykonawca wykazać musi doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze min. 7 i pół referencyjnych inwestycji, podczas, gdy opis przyznawania punktacji nie przewiduje możliwości wykazania się tak mierzonym doświadczeniem. Na wypadek więc, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dot. opisu tego kryterium wyrażonego w pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podnosi uzasadniony wyżej zarzut nr 6 w tym zakresie. W pkt 21.1.2. SW Z Zamawiający zastrzegł: „P odkryterium D4 — „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu". Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.” Treść tego kryterium wskazuje, że punktacja przyznawana będzie za reprezentację przed sądem powszechnym, administracyjnym lub arbitrażem ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu. Tymczasem, warunki udziału w postępowaniu w żaden sposób nie zastrzegają obowiązku posiadania przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczenia w reprezentacji przed sądem powszechnym lub arbitrażem, co czyni treść przedmiotowego opisu kryterium nieczytelnym i niejasnym. Wykonawca T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawnyz siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca S.I.D.A.L. Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 8 czerwca 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu z pkt 1 lit.b odwołania i wyjaśnił, że dokonał zmiany treści SW Z Tom II (PPU), poprzez skreślenie § 8 ust. 8 (pismem z dnia 12.05.2021 r.). Zamawiający uwzględnił odwołanie także w zakresie zarzutu nr 2 i dokonał zmiany treści SIWZ, poprzez: a)zrezygnowanie z wymogu pełnienia dyżuru prawnego w siedzibie Zamawiającego przez Lidera/Koordynatora zespołu radców prawnych/adwokatów codziennie, b)wprowadzenie postanowienia dotyczącego zastępowania Personelu Kluczowego podczas nieobecności. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 lit.a odwołania i dokonał zmiany treści SW Z, zmieniając punktację w kryterium D2 za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy - z 2 pkt na 1 pkt, jednak nie więcej niż 15 pkt. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zarzut nr 1 lit.a Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy ma charakter ryczałtowy. Jeżeli w ramach świadczenia kompleksowej obsługi prawnej w danym miesiącu Zamawiający będzie reprezentowany przez wykonawcę przed KIO, to wykonawca wystawi fakturę opiewającą na koszty zastępstwa procesowego, które Zamawiający zapłaci wykonawcy (niezależnie od tego czy zostaną one zasądzone Zamawiającemu), a które to stanowią część miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego należnego wykonawcy. W § 8 ust. 4 PPU, Zamawiający wyraźnie wskazał, że„Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie dodatkowe z tytułu kosztów zastępstwa procesowego, zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu w ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym (…)”, dlatego też w celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego dotyczącego rekompensaty tytułem kosztów postępowania odwoławczego, wprowadzono mechanizm, zgodnie z którym winno nastąpić pomniejszenie najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego o wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu faktur opiewających na koszty zastępstwa procesowego przed KIO. Zgodnie z PPU, wykonawca wykonuje czynności zastępstwa procesowego przed KIO w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Stąd, w przypadku gdy Zamawiający zapłaci koszty zastępstwa procesowego wykonawcy na podstawie odrębnej faktury, to zapłata ta stanowi część miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, co w konsekwencji oznaczać będzie, że Zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy, a miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe nie ulegnie obniżeniu - będzie odpowiadało wysokości ustalonej zgodnie z umową - z tą różnicą, że będzie wypłacone na podstawie odrębnych faktur. Z ekonomicznego punktu widzenia wykonawca zatem uzyska całość wynagrodzenia tytułem ryczałtu za miesięczną obsługę prawną. Zapłata wykonawcy kosztów zastępstwa procesowego przed KIO przez Zamawiającego, bez pomniejszenia najbliższej faktury z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego o wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, byłaby sprzeczna z postanowieniami umowy i intencją Zamawiającego. W rzeczywistości Zamawiający płaciłby oprócz miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, wynagrodzenie dodatkowe za czynności zastępstwa procesowego przed KIO. Zamawiający zauważył, że w myśl PPU, reprezentowanie Zamawiającego przed KIO nie stanowi dodatkowych czynności wykonywanych przez wykonawcę - jest objęte przedmiotem umowy. W ocenie Zamawiającego, przedmiotowym zarzutem wykonawca próbuje bezpodstawnie narzucić Zamawiającemu sposób i przedmiot rozliczania umowy w taki sposób, by wprowadzić do projektu postanowień umowy dodatkowe wynagrodzenie za pomyślny wynik sprawy. Tymczasem, po uwzględnieniu przez Zamawiającego zarzutu nr 1 lit. b odwołania (dotyczącego konieczności korekty faktury), warunki realizacji umowy określone przez Zamawiającego nie naruszają żadnych przepisów prawa a ich ukształtowanie na zasadzie swobody umów pozostaje dyskrecjonalną decyzją Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że z przepisu § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia wprost wynika zasada, że koszty zastępstwa procesowego wchodzą w skład kosztów nie pełnomocnika strony, lecz „uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego”. Nie inaczej jest również z kosztami zastępstwa przed sądami - zgodnie bowiem z art. 98 § 3 KPC „do niezbędnych kosztów procesu strony reprezentowanej przez adwokata zalicza się wynagrodzenie…”. Roszczenie Odwołującego do wymagania takiej zmiany SW Z, by koszty te stanowiły jego dodatkowe wynagrodzenie jako profesjonalnego pełnomocnika, jest całkowicie bezzasadne, jako pozbawione podstaw prawnych, bowiem już z mocy prawa stanowią one (w razie ich zasądzenia) rekompensatę kosztów poniesionych przez stronę, nie zaś pełnomocnika strony. Na mocy norm regulujących zasady wykonywania zawodu, zarówno adwokata jak i radcy prawnego, nie jest dopuszczalne uregulowanie takie, które uzależniałoby wypłatę wynagrodzenia jedynie za pomyślny wynik sprawy – a contrario dopuszczalne jest w drodze swobody umów uregulowanie, które przewiduje także dodatkowe wynagrodzenie za pomyślny wynik sprawy. W przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że Zamawiający wyposażony jest w uprawnienie do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego o których mowa w art. 3531 k.c. Zasada swobody umów wymaga obopólnej zgody stron, zaś na gruncie ustawy Pzp to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć (art. 281 ust. 1 pkt 7 Pzp). Zarzut nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO oraz sądów powszechnych, zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć (wyrok KIO z 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO 358/19, KIO 1080/17, KIO 1086/17). Kluczowe dla Zamawiającego jest świadczenie usług prawnych, poprzez pełnienie dyżuru prawnego przez Personel Kluczowy w siedzibie Zamawiającego, w tym w innych miejscach wg potrzeb Zamawiającego, określonych w PPU. Zapewnienie kompleksowej obsługi prawnej zakresem obejmuje nie tylko sporządzanie opinii prawnych, analiz, dokumentów, pism procesowych itp., ale też m.in. osobisty udział w radach budowy, radach technicznych, roboczych spotkaniach stron zaangażowanych w realizację umów, uczestnictwo w rozmowach, negocjacjach, pertraktacjach, pracach grup roboczych i innych spotkaniach, jak również bieżące doradztwo w sprawach realizowanych w komórkach organizacyjnych. Dotychczasowa praktyka Zamawiającego pokazuje, że określona ilość spotkań z wymaganym udziałem osób świadczących usługi prawne organizowana jest ad hoc, stąd też obecność Personelu Kluczowego „na miejscu” jest dla Zamawiającego niezwykle istotna. Zamawiający przyjął w umowie, iż dopuszcza złożenie wniosku przez wykonawcę o wyrażenie zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej, ale traktuje to jako czynność mogącą wystąpić incydentalnie oraz nie powodującą zakłóceń w bieżącej pracy. Zdaniem Zamawiającego, nie ma konieczności wprowadzania do treści PPU szczegółowych regulacji zawierających procedurę odwoławczą w przypadku braku zgody na pracę zdalną ze strony Koordynatora Zamawiającego. Wykonawca bowiem zawsze, jako strona umowy, jest uprawniony do składania wszelkiego rodzaju wniosków, pism, korespondencji bezpośrednio do Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający ma prawo podejmować decyzje, co do kształtu i zakresu usługi świadczonej przez wykonawcę (wyrok KIO z 4 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 51/19). Zarzut nr 4 Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, aby nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do funkcji Koordynator/Lider Zespołu, wymagając posiadania min. 24 miesięcy doświadczenia w stałej obsłudze prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający podkreślił, że określone warunki udziału w postępowaniu chronią interes Zamawiającego, gdyż do postępowania dopuszczeni są jedynie wykonawcy dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie doszło do naruszenia fundamentalnej zasady tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał stanowisko UZP wyrażone w piśmie ws. Zasad wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. W świetle ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie może jednak prowadzić do obniżenia standardów uzyskiwanych świadczeń. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, jako zarządca dróg krajowych i autostrad, realizuje prawie wszystkie inwestycje drogowe w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, przy minimalnym okresie realizacji umowy - 36 miesięcy. Znaczna część projektów realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie sam okres projektowania, dla tego rodzaju inwestycji, średnio wynosi 15 miesięcy. Doświadczenie ograniczone zaledwie do 12 miesięcy nie gwarantuje Zamawiającemu, że wykonawca nabył wiedzę i doświadczenie odpowiednie dla zapewnienia należytego poziomu usługi polegającej na kompleksowej obsłudze prawnej w zakresie realizacji inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w szczególności dotyczących inwestycji budowlanych obejmujących jednocześnie proces projektowania, dostawy i budowy, bowiem te etapy inwestycji są bardzo zróżnicowane w kontekście czynności wykonywanych przez obsługę prawną. W praktyce oznaczać to będzie posiadanie przez Lidera wiedzy i doświadczenia m.in. z obszarów uzgodnień projektowych, gospodarki nieruchomościami, uzyskiwania niezbędnych pozwoleń na realizację robót budowlanych (wsparcie prawne na etapie przygotowania i projektowania), oraz znajomość metodyki zarządzania procesem złożonych roszczeń przez wykonawcę robót, prowadzenia arbitrażu i rozwiązywania sporów związanych z realizacją robót. Aby w pełni i skutecznie zabezpieczyć interes Zamawiającego do zakończenia całego tego procesu, Lider musi posiadać wiedzę i doświadczenie na każdym z tym etapów, tak aby mógł prawidłowo ocenić stan prawny wobec zaistniałego stanu faktycznego, minimalizować ryzyka pojawiające się na każdym etapie decyzji Zamawiającego w celu prawidłowego i zgodnego z prawem wyznaczenia kierunku działań do zarządzenia np. powstałym sporem z wykonawcą robót. Biorąc pod uwagę już samą ilość inwestycji wykonanych i realizowanych przez Zamawiającego (Centrala i 16 Oddziałów) w ciągu ostatnich pięciu lat, to wymóg taki nie jest wygórowany i pozwoli na zachowanie konkurencji. Wymaganie okresu 24 m-cy doświadczenia nie jest ani nieproporcjonalne w stosunku do czasu trwania umowy na obsługę prawną, ani do rzeczywistego okresu realizacji danych umów inwestycyjnych, których okres realizacji wynosi minimum 36 m-cy. Reszta argumentów Odwołującego stanowi jedynie jego subiektywną ocenę, niepopartą żadnym uzasadnieniem, które pozwalałoby na uwzględnienie zarzutu. Odwołujący nie udowodnił ani nawet nie wyjaśnił dlaczego uważa, że jego ocena jest właściwa oraz w jaki sposób wymóg narusza przepisy ustawy Pzp. Ponadto, wymóg doświadczenia na poziomie min. 24 miesięcy dotyczy wyłącznie Lidera/Koordynatora, który z racji pełnionej funkcji winien wykazać się większym doświadczeniem, niż pozostali członkowie Personelu Kluczowego. Minimalny okres 24 miesięcy w stałej obsłudze prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem, dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w ocenie Zamawiającego, daje rękojmię, że dana osoba nabyła doświadczenie w obsłudze prawnej odpowiednie do zakresu spraw, które będą przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, iż jest to wymóg nie tylko nie oderwany od realiów rynkowych, ale im odpowiadający, a nawet niższy. Przykładem może być ogłoszenie o naborze na stanowisko radcy prawnego dla zamawiającego sektorowego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A. – gdzie kandydat na stanowisko radcy prawnego ma legitymować się min. 7 lat doświadczenia w wykonywaniu zawodu radcy prawnego; min. 5 lat doświadczenia w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych; min. 3 lata doświadczenia w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych na bazie warunków kontraktowych FIDIC. Z powyższego jednoznacznie wynika, że nawet Inwestorzy, których inwestycje przedstawiają mniejszą skalę w stosunku do inwestycji Zamawiającego, w celu zapewnienia obsługi prawnej na poziomie dającym rękojmię należytego zabezpieczenia interesów decydują się na poszukiwanie bardziej doświadczonych kandydatów i przyjmują ostrzejsze kryteria niż Zamawiający - wymagają nawet 3 letniego okresu doświadczenia w obsłudze prawnej procesów inwestycyjnych na bazie warunków kontraktowych FIDIC. Innym przykładem, jest oferta pracy ze strony wykonawcy na stanowisko specjalisty ds. roszczeń, „Minimum 2 lata doświadczenia na stanowisku Claim Specialist/Manager na kontrakcie Design & Build FIDIC”. Zamawiający za nieuzasadniony uznał zarzut, że zawężenie doświadczenia do nabytego w charakterze radcy prawnego lub adwokata, z wyłączeniem nabywania doświadczenia jako aplikant jest warunkiem niezgodnym z Pzp, jako znacznie powyżej uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zauważył, że zakres świadczonej przez aplikantów pomocy prawnej zależy od okresu odbywanej aplikacji. Zgodnie z ustawą o radcach prawnych (art. 351 ust. 1) i ustawą o adwokaturze (art. 77 ust. 1), dopiero po 6 miesiącach aplikacji, aplikant adwokacki bądź radcowski może zastępować radcę prawnego/adwokata przed sądami, organami ścigania, organami państwowymi, samorządowymi i innymi instytucjami, jednak z wyłączeniem Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu. Powyższe wskazuje, że aplikanci nie mogą świadczyć usług prawnych w pełnym zakresie, tak jak radcy prawni, czy adwokaci i nie działają na własny rachunek, lecz zawsze na rachunek i z upoważnienia pełnomocnika z uprawnieniami do wykonywania zawodu. Zamawiający podkreślił, że realizuje kilkanaście znaczących inwestycji infrastrukturalnych za setki milionów złotych każda, zatem ryzyko nie zapewnienia odpowiedniej obsługi prawnej wskutek określenia za niskiego poziomu minimalnego doświadczenia z zakresu obsługi prawnej tych kontraktów, może wygenerować dla Skarbu Państwa ogromne starty finansowe. Zamawiający wyjaśnił, że planowanych jest rozpoczęcie kilkunastu kolejnych inwestycji. Wartość roszczeń wykonawców niejednokrotnie opiewa na kwoty kilkudziesięciu milionów złotych. Zarówno w trakcie przygotowania, jak i realizacji inwestycji, świadczenie usług prawnych wymagane jest m.in. w zakresie gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska, prawa wodnego, prawa energetycznego, podatkowego, finansowego, prawa pracy, zamówień publicznych, prawa administracyjnego, cywilnego i wielu innych. Ponadto, wykonawcy realizujący inwestycje oraz wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem są reprezentowani w relacjach z Zamawiającym przez profesjonalne kancelarie prawne, zatrudniające specjalistów wysokiej klasy. Konieczność zapewnienia profesjonalnego Personelu Kluczowego podyktowana jest przede wszystkim doświadczeniem Zamawiającego oraz wartością, zakresem, stopniem złożoności i warunkami realizacji inwestycji będących przedmiotem kompleksowej obsługi prawnej (łącznie kilka miliardów złotych). Zamawiający wyjaśnił także, że zróżnicował okres doświadczenia zawodowego odpowiednio do funkcji, jaką mają pełnić osoby z Personelu Kluczowego (Lider/Koordynator radców prawnych/adwokatów oraz radca prawny/adwokat), biorąc pod uwagę, że Lider będzie koordynował pracę pozostałych dwóch osób z Personelu Kluczowego. Z racji określonej roli w realizacji umowy, Lider powinien więc wykazać się większymi umiejętnościami i większym doświadczeniem, które pozwoli na podejmowanie odpowiednich działań. Niemniej jednak argumentacja dotycząca ograniczenia wymaganego doświadczenia zawodowego opisanego j/w do doświadczenia zdobytego przy realizacji jednej umowy została przedstawiona bez rozróżnienia na poszczególne funkcje pełnione przez osoby z Personelu Kluczowego, albowiem pozostaje taka sama, zarówno w odniesieniu do Lidera, jak i osoby skierowanej do pełnienia funkcji radca prawny/adwokat. Zamawiający wskazał, że kontrakty realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zwykle realizowane są przez okres co najmniej kilku lat. Zachowanie swego rodzaju ciągłości doświadczenia przez okres wskazany w warunkach udziału w postępowaniu (w zależności od pełnionej funkcji), w ramach jednej umowy pozwala na zdobycie odpowiedniego doświadczenia, dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia. Doświadczenie nabywa się głównie poprzez zaangażowanie w określone sprawy i opiera się na wiedzy, jak pewne zadania wykonać. Legitymowanie się doświadczeniem przez okres wskazany w treści warunku udziału w postępowaniu (12 lub 24 miesiące w zależności od pełnionej funkcji) zdobyte w ramach różnych umów, zawieranych na okres np. kilku miesięcy, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, ponieważ stanowi doświadczenie niekompletne, nabyte w wyrywkowych okresach realizacji umowy, zamiast doświadczenia usystematyzowanego, charakteryzującego się ciągłością i wszechstronnością w ramach jak najszerszego studium przypadków występujących w ciągu realizacji danej umowy. Ze względu na specyfikę zamówienia (obsługa prawna kontraktów w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC), w tym aspekcie, nie jest istotna dla Zamawiającego ilość zdobytego doświadczenia, a jego jakość, o czym decyduje jego spójność i zakres. Zamawiający wskazał, że proces procedowania roszczeń na kontrakcie może trwać kilkanaście miesięcy i więcej. Stąd też, niezwykle istotne jest wykazanie się doświadczeniem w określonym w warunkach udziału w postępowaniu okresie, ograniczonym do jednej umowy. Niezależnie od powyższego, doświadczenie oparte na FIDIC w obszarze prawnym skupia się również na opiniowaniu poleceń Zmian wydawanych w trakcie kontraktu, opiniowaniu umów z podwykonawcami, opiniowaniu dokumentów powstających w trakcie realizacji inwestycji i innych określonych umową. Różnorodność i stopień skomplikowania tematów wskazują, że doświadczenie nabyte przez okres wskazany w warunkach udziału postępowaniu, ale w ramach różnych umów (np. kilkumiesięcznych), nie daje gwarancji, że osoba nabyła doświadczenie niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 5 Zamawiający wyjaśnił, że dokonał zmiany treści Tomu I SW Z - zmienił punktację w kryterium D2 za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy – z 2 pkt na 1 pkt, jednak nie więcej niż 15 pkt. Zamawiający wskazał, że kryteria oceny ofert służą m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia przez wykonawców wymagań wyższych niż minimalne. Zamawiający wyjaśnia, że celem kryterium jest premiowanie wykonawców posiadających jak największe doświadczenie w inwestycjach liniowych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, gdyż długość okresu doświadczenia przekłada się na jakość obsługi prawnej. Zamawiający podkreślił, że inwestycje liniowe realizowane z wykorzystaniem warunków FIDIC nie są realizowane wyłącznie przez GDDKiA i jest to fakt powszechnie znany. Zamawiający przedstawił przykładowe wyliczenie podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie (podmioty ze Szczecina, Wrocławia, Warszawy), wobec czego zarzut ograniczania konkurencji jest bezpodstawny. Zarzut nr 6 lit.b W odniesieniu do zarzutu - pkt 6 lit.b odwołania, dotyczącego niejasnego opisu kryterium oceny ofert – kryterium D4, Zamawiający wyjaśnił, że dokonał zmiany treści SW Z dnia 12 maja br. Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości podmiotowych wykonawcy, a kryteria oceny ofert odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu jest minimalnym wymogiem, który kwalifikuje wykonawcę do ubiegania się o zamówienie. Natomiast ustalone kryteria oceny ofert, mają na celu umożliwienie Zamawiającemu wybrania na ich podstawie najkorzystniejszej oferty. W przypadku kryterium D4, Zamawiający określił zasady przyznawania punktów w ten sposób, że przyzna 1 pkt za każda reprezentację prawną ponad wymaganą warunkiem udziału w postępowaniu. Punktowane będzie zarówno doświadczenie przed sądem powszechnym, jak i administracyjnym. Pismem z dnia 10 czerwca 2021 r. Odwołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołujący nie popiera dalej zarzutów odwołania zawartych w pkt 1b, pkt 2, pkt 6a i 6b. Pismem z dnia 10 czerwca 2021 r. Przystępujący Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, przedstawił swoje stanowisko w sprawie i podniósł, jak poniżej: Zarzut nr 1 Ustanowienie mechanizmu, zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z tytułu świadczenia pomocy prawnej będzie za każdym razem obniżone o należność z przedłożonej faktury VAT, jest sprzeczne z treścią i celem przepisów § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Tym samym, Zamawiający usiłuje ułożyć treść postanowień umowy z przekroczeniem zasady swobody umów uregulowanej w art. 353(1) k.c. Zdaniem Przystępującego, istota wynagrodzenia za zastępstwo procesowe pokrywać ma koszty dodatkowej pracy związanej z przygotowaniem do reprezentacji przed KIO - obwiązek przedłożenia faktury z tytułu reprezentacji przed KIO wynikający z ww. rozporządzenia koreluje z tą istotą, a postanowienia ogłoszenia w sposób niedozwolony wykorzystują ten mechanizm do obejścia przepisów o kosztach w celu sfinansowania kosztów stałej obsługi. Z kolei niezgodne z naturą stosunku prawnego w postaci stałej obsługi prawnej wynagradzanej ryczałtowo jest częściowo finansowanie wynagrodzenia wykonawcy (de facto) przez przeciwników procesowych. Postanowienia ogłoszenia nie regulują także sytuacji, w której w danym miesiącu łączne wynagrodzenie wynikające z wystawionych i przedłożonych w KIO faktur będzie wyższe niż wynagrodzenie miesięczne ryczałtowe. Logika postanowień ogłoszenia, choć, jak wspomniano literalnie niewyrażona, wskazuje na obowiązek zwrotu przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego różnicy między wynagrodzeniem wynikającym z faktur, a wynagrodzeniem ryczałtowym, choć przepisy prawa podatkowego wydają się nie przewidywać takiej sytuacji (art. 106j ustawy o VAT). Przystępujący zwrócił uwagę, że składając wniosek kosztowy, oraz przedkładając odpowiednią fakturę, wykonawca zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy zarówno w treści oświadczenia we wniosku kosztowym, jak i w opisie faktury - w rzeczywistości bowiem, wniosek nie dotyczył będzie kosztów zastępstwa procesowego już poniesionych przez Zamawiającego i związanych z dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie reprezentację przed KIO (a zaliczanych później na poczet stałego, miesięcznego wynagrodzenia). Także opis faktury o treści „przygotowanie i reprezentacja przed KIO” również będzie niezgodny z prawdą, gdyż w rzeczywistości opiewać ona będzie na należność z tytułu stałego ryczałtowego wynagrodzenia, rozliczanego, jako usługa, z dołu na koniec miesiąca. Skoro więc w istocie należność, na którą opiewa faktura nie będzie stanowiła zapłaty za reprezentację przed KIO, a z tytułu stałej obsługi prawnej, to nie będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy wykonania świadczenia w postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z przepisami prawa podatkowego_(art. 19a ust. 1 ustawy o VAT). Dodatkowo z momentem wystawienia faktury wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty podatku VAT, w istocie za usługę stałej pomocy prawnej, której w danym okresie rozliczeniowym nie wykonał jeszcze w całości. Przy rozwiązaniu przewidzianym w treści ogłoszenia nie sposób mówić o kosztach już poniesionych przez Zamawiającego - koszt taki, w postaci wynagrodzenia miesięcznego za stałą obsługę prawną poniósłby dopiero z końcem danego miesiąca, po rozliczeniu tego okresu rozliczeniowego. Brak jest w takim przypadku podstaw do przedstawienia faktury opiewającej na wynagrodzenie z tytułu ustanowienia pełnomocnika przed KIO - w istocie bowiem objęte to będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. W ocenie Przystępującego, faktycznie więc, Zamawiający wyklucza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia z tytułu reprezentacji przed Izbą, co kompensować ma stale wynagrodzenie miesięczne. Zamawiający, rezygnując z wynagradzania wykonawcy z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą, wyłączyć powinien obowiązek przedkładania w Izbie faktury VAT wraz z wnioskami kosztowymi. Sam fakt uznawania, że przygotowanie do reprezentacji i zastępstwo przed Krajową Izbą Odwoławczą jest objęty comiesięczną ryczałtową płatnością jest o tyle niedopuszczalny, że z jednej strony ustawodawca wprost przewidział odrębny tryb i tytuł do ich ponoszenia, a z drugiej „płacenie” w ryczałcie (w miesiącach kiedy nie ma sporów przed KIO) za zakres odrębnie identyfikowany jako przesłanka do rozliczenia może być traktowany jako sprzeczny z zasadami wydatkowania środków publicznych, tj. płacenia za świadczenie, które nie było realizowane. Także cecha ryczałtu w postaci nieprzewidywalności skali świadczenia - w przypadku kosztów zastępstwa przed KIO jest wymiarowana każdym odrębnym odwołaniem/sprawą i każdorazowym odrębnym tytułem do zasądzenia samodzielnych uzasadnionych kosztów w wysokości maksymalnie wskazanej w ww. rozporządzeniu. Świadczenie usługi pomocy prawnej, w tym zastępstwa procesowego także przed KIO jest świadczeniem starannego działania, a nie efektu, tym samym usługa zastępstwa jest zawsze dodatkowym, odrębnie identyfikowanym świadczeniem, a jedynie skutki, kto koszt ten ponosi rozstrzyga Izba w orzeczeniu. Wspomniano już, że postanowienia ogłoszenia nakazują rezygnację wykonawcy z należnego mu (i przewidzianego przepisami prawa) dodatkowego wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO (wynikającej z wystawianej przez niego, obowiązkowo w świetle postanowień ogłoszenia, faktury). Pomimo więc spełnienia świadczenia, z tytułu którego wykonawca wystawi fakturę, nie otrzyma on należnego z niej wynagrodzenia. Taki mechanizm nie znajduje oparcia w przepisach prawa podatkowego, w szczególności nie może być potraktowany jako udzielenie Zamawiającemu rabatu, z uwagi na nieekwiwalentność udzielonych Zamawiającemu świadczeń. Udzielenie rabatu powinno mieć uzasadnienie ekonomiczne zaś jego efektem finalnym wyznaczonym przez podatnika winien być podstawowy cel działalności gospodarczej, a więc zysk. Natomiast brak tego rodzaju uzasadnienia może wskazywać na zamiar obejścia prawa i unikania opodatkowania czynności dostawy towaru czy wykonania usługi. Nie można też podzielić argumentu, że przy tego typu mechanizmie rozliczenia, wszelkie konieczne nakłady pracy i związane z tym koszty, jakie generować będzie świadczenie zastępstwa procesowego przez KIO, wykonawcy będą mogli uwzględnić w oferowanym, ryczałtowym wynagrodzeniu miesięcznym. Ilość postępowań odwoławczych jakie będą toczyły się w przyszłości w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego jest w zasadzie kwestią nieprzewidywalną. Wykonawcy nie mają narzędzi, aby w sposób odpowiednio rzetelny „wycenić” to ryzyko, co odbić się może negatywnie i na budżecie Zamawiającego. Ponadto, Przystępujący wskazał, że Zamawiający dochodzić może tylko kosztów już poniesionych w związku z koniecznością reprezentacji przed KIO, a nie kosztów poniesionych w związku ze stałą obsługą prawną. Troska o zabezpieczenie interesu Zamawiającego znika w sytuacji przegranego sporu przed KIO, kiedy koszt realny np. w postępowaniu „unijnym” na roboty budowlane jest niemal 7 krotnie wyższy niż koszt ponoszony na swojego pełnomocnika — a sam Zamawiający w interesie własnym, a jednocześnie obawie przed skutkami związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych — płaci odwołującemu często jeszcze przed otrzymaniem orzeczenia KIO wraz z pisemnym uzasadnieniem. Mając na uwadze fakt, że zasadnicze wynagrodzenie wykonawcy jest stałe, to fakt, że w danym miesiącu rozliczeniowym będzie miała miejsce reprezentacja przed KIO, nigdy nie zwiększy to kosztów poniesionych przez Zamawiającego na obsługę prawną. Kwota wynagrodzenia zasadniczego (a więc tym samym wysokość wydatków ponoszonych przez Zamawiającego na obsługę prawną) będzie taka sama w miesiącu, w którym postępowania przed Izbą nie było, jak i w tym, w którym takie postępowanie (lub postępowania) będzie się toczyć. Co więcej, faktycznie, w wypadku wygrania sporu, Zamawiający ponosił będzie mniejsze wydatki tytułem stałego, miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy, bowiem finansował będzie w takiej sytuacji realizację zamówienia na stałą, ryczałtowo rozliczaną obsługę prawną, należnościami zasądzonymi przez Izbę od przeciwników procesowych Zamawiającego. Ta okoliczność czyni jeszcze bardziej jaskrawym sprzeczność ustanowionego mechanizmu z celem i naturą wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego. Zamawiający będzie bowiem „bogacił” się na wykonywaniu przez wykonawcę jego obowiązków, co zdecydowanie nie jest zgodne z zasadami prawa zamówień publicznych i nie wpisuje się w żaden sposób w definicje zamówienia publicznego. Argumentacja wskazująca na „pokrycie” wynagrodzenia związanego z reprezentacją przed KIO ze stałego, miesięcznego wynagrodzenia jest zupełnie nie do pogodzenia, biorąc pod uwagę nieekwiwalentność tego świadczenia w stosunku do pozostałych świadczeń z tytułu stałej obsługi prawnej (realizowanej codziennie i całodniowo). Dość bowiem wskazać, że np. przy miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym w wysokości 15 tyś złotych, jedna reprezentacja przed KIO (o wartości wspomnianych 3.600 zł) warta byłaby aż ponad 1/5 miesięcznego wynagrodzenia, mimo, że bez wątpienia jedna reprezentacja przed KIO nie stanowiłaby 1/5 wszystkich obowiązków wykonawcy w danym miesiącu rozliczeniowym. Zarzut nr 3 Przystępujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, obowiązujące od 1 stycznia br. Jednym z celów przyświecających ustawodawcy przy wprowadzaniu nowej regulacji prawnej było zrównoważenie pozycji stron umowy o zamówienie publiczne i wyeliminowanie często nadużywanego prawa Zamawiającego do kształtowania realiów w jakich wykonywane będzie zamówienie czy przerzucania ryzyk kontraktowych na wykonawców. Przejawem tego, poza uzasadnieniem projektu ustawy, jest norma przepisu art. 431 Pzp ustanawiająca regułę realizacji zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów obu stron, wyrażająca się w obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia. Ukształtowanie więc arbitralnego prawa pracownika Zamawiającego do wyrażania zgody na świadczenie pracy zdalnej przez wykonawcę, niezależnie od realiów w jakich pracować będą chociażby pracownicy Zamawiającego, godzi w zasadę współdziałania, a także w możliwość wykonania, ciążących na wykonawcach jako pracodawcach, obowiązków w stosunku do podwładnych. Celem odwołania, jak rozumie Przystępujący ,w zakresie tego zarzutu, jest wyeliminowanie dowolności i subiektywnej uznaniowości po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 4 Przystępujący zakwestionował prawdziwość przedstawianych przez Zamawiającego argumentów, zgodnie z którymi, zaskarżone w zarzucie 4 petitum odwołania warunki udziału w postępowaniu są proporcjonalne. Przystępujący wskazał, że warunki kontraktowe FIDIC dzielą się na co najmniej 3 rodzaje: 1)tzw. czerwona księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w których projekt budowlany dostarcza sam podmiot zamawiający, a wykonawca realizuje na jego podstawie roboty budowlane (kontrakt typu „buduj”); 2) tzw. żółta księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w których wykonawca wykonuje zarówno prace projektowe jak i budowlane (kontrakt typu „projektuj-buduj”); 3)tzw. srebrna księga FIDIC — w przedmiocie warunków kontraktowych, w których wykonawca przygotowuje opis inwestycji, projektuje ją, a następnie realizuje (kontrakt typu „pod klucz”). Tymczasem, treść warunku udziału w postępowaniu w ogóle nie określa jakiego rodzaju warunków kontraktowych FIDIC dotyczyć ma doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, wobec czego, warunek udziału w postępowaniu spełnić może osoba, która nabyła doświadczenie przy obsłudze kontraktu realizowanego w formule „buduj” (czerwona księga) i nigdy nie doradzała/nie świadczyła pomocy prawnej na etapie projektowania czy przygotowania inwestycji. Treść przedmiotowego warunku nie rozstrzyga też, że wymagane doświadczenie nabyte w ramach kontraktu FIDIC obejmować ma właśnie etap projektowania zamierzenia inwestycyjnego. Powyższe czyni argumenty o rzekomej uzasadnionej potrzebie Zamawiającego nakierowanej na zapewnienie rękojmi należytego wykonania zamówienia niewiarygodnymi i prowadzi do wniosku, iż nie stanowią one prawdziwej przyczyny zastrzeżenia takiego warunku udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko w tożsamej co do stanu faktycznego i prawnego sprawie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 935/21. Zdaniem Przystępującego, zakres obowiązków osoby dedykowanej do pełnienia funkcji lidera, konieczność czuwania nad resztą zespołu (świadczącego swoją obsługę co do zasady na miejscu — w siedzibie Zamawiającego), obowiązek osobistego świadczenia dyżuru przez lidera, a także 3 letni horyzont realizacyjny umowy, determinuje, że do pełnienia tej funkcji skierowana musi zostać osoba aktywna zawodowo na terenie Trójmiasta. Ponadto, warunek stanowi wprost o konieczności doświadczenia przy realizacji inwestycji drogowej, a GDDKIA jest w zasadzie jedynym inwestorem drogowym, który realizuje zamówienia w formule kontraktowym FIDIC. Z uwagi chociażby na konflikt interesów oraz fakt, że wykonawcami inwestycji drogowych lub pełniących nad nimi nadzór są największe podmioty gospodarcze, pomoc prawną dla wykonawców świadczą sieciowe, międzynarodowe kancelarie, które nie ubiegają się o udzielenie zamówień publicznych na obsługę prawną inwestorów, a „przepływ” zasobów pomiędzy tego typu podmiotami, a kancelariami specjalizującymi się w obsłudze zamawiających jest znikomy. Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. Przystępujący wskazał, że żądania i twierdzenia odwołania nie są nakierowane na możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia aplikantów, jako członków zespołu, ale na możliwość wykazania się przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia doświadczeniem nabytym jako aplikant. Zdaniem Przystępującego, fakt zdania egzaminu zawodowego potwierdza, że dalsza kariera zawodowa jest oczywistą kontynuacją doświadczenia nabytego w toku aplikacji. Dla faktycznego nabywania istotnego merytorycznie doświadczenia, zasady ponoszenia odpowiedzialności zawodowej są drugorzędne. Jak też wynika z pragmatyk zawodowych radców prawnych czy adwokatów, zakres pomocy prawnej do jakiej świadczenia (co prawda z upoważnienia osoby posiadającej tytuł zawodowy) uprawnieni są aplikanci, poza reprezentacją przez TK, SN, TS i NSA, jest tożsamy. W realiach przedmiotowego zamówienia osoby świadczące pomoc prawną nie będą mieć sposobności reprezentacji go przed TK i TS. Jak ponadto wynika z OPZ i wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający obecnie nie ma żadnych spraw toczących się przed SN i NSA. W treści warunków nie zostały zastrzeżone wymagania referujące do wartości umów, robót lub inwestycji, które kierowani do realizacji zamówienia radcowie prawni lub adwokaci obsługiwali. Zakres wyzwań formalnoprawnych, stosowane przepisy czy procedury dla inwestycji kilkumilionowej są w zasadzie tożsame z inwestycjami kilkusetmilionowymi. Przystępujący zauważył, że obok wymagania nabywania doświadczenia przy obsłudze jednej umowy, Zamawiający wymaga też nabywania doświadczenia przez określony czas, co samo w sobie zapewnia, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma doświadczenie zawodowe związane z obsługą różnych zdarzeń podczas inwestycji, a nie, jak błędnie twierdzi Zamawiający, doświadczenie „incydentalne”. Zarzut nr 5 i 6a Przystępujący podniósł, że sposób, w jaki Zamawiający „uwzględnił” zarzut nr 6a odwołania, nie konwaliduje naruszenia związanego z zastrzeżonym kryterium nr D2 wyrażonego w zarzucie nr 5, gdyż w istocie wprowadzona zmiana czyni to kryterium jeszcze bardziej restrykcyjnym i ograniczającym konkurencję — zamiast bowiem w zasadzie 8 kontraktów, przy których obsłudze osoby skierowane do realizacji zamówienia miały mieć doświadczenie by zdobyć max. ilość punktów, obecnie wymaganych jest aż 15. W ocenie Przystępującego ww. kryterium jest nakierowane na premiowanie dotychczasowego wykonawcy świadczącego pomoc prawną na rzecz Zamawiającego, przy jednoczesnym braku istotnego wpływu na jakość realizowanych usług. Nie można bowiem pomijać, że Zamawiający oceniał będzie zadeklarowane doświadczenie tylko tych osób, które zostały wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (max. 3 osoby), które będą realizować zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu nr 1b odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego nie dają podstaw, gdyż okoliczność taka nie może być przyczyną „korekty", co jest jednocześnie sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia – zarzut uwzględniony przez Zamawiającego i niepodtrzymany przez Odwołującego; - zarzutu nr 2 odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie wymagania, aby Lider/Koordynator zespołu radców prawnych/adwokatów wykonawcy pełnił dyżury prawne w siedzibie Zamawiającego codziennie co najmniej przez 4 godziny obok innego członka Personelu Kluczowego lub dwóch z nich (w sytuacji, gdy pełnić oni będą dyżur jednocześnie), co stanowi: a)pozbawioną uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, nieuprawnioną ingerencją w sposób realizacji zamówienia, którego organizacja (oraz odpowiedzialność z tego tytułu - § 3 ust. 4 PPU) spoczywa na Wykonawcy, zwłaszcza, że obowiązek codziennej obecności Koordynatora nie jest uzależniony ani w żaden sposób powiązany z aktualnym nakładem pracy oraz, że Wykonawca i tak zapewnić ma stałą i pełną dostępność zdalną wszystkich członków zespołu prawnego, w tym Koordynatora, w dni w które nie świadczą oni dyżuru w siedzibie Zamawiającego, b)wręcz niemożliwy do spełnienia warunek, aby osoba Koordynatora była dostępna w siedzibie Zamawiającego przez co najmniej 4 godziny dziennie przez cały okres realizacji Umowy bez uregulowania jakiejkolwiek procedury zastępowania takiej osoby podczas jej nieobecności (spowodowanej np. urlopem, chorobą czy innymi losowymi zdarzeniami); wobec okoliczności, że zarzut ten został uwzględniony przez Zamawiającego, a Odwołujący nie podtrzymywał tego zarzutu. - zarzutu nr 6a i 6b odwołania, tj. naruszenia przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, przez ustanowienie niejasnych opisów kryteriów oceny ofert przez:, a)ustanowienie kryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC", zgodnie z którym, za każdą wykazaną inwestycję spełniającą opisane warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów — co powoduje, że aby otrzymać max. liczbę punktów w ramach tego kryterium, Wykonawca musi wykazać, że dana. osoba świadczyła obsługę prawną przy 7 i połowie inwestycji, w sytuacji, gdy opis tego kryterium nie ustanawia postanowień pozwalających na ustalenie doświadczenia w postaci „połowy" inwestycji, b)ustanowienie kryterium D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu" zgodnie z którym w odniesieniu do każdej z osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, „ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie" - podczas, gdy warunki udziału w postępowaniu nie referują do żadnego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie występowania przed sądami lub w arbitrażu, wobec okoliczności, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 6a, a Odwołujący nie podtrzymywał zarzutu 6a i 6b odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca, T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p.z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającego wobec przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę S.I.D.A.L. Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba zważyła, że ww. wykonawca prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej, która w myśl art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 75, 2320 ze zm.), a także art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1651, 2320 ze zm.) posiada formę prawną, która nie jest dopuszczona jako forma prawna wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata, tj. do świadczenia pomocy prawnej. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 Pzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 Pzp), która stanowi obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Oz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający zapłaci ich sumę wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość brutto najbliższej faktury wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa procesowego, i w związku z tym wykonawca zmuszony będzie do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia. Postanowienia § 5 ust. 4-8 Tomu II SW Z (projektowane postanowienia umowy) zostały przytoczone w treści odwołania, wobec czego Izba odstąpiła od cytowania tych postanowień ponownie w niniejszym uzasadnieniu. Treść postanowień nie była sporna pomiędzy stronami postępowania. Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomie II (Projektowane Postanowienia Umowy) oraz Tomie III (Opis Przedmiotu Zamówienia) SW Z. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również świadczenie zastępstwa procesowego, m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) reguluje szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek o zasadzenie kosztów poniesionych przez stronę na wynagrodzenie pełnomocnika strona powinna złożyć wraz z rachunkiem lub spisem kosztów. Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów zastępstwa procesowego jest skuteczne wraz z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego dowodem jest składany rachunek lub spis. Zgodnie z § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit.b ww. rozporządzenia, zwrot na rzecz strony kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą dotyczy kosztów już uiszczonych na rzecz pełnomocnika z tytułu czynności związanych z przygotowaniem i reprezentacją przed KIO. Wobec powyższego, ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu mechanizmu, zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z tytułu świadczenia stałych usług pomocy prawnej będzie obniżane o należność z przedłożonej faktury VAT jest sprzeczne z treścią i celem ww. przepisów. Tym samym, ustanowienie takich postanowień umowy wykracza poza zasadę swobody umów uregulowanej w art. 3531k.c., który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Naturą stosunku prawnego, a tym samym wynagrodzenia za zastępstwo procesowe profesjonalnego pełnomocnika jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Ustawa o radcach prawnych określa prawo do uzyskiwania dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o przepis art 224. Zgodnie z treścią przepisu art. 224 ust. 2 ustawy o radcach prawnych, radca prawny jest uprawniony do dodatkowego wynagrodzenia w wysokości nie niższej niż 65% kosztów zastępstwa sądowego zasądzonych na rzecz strony przez niego zastępowanej lub jej przyznanych w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te zostały ściągnięte od strony przeciwnej. W państwowych jednostkach sfery budżetowej wysokość i termin wypłaty wynagrodzenia określa umowa cywilnoprawna ". Natura wynagrodzenia za zastępstwo procesowe polega też na tym, że pokrywać ma ono koszty pracy związanej z przygotowaniem do reprezentacji i reprezentacją strony przed KIO. Potwierdzeniem poniesionych w powyższym zakresie kosztów jest przedkładana na posiedzeniu/rozprawie faktura. Regulacja przyjęta przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, w sposób niedozwolony wykorzystuje ten mechanizm do obejścia przepisów o kosztach w celu sfinansowania kosztów stałej obsługi prawnej. Częściowe finansowanie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu stałej obsługi prawnej, rozliczanej ryczałtowo, z kosztów ponoszonych przez przeciwników procesowych jest niezgodne z naturą tego stosunku prawnego. W takim przypadku, nie budzi wątpliwości fakt, że składając wniosek kosztowy, oraz przedkładając fakturę, wykonawca (pełnomocnik) zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy gdyż wniosek nie będzie de facto dotyczył kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez Zamawiającego i związanych z dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie i reprezentację przed KIO, ale części kosztów stałego miesięcznego wynagrodzenia za obsługę prawną. Podkreślić też należy, że przepisy prawa podatkowego nie przewidują możliwości wystawienia korekty faktury w sytuacji, gdy różnica między wynagrodzeniem ryczałtowym, a wynagrodzeniem z tytułu reprezentacji przed KIO będzie podlegała zwrotowi. Faktura nie będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy - wykonania świadczenia w postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z art. 19a ust. 1 ustawy o VAT. W myśl przewidzianej przez Zamawiającego regulacji, należność, na którą opiewać będzie faktura, faktycznie będzie stanowiła koszt ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny jako część należności wykonawcy (pełnomocnika) z tytułu stałej obsługi prawnej. Podkreślić należy, że Zamawiający, ujmując w ramach przedmiotu zamówienia usługę zastępstwa procesowego przed KIO, nie wskazał ile tych usług w miesiącu wykonawca powinien wycenić w ofercie ani po jakiej stawce. Nie przewidział też konieczności wystawienia dodatkowej faktury do rozliczenia tych usług. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że przy tego rodzaju mechanizmie rozliczenia, wszelkie konieczne nakłady pracy i związane z tym koszty, wynikające i związane ze świadczenia zastępstwa procesowego przed KIO wykonawcy będą mogli uwzględnić w oferowanym, ryczałtowym wynagrodzeniu miesięcznym. Zarówno ilość postępowań przed KIO, jak i nakład pracy w danym miesiącu jest trudny do przewidzenia. Wykonawcy nie mają więc narzędzi, aby w sposób rzetelny wycenić to ryzyko w ofercie na stałą obsługę prawną, co odbiłoby się negatywnie na budżecie Zamawiającego. Proponowany przez Zamawiającego sposób rozliczenia polegający na „pokryciu” wynagrodzenia związanego z reprezentacją przed KIO ze stałego, miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia jest nie do przyjęcia ze względu na fakt, że koszt tego świadczenia (max. 3.600,00 zł brutto) może być nieekwiwalentny w odniesieniu do świadczeń z tytułu stałej obsługi prawnej, a także nieproporcjonalny do całościowego ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego. Nie można wykluczyć nawet sytuacji, w której w przeciągu danego miesiąca łączne wynagrodzenie wynikające z wystawionych i przedłożonych w KIO faktur będzie wyższe niż wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu stałej obsługi prawnej. W ten sposób Zamawiający mógłby finansować koszt stałej obsługi prawnej środkami uzyskanymi z tytułu zastępstwa, zasądzonymi od drugiej strony postępowania odwoławczego. Zwrócić należy dodatkowo uwagę, że kwestionowane postanowienia umowne faktycznie pozbawiają wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty wynikającej z faktury, która byłaby zasądzona na rzecz Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego. W ocenie Izby, skoro koszt zastępstwa procesowego miałby być wliczony w stałe wynagrodzenie ryczałtowe, płatne na podstawie faktury wystawionej za dany miesiąc, to wykonawca nie mógłby złożyć do Izby odrębnej faktury za zastępstwo procesowe w imieniu Zamawiającego. Jedynie rozdzielenie tych świadczeń może uprawniać do rozliczenia ich kosztów na podstawie odrębnych faktur. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 i art. 16 Pzp, przez ustanowienie arbitralnego prawa Koordynatora realizacji umowy po stronie Zamawiającego do wyrażania lub niewyrażania zgody na świadczenie usługi w formie pracy zdalnej (bez konieczności świadczenia dyżurów w siedzibie Zamawiającego) bez wskazania ku temu obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów, bez uwzględnienia trybu pracy pracowników Zamawiającego i wykonawcy, panującej sytuacji epidemicznej oraz bez uregulowania trybu odwoławczego od tej decyzji. Izba zważyła, że Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania dokładnie i szczegółowo zidentyfikował swoje potrzeby w z…

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…

…Sygn. akt KIO 2036/22 WYROK z dnia 17 sierpnia 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawcę Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szkołę Podstawową nr 5 im. Fryderyka Chopina, ul. Gdańska 30, 84-200 Wejherowo orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - na rzecz Odwołującego kwotę 11438 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez Odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika wpis od odwołania oraz dojazd na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Szkoła Podstawowa nr 5 im. Fryderyka Chopina w Wejherowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz.1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu i artykułów edukacyjnych wraz z jego montażem i uruchomienie dla potrzeb Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 lipca 2022r. pod numerem 2022/BZP 00248259/01. W dniu 3 sierpnia 2022r. - wykonawca Metalzbyt- Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Digitaled sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim (dalej: „Digitaled”) jako najkorzystniejszej, nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2. art. 18 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z przepisami Pzp oraz wobec postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu; 3. art. 17 ust. 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia Digitaled, wybranej niezgodnie z przepisami Pzp, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami Pzp, a treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu, a co za tym idzie oferta Odwołującego, jako niepodlegająca odrzuceniu, jest korzystniejsza od oferty Digitaled; 4. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia innych dokumentów składanych w postępowaniu w postaci zaparafowanego przez Odwołującego wzoru umowy; 5. art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami Pzp; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu w sytuacji gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; 7. art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 8. art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu niezgodności z przepisami Pzp oraz postawionego zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty Digitaled jako najkorzystniejszej; 3. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego; 4. Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zaparafowanego wzoru umowy; Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z przepisami ustawy. Tymczasem Zamawiający nie wykazał na czym miała polegać niezgodność oferty Odwołującego z przepisami ustawy. Według Odwołującego nie można uznać jego oferty za niezgodną z przepisami Pzp w sytuacji gdy Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą parafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Podkreślił, że z żadnych bowiem przepisów Pzp, jak również z żadnych przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”), nie wynika obowiązek przedłożenia przez danego wykonawcę zaparafowanego wzoru umowy, o którym mowa w dyspozycji art. 281 ust. 1 pkt 7) Pzp, albowiem w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp, specyfikacja warunków zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie podstawowym, zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Odwołujący podkreślił, że jakiekolwiek okoliczności związane z przedłożeniem przez niego zaparafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, nie rozstrzygają o zgodności jego oferty Odwołującego z przepisami Pzp. Dlatego też nieprzedłożenie przez niego tego zaparafowanego wzoru umowy nie może stanowić o niezgodności oferty Odwołującego z przepisami Ustawy. Ponadto Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wyjaśnił, że jak wynika z postanowień Rozdziału III ust. 4 SWZ wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych w projektowanym wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ (zwanym dalej: Wzorem Umowy). Z kolei z postanowień Rozdziału XIV ust. 7 pkt h) SWZ wynika, że oferta składa się m.in. z parafowanego Wzoru Umowy. Z żadnych postanowień SWZ nie wynika jednak aby parafowany Wzór Umowy miał stanowić integralną część treści oferty rozumianej sensu stricte. Co więcej nawet jeśli takie postanowienia znalazłyby się w postanowieniach SWZ wówczas i tak byłyby bezskuteczne, albowiem parafowanie wzoru umowy, w świetle przepisów Pzp nie stanowi oświadczenia woli w zakresie akceptacji treści umowy. Również przepisy Rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania od wykonawcy przedłożenia wraz z ofertą zaparafowanego wzoru umowy. Niezależnie od powyższego Rozdział XIX ust. 4 stanowi, że wykonawca ma obowiązek zawrzeć umowę w prawie zamówienia na warunkach określonych we Wzorze Umowy, a sama umowa zostanie uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. Tym samym żądanie przez Zamawiającego przedłożenia wraz z ofertą, a dokładniej wraz z formularzem ofertowym, parafowanego Wzoru Umowy stanowi jedynie wymóg formalny, a więc odnosi się do oferty rozumianej sensu largo, czyli oferty rozumianej jako pakiet dokumentów przedkładanych wraz z formularzem ofertowym, który to formularz ofertowy stanowi dopiero ofertę sensu stricte. To właśnie formularz ofertowy, a nie parafowany Wzór Umowy, stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił również, że w Rozdziale V tiret 4 formularza oferty oświadczył wprost, że zapoznał się z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, określonymi w Załączniku nr 4 do SWZ i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą na warunkach w nich określonych. Tymczasem parafowanie wzoru umowy, stanowiącej integralną część treści SWZ, nie stanowi oświadczenia woli w zakresie akceptacji treści umowy. Skoro więc brak zaparafowania określonych dokumentów składanych wraz z formularzem ofertowym, jak również brak zaparafowania stron samego formularza ofertowego, zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, stanowi uchybienie jedynie co do formy wymaganych dokumentów, to nie może stanowić o niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp wskazał, że jego zdaniem parafowany Wzór Umowy stanowił inny dokument składany w postępowaniu w rozumieniu ww. przepisu. Tym samym Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia parafowanego Wzoru Umowy czego jednak Zamawiający zaniechał, a tym samym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia jego oferty, Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w piśmie z dnia 29 lipca 2022 r., stanowiącym zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, powiadomił go o odrzuceniu jego oferty, jednakże treść tego zawiadomienia sprowadziła się do następującego stwierdzenia: „brak parafowanego wzoru umowy (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy PZP)”. Dlatego też Zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, jak również szerzej naruszenia dyspozycji art. 18 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym stwierdził, że odrzucenie jego oferty było bezpodstawne. Na skutek powyższego Zamawiający dokonał też w sposób nieuzasadniony wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Digitaled. W sytuacji gdy oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone w wówczas to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 16 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 239 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XIV pkt 7 lit. h) SWZ ustalił, że oferta składa się z parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na „brak parafowanego wzoru umowy (art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp)”. Izba zważyła: Nie jest sporne w niniejszym postępowaniu, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Nie jest też sporna okoliczność, że Odwołujący powyższego dokumentu wraz z ofertą nie przedłożył. Rozstrzygnięcia Izby wymagało więc, czy powyższy brak stanowił po pierwsze, że oferta Odwołującego była niezgodna z ustawą oraz, czy była ona niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach Pzp. Izba oceniając natomiast czynność Zamawiającego stwierdziła, że nie wskazał on w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z jakim przepisem ustawy Pzp oferta jest niezgodna. Powyższe potwierdza po pierwsze zasadność zarzutu dotyczącego naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp. Po drugie, zgodzić się należało z Odwołującym, że z żadnych przepisów Pzp, nie wynika obowiązek przedłożenia przez danego wykonawcę zaparafowanego wzoru umowy, o którym mowa w dyspozycji art. 281 ust. 1 pkt 7) Pzp, a Zamawiający nie przedstawił stanowiska przeciwnego, uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak złożenia wraz z ofertą parafowanego wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, nie może stanowić, że jego jest niezgodna z przepisami Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. W konsekwencji wskazać należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje na obowiązek, po stronie Zamawiającego, odrzucenia oferty w przypadku stwierdzenia jej niezgodności merytorycznej z treścią SWZ. W oparciu o ten przepis Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli oferta wykonawcy zawiera określone sprzeczności z SWZ, ale o charakterze formalnym. Przepis ten odnosi się bowiem do treści oferty, a więc do oświadczenia woli wykonawcy, które jest sprzeczne z treścią SWZ. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego w oparciu o wskazaną podstawę prawną, powołał się okoliczność braku parafowania wzoru umowy, a więc części dokumentacji postępowania, tj. załącznika nr 4 do SWZ. W dokumencie tym brak jest jakichkolwiek, a przynajmniej Zamawiający na takie nie wskazał, postanowień określających merytoryczne wymogi odnoszące się do sposobu spełnienia świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co do których wykonawca miałby w treści oferty określić w szczególny sposób swoje oświadczenie woli co do sposobu realizacji zamówienia, jego zakresu czy terminu. W ocenie Izby postanowienie zawarte w Rozdziale XIV pkt 7 lit. h) SWZ określają jedynie wymogi formalne dotyczące złożenia oferty, których niespełnienie nie może w żadnej mierze świadczyć o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SWZ. Z tych też względów w ocenie Izby, złożenie przez wykonawców w postępowaniu parafowanego projektu umowy, przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego cześć SWZ, należy traktować jedynie jako wymóg formalny, a nie odnoszący się do treści oferty. Niespełnienie tego wymogu zdaniem Izby nie może być oceniane w kategoriach art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ani też art. 226 ust. 1 pkt 3. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała, zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zauważyć należy, że ustawodawca nie precyzuje przy tym, jakie dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na podstawie tego przepisu. Zakresem dyspozycji tego przepisu nie są jednak objęte oświadczenia lub dokumenty, których złożenie, poprawienie, uzupełnienie lub wyjaśnienie jest niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp albo jeśli przepisy te określają konsekwencje ich niezłożenia, złożenia niekompletnego lub z błędami. Izba stwierdziła natomiast, że skoro potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niegodność pod względem formy, a nie zgodności pod względem merytorycznym z treścią SWZ, to Zamawiający zobligowany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia parafowanego wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, bowiem nie był to dokument, którego złożenie wpływałoby na zmianę treści oferty Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 2708/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowiena rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sport i Rekreacji w Łodzikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamwiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2708/23 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Miejskiemu Ośrodkowi Sporu i Rekreacji w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, a wniosek o zwrot wadium nie został złożony; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy i błędne uznanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że zaoferowana cena oferty nie jest realną ceną rynkową, za którą wykonawca może należycie zrealizować przedmiot zamówienia, podczas gdy ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 224 ust. 5 P.z.p. poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a oferta zawiera cechy indywidualne pozwalające na wykonanie zamówienia za oferowaną cenę; 4)art. 224 ust. 2 pkt 1) P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak spełnienia parametrów technicznych nawierzchni ze sztucznej trawy tuftowanej określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego – „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. pomimo, iż z dokumentów wymaganych na podstawie pkt 7.1. SW Z złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. karty technicznej trawy CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM, raportu badania laboratoryjnego FIFA oraz raportu z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, wynika, że oferowana nawierzchnia spełnia kryteria wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego; 6)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uwzględnienie przy ocenie próbek nawierzchni sztucznej trawy tuftowanej kryteriów i cech nieweryfikowalnych oraz niewskazanych w dokumentacji zamówienia tj. kryterium ścieralności podkładu, kryterium struktury maty podkładowej oraz kryterium porównania próbki oferowanej z próbką porównawczą; 7)art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości poprzez przeprowadzenie procesu testowania próbki bez czynnego (lub nawet biernego) udziału Odwołującego oraz brak przedstawienia wyników przeprowadzonego badania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie oraznakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie orazzasądzenie na rzecz TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (faktura zostanie złożona na rozprawie). Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: Pismo odwołującego z 11.09.2023 r. – fakty wskazywane dowodem: a.Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów tj. wszystkich złożonych w ww. postępowaniu ofert wraz z załącznikami, protokołu postępowania według stanu na dzień jego udostępnienia, protokołów sporządzonych przez Zamawiającego z oceny próbek złożonych przez Odwołującego (protokoły z dnia 16 i 25 sierpnia 2023 r., oraz pozostałych wykonawców, 2.Wydruk wiadomości e-mail wysłanej do Zamawiającego – fakty wykazywane dowodem: a.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treści przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) (dalej P.z.p.), którego przedmiotem jest „Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 5.07.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00290650/01. W dniu 8 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego tej czynności, tj. oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) P.z.p. Odwołujący kwestionuje zachowanie Zamawiającego, z powołaniem się na poniższe okoliczności i ocenę prawną. W zakresie zarzutu nr 1), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. Odwołujący wskazał, że zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguluje art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy P.z.p., w treści Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SW Z) Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SW Z. Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu innych wymagań, niż ustawowe. Dokument SW Z sporządzony przez Zamawiającego, a konkretnie pkt 19.2. SW Z, szczegółowo określa wymagania dotyczące wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ast. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 P.z.p. W dalszej kolejności pkt 19.3. SW Z stanowi, że zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a)-f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Odwołujący wskazał, że w dniu 30.08.2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W dniu 05.09.2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia). Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W dniu 06.09.2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu powyższy dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. Treść powyższego dokumentu m.in. była podstawą stwierdzenia, że wadium zostało wniesione niewłaściwie. Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP”, a w konsekwencji „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. Odwołujący kwestionuje taką ocenę złożonego dokumentu. Odwołujący wskazał, że złożył wadium w sposób zgodny zarówno z przepisami ustawy P.z.p., jak i dokumentem SW Z, tj. wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Co prawda, powyższy fakt, zdaje się nie być sporny pomiędzy stronami, to w ocenie Zamawiającego, wadium złożone w powyższy sposób nie daje mu pewności zaspokojenia jego roszczeń, które wystąpią w terminie ważności wadium. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność absolutnie podstawową, tj., że z przepisu art. 97 ust. 5 P.z.p. jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu P.z.p. nie wynika również, aby termin ważności wadium miał być dłuższy by np. umożliwić Zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności gwarancji roszczeń z niej wynikających. W ocenie Odwołującego, z przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 p.z.p. nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego, co powoduje, że sankcje te są bardzo dotkliwe dla Wykonawcy i najdalej idące. Zatem nie ma jakichkolwiek podstaw wynikających z przepisów obowiązującego prawa, które uprawniałyby Zamawiającego do wymagania złożenia wadium o terminie ważności dłuższym niż termin związania ofertą. Sam Zamawiający w dokumencie SW Z również nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów i obligowały do udzielenia wadium na okres dłuższy, niż termin związania ofertą. Zastosowanie znajdą zatem reguły ustawowe. Odwołujący wskazał, że nawet, gdyby hipotetycznie uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, czemu stanowczo zaprzeczam, to i tak w świetle brzmienia przepisów prawa oraz dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego brak jest podstaw, aby nie uznać wadium złożonego za Odwołującego, jako złożonego wadliwie. To zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Zamawiający jest profesjonalistą, ciąży zatem na nim rygor podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Zdaniem Odwołującego pobocznie dla oceny sprawy powołuję cel, który przyświecał ustawodawcy wprowadzenie przepisów prawa regulujących termin związania ofertą. Wadium ma zabezpieczać okres związania ofertą, a nie termin zawarcia umowy. Ustawa P.z.p. dopuszcza przecież sytuację, w której wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy po upływie terminu związania, nie mając przecież obowiązku wniesienia nowego wadium, a następnie tę zgodę cofnie. Wówczas zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium, mimo uchylenia się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Zamysłem ustawodawcy było zatem zdyscyplinowanie zamawiających do sprawnego prowadzenia postępowania nie wykraczającego poza ramy wyznaczonego terminu związania ofertą, w konsekwencji ustawodawca nie uznał za konieczne dodatkowej regulacji terminu wiązania wadium. W ocenie Odwołującego, nie może pozostać bez komentarza fakt, że orzecznictwo, na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, zawiera tezy i rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego, a na niekorzyść powołanej przez niego argumentacji. Zamawiający skopiował z treści orzeczenia jedynie wyrwany z kontekstu fragment, który to wyrywek być może poniekąd wpisuje się w linię obrony Zamawiającego, jednakże wnioski KIO były zupełnie odwrotne, niż stanowisko Zamawiającego.Przykładowo, w powołanym przez Zamawiającego postępowaniu przed KIO zakończonym orzeczeniem z dnia 02 czerwca 2022 r., sygn.: KIO 1292/22, osią sporu był fakt, że w gwarancja wadialna, będąca przedmiotem postępowania zawierała postanowienie: „Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (…)”, co de facto nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania. W konsekwencji zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada. I z tego tylko powodu w ocenie Izby Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast Izba w tym samym orzeczeniu wskazuje, że „Nie ulega wątpliwości, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.”. W ocenie Odwołującego, wniósł on wadium w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami prawa oraz dokumentacją przetargową, który umożliwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium. W zakresie zarzutów 2) – 4), Odwołujący wskazał: Rynkowość oferowanej ceny W reakcji na złożoną przez Odwołującego ofertę, Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP w dniu 29.08.2023 r. wezwał Odwołującego do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie: 1.wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową, 2.usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni, 3.wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4.przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy […].” W treści wezwania Zamawiający wskazywał, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, udzielonych w wyznaczonym terminie wynikało, że ze względu na charakterystyczne dla siebie cechy, o których szerzej poniżej, ma możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę. Jako jedną z okoliczności Odwołujący wskazywał fakt posiadania na własność urządzenia do usuwania nawierzchni – maszyny Renomatic RM. Okoliczność ta powoduje, że Odwołujący oszczędza koszty związane z najmem maszyny i operatora, plasujące się na poziomie około 135.000,00 zł netto. Dowód w postaci faktury VAT za zakup maszyny oraz sama okoliczność jej posiadania zostały opisane w złożonych wyjaśnieniach. Poza fakturą VAT Odwołujący wraz z treścią wyjaśnień przedłożył kosztorys oraz oferty na: 1. dostawę materiałów niezbędnych do wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy: a.sztuczna trawa Stemgrass 50X-B1 EPDM b.taśma do łączenia c.klej PU do łączenia brytów sztucznej trawy 2. dostawę kruszywa; 2.dostawę EPDM. Odnosząc się do treści „Informacji o kwalifikacji do negocjacji” wskazać należy, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, wedle którego złożone przez Odwołującego „oferty nie mają odzwierciedlenia w kosztorysie przedstawionym przez Torakol Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższe ceny mają przełożenie na ceny przedstawione w kosztorysie, z tym zastrzeżeniem, że ceny przedstawione w kosztorysie są z oczywistych względów wyższe – zawierają dodatkowe czynniki cenotwórcze takie jak marża, czy koszty użycia maszyn. Oczywistym jest, że ceny przedstawiane przez oferentów w kosztorysach są wyższe od cen oferowanych wykonawcom przez ich kontrahentów, czego Zamawiający jako profesjonalista ma na pewno świadomość. Istotnym dowodem uzasadniającym zaoferowaną cenę jest przedłożona umowa o współpracy. Z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że podlegającą utylizacji nawierzchnię ma zamiar przekazać firmie zajmującej się ponownym montażem wcześniej zakupionych od innych przedsiębiorców nawierzchni. Takie działanie powoduje znaczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie jest zgodne z przepisami prawa (art. 17 ust. 1 Ustawy o odpadach), które preferują ponowne wykorzystanie odpadów. Według posiadanych przez Odwołującego informacji koszty utylizacji innymi sposobami niż zaproponowany przez Odwołującego, w zależności od przyjętego sposobu, mogą sięgać od 30.000,00 zł do nawet 150.000,00 zł netto. Tymczasem z przedłożonej przez Wykonawcę umowy wynika jednoznacznie, że zaproponowana cena utylizacji ma pokrycie w realiach rynkowych, kontrahent bowiem zgodził się odkupić i przeznaczyć do ponownego montażu nawierzchnię za kwotę wskazaną w treści umowy o współpracy. Jednocześnie zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie pozwala na osiągnięcie celów zamówienia jakim jest usunięcie starej nawierzchni i poddanie jej utylizacji. Kolejną okolicznością podniesioną przez Odwołującego powodującą obniżenie kosztów realizacji zamówienia jest zaoferowanie systemu nawierzchni niewymagającego zastosowania maty tzw. shockpad. Sam zakup tego rodzaju maty to koszt rzędu ok. 185.000,00 zł netto, do którego należałoby oczywiście doliczyć koszty pośrednie takie jak robocizna czy marża wykonawcy. Powyższe okoliczności i znalezione przez Odwołującego znaczne oszczędności powodują, że zaoferowana cena stanowi dla Wykonawcy realny koszt wykonania zamówienia oraz przewiduje dla niego zysk z tego tytułu. W opinii odwołującego, popartej wieloletnim doświadczeniem w realizacji inwestycji dotyczących obiektów sportowych realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest w pełni możliwa. Odwołujący wskazał, że mimo udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów potwierdzających przyjęte koszty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Podstawą tego działania był m.in. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. O czynności Odwołujący został poinformowany poprzez „Informację o kwalifikacji do negocjacji” z 8.09.2023 r. Jednocześnie z treści tego dokumentu wyprowadzić można wniosek, że kluczowe dla Zamawiającego były zagadnienia dotyczące ceny pozycji: usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni oraz wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni – te wątki zostały oznaczone podkreśleniem i to na tych pozycjach cenotwórczych Zamawiający skupił się w swoich wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, uznać należy za błędną dokonaną przez Zamawiającego interpretację wyjaśnień Torakol Sp. z o.o. – dokonaną jak się zdaje w oderwaniu od przedstawionej umowy – sprowadzającą się do stwierdzenia, że Odwołujący „ma jedynie możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu”. Bezpodstawne jest również twierdzenie Zamawiającego, że „z przedstawionej przez Wykonawcę Torakol Sp. z o.o. umowy o współpracy wynika jedynie ewentualne zobowiązanie po stronie Wykonawcy Torakol Sp. z o.o. do sprzedaży usuniętej nawierzchni” oraz, że „Wykonawca Torakol Sp. z o.o. (lub jego kontrahent z ww. umowy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni”. Z przedstawionej treści umowy o współpracy wynika natomiast jednoznacznie, że: 1.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i w konsekwencji podpisania umowy w powyższym postępowaniu z inwestorem, TORAKOL Sp. z o.o. zobowiązuje się do sprzedaży firmie […] usuniętej nawierzchni boiska znajdującej się na obiekcie sportowym przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi.” (§ 1 ust. 2 umowy o współpracy). 2.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i podpisania umowy przez TORAKOL Sp. z o.o. z Inwestorem w powyższym postępowaniu, […] zobowiązuje się do odbioru z miejsca demontażu oraz nabycia zdemontowanej nawierzchni (trawa syntetyczna + zasyp) za kwotę 6.150,00 zł brutto.” (§ 1 ust. 3 umowy o współpracy). 3.„Terminy oraz szczegółowe postanowienia dotyczące odbioru nawierzchni oraz jej ponownego montażu we wskazanym miejscu, zostaną określone w osobnym zleceniu […].” (§ 1 ust. 4 umowy o współpracy). Tym samym, w świetle zawartej umowy Odwołujący zobowiązany jest do sprzedaży usuniętej nawierzchni, która to nawierzchnia zostanie ponownie zamontowana przez kontrahenta Odwołującego (§ 1 ust. 4 Umowy). Umowa nie stanowi o „możliwości” lub „ewentualnej” odsprzedaży ale nakłada na strony obowiązek zawarcia umowy, której efektem będzie zutylizowanie nawierzchni. Odwołujący wskazał, że wobec przedstawionych dowodów i złożonych wyjaśnień, za rażąco niskie nie można uznać tak cen jednostkowych jak i zaoferowanej ceny ogółem. Zaproponowane ceny jednostkowe uwzględniają marżę Odwołującego, cała cena natomiast uwzględnia koszty pośrednie i zysk wykonawcy, co wynika z przedstawionego Zamawiającemu kosztorysu. Warto w tym miejscu wskazać, że badanie cen jednostkowych powinno dotyczyć wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). Zamawiający przewidział tymczasem wynagrodzenie ryczałtowe, które rozliczane ma być w zależności od przerobu. Przyjęte poszczególne ceny jednostkowe nie stanowią podstawy do ustalenia zasad lub wysokości rozliczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie miało charakter niezwykle ogólny – Zamawiający wskazał na potrzebę wyjaśnienia niemal wszystkich elementów cenotwórczych, przy czym wskazanie w punktach 5, 6, 8 - 11 jest powtórzeniem treści ustawy (art. 224 ust. 3 pkt 1, 2, 4-7 PZP). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „Zamawiający w treści skierowanego do tego Wykonawcy wezwania wskazał kwestie dotycząc treści oferty, kalkulacji oferty jak i aspektów związanych z ceną oferty i jej istotnymi elementami składowymi, których wartości w sposób istotny wydawały się rażąco niskie i budziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. W treści wezwania brak jest takiego uszczegółowienia. W doktrynie podnosi się natomiast, że „konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Tak m.in. wyrok KIO z 30.01.2020 r., sygn. akt KIO 82/20, analogicznie wyrok z 10.07.2013 r., sygn. akt KIO 1498/13. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przy uznaniu, co budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, złożone wyjaśnienia i przedstawione dowody powinny zostać uznane za wystarczające. Już same opisane wyżej oszczędności pozwalają na obniżenie ceny realizacji o kilkaset tysięcy złotych netto, przy czym – jak wskazywał Odwołujący w treści wyjaśnień – dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wypracowaniu zoptymalizowanych procedur Odwołujący jest w stanie zaproponować cenę wskazaną w ofercie. Bezpodstawność wezwania do udzielenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w przypadkach, „gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 [ …] chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Odwołujący zauważył, że ustalona przez Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia na poziomie 3.268.036,20 zł jest o 686.266,20 zł wyższa od najdroższej oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie oraz o 1.043.679,60 zł droższa od oferty drugiej w kolejności pod względem ceny. Powoduje to, że nie tylko oferta Odwołującego, ale także druga w kolejności pod względem ceny oferta (pochodząca od INTERHALL Sp. z o.o.) jest o ponad 30% niższa od określonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Stwierdzić na tej podstawie można, że Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. Taka okoliczność jest natomiast wskazywana w doktrynie jako uzasadniająca odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Przeszacowanie kosztów realizacji zamówienia stanowi więc „okoliczność oczywistą, nie wymagającą wyjaśnienia”. Jednocześnie, uwadze nie może umknąć, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.833,000,00 zł brutto. Odstąpienie od badania ceny było uzasadnione szczególnie wobec okoliczności przytoczonej poniżej. Odwołujący wskazał, że porównując cenę zaoferowaną przez Odwołującego ze średnią ceną oferowaną w postępowaniu (na podstawie średniej arytmetycznej wszystkich ofert) stwierdzić trzeba, że cena Odwołującego stanowi 76,90% średniej ceny. Tym samym nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 PZP. Mimo, iż w ocenie Odwołującego brak było podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień, wskazać należy raz jeszcze, że w świetle przytoczonych okoliczności zaproponowana cena nie może być uznana za rażąco niską. Jak wskazuje KIO: „Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.” (wyrok KIO z 25.06.2021 r., sygn. akt KIO 1257/21). Przedstawione indywidualne właściwości Odwołującego wskazują natomiast, że realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwa. Tym samym, w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę. Za rażąco niskie nie można uznać także cen jednostkowych. Działanie Zamawiającego stanowiło tym samym naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu nr 5), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Odwołujący zamierzał użyć nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej – CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.1. zaktualizowanego SWZ Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wymagane dokumenty dotyczące systemu nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej. W skład wskazanych dokumentów wchodziły m.in. Raport badania laboratoryjnego FIFA, Raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz karta techniczna produktu CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Dowody: raport badania laboratoryjnego FIFA, raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, karta techniczna produktu Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Zamawiający nie dołączył do informacji wyników przeprowadzonych badań, ani choćby informacji na temat tego jakie pomiary zostały zaobserwowane w próbkach Odwołującego. Dowód: informacja o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II.Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie zatem przyjął, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego w zakresie długości włókien oraz wytrzymałości wyrywności pęczka nie spełnia wymagań zamówienia określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego - „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r., a przez to nie spełnia warunków zamówienia określonych w SWZ. Odnosząc się natomiast do odrzucenia oferty ze względu na negatywną próbę w zakresie ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego próbki oferowanej nawierzchni z próbką porównawczą należy wskazać, że ani w SW Z, ani w OPZ, ani w wyjaśnieniach Zamawiającego nie wskazano jakichkolwiek kryteriów, które pozwalałyby na weryfikację nawierzchni w tym zakresie. Uznanie, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego nie spełnia kryteriów wymyślonych przez Zamawiającego na etapie sprawdzania próbek, nie może być traktowane jako niezgodność produktu z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu nr 6), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków zamówienia m.in. ze względu na negatywnie ocenioną próbę ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego. Warunki zamówienia nie przewidują żadnych norm czy kryteriów, które pozwalałyby na ocenę próbki pod względem ww. kryteriów, norm, parametrów. Dokonując oceny właściwości nawierzchni pod względem kryteriów niewskazanych w dokumentacji przetargowej Zamawiający przekroczył swoje kompetencje. Takie działanie wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pkt 7.1.7. zaktualizowanego SW Z przewidział obowiązek złożenia próbki oferowanej sztucznej trawy, w celu fizykalnego badania parametrów. Próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej, a także nie wskazał warunku pozwalającego odrzucić ofertę wykonawcy, którego próbka będzie najbardziej zbliżona do próbki porównawczej, przedmiotowy środek dowodowy nie może zostać użyty do ich potwierdzenia lub odrzucenia. Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien określić konkretne wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, a następnie, jeżeli uzna to za niezbędne dla przeprowadzenia postępowania - żądać złożenia dokumentów, które potwierdzają te wymagania. Ocena dokumentów przedmiotowych pod względem wymagań, które nie zostały przedstawione w SW Z jest działaniem nieskutecznym pozbawionym podstawy faktycznej i prawnej. W zakresie zarzutu nr 7), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. Odwołujący wskazał, że z informacji o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. wynika, że próbka trawy została poddana dwukrotnie badaniu fizykalnemu. Badania przeprowadzał zespół złożony z 5 osób. W informacji nie wskazano, kto wchodził w skład zespołu, ani czy osoby te posiadają jakiekolwiek kompetencje do przeprowadzenia badań. Informacja nie zawiera także wyników badań przeprowadzonych prób. O terminach i miejscu przeprowadzenia badań Odwołujący nie został nigdy poinformowany. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie protokołu z postępowania, a także protokołu z przeprowadzonych prób, niemniej do czasu upływu terminu na złożenie odwołania, nie otrzymał odpowiedzi od Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi (dalej „Postępowanie”). W Rozdziale 5 – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie wymiany nawierzchni na boisku nr 3 ze sztuczną nawierzchnia na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi zgodnie z Programem Funkcyjno – Użytkowym.Zgodnie z art. 441 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa opcji. Informacje dotyczące zastosowania prawa opcji znajduje się w pkt. 36 ust. 2 niniejszego SWZ. Zakres zamówienia obejmuje m. in.: 1)dla zakresu podstawowego : ·wykonanie dokumentacji projektowe, która powinna zawierać szczegółowe rysunki techniczne z wymiarami boiska, liniami i strefami oraz opisem robót — zgodnie z obowiązującymi normami, przepisami prawa , w tym zgodnie z zapisami podręcznika licencyjnego Polskiego Związku Piłki Nożnej (PZPN) dla klubów IV lig w terminie 2 tygodni od zawarcia umowy, ·opracowanie planu prowadzenia prac (harmonogramu) na czynnym obiekcie (roboty będą prowadzone w przerwie rozgrywek i treningów) w terminie 5 dni od zawarcia umowy, dostarczenie i ułożenie sztucznej murawy sportowej (wraz z zasypem) o powierzchni 7420 m2, przeznaczonej do rozgrywek bezpośrednio po jej ułożeniu, wykonanie wszystkich linii i stref dla boiska piłkarskiego w kolorze białym oraz wyznaczenie dwóch boisk poprzecznych z liniami w kolorze żółtym, wykonanie operatu geodezyjnego potwierdzającego zgodność geometrii boiska z projektem murawy, wykonanie tablicy informacyjnej, uzyskanie Certyfikatu FIFA Quality dla boiska piłkarskiego ze sztucznej trawy; 2)dla prawa opcji: ·usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, ·wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni, ·przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejącej podbudowy, - dostarczenie i ułożenie maty elastycznej tzw. Shockpad, ·wykonanie umocnienia skarpy według odrębnego opracowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku Nr 1 do SW Z oraz w programie funkcyjnoużytkowym i dokumentacji projektowej dot. umocnienia skarpy. Izba ustaliła, że w Rozdziale VII – Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – Zamawiający wskazał: 7.1Wymagane dokumenty dotyczące przedmiotu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej , które należy dołączyć do oferty przetargowej, celem potwierdzenia spełniania minimalnych wymagań Zamawiającego: 1.Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (mata elastyczna (jeśli dotyczy) + sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym poziomie FIFA Quality — edycja 2015 (dostępny na www.FlFA.com) wraz z potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych. 2.Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (mata elastyczna (jeśli dotyczy)+ sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) potwierdzający zgodność z normą PN-EN 15330-1:2013 lub deklaracja zgodności. 3.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowany system nawierzchni syntetycznej (sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1:2018 dla materiałów podłogowych klasy min. Cfl-sl jako materiał trudno zapalny. 4.Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). 5.Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej (jeśli dotyczy), trawy syntetycznej oraz wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny). 6.Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. 7.Wykonawca złoży próbkę oferowanej sztucznej trawy (próbka o min. wymiarach 30 x 20 cm +1- 10%), w celu fizykalnego badania parametrów technicznych oferowanej trawy. Próbkę sztucznej trawy należy umieścić w zamkniętym opakowaniu — pudełku, uniemożliwiającym dostęp do zawartości bez uszkodzenia tego opakowania. Opakowanie winno być opisane: Izba ustaliła, że w Rozdziale 19 SWZ, Zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał m.in. 19.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 19.3. Zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1)Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a) - f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Izba ustaliła, że w Rozdziale 24 SW Z Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1Cena ryczałtowa brutto w PLN (C) - 60 punktów 2Okres realizacji zadania (R) - 20 punktów 3Termin gwarancji rękojmi na wykonane roboty budowlane (G) - 20 punktów Łącznie - 100%/100 punktów Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów ze wszystkich kryteriów. Uzyskana liczba punktów w ramach kryterium zaokrąglona będzie do drugiego miejsca po przecinku. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku (i/lub następne) jest mniejsza od 5 wynik zostanie zaokrąglony w dół, a jeżeli cyfra jest równa lub większa od 5 wynik zostanie zaokrąglony w górę. Izba ustaliła, że Załącznik nr 2 do SW Z stanowił Formularz oferty. Wykonawca był zobowiązany do wyceny m.in. następujących pozycji: II.1 II.2 II.3 II.4 II.5 Usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni Wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni Przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy Wykonanie umocnienia skarp Razem suma wiersz 1 1 .1 do 11.5 Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer Oferty 1 2 3 Nazwa i adres wykonawcy TORAKOL sp. z o.o. INTERHALL Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. Cena oferty zakres podstawowy bru o 1PLN) Cena oferty - prawo opcji brutto 1PLN) Cena ofert - łącznie brutto (PLN) 1 514 991,00 140 269,20 1 655 260,20 1 736 760,00 487 596,60 2 224 356,60 1 814 250,00 767 520,00 2 581 770,00 Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 8 sierpnia 2023 r. Poręcznie zostało udzielone do dnia 17 września 2023 r. Izba ustaliła, że w §5 poręczenia zostało wprowadzone następujące postanowienie: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Izba ustaliła, że w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. W treści poręczenia zostało powtórzone oświadczenia zawarte w powrotnym dokumencie, wskazane powyżej prze Izbę. Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w swojej ofercie, że za usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni proponuje kwotę 9.126,60 zł brutto, a za wywiezienie i jej utylizację kwotę 9.126,60 zł brutto. Izba ustaliła, że działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, pismem z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty, a w szczególności: 1) wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową 2) usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni,3) wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4) przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy, 5) zarządzania procesem świadczonych robót, 6) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków robót, 7) zastosowanych materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego oferowanych przez wykonawcę, 8) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 9) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 10) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 11) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Pismem z dnia 1 września 2023 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia ceny oferty. Treść wyjaśnień została zastrzeżona jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 września 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie przedstawił szerokie uzasadnienia faktyczne odrzucenia oferty. Izba ustaliła na podstawie dowodów złożonych przez Zamawiającego, że następujące ceny za utylizację nawierzchni trawiastej są oferowane na rynku: 1.korespondencja e - mail z dnia 27 listopada 2022 r., w której spółka działająca pod firmą EPUFLOOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wskazała, że koszt utylizacji nawierzchni trawiastej boiska treningowego przy ul. Małachowskiego 5 wynosi 99 zł netto/m2; 2.korespondencja e - mail z dnia 30 maja 2023 r., w której wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Gretasport” I.S. wskazała cenę za demontaż j utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 40 zł netto/m2; 3.korespondencja e - mail z dnia 13 - 14 czerwca 2023 r., w której wykonawca będący spółką działającą pod firmą Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. wskazał cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 28,89 zł netto/m2; 4.korespondencja e - mail z dnia 25 maja 2023 r., w której wykonawca spółka działająca pod firmą INTERHALL Spa z o.o. wskazała cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 30,00 zł netto/m2. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast, zdaniem Izby, Odwołujący zasadnie wykazał, że nie było przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zasadność jednak tych zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkowała oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp W ocenie Izby zarzut okazał się zasadny, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii wniesienia wadium przez Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestią sporną pomiędzy stronami było istocie to czy Zamawiający będzie miał możliwości skorzystania z uprawnień przysługujących mu ze złożonego przez wykonawcę poręczenia. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że złożone przez Odwołującego wadium obejmuje okres związania ofertą. Jak wynika z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Nie było sporne również w sprawie to, że w dniu 5 września 2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia), a więc poręczyciel objął zakresem poręczenia okres równy okresowi związania ofertą. Po drugie, Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiające wskazał m.in.: „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP” oraz (…) „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. W istocie więc podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że jego interesy są nienależycie zabezpieczone z uwagi na to, że termin ważności poręczenia upływa w dniu związania ważnością oferty. Zatem problem poruszony w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty dotyczy możliwości wystąpienia do poręczyciela z roszczeniem w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium oraz procedury wystąpienia z tym roszczeniem, tj. koniecznością pisemnego zgłoszenia roszczenia w terminie związania ofertą. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem wyjątków). Przepis ten nakłada zatem na wykonawców obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy poręczyciel - jak w niniejszym przypadku - zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty poręczenia, co do zasady nie ma podstaw prawnych do kwestionowania postanowień poręczenia dotyczących wystąpienia z roszczeniem przez zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale 19 wskazał wyłącznie, że wadium wniesione w formie poręczenia nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz, że wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania ważności wadium nieprzerwalnie do dnia upływu terminu związania ofertą. Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że poręczenie złożona przez Odwołującego jest prawidłowe. W tym miejscu należy wskazać na wyrok Sądu Okręgowego o o sygn. akt: XXIII Zs 81/22, w którym Sąd stwierdził: „Trzeba mieć na uwadze, że art. 97 ust. 5 Pzp wyraźnie stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę (art. 220 ust. 2 Pzp), co daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium. Ponadto z art. 98 ust. 1 Pzp wynika też obowiązek zwrotu wadium powstaje niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający musi dokonać czynności zwrotu w czasie nie dłuższym niż 7 dni. Zamawiający nie ustanowił dodatkowych wymagań, co więcej stanął na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, wybierając przy tym ofertę wykonawcy (...). Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia SW Z, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Sąd Okręgowy podziela też pogląd, że Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia SW Z, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany (tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt 2806/21, czy też w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3617/21). Warto podkreślić, że w orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań przestrzegał.” W konsekwencji, wobec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści SW Z, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania poręczenia złożonego przez Odwołującego za wadliwe, co oznacza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak Izba wskazała powyżej, zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynika postępowania, bowiem oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt Pzp W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie w/w przepisów ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Należy wskazać, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowy ustalił, że koszt utylizacji nawierzchni boiska stanowi istotną część składową ceny. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowanie ma istotne znaczenie sposób kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska, zarówno z względu na udział takich kosztów w kosztach realizacji zamówienia, jak również ze względu na jakość realizacji zamówienia, w tym zapewnienie przez wykonawcę, że koszty przewidziane na utylizację umożliwią zagospodarowanie tego odpadu zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że dała wiarę dowodom złożonym przez Zamawiającego w postaci zapytań ofertowych skierowanych do przedsiębiorców. Ze złożonych przez Zamawiającego dowodów wynika, że ceny kształtują się na poziomie od ok. 30 do prawie 100 zł netto/m2 za utylizację nawierzchni trawiastej. Po drugie, Izba wskazuje, że istotne z punktu widzenia omawianego zarzutu jest określenie zakresu zobowiązań jakie wykonawca miał wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Jak wynika z postanowień SW Z, wykonawca był zobowiązany dokonać wyceny następujących elementów składających się na przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji: usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy, wykonanie umocnienia skarp. Odwołujący w złożonej ofercie wyceniał koszt realizacji zamówienia w zakresie wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni na kwotę PLN 9 126,60 zł., podczas, gdy pozostali wykonawcy dokonali wyceny tego zakresu zamówienia na kwotę: 219 038,40 zł wykonawca Interhall oraz 258 300 zł wykonawca Gretasport. Uzasadniając tak niską cenę za wykonanie tego zakresu zamówienia, Odwołujący powołał się na umowę ze spółką Epufloor. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego złożonym w piśmie z dnia 1 września 2023 r. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy (ze spółką pod firmą Epufloor Spółka z ograniczona odpowiedzialnością) ma pokrycie w realiach rynkowych, ponieważ kontrahent zgodził się odkupić trawiastą nawierzchnię, którą zamierza zutylizować Zamawiający. Po pierwsze, wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami w/w umowy obejmuje ona swoim zakresem odbiór i nabycie nawierzchni, nie zaś jej utylizację. Z treści umowy w żaden sposób nie wynika w jaki sposób nawierzchnia będzie zutylizowana. Izba wskazuje, że w świetle postanowień SW Z Zamawiający narzucił wykonawcom sposób zagospodarowania zdemontowanej nawierzchni, która stanowi odpad w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez jej utylizację. Tymczasem analizując treść wyjaśnień Odwołującego udzielonych w piśmie z dnia 1 września 2023 r. wykonawca wskazał, że „(…) dzięki umowie współpracy z producentem Epufloor Sp. z o.o. Wykonawca nie ponosi kosztów z tytułu gospodarowania odpadami dotyczących zdjętej nawierzchni” oraz, że „(…) W związku z współpracą z firmą Epufloor Sp. z o.o. możliwe jest znalezienie nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu, co nie tylko nie generuje dodatkowych kosztów a wręcz stanowi zysk, jednocześnie czyniąc zadość przepisom ww. ustawy”. Zdaniem Izby przekazanie innemu podmiotowi odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia nie stanowi ich utylizacji. De facto takie sposób realizacji zamówienia stanowi niewykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku określonego w SW Z i brak jego wyceny w kosztach realizacji zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze w tym zakresie, że Zamawiający wprost wskazał, że przedmiotem zamawianej usługi (w zakresie prawa opcji) ma być m.in.: (i) usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3.2. SW Z) oraz (ii) wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3 9 SW Z). Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „utylizacji” w SW Z, jednakże przedmiotowe zamówienie jest adresowane do profesjonalistów i w związku z tym definicja pojęć niezdefiniowanych w SW Z winna uwzględniać profesjonalny charakter prowadzonej przez wykonawców działalności gospodarczej. Tymczasem Odwołujący wskazuje, że przekazanie odpadów do podmiotu trzeciego uznać należy za utylizację odpadów. Nie można zgodzić się z Odwołującym. Przyjęcie takiej dowolności realizacji obowiązku „utylizacji” odpadów oznaczałoby de facto przyzwolenie na ich zagospodarowanie z pominięciem jakichkolwiek wymagań dotyczących zagospodarowania odpadów określonych w ustawie o odpadach, bez jakiegokolwiek nadzoru ze strony Zamawiającego. Należy wskazać, że zarówno utylizacja, jak i recykling odpadów to procesy polegające na przetwarzaniu określonych materiałów lub substancji w celu ich zniszczenia (w sposób niezagrażający życiu lub zdrowiu człowieka oraz środowiska naturalnego) bądź w celu uzyskania substancji o pierwotnym przeznaczeniu są elementami. Jest wiedza powszechną, że różnica między nimi polega na tym, że utylizując odpady, po prostu się ich pozbywamy czy też unieszkodliwiamy (poprzez stosowanie obróbki termicznej, chemicznej, fizycznej bądź biologicznej), a decydując się na ich recykling, powtórnie je przetwarzamy. Trudno w tej sytuacji zaakceptować wyżej zacytowane wyjaśnienia Odwołującego, który wskazał jedynie na możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu. W tym zakresie, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że przedmiotowa nawierzchnia może być w ogóle ponownie wykorzystana zgodnie z przepisami prawa i spełniać będzie wymagania w zakresie bezpieczeństwa jej użytkowania. Złożona podczas rozprawy kopia oświadczenia z dnia 27 lipca 2023 r., niepotwierdzona za zgodność z oryginałem, nie jest wiarygodnym dowodem w sprawie. Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie, że rzeczywiście dokonał jakichkolwiek czynności dotyczących kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska. Przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy ze spółką Epufloor takim dowodem nie jest, gdyż z treści tego dokumentu nie wynika, że zdemontowana nawierzchnia ma być w jakikolwiek sposób ponownie wykorzystana i na jakich zasadach np. poddana określonym zabiegom, które pozwolą na jej ponowny montaż i wykorzystanie. W ocenie Izby, należy w pełni zgodzić się z Zamawiającym, że powyższe okoliczności odmawiają wiarygodności oświadczeniu Odwołującego o zamiarze utylizacji demontowanej sztucznej nawierzchni boiska, która jak wynika z jego wyjaśnień i przedstawionej przez niego umowy – miałaby: ·po pierwsze - bez żadnych procesów przygotowujących do ponownego użycia, czy też odzysku (choćby części) zamontowana w innym, bliżej nieokreślonym miejscu, ·po drugie - Odwołujący (lub jego kontrahent z ww. umowy o współpracy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał wiarygodne zasady szacowania kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów utylizacji. Przedstawiał na tę okoliczność stosowane dowody. Odwołujący zaś dowodów przeciwnych nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał jakiegokolwiek przeszacowania kosztów realizacji zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika, że to Odwołujący przyjął w swojej ofercie rażąco niską wycenę istotnej części składowej ceny tj. kosztu utylizacji nawierzchni. Stanowisko takie potwierdza również porównanie oferty Odwołującego z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co Zamawiający w sposób wyczerpujący przedstawił w odpowiedzi na odwołania zestawiając oferty poszczególnych wykonawców. Odwołujący poza gołosłownymi zapewnieniami, że podmiot trzeci dokona utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie na innym obiekcie nie przedstawiał żadnych dowodów na potwierdzenie takich twierdzeń. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć korzystną dla Odwołującego interpretację postanowień SW Z i dopuścić możliwość utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie, to koszt takiego procesu ponownego wykorzystania winien być wliczony w koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wymagał, aby taki koszt był uwzględniony w kosztach realizacji zamówienia. Pominięcie tego kosztu przez Odwołującego powoduje, że oferty złożone w Postępowaniu są nieporównywalne, bowiem wykonawcy wyceniali odmienny zakres zobowiązań. Odwołujący ani nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość ponownego wykorzystania nawierzchni, ani dowodów potwierdzających, że rzeczywiście jest jakikolwiek obiekt, w którym przedmiotowa nawierzchnia miałaby być zainstalowana i bezpiecznie użytkowana. Izba podkreśla, że aspekty środowiskowe stanowią istotną część sytemu zamówień publicznych. Podmioty publiczne są zobowiązanie do podejmowania działań dzięki którym wykonywanie zamówień publicznych przekłada się na poprawę jakości środowiska. Takim narzędziem w przedmiotowym postępowaniu było uwzględnienie w procesie realizacji zamówienia kosztów utylizacji, zgodnie z obowiązującemu przepisami prawa, w tym ustawy o odpadach. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że usunięta nawierzchnia będzie stanowić odpad, który podlega zagospodarowaniu. Tymczasem Odwołujący utożsami zagospodarowania z przekazaniem odpadów do podmiotu trzeciego, który w zasadnie nie wiadomo co z nim zrobi. Zamawiający nie ma żadnej pewności, że przedmiotowa nawierzchnia nie będzie porzucona w lesie lub chociażby „zutylizowana” poprzez jej przypadkowe podpalenie. Stąd też, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo postąpił dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca bowiem nie wyjaśnił w jaki sposób dokona utylizacji nawierzchni. Co więcej, z oświadczeń wykonawcy wynika, że koszty utylizacji zostały przerzucona na podmiot trzeci, a więc niewycenione w ofercie Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały wiarygodnych i rzetelnych podstaw do uznania prawidłowości wyceny istotnej części składowej ceny jaką jest utylizacja nawierzchni boiska, co zostało prawidłowo ustalone przez Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut jest spóźniony i podlega oddaleniu. Odwołujący upatrywał naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazując na bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia. Izba wskazuje, że czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień miała miejsce w dniu 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego w ustawowym terminie. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień została dokonana przez Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2023 r. Co więcej Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Kwestionowanie zatem na obecnym etapie postępowania czynności Zamawiającego jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 106 ust. 1 i 3 w związku z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp Zdaniem Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście dokonanej oceny oferty Odwołującego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. Przy czym ocena zgodność oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego winna obywać się z poszanowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i zasady proporcjonalności. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców Zamawiający nie zagwarantował narzędzi, które zapewniałoby przestrzeganie w/w zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Działanie Zamawiającego nie może być uznane za prawidłowe. Po pierwsze, o ile zgodzić się można z Zamawiającym, że zarzuty Odwołującego dotyczące postanowień SW Z w zakresie zasad oceny próbek są zarzutami spóźnionymi, o tyle Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu jest związany zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp, w tym zasadą przejrzystości. Zasada przejrzystości stanowi narzędzie umożliwiające realizację zasady równego traktowania wykonawców. W analizowanym stanie faktycznym, nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający w SW Z nie zawarł żadnych postanowień co do zasad oceny próbki nawierzchni, jaką wykonawcy byli zobowiązani złożyć Zamawiającemu. Zamawiający wskazał wyłącznie, że próbka będzie podlegać badania w celu fizykalnego badania parametrów nawierzchni. Zamawiający nie wskazał ani procedury wykonania takiego badania, ani też sposobu wyłonienia ekspertów do wykonania takiego badania. Zamawiający nie wskazał nic. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to Zamawiający sporządza SW Z i to rolą i obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie tego dokumentu w taki sposób, aby zachowane były zasady wskazane w art. 16 ustawy Pzp. Dalej Izba wskazuje, że próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Pomija jednakże Zamawiający, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej. Skoro zatem Zamawiający nie określił konkretnych wymagań, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, to dokonywanie oceny w świetle niewyrażonych w SW Z wymagań jest działaniem nieuprawnionym. Dalej Izba wskazuje, że parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II. Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50 mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw, aby uznać prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego, a odmówić wiarygodności danym zawartym w kartach złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że opierać się będzie wyłącznie na swojej własnej ocenie parametrów technicznych próbki. Jeśli taka byłaby intencja Zamawiającego, to w jakim celu wymagał od wykonawców złożenia raportów z badań laboratoryjnych i kart technicznych określających parametry oferowanej nawierzchni. W końcu wskazać należy, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom żadnych informacji przed wykonaniem badań kto wchodzi w skład zespołu dokonującego oceny, o terminie i miejscu przeprowadzenia badań. Nie podał również do wiadomości wykonawców raportów z badań. Takie działanie stanowi naruszenie zasady przejrzystości działania. Izba wskazuje ponadto, że procedura, którą Zamawiający szeroko opisał w odpowiedzi na odwołanie winna być element SW Z i udostępniona wykonawcom na etapie publikacji SW Z, tak, aby to wykonawcy mogli w sposób skuteczny zakwestionować jej poprawność czy prawidłowość. Ujawnienie procedury badania próbki po wniesieniu odwołania rodzi zasadne wątpliwości co do jej istnienia na etapie badania i oceny ofert, zwłaszcza, że dokument ten nie jest opatrzony żadną datą. Izba zauważa, że ocena spełnienia wymagań zawartych w SW Z nie może odbywać się w oderwaniu od postanowień SW Z i zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zaniechanie opisu w SW Z procedury badania próbki jest uchybieniem Zamawiającego, nie wykonawcy. Zamawiający był autorem tego dokumentu i to Zamawiający powinien opisać zasady badania próbki tak, aby zapewnić poszanowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, wykonawca nie tylko nie wiedział na kiedy, kto i na jakich zasadach dokona oceny złożonej przez niego próbki, ale również nie otrzymał wyników tych badań, ani możliwości uczestniczenia w ich przeprowadzeniu. Co więcej, Zamawiający dokonał oceny próbki względem parametrów nie określonych w SW Z. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny. Jednakże zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5711/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: A.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tychach z siedzibą w Tychach przy udziale wykonawcy Medipol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5711/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tychach z siedzibą w Tychach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie sprzątania w pomieszczeniach Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Tychach w 2026 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 listopada 2025 r., numer: 2025/BZP 00513033/01. W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca A.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Izby odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo niewystąpienia w odniesieniu do oferty Odwołującego żadnej z przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w treści tego przepisu; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak sporządzenia spełniającego wymogi przepisów prawa uzasadnienia decyzji odrzucenia oferty, przez: -niewskazanie precyzyjnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego oraz -zaniechanie zawarcia w treści decyzji uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, choćby poprzez brak wykazania (opisu) okoliczności, których wystąpienie świadczyć ma o ziszczeniu się względem Odwołującego którejkolwiek z przesłanek z art. 226 ust. 1, -podjęcie decyzji w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie przed zawarciem umowy a nie na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie oceny ofert, mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz weryfikacji podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania wykonawcy do poprawienia dokumentów; -uniemożliwienie Odwołującemu skutecznego odniesienia się w treści Odwołania do okoliczności (faktów), które rzekomo pozwalają na zakwalifikowanie ich jako spełniające przesłankę odrzucenia, co realnie utrudnia możliwość zakwestionowania tej decyzji oraz realną obronę oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; -przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 28 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Medipol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Stanowisko w sprawie wykonawca przedstawił w piśmie z 31 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r., które zostało skierowane do wszystkich wykonawców, Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Uzasadnienie tej czynności ma trzy zdania, a jedno z nich jest następujące: „W toku badania i oceny dokumentów wymaganych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp.” Jest to jedyna treść, jaka w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, znalazła się w ww. piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. Izba ustaliła na rozprawie, że w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 18 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał temu wykonawcy w dniu 19 grudnia 2025 r. dokumenty zamówienia, w tym jako załącznik do protokołu postępowania, dokument o następującej treści: „Odrzucenie oferty Wykonawcy: DevePoler A.N. Rynek Główny 34/15, 31-010 Kraków Podstawa prawna odrzucenia ofert: 1) art 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy PZP - zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia 2) art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne odrzucenia ofert: 1) Wykonawca został wezwany do podpisania umowy z terminem na dzień 10.12.2025 roku. W wyznaczonym terminie wykonawca zobligowany był do przedłożenia zamawiającemu dokumentów wymaganych rozdziałem IX SW Z tj. kopii polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej OC, dokumentu potwierdzającego doświadczenie koordynatora/kierownika ( np.. umowa o pracę, umowa cywilno- prawna, referencje itp.), listy osób które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania. Dodatkowo w rozdziale X SW Z zamawiający wymagał od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. W wyznaczonym terminie wykonawca w dniu 09.12.2025 roku zwrócił się do zamawiającego z prośba o przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień 12.12.2025 r. z uwagi na procesowanie gwarancji ubezpieczyciela. Zamawiający przychylił się do prośby. W wyznaczonym terminie na 12.12. 2025 roku wykonawca złożył jedynie zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania umowy, polisę OC, 2 umowy o prace oraz oświadczenie koordynatora. Zamawiający nie uznaje dokumentu - oświadczenia koordynatora jako potwierdzenie wymaganego warunku udziału w postępowaniu (1 osobę koordynującą i nadzorującą prace oraz odpowiedzialną za kontrolę jakości, posiadającą minimum-2 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji koordynatora/kierownika zespołu osób świadczących usługi polegające na pracach porządkowych/sprzątaniu), które nie stanowi umowy o pracę , umowy cywilno- prawnej, ani referencji, jak wymagał tego zamawiający w pkt 4.2 rozdziału IX SW Z. Ponadto, zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia również listy osób, które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania — wykonawca w przewidzianym terminie dostarczył jedynie dwie umowy o pracę bez wymaganej listy osób. Dodatkowo należy zaznaczyć iż oświadczenie koordynatora nie spełnia deklaracji zawartej w druku oferty. Wykonawca zadeklarował iż koordynator posiada doświadczenie powyżej 21 lat, natomiast z oświadczenia wynika że doświadczenie wynosi niecałe 21 lat. 2) Zamawiający uznaje iż wykonawca złożoną ofertą wprowadził zamawiającego oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd - informacje te w istotny sposób wpłynęły na decyzję podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( na formularzu oferty - oświadczenie, iż dysponuje koordynatorem posiadającym co najmniej 21 letnie doświadczenie zawodowe). Ze złożonego oświadczenia ( które nie stanowi dowodu w rozumieniu zamawiającego) — wynika iż pani koordynator posiada 20 lat i 6 miesięcy doświadczenia. Zadeklarowane doświadczenie koordynatora w ofercie wpłynęło na wynik postępowania i wybór Wykonawcy DevePoler A.N. jako najkorzystniejszej oferty.” Składając odwołanie Odwołujący pominął ww. dokument. Stwierdzenie tego mogłoby prowadzić do oddalenia odwołania, jednakże należało wziąć pod uwagę, że Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak sporządzenia spełniającego wymogi przepisów prawa uzasadnienia decyzji odrzucenia oferty, przez podjęcie decyzji w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie przed zawarciem umowy a nie na podstawie dokumentów przedkładanych na etapie oceny ofert, mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz weryfikacji podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania wykonawcy do poprawienia dokumentów. W ramach uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził: „7. Dodatkowo, w treści pisma wskazano, że odrzucenie miało miejsce w toku badania i oceny dokumentów wymaganych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy. 8. Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie dokumentów innych niż te, w posiadaniu których był na moment wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie skorzystał jednocześnie z uprawnienia i obowiązku, jaki nakłada na niego ustawa, zwrócenia się do Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.” Istotnie, jak wynika z ww. dokumentu stanowiącego załącznik do protokołu odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na dokumenty wymagane od wykonawcy w rozdziale IX SWZ. Zgodnie z rozdziałem IX („INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE POW INNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO) pkt 4 SWZ: „4. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie do przedłożenia: 4.1 kopii polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej OC o wartości ubezpieczenia nie mniejszej niż określonej w Rozdziale III pkt 1.3 i obejmującej okres co najmniej równy okresowi wykonywania usług realizowanych niniejszym zamówieniem. Zamawiający dopuszcza przedłożenie kopii polisy obejmującej krótszy termin ubezpieczenia z zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia kolejnej polisy ubezpieczeniowej z zachowaniem zasady ciągłości ubezpieczenia. Brak przedłożenia dokumentu stanowić będzie podstawę do uznania, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy, 4.2 dokumentu potwierdzającego doświadczenie koordynatora/kierownika (np. umowa o pracę, umowa cywilno – prawna, referencje itp.), 4.3 listy osób, które będą realizować przedmiotowe zamówienie wraz z dokumentami potwierdzającymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób skierowanych do realizacji zadania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednakże uzasadniając tę czynność Zamawiający nie wskazał na niezłożenie dokumentów, które zostały określone w SW Z jako podmiotowe środki dowodowe (których złożenie wymagane jest na etapie badania i oceny ofert tj. przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej), lecz wskazał na dokumenty, które zostały określone jako formalności, które powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 281 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Niedopełnienie tych formalności może zostać potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Nie mogą one natomiast służyć do oceny podmiotowej wykonawcy i skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego podjęte w tym zakresie należy uznać za błędne i naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym nie mogło się ono ostać. Wprawdzie Zamawiający wskazał również jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty – obok art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, jednakże w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie przedstawił żadnego uzasadnienia, a uzasadnienie przedstawione w odniesieniu do art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, że ta podstawa ma charakter wynikowy w stosunku do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1568/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, wobec ich wycofania przez Odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1568/21 UZASADNIENIE Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. w wariancie II), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: ·odrzucenia oferty Odwołującego, ·ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji, ·zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, ·zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, ·ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp, 2)art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta, 3)art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu, 4)art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 5)art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 Pzp. 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez Zamawiającego określony w pkt 22 SW Z, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w pkt 23.1 SW Z Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień. W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o: 1)wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)odrzuceniu ofert 13 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SW Z przewidywała, że do negocjacji Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na dalszej pozycji), 3)zakwalifikowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, 4)rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 5)przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19 wykonawców, w tym Odwołujący. Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp) W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1 ustawy Pzp), wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SW Z kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp). Z treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkuje, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione warunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288 ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy, zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ. Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art. 288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający z prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SW Z, w których Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SW Z). Zdaniem Odwołującego z przywołanego postanowienia SW Z wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do przeprowadzenia negocjacji. W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał. Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie został zaproszony do negocjacji. Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych. 26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1)wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny, 2)wykonawca Energokon – Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska - o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”) przystąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Odwołującego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej. Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt 1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KW K Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co w tej sprawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej. W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w ocenie Izby, działalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego. W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww. zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, tj. zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji. Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SW Z z 3 marca 2021 r., znajdujących się w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść SW Z w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SW Z). Ponadto zmianie uległa również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie „Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SW Z, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej licytowana miała być tylko cena. Pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert), podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie pkt 22.1 SW Z stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg kryterium 100% cena. Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone. Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SW Z, Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 289 ustawy Pzp 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. art. 287 ustawy Pzp 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 288 ustawy Pzp 1.W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany, zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji, bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie negocjacji, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji – w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest, że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji, jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SW Z w celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z brzmienia art. 288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji. Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany przepis ustawy, negocjacje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp nie zabrania zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe. Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289 – 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej. Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone. Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. Powyższe mogło by oznaczać, że Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…) rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym samym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie zakwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je przeprowadzić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego (przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia Zamawiającego. W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji Zamawiającego, jakoby przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie Odwołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W sytuacji bowiem jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze sobą tylko pięciu wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 199/26 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 stycznia 2026 r. przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa unieważnienie czynności z 08.01.2026 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki - oraz odrzucenia oferty Odwołującego: D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego; 2.2. zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa na rzecz D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki kwotę 13 786 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę na rozprawę pełnomocnika Odwołującego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 199/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy”, Nr postępowania: ZTP-1V.26.51.2025.MBO Zp-51/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00523079 z 07.11.2025 r. przez: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 08.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki zwanej dalej:„MTB DROG Sp. z o.o.” Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c PZP oferty - D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki zwany dalej: „W.D.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) informuje, iż oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. (…) Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp - zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. (…)”. D n i a 13.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.01.2026 r. złożyła W.D.. 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dalej „ZUS” dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; b)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zaleg z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; c)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp. i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3)zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4)zaniechaniu wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki; 5)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., Rydza-Śmigłego 60, 05-270, Marki (dalej: „Wykonawca”) mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez nieuzasadniony wybór jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki. Podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na brak określenia przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązki dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Naruszeniem Zamawiającego jest zatem żądanie tych dokumentów na etapie po upływie terminu składania ofert oraz badania podmiotu w tym zakresie w którym nie było to przewidziane w treści SWZ. 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Naruszenie art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby. W konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych; b)Wezwanie drugie na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie przewidział przesłanek badania względem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie art. art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp co potwierdza treść SW Z oraz sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. oraz nie przewidział wymagania dokumentów o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 od podmiotu udostępniającego zasoby. 5)w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasobyGrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” l ub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 6)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym: a) kosztu wpisu w wysokości 10 000 zł, b)kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, c)kosztu dojazdu na rozprawę. Odnośnie zarzutu nr 1: Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1 (str. 16): Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j (str. 17): W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe twierdzenia mają również odzwierciedlenie w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. (w tym miejscu odwołania zostało wklejone przedmiotowe wezwanie) Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy stwierdzić należy, ż Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiotu udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. Specyfikacja Warunków Zamówienia przedstawia jedynie konieczność złożenia zobowiązania dot. udostępnianych zasobów. Zamawiający w treści SW Z wymaga przedłożenia dokumentów o których mowa w §2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jedynie od Wykonawcy, ponieważ tylko ten podmiot jest ujęty w ramach zapisów treści SW Z. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp więc nie ma ustawowego obowiązku żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W związku z tym Zamawiający nie żądając dokumentu od podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza przepisów ustawy. Zamawiający żądając złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w treści SW Z w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów dla podmiotu trzeciego o których mowa w § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. Zwrócił także uwagę na fakt, że Zamawiający myli definicje ustawowe. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty powołuje się bowiem na zapis z art. 118 ustawy Pzp,, który stanowi, że Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Warunki udziału w postępowaniu określono w treści art. 112 ust.2 ustawy Pzp. natomiast podstawy do wykluczenia ustawodawca określił na podstawie art. 108 i 109 ustawy Pzp. W art. 281 ust 1 ustawy Pzp ustawodawca określił minimalne wymogi treści SW Z dla trybu podstawowego.W art. 281 ust 2 ustaw Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (jeżeli są przewidywane): Pkt 1 -podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje, Pkt 3 - informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Zamawiający w treści SWZ nie przewidział żądania dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zaświadczeń: •zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; •zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności •oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok KIO z 09.05.2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22, w którym wskazano "Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców". Podobne stanowisko wyraziła KIO w Wyroku z 14.03.2024 r. sygn. akt KIO 629/24. Odnośnie zarzutu nr 2: W związku z zapisami treści ogłoszenia o zamówieniu, treścią SW Z oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów podmiotu trzeciego o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Zamawiający nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy, tj. jednoznaczny (jakie konkretnie dokumenty ma przedstawić Odwołujący od Podmiotu udostępniającego zasoby). Tymczasem wezwanie kierowane do Wykonawcy powinno opierać się na wymaganiach wynikających jasno z SW Z oraz być precyzyjne i jednoznaczne. Zamawiający dysponuje dokumentami złożonymi przez Odwołującego, zatem wezwanie powinno opierać się na analizie tych dokumentów i ustaleniu, na podstawie wymagań zawartych w SWZ. KIO w wyroku z 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 272/24) wyjaśniła, że „(...) Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien go wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy zawierają one błędy. (…) Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie precyzyjnie opisanego uchybienia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda wzywał 20 października 2023 r. Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, jednak nie wskazał, że powinien on zostać złożony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że usługa wskazana pod poz. nr 5 została wykonana na kwotę niższą, niż wymagana. Wezwanie dotyczyło doprecyzowania przedmiotu kampanii zrealizowanej na rzecz (…)”. Wezwanie złożenia, poprawy lub uzupełnienia dokumentów powinno być precyzyjne i wskazywać konkretne braki. Nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż Wykonawca był zobowiązany do złożenia tych dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby to nie można wywodzić dla Wykonawcy negatywnych skutków prawnych z pierwszego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., które nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca. Treść wezwania w tym miejscu odwołania. Wykonawca po otrzymaniu wezwania dokonał jego literalnej wykładni. Wezwanie przy dokumentach z punktu 4,5 oraz 6 zawiera jedynie słowo „Wykonawca”. Jeżeli intencją Zamawiającego było wezwanie o dokumenty od podmiotu udostepniającego zasoby po słowie Wykonawca powinno być „oraz Podmiotu udostępniającego zasoby” lub zdanie w treści wezwania, iż dokumenty z pkt 4,5 oraz 6 wymagane są również od podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące żądanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby) doszedł do wniosku, że dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SWZ nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał żądane przez Zamawiającego dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo braku podstaw do żądania jego przedłożenia albowiem zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp.z.o.o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Podmiot udostępniający zasoby nie dysponował zaświadczeniem z ZUS, ponieważ nie było ono wymagane treścią SWZ w związku z powyższym nie wnioskował o nie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Wezwanie z dnia 05.12.2025 r. na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca dlatego Odwołujący wnosi o zaliczenie wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” lub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. Odnośnie zarzutu nr 3: Zamawiający zaniechał wezwania na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. do którego był zobligowany treścią ustawy. Wykonawca przekazał Zamawiającemu zaświadczenie z ZUS dla GrupaBravo Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwsze prawidłowe wezwanie o ten dokument, jednakże miało to miejsce w dniu 19.12.2025 r. czyli dwa dni po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawił dokument czwartego dnia roboczego od złożenia wniosku. Wskazać w tym miejscu należy, że wezwanie zostało wysłane przez Zamawiającego w piątek, 12 grudnia a Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek do ZUS pierwszego dnia roboczego po otrzymaniu wezwania tj. w poniedziałek 15 grudnia 2025r. W wezwaniu do przedłożenia dokumentów w Pzp Zamawiający wyznacza termin, który nie może być krótszy niż 5 dni ale musi być to termin realny do dotrzymania, licząc od dnia następnego po wysłaniu wezwania. Zamawiający dokonał naruszenia art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby w konsekwencji zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. ponieważ Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby; b)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp– dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odnośnie zarzutu nr 4: Zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki, ponieważ oferta nie podlega odrzuceniu i należy uwzględnić potencjał udostępniony przez grupaBRAVO Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem udostępnionych zasobów. Odnośnie zarzutu nr 5: Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 14.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 18.02.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. 1. Warunki udziału w postepowaniu W postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału uznaje się za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże spełnienie wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w Rozdziale 14 SWZ, obejmujących w szczególności: 1) wykonanie lub wykonywanie w ciągu ostatnich 5 lat (lub krótszego okresu prowadzenia działalności) przynajmniej jednego zamówienia na utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu na drogach publicznych, o wartości minimum 700 000 zł brutto; 2) dysponowanie minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej pełniącą funkcję kierownika budowy; 3) dysponowanie odpowiednim sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym m.in. malowarki do oznakowania poziomego, samochody ciężarowe oraz zagęszczarkę do gruntu. Szczegółowe wymagania określono w załącznikach nr 4, 8 i 9 do SWZ. Mając na uwadze zarzuty podniesione w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 6 lit. j oraz art. 118 — 123 ustawy Pzp, Wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący powołał się w tym celu, podlegał weryfikacji pod kątem braku podstaw wykluczenia na takich samych zasadach jak Wykonawca, tj. zgodnie z art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6—9 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 1, Odwołujący był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału zarówno przez siebie, jak i przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał. Jednocześnie w Rozdziale 15 SW Z pkt 7 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że niezłożenie lub nieuzupełnienie tych oświadczenia skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganego oświadczenia mimo uprzedniego wezwania przez Zamawiającego skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty. 2. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 118 Pzp, Wykonawca, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia również w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby — w zakresie, w jakim podmiot ten potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to „podąża” za udostępnianym zasobem — jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie, personel lub potencjał techniczny podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest potwierdzić brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków w zakresie udostępnianych zdolności. Brak takiego oświadczenia, jego niekompletność albo brak potwierdzenia spełniania warunków w odpowiednim zakresie oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich — Jarex Sp. z o.o. oraz GrupaBravo Sp. z o.o., wskazując je w oświadczeniu załączonym do oferty. Tym samym uruchomił mechanizm przewidziany w art. 125 ust. 5 Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia obejmował nie tylko samego Odwołującego, lecz również wskazane podmioty trzecie — w zakresie, w jakim udostępniały one swoje zasoby. Brak literalnego wskazania w treści wezwania nazw podmiotów trzecich nie zwalniał Odwołującego z obowiązku przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów. Obowiązek ten wynikał bowiem wprost z art. 125 ust. 5 Pzp oraz z postanowień SWZ i aktualizował się z chwilą powołania się na zasoby podmiotów trzecich. 3. Brak zobowiązań podmiotów trzecich w ofercie Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż pomimo jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 4), Odwołujący nie dołączył wraz z ofertą zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z SW Z, zobowiązanie to miało potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i obejmować w szczególności: zakres udostępnionych zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz informacje o realizacji robót, których zdolności dotyczą. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 27.11.2025 r. 4. Zmiany w zasobach i niespóiności 1) W odpowiedzi na wezwanie (02.12.2025 r.) Odwołujący złożył zobowiązania podmiotów, jednak dokonano istotnej zmiany w zakresie udostępniania zasobów — kierownik robót, wskazany w ofercie, nie został wykazany w zobowiązaniu. 2) W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, które umożliwiłyby rzetelną i jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie obejmowało w szczególności: ·doświadczenie wykonawcy, ·wskazanie i kwalifikacje kierownika budowy, ·posiadany sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, ·przynależność do grupy kapitałowej, ·oraz zaświadczenia z ZUS i US potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wymagał dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, jest całkowicie niezgodne zarówno z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, podmiot ten podlega weryfikacji w takim samym zakresie, jak sam wykonawca, w tym w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, rozdział 15 SW Z jednoznacznie przewiduje obowiązek przedłożenia dokumentów dla wszystkich podmiotów, na których zasobach wykonawca polega. Treść wezwania z dnia 05.12.2025 r. była w tym zakresie jasna i wyczerpująca — obejmowała obowiązek przedstawienia dokumentów zarówno przez Odwołującego, jak i przez wszystkie podmioty, których zasoby miały zostać włączone do wykazu. Nie pozostawiała zatem żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów ani co do obowiązku wykazania rzeczywistych i dostępnych zasobów. Odwołujący, jako profesjonalista nie może poważnie twierdzić, że nie rozumiał obowiązku wykazania zasobów podmiotu trzeciego. Próba kwestionowania wezwania w tym zakresie jest sprzeczna z zasadami rzetelności i przejrzystości postępowania oraz narusza obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomego braku obowiązku przedstawienia dokumentów przez podmiot udostępniający zasoby są pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a Zamawiający w pełni wypełnił swoje obowiązki proceduralne w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego w tym zakresie nie mają uzasadnienia i nie mogą stanowić podstawy do kwestionowania prawidłowości działań Zamawiającego. 5. Ponadto Zamawiający, podkreśla, że dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10.12.2025 r. ujawniły istotne niespójności dotyczące wskazania kierownika robót oraz sposobu wykazywania zasobów, które mają bezpośredni i znaczący wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w części dokumentów kierownik robót figuruje jako osoba należąca do zasobów firmy Jarex Sp. z o.o., natomiast w innych dokumentach ta sama osoba, identyczna pod względem imienia i nazwiska, jest wykazywana jako kierownik należący do zasobów odwołującego. Fakt, że chodzi o jedną i tę samą osobę, jest niepodważalny i wyraźnie uwidacznia rozbieżność w dokumentacji przedstawionej przez wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, na czyje zasoby powołuje się odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane rozbieżności nie mają charakteru błahostki formalnej, lecz w sposób istotny wpływają na ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest to, że jedna i ta sama osoba z imienia i nazwiska jest w jednym zestawieniu wykazywana jako zasób firmy Jarex Sp. z o.o., podczas gdy odwołujący na etapie postępowania zrezygnował z powoływania się na ten podmiot. Taka sytuacja wyraźnie podważa wiarygodność całej dokumentacji i w praktyce uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy odwołujący faktycznie dysponuje rzeczywistymi, dostępnymi i odpowiednimi zasobami. Niespójności te stanowią jednoznaczną podstawę do wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości przedstawionych danych i powinny zostać w pełni uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozstrzyganiu sporu, ponieważ mają bezpośredni wpływ na prawidłowość oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 6. Brak kompletnych dokumentów podmiotów trzecich 1) Odwołujący zrezygnował z polegania na zasobach Jarex Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 2) Odwołujący nie przedłożył kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących GrupaBravo Sp. z o.o., w tym w szczególności zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający, działając na podstawie: ·art. 274 ust. 1 Pzp, ·art. 118 oraz art. 119 Pzp, ·Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Odwołującego pismem z dnia 5.12. 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie — pismem z dnia 12.12.2025 r. — do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego — GrupaBravo Sp. z o.o., co skutkowało obowiązkiem przedłożenia dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie określonym w art. 119 Pzp. Pomimo skutecznych i jednoznacznych wezwań, Odwołujący nie złożył kompletnych i terminowych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. 3) Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, jednak Zamawiający — działając w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców — nie uwzględnił tego wniosku. Decyzja ta była w pełni uzasadniona i zgodna z przepisami prawa. Zasada równego traktowania wykonawców, wymaga, aby wszyscy uczestnicy postępowania byli traktowani w jednakowy sposób i aby żaden wykonawca nie otrzymał przywilejów kosztem innych. Ponadto, obowiązek terminowego złożenia dokumentów spoczywa na samym wykonawcy. Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był przewidzieć konieczność przygotowania wszystkich dokumentów w wyznaczonym terminie i zapewnić ich kompletność. Decyzja o nieuwzględnieniu wniosku była także zgodna z zasadą proporcjonalności — Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania wyjątkowych ułatwień wykonawcom, którzy nie przygotowali dokumentów w terminie. Odmowa przedłużenia terminu była działaniem celowym, mającym na celu zachowanie uczciwości postępowania, ochronę interesów wszystkich uczestników i zapewnienie równej konkurencji. Działanie to było prawidłowe i nie może być kwestionowane jako naruszenie przepisów prawa lub zasad postępowania. 4) Brak wskazanych wyżej dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu uwzględnienie zasobów GrupaBravo Sp. z o.o. przy ocenie zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia. 7. Wnioski 1) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, rzetelny oraz zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. 2) Niespójności w wykazywaniu kluczowych osób i zasobów uniemożliwiają jednoznaczną ocenę oferty. 3) Odwołujący nie złożył wymaganego oświadczenia podmiotów trzecich, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału. 4) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp i zasadą równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że żaden z zarzutów nie był spóźniony. Odwołanie jest bowiem od czynności będącej podstawą odrzucenia, tj. od czynności z 08.01.2026 r. Izba uznała także, że dopiero ta czynność Zamawiającego w sposób jednoznaczny, transparenty, definitywny i kompletny uzewnętrzniała jego stanowisko w zakresie przedmiotu sporu. W konsekwencji, dopiero z jej zaistnieniem Odwołujący miał również interes we wniesieniu odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 7 do SW Z, wyjaśnienia SW Z z 21.11.2025 r., oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego i odpowiedzi Odwołującego wystosowanych w sprawie przywołanych poniżej w ramach dokonanych ustaleń, jak i pism wystosowanych przez Odwołującego do Zamawiającego oraz informacji z 08.01.2026 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b,31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; c) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3) zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego; 5) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o. mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w SW Z w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na postanowienia SW Z – Rozdz. 10 Opis sposobu przygotowania oferty: „(…) 4. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 4.1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. W przypadku złożenia oferty na innym formularzu niż ww. załączniki do SWZ, powinien zawierać wszystkie wymagane informacje określone w załączniku. 4.2. Formularz oferty wraz z przedmiarem nie podlega uzupełnieniu. 4.3. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. 4.4. Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. (…) 11.Do oferty należy dołączyć: a) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania - wzór oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców.”. Rozdz. 14 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej na podstawie art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 oraz nie podlegają wykluczenia o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. (…)”. Rozdz. 15 INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH: „(…) 1. Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. 2. Jeżeli w związku z jedną z okoliczności wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Wykonawca podjął środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy, zobowiązany jest do ich wskazania w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1. 3. Dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający zgodnie z art. 127 ust. 1 ustawy skorzysta z dokumentów bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. 4. Wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą 5. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. 6. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie wezwany przez Zamawiającego do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie następujących dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia: a) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 łat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; c) wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; d) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; e) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; f) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; g) Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania. Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. h) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki określone w Rozdziale 14 odpowiednio, musi spełniać co najmniej jeden Wykonawca lub wszyscy Wykonawcy łącznie. Wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. i) Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, o których mowa w Rozdziale 14, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, składany wykaz robót ma dotyczyć usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy, j) W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 7. Oferty Wykonawców, którzy nie złożą lub nie uzupełnią oświadczenia o którym mowa w ust.1, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. „c” ustawy Pzp”. W ramach załącznika nr 7 do SWZ Zamawiający stwierdził: „(…) OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU ORAZ ​O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp) /w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez Wykonawców oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Dotyczy zamówienia publicznego na wykonywanie robót związanych z utrzymaniem istniejącego oraz wykonywaniem i utrzymaniem nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach znajdujących się w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy. OŚWIADCZENIA O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU: 1.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ustawy. 2.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, pkt 4 i pkt 6 – 9 ustawy. Na wezwanie Zamawiającego złożę podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia, wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania n​ a podstawie art. …………. ustawy Pzp. (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 6-9 ustawy). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………………………… …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) 3.Oświadczam, że nie zachodzą wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Uwaga: Podmiot podlegający wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym, przez ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego rozumie się odpowiednio złożenie oferty, przystąpienie do negocjacji podlega karze pieniężnej do 20 000 000 zł. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych: - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: …….…………………………………………………………………………………………………… (wskazać dane podmiotu) w następującym zakresie: ………………………………………………………..………………..………………………………… (określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu) …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) (…)”. W dniu 21.11.2025 r. Zamawiający wyjaśnił: „(…) Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych uprzejmie informuje, że w dniu 20.11.2025 r. wpłynęło zapytanie od Wykonawcy dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poniżej przedstawiamy treść zapytania wraz z odpowiedzią. Pytanie: „Prosimy o udostępnienie wzoru „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby" oraz Wskazanie, jakie dokumenty są wymagane do złożenia wraz z ofertą przez podmiot udostępniający zasoby." Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie udostępnia odrębnego wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż dokument ten stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego i może zostać sporządzony w dowolnej formie, pod warunkiem że zawiera wszystkie elementy wymagane ustawą Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami SWZ. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w Rozdziale 15 SW Z, pkt 6 lit. i, przedstawiono zasady, na jakich Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, z którego zasobów Wykonawca korzysta, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 1) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w zakresie, w jakim dotyczą tego podmiotu; 2) Zobowiązania do udostępnienia zasobów; 3) Dokumentu rejestrowego, np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wszystkie dokumenty składane przez podmiot trzeci muszą być podpisane przez osoby uprawnione do jego reprezentacji oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz SWZ. Powyższe wyjaśnienia i zmiany są obowiązujące dla wszystkich Wykonawców. Termin składania i otwarcia ofert oraz związania ofertą nie ulega zmianie. (…)”. W dniu 27.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. GrupaBravo Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. Jarex Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 3. Zobowiązania firmy GrupaBravo Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 4. Zobowiązania firmy Jarex Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobóww celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp Dokument należy złożyć w terminie do dnia 02.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 02.12.2025 r.: „(…) 1.Zobow. podm. udostęp. zasoby_JAREX.PDF 2.Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_JAR....pdf 3.Samooczyszczenie_JAREX.PDF 3.1. Wyrok.pdf 3.2. Załącznik nr 2 do Self-cleaning TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.pdf 4.KRS_JAREX.pdf 3.1. Dokumentacja przetarg. oferta i korespond. z Zamawiającym.zip 3.1. Odwołanie wraz z załacznikami.zip Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed (1).pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2) (1).pdf (…)”. W dniu 04.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do przesłania dokumentów załącznika nr 7 „Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania" oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w oryginale otrzymanym przez wykonawcę od firmy GrupaBravo Spółka z o.o. z siedziba w Krakowie. Podczas weryfikacji dokumentów pojawiają się komunikaty pomiędzy podpisem złożonym przez Pana Ł.Ł. a podpisem pana D.W. wskazujące na możliwość modyfikacji dokumentu. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 08.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 04.12.2025 r.: „(…) Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2).pdf Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf (…)”. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: „(…) I. Działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawą Pzp, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; 2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; 3. wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; 4. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; 5. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 6. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 10.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 10.12.2025 r.: „(…) Danielski Uprawnienia budowlane kier.drog (2).pdf MAZ-3LY-8GF-T7A (1).pdf ZUS_ZAŚWO NIEZALEGANIU.pdf Zaświadczenie_o_niezaleganiu_ZAS#W_10-12-2025_04-14.pdf ref_ZDMK_brd.pdf zdmk brd 2.pdf Wykaz robót budowlanych.pdf Wykaz dysponowanego sprzętru.pdf Wykaz osób - zał. nr 9.pdf Oświadczenie - zał. nr 10.pdf (…)”. W dniu 12.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wzywa Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do przedłożenia zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego oraz Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenia Wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej podmiotów GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o Dodatkowo, wraz z uzupełnieniem dokumentów Wykonawca przedstawił zaświadczenie z Urzędu Skarbowego dotyczące osoby fizycznej, a nie podmiotu składającego ofertę „WADAR DARIUSZ WALENDA',' którego wpis w CEiDG został załączony do oferty. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego Wykonawcy. Zamawiający wzywa również do poprawienia Załącznika nr 9 do SW Z - Wykaz osób oraz Załącznika nr 4 do SW Z Wykaz sprzętu. Przesłane podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z wcześniejszymi dokumentami oferty, tj. ze zobowiązaniami złożonymi przez podmioty trzecie - firmy GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o. Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 17.12.2025 r.: „(…) 16.12.2025Załącznik nr 7 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania WADAR (1) (1).pdf Urząd skarbowy 1 (1).pdf Urząd Skarbowy 2 (1).pdf Urząd Skarbowy 3 (1).pdf Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu (1).pdf Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób (002) (1).pdf zmiana podmiotu bez zus (1).pdf 16.12.2025Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Zasób o niepodleganiu wykluczenia_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasób o grupie kapitałowej_signed.pdf Grupabravo zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dn. 21 10 2025.pdf Raport_20251215174741007.pdf RWN_760783581 UPO.pdf RW N_760783581.PDF.pdf (…)”. Odwołujący stwierdził w ramach pisma - /zmiana podmiotu bez zus/: „(…) Wykonawca W.D. ul. Spokojna 31, 08-400 Górki oświadcza, iż zgodnie z art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2024 poz 1320 z późn. zm) dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby poprzez rezygnację z zasobów udostępnianych przez Jarex sp.z.o.o. ponieważ firma nie przekazała wymaganych dokumentów. Wykonawca polega wyłącznie na zasobach podmiotu GrupaBravo sp. z.o.o w zakresie: • doświadczenie zawodowe • sprzęt - dwie malowarki. Prawo zamówień publicznych umożliwia wykonawcy zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem w tym samym zakresie udostępnianych zasobów. Taka zmiana jest dopuszczalna w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się, w określonym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. W związku z powyższym przedkładam poprawione dokumenty: 1.Załącznik nr 7 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - aktualizacja treści w zakresie polegania na zasobach 2. Załącznik nr 7 oświadczenie podmiotu o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych- aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 3. Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasobu o grupie kapitałowej - uzupełnienie 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo sp.z.o.o - aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 5. US GrupaBravo sp.z.o.o - uzupełnienie 6. US Wykonawcy - uzupełnienie 7. Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu - poprawa i aktualizacja treści 8. Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób - poprawa Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. (…)”. W odpowiedzi na przywołany powyżej wniosek Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 18.12.2025 r. stwierdził: „(…) Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu składania podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z ZUS dotyczącego podmiotu trzeciego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 listopada 2025 r. Wezwanie, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, zostało skierowane w dniu 5 grudnia 2025 r., z terminem złożenia dokumentów do dnia 10 grudnia 2025 r. Następnie na podstawie art. 128 Pzp pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia 17 grudnia 2025 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie. Zamawiający, działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, nie może wydłużyć terminu składania podmiotowych środków dowodowych, gdyż prowadziłoby to do uprzywilejowania Wykonawcy względem pozostałych uczestników postępowania. Wykonawca nie wykazał istnienia szczególnych, obiektywnych okoliczności uniemożliwiających złożenie dokumentów w terminie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do wydłużenia terminu składania podmiotowych środków dowodowych, wobec czego wniosek Wykonawcy został rozpatrzony negatywnie. (…)”. W dniu 20.12.2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 19.12. 2025 r., w ramach którego stwierdził: „(...) Szanowni Państwo zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1: Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. l ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust.l pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j: W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiot udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył zaświadczenia ZUS, US i grupy kapitałowej dla podmiotu trzeciego. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące wymagalność ZUS i US oraz oświadczenia dot. grupy kapitałowej dla podmiotu udostepniającego zasoby) z dnia 12.12.2025 r. doszedł do wniosku, iż dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SW Z nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał wymagane dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo jego niewymagalności zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp. z. o. o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszęo przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym informuję, o braku właściwej interpretacji SW Z przez Zamawiającego. W sytuacji odrzucenia W.D. za brak dostarczenia ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. wniosę odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…)”. Dodatkowo wraz z pismem dołączył także: „(…) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu 19 12 2025.pdf PUE-ID-762475776_19-12-2025_14-19-29.zip” (…)”. W odpowiedzi na pismo Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 23.12.2025 r. stwierdził: „(…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. 1, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. W świetle powyższego, działania Zamawiającego są w pełni uzasadnione, a ewentualne wątpliwości Wykonawcy co do zakresu obowiązku złożenia dokumentów podmiotu trzeciego są bezpodstawne. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uwzględniła zarzut zasadniczy pierwszy, uznając, ze zarzut drugi i trzeci maja charakter ewe…

…Sygn. akt:KIO 3159/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Oskar Oksiński na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 4 września 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Veolia ESCO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Łomianki postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000,00 złotych (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Veolia ESCO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….…………. Sygn. akt:KIO 3159/25 Uzasadnienie Gmina Łomianki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Poprawa efektywności energetycznej placówek oświatowych na terenie Gminy Łomianki” (znak postępowania: RZP.271.23.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00335536/01. W dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Veolia ESCO Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, w związku z czym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 20 ust. 1 w związku z art. 16 i 17 ustawy Pzp, w zw. z § 15, § 18 ust. 1 pkt 2, § 18 ust. 2 pkt 1-3, § 18 ust. 4 § 18 ust. 5 pkt 1 i § 19 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: „Rozporządzenie”) przez brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i niezgodny z przepisami Rozporządzenia i przeniesienie na Wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania na etapie składania oferty, jak również naruszenie zasady pisemności postępowania, co jednocześnie utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia dokonanie wyceny oferty, w zakresie: a) Wymagania w pkt 1.2 w PFU w brzmieniu: „Wszystkie wartości dotyczące wielkości Robót Budowlanych mogą odbiegać od stanu rzeczywistego i należy je zweryfikować przed kalkulacją kosztów - konieczna inwentaryzacja”, które nakłada na Wykonawcę obowiązek wykonania czynności bez pewności uzyskania zamówienia i bez zwrotu kosztów w tym zakresie; a) Braku wskazania w PFU charakterystycznych parametrów określających zakres robót budowlanych w zakresie obmiarów, aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie inwentaryzacji, analizy energetycznej, danych pomiarowych, danych klimatycznych Obiektów, co stanowi naruszenie § 18 ust. 1 pkt 2, § 18 ust. 2 pkt 1-3, § 18 ust. 4, § 18 ust. 5 pkt 1 i § 19 pkt 4 Rozporządzenia oraz w konsekwencji braku zamieszczenia w dokumentacji postępowania dokumentów i informacji niezbędnych do skalkulowania ceny oferty w zakresie: a. kompletnej inwentaryzacji budowlanej Obiektów; b. danych dotyczących aktualnego stanu przegród zewnętrznych oraz ich grubości oraz materiału z jakiego zostały wykonane w tym istniejącej grubości izolacji cieplnej dotyczących wszystkich Obiektów; c. audytów energetycznych dotyczących wszystkich Obiektów; d. analizy energetycznej dotyczącej Obiektów; e. parametrów technicznych (szacowanych obmiarów Robót); f. danych klimatycznych określających bazowe warunki dla obliczeń dokonywanych przez ESCO na etapie składania oferty, w szczególności odesłania do danych konkretnej stacji meteorologicznej i okresu, w jakim te dane powinny być brane pod uwagę przez Wykonawcę. b) Zwrotu w PFU w brzmieniu „Zamawiający udostępni Wykonawcy wszystkie niezbędne dokumenty, które są w jego posiadaniu oraz udzieli informacji niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia”, poprzez dopuszczenie przekazywania informacji w inny sposób niż poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania dostępnej dla wszystkich wykonawców na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz zasady pisemności postępowania. 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 281 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, przez brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i przeniesienie na Wykonawcę ryzyk niemożliwych do oszacowania na etapie składania oferty w zakresie zakresu przedmiotu zamówienia obejmującego remont Sali gimnastycznej w Szkole Podstawowej nr 1 w Łomiankach, a nadto naruszenie zasady kompletności i spójności dokumentacji postępowania poprzez wewnętrzne sprzeczności w definicjach pojęć oraz brak spójności warunków realizacji zamówienia w zakresie Załącznika nr 7 do SW Z oraz brak projektowanych postanowień umowy dla ww. zakresu, co jednocześnie utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez: a. brak ujęcia robót opisanych w Załączniku nr 7 do SW Z w definicji Robót oraz definicji Wady Istotnej wskazanych w pkt 1 PPU; b. brak powiązania wykonania robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z z gwarantowanymi oszczędności energii, z uwagi na fakt, że PPU odnosi się w tym zakresie wyłącznie do Robót, które w zakresie definicyjnym nie obejmują prac wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji projektowej; c. brak sprecyzowania wymagań dotyczących wykonania audytów energetycznych w odniesieniu do robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z, z uwagi na fakt, że PPU odnosi się w tym zakresie wyłącznie do Robót, które w zakresie definicyjnym nie obejmują prac wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji projektowej; d. brak opisania w PPU sposobu rozliczenia prac dotyczących remontu Sali; e. brak w PPU informacji o możliwości zmian dokumentacji wskazanej w Załączniku nr 7 do SW Z w przypadku, w którym konieczne będzie dokonanie takich zmian przez Wykonawcę z uwagi w szczególności na zmiany prawne, kolizje z innymi Robotami, lub optymalizacje w zakresie zużycia energii planowane przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy; f. sprzeczności w zakresie definicji wykorzystywanych w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót określonej w Załączniku nr 7 do SWZ w stosunku do definicji określonych w PPU; 3) art. 433 pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności i zakazu obciążania Wykonawcy ryzykami leżącymi po stronie Zamawiającego poprzez przeniesienie na ESCO ryzyka związanego z uznaniem wydatków za kwalifikowalne i wypłatą Dofinansowania przez NFOŚiGW, w tym odmowy tej wypłaty, co pozostaje poza wpływem Wykonawcy oraz w konsekwencji nie ma możliwości oszacowania tego ryzyka na etapie oferty, w szczególności poprzez: a. Wprowadzenie mechanizmu upoważnienia ESCO do ponoszenia Wydatków Kwalifikowalnych w pkt 5.1. lit. f PPU, co stanowi nieproporcjonalne obciążenie ESCO ryzykami spoczywającymi na Podmiocie Publicznym (Zamawiającym), podczas gdy wystarczające dla realizacji Umowy o Dofinansowanie jest udokumentowanie Wydatków Kwalifikowalnych ponoszonych przez Podmiot Publiczny, co powinno być dokumentowane fakturami wystawianymi przez ESCO. b. Powiązanie wypłaty Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny od wykazania poniesienia przez ESCO Wydatków Kwalifikowalnych oraz Wydatków Niekwalifikowalnych w pkt 21.2. PPU w brzmieniu: „Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny w części objętej Dofinansowaniem może zostać zapłacone ESCO wyłącznie w sytuacji, gdy ESCO poniosło i pokryto Wydatki Kwalifikowalne oraz Wydatki Niekwalifikowalne oraz prawidłowo udokumentowało ich poniesienie, zgodnie z Umową o Dofinansowanie. Zapłata Wynagrodzenia w części objętej Dofinansowaniem nastąpi zgodnie z zasadami określonymi w Umowie oraz Umowie o Dofinansowanie, w terminie do [90] dni od dnia wystawienia przez ESCO Faktury Inwestycyjnej. W przypadku opóźnienia w przekazaniu Dofinansowania przez NFOSiGW w terminie, który umożliwiłby przekazanie ESCO Refundacji w terminie określonym w zdaniu poprzedzającym, Podmiot Publiczny poniesie Koszty Finansowania w części objętej Dofinansowaniem, na zasadach określonych w punkcie 21.4”, które to postanowienie stanowi w praktyce przeniesienie ryzyka nieuzyskania Dofinansowania przez Podmiot Publiczny na Wykonawcę, co pozostaje w sprzeczności z zasadą proporcjonalności i zakazem nakładania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający wyrażonym w art. 433 pkt 3) ustawy Pzp; c. Określeniu w pkt 14.2. lit. v PPU wymagania względem Wykonawcy, aby poniósł i udokumentował poniesienie Wydatków Kwalifikowalnych oraz Wydatków Niekwalifikowalnych na zasadach określonych w Umowie oraz w Umowie o Dofinansowanie, w sposób umożliwiający identyfikację poszczególnych operacji finansowych, związanych z ich ponoszeniem, co jest wymaganiem nieproporcjonalnym i naruszającym zakaz nakładania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, podczas gdy wystarczające dla zrealizowania Umowy o Dofinansowanie jest wymaganie, aby ESCO (Wykonawca) udokumentował poniesienie przez Podmiot Publiczny Wydatków Kwalifikowalnych na zasadach określonych w Umowie oraz w Umowie o Dofinansowanie, w sposób umożliwiający identyfikację poszczególnych operacji finansowych; d. Nałożenie na Wykonawcę nieproporcjonalnego ryzyka związanego z poniesieniem Wydatków Kwalifikowalnych i Wydatków Niekwalifikowalnych w pkt 17.7. i 14.4. lit. d PPU w zakresie, w jakim wymaga to od Wykonawcy poniesienia Wydatków Kwalifikowalnych, które są wydatkami ponoszonymi przez Podmiot Publiczny i powinny zostać udokumentowane fakturą VAT wystawianą przez ESCO; 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do PPU w pkt 12.6., 16.7, lit. f oraz 30.7. postanowień dotyczących uprawnienia Podmiotu Publicznego do wykonania zastępczego, co jest wymaganiem nieproporcjonalnym i stanowi sprzeczność z naturą stosunku prawnego umowy o poprawę efektywności energetycznej opartej o gwarancję oszczędności energii i powoduje powstanie niedającego się oszacować ryzyka podczas kalkulacji oferty. 5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ograniczenie w pkt 23.2. PPU mechanizmu rozliczenia Stron na podstawie postanowień Umowy określonego w pkt 27 (Kwota rozliczenia) w przypadkach odstąpienia od Umowy jeżeli podstawą odstąpienia nie jest nienależyte wykonywanie świadczeń wynikających z niniejszej umowy przez ESCO, co jest wymaganiem nieproporcjonalnym i stanowi sprzeczność z naturą stosunku prawnego umowy o poprawę efektywności energetycznej i powoduje powstanie niedającego się oszacować ryzyka podczas kalkulacji oferty, a nadto negatywnie wpływa na bankowalność Umowy. 6) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia – w odniesieniu do punktu 36.5, który zawiera adnotację "[Należy wymienić wszystkie te utwory...]", ale lista nie została uzupełniona, co uniemożliwia precyzyjne skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian: 1) W zakresie zarzutu 1: a) Wykreślenie wymagania w pkt 1.2 w PFU w brzmieniu: „Wszystkie wartości dotyczące wielkości Robót Budowlanych mogą odbiegać od stanu rzeczywistego i należy je zweryfikować przed kalkulacją kosztów - konieczna inwentaryzacja” c) Uzupełnienie dokumentacji postępowania o następujące dane i dokumenty: a. kompletnej inwentaryzacji budowlanej Obiektów b. danych na temat aktualnego przegród zewnętrznych oraz ich grubości oraz materiału z jakiego zostały wykonane w tym istniejącej grubości izolacji cieplnej dla wszystkich Obiektów c. audytów energetycznych dotyczących wszystkich Obiektów d. analizy energetycznej dotyczącej Obiektów e. parametrów technicznych (szacowanych obmiarów Robót) f. danych klimatycznych określających bazowe warunki dla obliczeń dokonywanych przez ESCO na etapie składania oferty, w szczególności odesłania do danych konkretnej stacji meteorologicznej i okresu, w jakim te dane powinny być brane pod uwagę przez Wykonawcę d) Usunięcia zwrotu w PFU w brzmieniu „Zamawiający udostępni Wykonawcy wszystkie niezbędne dokumenty, które są w jego posiadaniu oraz udzieli informacji niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia”, ewentualnie zmianę postanowienia na: „Na etapie realizacji Umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy wszystkie niezbędne dokumenty, które są w jego posiadaniu oraz udzieli informacji niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia”. 2) W zakresie zarzutu 2 uzupełnienie dokumentacji postępowania o projektowane postanowienia Umowy odnoszące się do zakresu robót wskazanego w Załączniku nr 7 do SW Z, a w szczególności, w razie dokonania modyfikacji istniejących PPU: a. Ujęcie robót opisanych w Załączniku nr 7 do SW Z w definicji Robót oraz definicji Wady Istotnej wskazanych w pkt 1 PPU, ewentualnie inny sposób doprecyzowania wymagań dotyczących robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z, wypełniający zarzuty Odwołującego b. Jednoznaczne powiązanie wykonania robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z z gwarantowanymi oszczędności energii, ewentualnie inny sposób doprecyzowania wymagań dotyczących robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z, wypełniający zarzuty Odwołującego c. Sprecyzowanie wymagań dotyczących wykonania audytów energetycznych w odniesieniu do robót określonych w Załączniku nr 7 do SW Z, ewentualnie inny sposób doprecyzowania wymagań dotyczących robót określonych w Załączniku nr 7 do SWZ, wypełniający zarzuty Odwołującego d. Uzupełnienie w PPU informacji o możliwości zmian dokumentacji wskazanej w Załączniku nr 7 do SW Z w przypadku, w którym konieczne będzie dokonanie takich zmian przez Wykonawcę z uwagi w szczególności na zmiany prawne, kolizje z innymi Robotami, lub optymalizacje w zakresie zużycia energii planowane przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy e. Uzupełnienie PPU o zasady rozliczenia wynagrodzenia w zakresie Robót opisanym w Załączniku nr 7 do SW Z, z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ z dnia 28 lipca 2025 r. f. Usunięcie sprzeczności w zakresie definicji wykorzystywanych w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót określonej w Załączniku nr 7 do SWZ w stosunku do definicji określonych w PPU. 3) W zakresie zarzutu 3: a. Usunięcie pkt 5.1. lit. f PPU w brzmieniu: „upoważnia ESCO do ponoszenia Wydatków Kwalifikowalnych i Wydatków Niekwalifikowalnych, objętych Umową o Dofinansowanie” b. Nadanie pkt 21.2. PPU następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny w części objętej Dofinansowaniem zostanie wypłacone, w terminie do [90] dni od dnia wystawienia przez ESCO Faktury Inwestycyjnej. W przypadku opóźnienia w przekazaniu Dofinansowania przez NFOŚiGW w terminie, który umożliwiłby przekazanie ESCO Wynagrodzenia w terminie określonym w zdaniu poprzedzającym lub obniżenia kwoty Dofinansowania, Podmiot Publiczny uiści Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny w wysokości równej kwocie Dofinansowania. W razie opóźnienia w zapłacie ESCO przysługują odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych., Strony dopuszczają możliwość zmiany Umowy poprzez rozłożenie w czasie Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny w części objętej Dofinansowaniem w całości lub w części, pod warunkiem poniesienia przez Podmiot Publiczny Kosztów Finansowania. c. Nadanie pkt 14.2. lit. v PPU następującego brzmienia: „udokumentowania Wydatków Kwalifikowalnych ponoszonych przez Podmiot Publiczny na zasadach określonych w Umowie oraz w Umowie o Dofinansowanie, w sposób umożliwiający identyfikację poszczególnych operacji finansowych, związanych z ich ponoszeniem”. d. Usunięcie pkt 17.7. PPU oraz nadanie pkt 14.4. lit. d następującego brzmienia: ryzyko: - odmowy wypłaty Dofinansowania w całości lub w części, w tym za nie wykazanie zmniejszenia energii końcowej Obiektów zgodnie z deklaracją wskazaną w Ofercie. - nałożenia korekty finansowej lub wydania decyzji o zwrocie Dofinansowania w całości lub w części, lub opóźnienia w przekazaniu Dofinansowania lub jego części. jeżeli powyższe zdarzenia będą wynikać bezpośrednio z winy ESCO, w tym w szczególności nieprawidłowego udokumentowania Wydatków Kwalifikowalnych lub nieuzyskania z winy ESCO wymaganego Umową o Dofinansowanie efektu ekologicznego. 4) Usunięcie pkt 12.6., 16.7, lit. f oraz 30.7. PPU. 5) Nadanie pkt 23.2. PPU następującego brzmienia: W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie pkt 23.1, ESCO przysługuje Wynagrodzenie obliczone zgodnie z pkt. 27.1. oraz doprecyzowanie w pkt 27 PPU o treści: Wypłata kwoty rozliczenia nie jest zależna od przyczyn rozwiązania Umowy 6) Uzupełnienie pkt 36.5. PPU o utwory, o których mowa w ww. pkt. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 lipca 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 28 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 2 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: - umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp w części w zakresie zarzutów z pkt. 1) – 3) oraz pkt. 5) -6) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania jako bezzasadnego; - oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt nr 4) jako bezzasadnego; - zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł. Pismem z dnia 2 września 2025 r., (opatrzonym podpisami członków zarządu Odwołującego z dnia 3 września 2025 r.), Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie i wnosi o zwrot 90% wniesionego wpisu na rachunek Odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2091/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Bibliotekę Publiczną im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Alexandra Alva prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 czerwca 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 852,50 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złote 50/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 452,50 zł (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 2091/24 Uzasadnienie Miejska Biblioteka Publiczna im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający” lub „Biblioteka”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „ Rozbudowa, przebudowa budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie w ramach inwestycji: „Rozbudowa i modernizacja Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie”” (Nr referencyjny: MBP.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00295760/01. 17 czerwca 2024 r. wykonawca CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący” lub „CERTA”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu zawarcia umowy z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 2)bezzasadnym unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia; 4)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów dotyczących zakresu złożonej przez niego oferty; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty; 7)próbie dokonania zmiany Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że wykonawcy zobowiązani są do wykonania, a tym samym do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM i co do których nie istnieje żadna dokumentacja ani Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), który nakazywałby wykonanie tych prac; 8)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „KanVex”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i bezzasadne oraz nieuzasadnione unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych; b)wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych, a także poprzez brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty CERTA, gdyż w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazuje jakie dokładnie prace według niego nie zostały wycenione i objęte ofertą CERTA i posługując się jedynie lakonicznym sformułowaniem dotyczącym prac remontowych, co uniemożliwia zweryfikowanie poprawności decyzji Zamawiającego; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i powoduje, że złożone oferty są ofertami nieporównywalnymi, a tym samym powinno skutkować unieważnieniem postępowania; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 223 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)unieważnienie czynności unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty CERTA; 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-4) 5)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6)precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-6) 7)precyzyjne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty CERTA. W uzasadnieniu odwołania CERTA podniósł, że sporządził ofertę zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarami tj. dokumentami, które stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SW Z remont opisany jest jako: „ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI: - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych”. CERTA podkreślił, że wszystkie opisane powyżej rodzaje robót znajdują się również w przedmiarze prac budowlanych, elektrycznych i sanitarnych, które to Odwołujący wypełnił jako prace opisane dokumentacją. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że prace – „roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych” nie znajdują się w przedmiarach remontowych, a tylko i wyłącznie w przedmiarach dotyczących rozbudowy – a tym samym są przez CERTA wycenione. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest. Pomimo tego bezpośrednio przed podpisaniem umowy stwierdził, że zakres przedmiotu zamówienia powinien być szerszy. CERTA podniósł, że konsekwencjami swojego niedopatrzenia lub celowego działania (nie jest przecież wykluczone dzielenie realizacji robót budowlanych na etapy) Biblioteka stara się obecnie obciążyć Odwołującego, co jest jednak niedopuszczalne. CERTA nadmienił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3439/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1419/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 182/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 133/22). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił w dokumentach zamówienia czego wykonawcy mają nie wyceniać i nie obejmować swoją ofertą, dlatego też – zdaniem CERTA – obecne próby podejmowania takich czynności przez Bibliotekę i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SW Z po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. Nadto Odwołujący podniósł, że naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 253 ustawy Pzp, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji. CERTA wskazał, że analiza informacji o odrzuceniu jego oferty, którą przedstawiła Biblioteka w dniu 10 czerwca 2024 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Odwołującego uznał za niewystarczające. CERTA zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że oferta Odwołującego nie obejmuje wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Biblioteka przy tym nie wskazała dokładnie jakie to roboty według niej nie zostały wycenione i ujęte w ofercie Odwołującego. Jest to o tyle istotne, że o włączeniach istniejących w dokumentacji projektowej Zamawiający miał dowiedzieć się dopiero w dniu 29 maja 2024 r. i to od wykonawcy CERTA. W ocenie Odwołującego taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Bibliotekę zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. CERTA nadmienił, że powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 253 ustawy Pzp podanie przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego (zob.: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 31 października 2019 r. o sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. o sygn. akt 1857/17). Reasumując, Odwołujący uznał, że Zamawiający w bezpodstawny sposób unieważnił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie stara się ją odrzucić z Postępowania. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia jest Zakres zamówienia obejmuje realizację jednego zadania budżetowego składającego się z dwóch zakresów realizacyjnych zadań : 1. ZAKRES ROZBUDOWY 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. (…)”. W myśl postanowień Rozdziału 4 pkt 4.1.2. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem realizacji jest rozbudowa istniejącego obiektu biblioteki wraz z dostosowaniem dostępności obiektu dla osób z niepełnosprawnościami (budowa i montaż windy wewnętrznej) oraz wykonanie dużego zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie. Zakres realizacji obejmuje: 1. ZAKRES ROZBUDOWY - rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - rozbudowa biblioteki – w miejscu tarasu – nowy dwukondygnacyjny obiekt murowany, stropy prefabrykowane – płyty kanałowe, stropodach żelbetowy, płaski, komplet instalacji: wad-kan, cwu, ogrzewania centralnego, instalacje elektryczne gniazd i oświetlenia, instalacje niskoprądowe, ściany ocieplane w technologii lekkiej-mokrej, pełen zakres robót wykończeniowych (realizacja „pod klucz”), - Elementy zewnętrzne: schody, podjazd, utwardzenia terenowe, zieleń. 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych, (…)”. Dokumentacja techniczna oraz przedmiary robót w zakresie „Rozbudowy, przebudowy budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” oraz „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w wyżej wymienionym załączniku udostępnił przedmiary robót m.in. w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej. 22 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy CERTA. 5 czerwca 2024 r. Biblioteka skierowała do Odwołującego pismo z prośbą o potwierdzenie, że „nie został przez Państwa firmę w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętych w załączonym do przetargu Przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7 i zaoferowana kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. CERTA wskazał, co następuje: „(…) nasza oferta obejmuje wszystkie elementy, których obowiązek wykonania wynika z załączonej do SW Z dokumentacji projektowej. Nie jest zatem prawdą Państwa stwierdzenie, że w ramach złożonej poprzez nas oferty nie został wyceniony zakres robót remontowych ujętych w dokumentacji przetargu. Zakres wycenionych przez nas prac został przez nas zweryfikowany względem dołączonej dokumentacji przetargowej, tzn. został on przez nas wyceniony w zakresie w jakim obowiązek ich wykonania wynika z dołączonej dokumentacji projektowej, która to jednoznacznie wskazuje jakie zakresy prac są do wykonania (…)”. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu dokonanej w dniu 22 maja 2024 r. oraz poinformował o powtórzeniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. 10 czerwca 2024 r. Biblioteka poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanxVex oraz o odrzuceniu oferty CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Uzasadnienie faktyczne: (…) Zamawiający mając na względzie stanowcze zapisy w Opisie przedmiotu zamówienia ujętym w SW Z, tj. zapis w brzmieniu (pkt 4.1.2 SW Z): (…) oraz ujęcie zakresu prac remontowych w przedmiarze robót, stanowiącym część SW Z, wystosował do Wykonawcy w dniu 05 czerwca 2024 r. pismo o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie. W piśmie tym Zamawiający zwrócił się do wyłonionego Wykonawcy o potwierdzenie informacji (…), że nie został przez niego, w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty, ujęty i wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie opisany w OPZ i przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7, a zatem zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie zakres robót, które należało uwzględnić w ofercie składanej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmuje prac remontowych, gdyż nie zostały one ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Tym samym Wykonawca potwierdził, iż złożona przez niego oferta nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki. W ocenie Zamawiającego nie powinno podlegać wątpliwości to, że zakres robót do wykonania których winien zobowiązać się oferent w niniejszym postępowaniu musi obejmować zarówno roboty budowlane związane z rozbudową Biblioteki, jak i prace remontowe w istniejącym budynku Biblioteki. Analizując całość dokumentacji przetargowej nie sposób poczynić innych ustaleń, gdyż zapisy w tym względzie są jednoznaczne. (…) Zgodnie z treścią art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia obligatoryjnie zawiera sposób obliczenia ceny. Są to pewne wytyczne dla wykonawców, co do tego jak obliczyć cenę oferty. Do wytycznych tych wykonawcy muszą się zastosować. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia wyraził jasne oczekiwanie, że obliczając cenę łączną oferty wykonawcy muszą dokonać wyceny kilku elementów, istotnych z punktu widzenia przyszłych rozliczeń, a wykonawca nie dokonał wyceny niektórych elementów, to jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy brak ujęcia wyceny w ofercie wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w istocie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SW Z. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższa niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 18, pkt 25 i pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…); 18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu; (…)’ 25) udzieleniu zamówienia – należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…); 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z brzmieniem art. 253 ustawy Pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym”. W świetle art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania. Stosownie do brzmienia art. 554 ust. 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści”. Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę, że CERTA skonstruował zarzuty odwołania w taki sposób, iż w pkt 1 petitum odwołania postawił zarzut podstawowy, a w kolejnych punktach tzw. zarzuty ewentualne. I tak oto: zarzut z pkt 2 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, zarzut z pkt 3 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2, natomiast zarzut z pkt 4 petitum odwołania – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Mając na względzie powyższe rozważania prawne w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut nr 1 petitum odwołania tj. naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp podlegał oddaleniu przede wszystkim jako nieuzasadniony. Wymaga bowiem przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wobec powyższego należy zauważyć, że CERTA w odniesieniu do zarzutu nr 1 petitum odwołania nie przedstawił odpowiadającej mu argumentacji popartej okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący jako podstawę prawną omawianego zarzutu wskazał przepis art. 254 ustawy Pzp w związku z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, nie precyzując przy tym w szczególności które konkretnie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały w jego ocenie naruszone przez Zamawiającego. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że CERTA we wstępnej części odwołania (petitum) zarzucił Bibliotece naruszenie art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że art. 254 ustawy Pzp stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Należy zaznaczyć, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy Pzp warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, będący swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, do zawiązania którego dochodzi w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie stanowi już czynności w postępowaniu, co wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty nie oznacza więc zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, a postępowanie kończy się dopiero zawarciem ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy jest z kolei jednoznaczne z udzieleniem zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 25 ustawy Pzp (zob. m.in.: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 254 ustawy Pzp oraz „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 254 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zauważenia zatem wymaga, że z konstrukcji zarzutu nr 1 przedstawionego wyłącznie we wstępnej części odwołania (petitum) wynika, iż CERTA zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności zawarcia umowy z Odwołującym, która jak stanowi art. 7 pkt 18 ustawy Pzp nie jest już elementem postępowania o udzielenie zamówienia, w rezultacie domaga się udzielenia mu zamówienia, pomimo że Biblioteka odrzuciła ofertę CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie dokonała wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex. Skonstruowanie omawianego zarzutu w taki sposób nie mogło znaleźć aprobaty składu orzekającego, tym bardziej, że jak wynika z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie posiada kompetencji do nakazania zamawiającemu zawarcia umowy. Zważywszy na wszystko powyższe zarzut naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp (zarzut podstawowy) nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc zatem do rozpoznawania zarzutu nr 2 petitum tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) w pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Biblioteka podjęła decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy CERTA w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Biblioteka poinformowała Odwołującego, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty CERTA, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Biblioteka nie zrealizowała bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i powiązanego z nią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz lakonicznego wskazania, że oferta wykonawcy CERTA „nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Zamawiający referował przy tym do zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętego w „przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7”. Zdaniem Biblioteki w konsekwencji „zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie elementami dokumentów zamówienia oraz ich poszczególnymi pozycjami oferta Odwołującego jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega. Biblioteka nie wskazała, których szczegółowych zakresów prac remontowych w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów roboty ujęte uznała za niewystarczające lub niezgodne z warunkami zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności treści oferty z przedmiarem robót – Załącznikiem nr 7 nie jest zrozumiałe samo przez się. Zamawiający w przywołanym Załączniku nr 7 do SW Z zawarł bowiem folder z przedmiarami robót w szczególności w zakresie „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie”. Zamawiający udostępnił potencjalnym wykonawcom zamówienia m.in. przedmiary robót w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej, które zawierały szereg pozycji odnoszących się do poszczególnych robót remontowych. Zważywszy na powyższe, rozpatrując i oceniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty CERTA podane przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba stwierdziła, że Biblioteka nie wskazała w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznała treść oferty zaoferowanej przez Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Innymi słowy z treści przekazanego wykonawcy CERTA uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty przede wszystkim nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, których konkretnie robót wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący nie ujął w wycenie swojej oferty. Co znamienne, Biblioteka nie odniosła się w jakikolwiek sposób do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych robót, których oferta Odwołującego miałaby nie obejmować ani w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie ani w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że Biblioteka dokonała nieuprawnionej interpretacji stanowiska przedstawionego przez wykonawcę CERTA w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. stwierdzając, że złożona przez Odwołującego oferta „nie obejmuje prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Analiza treści rzeczonego pisma niewątpliwie nie pozwala na przyjęcie, że Odwołujący potwierdził w nim, iż zakres jego oferty obejmuje wyłącznie wykonanie robót budowlanych związanych w rozbudową Biblioteki. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, czynność odrzucenia oferty CERTA z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie mogła się ostać. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu nr 2 petitum odwołania tj. pierwszego z trzech postawionych zarzutów ewentualnych jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanVex, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Izba nie rozpoznawała dalszych zarzutów ewentualnych (zarzuty nr 3-4 petitum odwołania), które zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia odpowiednio zarzutów wskazanych w pkt 12 (w przypadku zarzutu nr 3 petitum odwołania) oraz zarzutów z pkt 1-3 (w odniesieniu do zarzutu nr 4 petitum odwołania). Reasumując – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1582/21 WYROK z dnia 29 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, al. Piłsudskiego 12 orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1582/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi w 2021 z podziałem na zadania zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 0002091/01 z 2021r. W dniu 21 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 26 maja 2021 r. wykonawca K. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LukpoL” K. Ł. z siedzibą w Uniejowie, ul. Dąbska 26 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2021 r. Zdaniem odwołującego zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy dokonał lub zaniechał, następujących czynności, do których dokonania był zobowiązany: ZADANIE NR 3 • Dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, • Wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Firma Usługowo- Handlowa MARTOM M. R., • Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo- Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ZADANIE NR 4 • Dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, • Wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. . • Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu (Zadanie nr 3), miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego, przedstawiała drugi w kolejności bilans punktowy wg kryteriów określonych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, iż oferta wykonawcy z najkorzystniejszym bilansem punktowym została odrzucona odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania, ma realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienie. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesionych kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu (Zadanie nr 4), miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazał, iż w przypadku gdy potwierdzi się zarzut dotyczący błędnej czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, oferta ta przedstawiała będzie drugi w kolejności bilans punktowy wg kryteriów określonych przez zamawiającego. Następnie, jeżeli potwierdzi się zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R., oferta odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu i odwołujący ma realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesionych kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Czynności, których dokonał zamawiający lub których dokonania zaniechał, naruszają przepisy ustawy oraz zapisy postanowień SWZ, a w szczególności: ZADANIE NR 3 • art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. ZADANIE NR 4 • art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: ZADANIE NR 3 • unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R., • unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, • nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. ZADANIE NR 4 • unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM Ma. R., • unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, • nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy oraz jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, z uwzględnieniem dokumentów kosztowych złożonych przez odwołującego na rozprawie. Zarzut dokonania czynności przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy – Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał ofertę wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. . Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż w jego ocenie, treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, iż w pkt. 5.7.1 SW Z, oraz § 4 ust. 1 wzoru umowy, wymagał on, aby wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie, osobiście wykonał kluczowe części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał, iż „część remontów masą mineralno-bitumiczną” zleci podwykonawcy, co w ocenie zamawiającego oznacza, iż odwołujący zleci podwykonawcy do wykonania roboty kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania. Zdaniem zamawiającego, odwołujący zadeklarował odmienny od ustalonego w SW Z sposób wykonania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Z przyjętym stanowiskiem zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Wskazał na błędny sposób interpretacji zapisów SWZ, który został przyjęty przez zamawiającego. Zamawiający w SWZ, zawarł następujące zapisy: 5.7.1. Stosownie do uregulowań art.60 Pzp zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących : tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. 5.7.2 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.” Przytoczony zapis wprost odwołuje się w swojej treści do art. 60 ustawy. Zgodnie z treścią tego zapisu oraz z treścią art. 60 ustawy, konstrukcja zastrzeżenia wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczy tylko i wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to według odwołującego, że dyspozycja przytoczonego przepisu ustawy, oraz obowiązek sformułowany w SW Z, zostały skierowane do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie np. konsorcjum lub spółki cywilnej. Odwołujący nie jest podmiotem wspólnie ubiegającym się o zamówienie, przytoczony zapis SWZ oraz dyspozycja art. 60 ustawy, nie mają zastosowania w stosunku do niego. Na marginesie podniósł, iż gdyby zamawiający chciał zastrzec wykonanie kluczowych zadań przez wykonawcę w każdej sytuacji, to powinien to wprost wskazać w SW Z, lub odpowiednio przytoczyć art. 121 ustawy. Zamawiający nie dokonał takiego zastrzeżenia. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), wystąpienie w dokumentacji przetargowej różnic interpretacyjnych lub sprzecznych zapisów, nie może być podstawą do dokonywania czynności w postępowaniu, o skutkach negatywnych dla wykonawcy. Takie stanowisko zajęła KIO w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15, wyrok z dnia 19 lipca 2016 r., KIO 1201/16, wyrok KIO z 15 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14, wyrok KIO z 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15, wyrok z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO 1596/17, wyrok z dnia 11 października 2019 r., KIO 1905/19, wyrok z dnia 24 października 2018 r., KIO 2100/18, wyrok SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15, wyrok SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt. VIII Ga 102/18) W związku z przedstawioną argumentacją według odwołującego należy uznać, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy. Jednak nawet gdyby przyjąć interpretację zamawiającego jego własnych zapisów pkt. 5.7.1 SW Z, która to interpretacja w ocenie odwołującego jest błędna, również należałoby dojść do wniosku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie spełniła się przesłanka odrzucenia oferty odwołującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego interpretacją (w ocenie odwołującego błędną), dokonał on zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym, w pkt. 8 oświadczył, iż zrealizuje przedmiotowe zamówienie w zakresie „wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną”. Zakres pojęć remont masą bitumiczną oraz wbudowanie warstw bitumicznych, nie jest tożsamy. W procesie remontu masą bitumiczną, jedną z czynności do wykonania jest wbudowanie masy bitumicznej. Oznacza to, że tylko ten element można by uznać za zastrzeżony. Okoliczność powyższa wynika również z załącznika do SW Z pn.: Opis Przedmiotu Zamówienia Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej OPZ), który to dokument dotyczy prac objętych zadaniem nr 3 i nr 4, czyli remontu cząstkowego nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno–bitumiczną. Zgodnie z treścią OPZ wykonawca, któremu udzielone zostanie zamówienie, w ramach remontów nawierzchni drogowej będzie musiał wykonać następujące czynności: 1. Wykonać transport niezbędnych materiałów w tym masy bitumicznej, 2. Dokonać przygotowania podłoża w tym oczyszczenia i frezowania remontowanej nawierzchni, 3. Skropienie emulsją bitumiczną, 4. Wbudować i zagęścić warstwę z betonu asfaltowego, 5. Uszczelnić połączenia i krawędzie, 6. Kierowanie ruchem Odwołujący w formularzu ofertowym wskazując zakres podwykonawstwa użył sformułowania ogólnego tj.: wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną. Z takiego sformułowania zamawiający nie mógł wywieść wniosku, iż odwołujący zleci podwykonawcy wbudowanie masy bitumicznej. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty powinien zwrócić się do odwołującego o złożenie wyjaśnień, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, poprzez np. zadanie pytania, jakie zadania objęte zamówieniem zamierza zlecić podwykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego jest wykonanie wszystkich przewidzianych ustawą czynności w celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty. Takie stanowisko zajęła również KIO w uchwale z dnia 9 maja 2019 r., KIO/KD 38/19. Sformułowany przez zamawiającego wymóg osobistego wykonania kluczowych elementów zadania, dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Okoliczność, że może zamawiający miał inne intencje nie ma znaczenia, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zrozumiały. Wszystkie niejasności oraz błędy poczynione przez zamawiającego muszą być interpretowane na korzyść wykonawcy, i nie mogą być podstawą do dokonania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności o skutkach negatywnych dla wykonawcy. Ponadto z dokumentów złożonych przez odwołującego, zamawiający nie mógł wywnioskować, iż zleci on podwykonawcy wbudowanie masy bitumicznej. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3) - Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Zamawiający w pkt. 18.4.1 SW Z postawił następujący warunek uczestnictwa w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia: Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 – 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2– 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 – 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 – 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), Wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. (dalej zwana MARTOM), w celu wykazania spełnienia określonego powyżej warunku, polegała na potencjale udostępnionym przez firmę DROMAK Sp. z o.o.. Dowód: Formularz ofertowy MARTOM, Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zgodnie z oświadczeniami zawartymi w formularzu ofertowym oraz w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału, firma DROMAK Sp. z o.o. zobowiązała się do udostępnienia swojego potencjału poprzez podwykonawstwo w zakresie frezowania nawierzchni. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w przypadku gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przytoczony przepis ustanawia obowiązek polegający na tym, że jeżeli wykonawca polega na potencjale/zasobie podmiotu trzeciego, w zakresie art. 118 ust. 2 ustawy, w celu wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym, podmiot trzeci udostępniający potencjał, musi wykonać dane zamówienie (usługę lub robotę budowlaną), w zakresie w jakim udostępnił potencjał w celu spełnienia warunku. Przekładając powyższe rozważania na zaistniałą sytuację faktyczną odwołujący stwierdził, iż MARTOM nie wykazał, iż będzie dysponował potencjałem firmy DROMAK Sp. z o.o. w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego, w sposób realny. Zamawiający postawił warunek, iż każdy wykonawca musi się wykazać doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu nawierzchni dróg. Jeżeli więc MARTOM nie posiadał sam doświadczenia wymaganego przez zamawiającego i polegał na podmiocie trzecim, to zakres uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy, powinien odpowiadać warunkowi określonemu w pkt. 18.4.1 SW Z. Podmiot trzeci powinien wykonywać roboty polegające na remontowaniu nawierzchni dróg, a nie tylko w zakresie frezowania nawierzchni. Zgodnie z tym, co już było przytoczone wcześniej, frezowanie jest tylko jednym z elementów remontu nawierzchni dróg. Podobne stanowisko zajęli autorzy komentarza do art. 118 ustawy: „W ust. 2 komentowanego przepisu zawarto ograniczenie przy powoływaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w tym zakresie jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Nie można bowiem pomijać, że potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenie dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w zakresie warunku odnoszącego się do całego zamówienia, to podmiot ten powinien wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Tym samym wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to obejście przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 118. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, iż MARTOM nie wykazał, iż będzie dysponował potencjałem, który udostępnił mu podmiot trzeci w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Oświadczenie, które złożył MARTOM w treści oferty (w formularzu ofertowym), o podwykonawstwie tylko w zakresie frezowania nawierzchni, nie może zostać zmienione lub uzupełnione. W związku z powyższym dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty MARTOM stanowi czynność naruszającą art. 118 ust. 2 ustawy, co miało wpływ na wynik postępowania. Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4. Zgodnie z tym, co już było wspomniane wcześniej, w celu wykazania spełnienia warunku określonego przez zamawiającego w pkt. 18.4.1 SWZ, MARTOM polegał na potencjale firmy DROMAK Sp. z o.o. Zgodnie z zapisem pkt. 19.7.1 SW Z, w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów czy roboty te zostały wykonane należycie, w szczególności wraz z informacją o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Jedną z dwóch robót, na które powoływał się MARTOM, w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, była robota wykonana przez DROMAK Sp. z o.o. na rzecz MIRBUD S.A. Przedmiotem tej roboty był cząstkowy remont nawierzchni drogi autostrady A1. W celu potwierdzenia wykonania wskazanej roboty, MARTOM złożył dokument o nazwie certyfikat płatności faktury nr 11 wraz z Protokołem Stanu Zaawansowania Robót. Dowód: wykaz robót, certyfikat płatności faktury nr. 11, Protokół Stanu Zaawansowania Robót. Załączone dokumenty, zawierają tylko wskazanie zaawansowania robót, wartość narastającą wykonanych robót, przedmiot robót oraz ilość wykonanych robót. Załączone dokumenty nie potwierdzają, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W związku z powyższym zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy. W dniu 11 czerwca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, że w pkt. 18 (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) ppkt. 18.4 (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego)) pkt.18.4.1, postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, stwierdzając, że „ Wykonawca zdolny wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 - 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2 - 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 - 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 — 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez zamawiającego będą przeliczane wg średniego kursu NBP na dzień publikacji ogłoszenia. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony w pkt. 18.4.1. musi zostać spełniony w całości przez poszczególnych wykonawców lub przez jednego wykonawcę. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa MARTOM M. R. (dalej zwany „MARTOM”) w pkt. 9 Formularza Oferty oświadczył, że celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, którym zostanie powierzona realizacja części zamówienia, a mianowicie DROMAK Sp. z o.o.. Z oświadczeń MARTOM zawartych w pkt. 8 i 9 Formularza Oferty wynika, że DROMAK Sp. z o.o. powierzona zostanie do wykonania jako podwykonawcy część zamówienia polegająca na wykonaniu frezowania. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. wezwał MARTOM na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Oferta MARTOM została bowiem przez Zamawiającego najwyżej oceniona. MARTOM nie złożył w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów i oświadczeń. W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp pismem z dnia 14.05.2021 r. wezwał MARTOM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w cyt. piśmie l . Wskazał przy tym, że MARTOM „zadeklarował w treści oferty, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Do oferty dołączył wadliwie podpisane zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy DROMAK Sp. z o.o. Poręby 26B, 98-220 Zduńska Wola. Zamawiający w SW Z określił warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok KIO z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt. KIO 341/21) przy zastrzeżeniu przez zamawiającego kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca obowiązany jest wykazać się samodzielnie spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego d/a tego zakresu zamówienia. W myśl przywołanego wyroku KIO w części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. W związku z powyższym, w myśl art. 122 ustawy, wykonawca przedstawia zasoby innego podmiotu co do takich zadań, zamawiający winien wezwać go do wykazania, że - w tym zakresie - samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 19.7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Wykonawca powinien złożyć: 1)wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 2)Zgodnie z pkt 19.2 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. ” Jednocześnie zamawiający zakreślił termin na złożenie wskazanych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z pkt 8 SWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 maja 2021 roku. MARTOM w oznaczonym terminie przedłożył: wykaz robót budowlanych zawierający wskazanie następujących zadań: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Wiejskiej — droga powiatowa nr 4931E, a więc przebudowy drogi klasy Z wykonanej z dniem 15.11.2017 r. o wartości 654 192,93 zł brutto, wraz z poświadczeniem Powiatowego Zarządu Dróg w Zduńskiej Woli datowanym na dzień 18.05.2021 r., iż roboty te zostały wykonane zgodnie ze sztuką i przepisami budowlanymi. Zamawiający zauważył, że w cyt. Poświadczeniu wskazana została kwota 647 650,98 zł brutto, Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia - Parzno", a więc remontu drogi klasy Z wykonanej z dniem 31.08.2017 r. o wartości 465 957,46 zł brutto wraz z poświadczeniem Powiatowego Zarządu Dróg w Bełchatowie datowanym na dzień 17.05.2021 r., iż roboty te wykonane zostały z należytą starannością, zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną oraz z zachowaniem wszelkich norm i przepisów w dziedzinie budownictwa, a przy tym terminowo, (ii) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, (iii)) oświadczenie składane na podstawie art.125 ust.1 ustawy zarówno w zakresie braku podstaw do wykluczenia, jak i spełniania warunków udziału w postępowaniu. MARTOM złożył w terminie, w wymaganej przepisami i warunkach zamówienia formie, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzając samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedstawił 2 zadania zrealizowane przez siebie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające w zależności od przypadku na przebudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej Z, przy czym wartość brutto w PLN każdego z zadań przekraczała i to znacząco wymaganą dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4 kwotę 350 000,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż MARTOM nie ubiegał się o większą liczbę niż 3 zadania. Tym samym udowodnił, że spełnił wymagania określone w SWZ dla Zadania nr 3 i nr 4. Zamawiający zadośćuczynił normie prawnej wyrażonej w art. 122 ustawy, stanowiącej, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a MARTOM w odpowiedzi na wezwanie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający w sposób naruszający przepisy zaniechał odrzucenia oferty MARTOM. Przepis art. 122 ustawy daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę odpowiednich warunków udziału w postępowaniu, przez zmianę wskazanego podmiotu trzeciego na inny podmiot albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie. Zmiana taka, co oczywiste, następuje po upływie terminu składania ofert, jak to miało miejsce w odniesieniu do oferty MARTOM. Nie zachodzi zatem sytuacja, iż oferta uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w odniesieniu do Zadania nr 3 i nr 4 przez zamawiającego została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że MARTOM warunki te spełnił. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie att.226 ust. 1 pkt.2b) ustawy. Konsekwencją zastąpienia doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby doświadczeniem własnym MARTOM jest, iż wszelkie rozważania odwołującego na tle art.118 ustawy, w szczególności dotyczące wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, stały się bezprzedmiotowe, stąd zamawiający nie będzie się do nich odnosić. Bezprzedmiotowe bowiem są rozważania dotyczące skuteczności wykazania się zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby i zakresu podwykonawstwa tego podmiotu w sytuacji, gdy MARTOM wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w Formularzu Ofertowym wskazał jako część robót podzlecanych prace nie zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę, a więc frezowanie. Powołany przez odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowiący o obowiązku odrzucenia przez zamawiającego oferty jako niezgodnej z Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania w odniesieniu do oferty MARTOM. Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność miałaby polegać. Tym samym zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który wykazał spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu i zgodnej z przepisami ustawy, a w konsekwencji nie uchybił normom określonym w art. 226 ust. 1 pkt. 2 b i pkt.3 ustawy. Zarzutu dokonania czynności przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego niezgodnie z przepisami ustawy — Zadanie nr 3 oraz Zadanie nr 4, Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż w jego ocenie, treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, iż w pkt. 5.7.1 SW Z, oraz par. 4 ust. 1 wzoru umowy, wymagał, aby wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie, osobiście wykonał kluczowe części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Odwołujący w złożonej ofercie wskazał, iż „część remontów masą mineralno-bitumiczną” zleci podwykonawcy, co w ocenie zamawiającego oznacza, iż odwołujący zleci podwykonawcy do wykonania w części roboty kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania, a tym samym zdaniem zamawiającego uznać należało, iż odwołujący zadeklarował odmienny od ustalonego w warunkach zamówienia sposób wykonania zamówienia, co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Paragraf 4 ust. 1 wzoru Umowy, a więc dokumentu składającego się na warunki zamówienia, jednoznacznie stanowi, iż „ Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w następującym zakresie: w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni.” Z kolei par. 4 ust.2 wzoru Umowy stanowi, że „Wykonawca może podzlecić roboty podwykonawcom w zakresie nie objętym postanowieniami ust. 1. Z kolei w pkt.5 (opis przedmiotu zamówienia wraz z informacją o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 1 art.121 ustawy), ppkt.5.7 (Podwykonawstwo), pkt.5.7.1 SWZ zamawiający zawarł z kolei następujące doprecyzowujące zapisy: „Stosownie do uregulowań art.60 PZP zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Jednocześnie w pkt.5.7.2 SW Z zamawiający stwierdził, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że zapisy te należy czytać, a zatem interpretować łącznie, a nie wybiórczo. Zauważył, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości wykonawca może wystąpić o wyjaśnienie treści SW Z (art. 135 Pzp). W tym przypadku jednak taka potrzeba jednak nie zachodziła, a przedstawiona interpretacja odwołującego prowadziłaby do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. Nie sposób zdaniem zamawiającego pomijać treść umowy stanowiącej integralną część warunków zamówienia i traktować ten dokument jako nieistniejący. Istotnie przytoczony zapis, o którym mowa w pkt.5.7.1 SW Z odwołuje się w swojej treści do art. 60 ustawy, a nie art.121 ustawy, ale w żadnym razie okoliczność ta nie prowadzi do zmiany treści par. 4 ust.1 i ust.2 umowy i pozostałej części warunków zamówienia. Tym samym nie sposób podzielić przedstawioną przez odwołującego interpretację, iż ze względu na odwołanie się w pkt.5.7.1 SW Z do art.60 ustawy zastrzeżenie kluczowych zadań do osobistego wykonania należy odnosić „Tylko i wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Zamawiający zastrzegł skutecznie wykonanie kluczowych zadań przez wykonawcę w każdej sytuacji przez zamieszczenie odpowiednich zapisów w par. 4 ust. 1 i ust.2 umowy, a więc w warunkach zamówienia. W tym przypadku w ocenie zamawiającego nie mamy do czynienia z niejasnościami, dwuznacznościami czy też niezgodnościami warunków zamówienia, a zatem okolicznościami, do których odwołuje się powołany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt. KIO 660/15, czy też wyrok KIO z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt. KIO 1201/16, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r. sygn. akt. KIO 1596/17, wyrok KIO z dnia 11 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1905/19, wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt. KIO 2100/18. Wykładnia przeciwko autorowi, na którą powołuje się odwołujący w tym przypadku nie znajduje zatem zastosowania. Dostosowanie się do żądań odwołującego właśnie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący uchybił nakazanemu w warunkach zamówienia obowiązkowi. W Konsekwencji zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt.5 ustawy jako niezgodną z warunkami zamówienia. „Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych łub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy, Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp” „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). Zamawiający powołał się na Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Urząd Zamówień Publicznych str.717 – 718. Odwołujący w pkt. 8 Formularza Oferty oświadczył, iż zrealizuje przy udziale podwykonawców przedmiotowe zamówienie w zakresie „wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą bitumiczną' Wskazał przy tym konkretnego podwykonawcę. Oświadczenie to zostało powtórzone w pkt.9 Formularza Oferty, w którym odwołujący oświadczył, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, a więc wskazanego wyżej i w punkcie 9 Formularza Ofertowego podwykonawcy — Firmy Handlowo — Usługowej W. Ł., J. Ł. z siedzibą w Uniejowie w tożsamym, jak w pkt.8 zakresie. Zgodnie z definicją zawartą w internetowym Słowniku języka polskiego PWN „część” oznacza: 1."jeden z elementów, na które dzieli się jakaś całość/ pewna ilość z całości» 2."przedmiot stanowiący jakiś dający się samodzielnie wyodrębnić element większej całości» Skoro zatem odwołujący oświadczył, że podzleci pewną ilość z całości zgłoszeń remontów masą bitumiczną, to znaczy, że podzleci również wbudowanie warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni dla części zamówienia. Na słuszność działań zamawiającego polegających na odrzuceniu w tej sytuacji oferty odwołującego wskazuje również okoliczność, iż w oświadczeniu odwołującego jest mowa o części zgłoszeń remontów masą bitumiczną z całą pewnością zamawiający nie będzie odrębnie zgłaszał poszczególnych czynności składających się na wykonanie remontów masą bitumiczną, co więcej czynności te muszą być ze sobą technologicznie i funkcjonalnie powiązane. W tym przypadku oświadczenie odwołującego nie budziło żadnych wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnianie oferty w sposób wskazany przez odwołującego mogłoby i prawdopodobnie w tym przypadku przyjmując interpretację przedstawioną w odwołaniu, prowadziłoby do zmiany treści oferty, co stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy. Nie znajduje zatem oparcia w powołanej w odwołaniu uchwale KIO z dnia 9 maja 2019 r., sygn. akt. KIO/KD 38/19. Nie można według zamawiającego pomijać okoliczności, że oferta odwołującego dla Zadania 4 posiada również inne wady nakładające na zamawiającego obowiązek jej odrzucenia. Dostrzegł je sam odwołujący przekazując w dniu 07.04.2021 r. o godz. 15, a więc już po terminie składania ofert dokument nazwany przez siebie „Sprostowanie oferty”. Bezspornym jest, że odwołujący nie wskazał w Ofercie wielkości podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a mianowicie w pkt. 3 Formularza Oferty ppkt. 3.4 pkt. A. Odwołujący nie złożył oświadczenia dotyczącego przewidzianej skierowania do realizacji zamówienia liczby brygad roboczych (odrębnych brygad dla każdego z zadań). Analogicznie, odwołujący nie wskazał wielkości podlegających ocenie w pkt, 3 Formularza Oferty ppkt. 3.4 pkt.B. Odwołujący nie złożył mianowicie oświadczenia dotyczącego przewidzianego czasu reakcji. Uniemożliwia to zawarcie ważnej umowy bez niedopuszczalnej zmiany treści oferty odwołującego, a tym samym nakłada na zamawiającego obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a wiec na podstawie art.226 ust.1 pkt.5) ustawy. Zamawiający wyraźnie wskazał w warunkach zamówienia, że wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczania wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem X. Odwołujący nie oznaczył jakiejkolwiek opcji w żaden sposób. Zamawiający w pkt. 22. (opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), pakt.22.1 SW Z jednoznacznie wskazał, że zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie poniższe kryteria w każdym z zadań : 1Cena 60 % 2Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania 20% 3Czas reakcji 20% W pkt. 22.3. SWZ odnoszącym się do Kryterium „Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”, stwierdzono, że Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę w pkt 3 Formularza Oferty „ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg: 1jedna brygada robocza realizująca zamówienie dla jednego zadania 0 2dwie brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 10 3trzy brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 20 Najmniejsza możliwa ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania zaproponowana przez wykonawcę wynosi 1. Niezadeklarowanie przez wykonawcę żadnej brygady roboczej będzie skutkowało odrzuceniem Oferty wykonawcy. W przypadku, gdy wykonawca zaproponuje więcej niż 3 brygady robocze dla jednego zadania, do oceny oferty zostanie przyjęta ilość 3. W przypadku gdy wykonawca będzie składał ofertę na więcej niż jedno zadanie (max. 3 zadania) dla każdego z zadań musi zaproponować odrębne brygady robocze. Brygada robocza — minimum 5 osób, wyposażona w sprzęt zgodnie z zapisami SST. W przypadku nie wskazania przez wykonawcę ilości brygad roboczych, przyznana zostanie najniżej punktowana ilość brygad roboczych realizujących zamówienie zgodnie z tabelą. Podobnie w pkt. 22.4. SW Z dotyczącym Kryterium „Czas reakcji - R” (od pisemnego poinformowania przez zamawiającego) stwierdzono, że Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w pkt 4 Formularza Oferty „czasu reakcji” podanej w dniach. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg 13 dni 0 22 dni 10 31 dzień 20 Najdłuższy możliwy czas reakcji zaproponowany przez wykonawcę to 3 dni od pisemnego poinformowania przez zamawiającego. Zadeklarowanie czasu reakcji dłuższego niż 3 dni będzie skutkowało odrzuceniem Oferty wykonawcy. Wykonawca winien zaproponować czas reakcji w pełnych dniach z uwzględnieniem interwału 1, tj. 1 lub 2 lub 3 dni. W przypadku podania innego czasu reakcji zamawiający przyzna liczbę punktów odpowiadającą najbliższej wyższej niż podana przez wykonawcę ilości dni, zgodnie z powyższą punktacją. W przypadku nie wskazania przez wykonawcę czasu reakcji, przyznany zostanie najniżej punktowany czas reakcji zamówienie zgodnie z tabelą. Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego dotyczącą Zadania 4. Gdyby jednak uznać, że powinien zastosować odmienne rozwiązanie, to i tak oferta odwołującego zostałaby na drugiej pozycji. Tym samym nie został naruszony interes odwołującego. Zamawiający zachował również pełną jawność postępowania nie uchybiając normom zawartym w art.18 ustawy, a odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił tego zarzutu. Odwołujący nie uzasadnił również w żaden sposób zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.16 ustawy, nakazującego zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zauważył również, że odwołujący nie wskazał, czy zamawiający dokonał czy też zaniechał z naruszeniem przepisów ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zamawiający zaprzeczył, iż niezgodnie z przepisami ustawy dokonał lub zaniechał, jakichkolwiek czynności w postępowaniu, do których dokonania był zobowiązany, w szczególności podnoszonych w odwołaniu. Podsumowując, w postępowaniu nie został naruszony interes odwołującego. Nie poniósł on, ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia, co oznacza, że niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Taka sytuacja jednak w tym przypadku nie zachodzi. Wątpliwości budzi również skuteczność pełnomocnictwa udzielonego przez Pana K. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: LUKPOL — K. Ł., który nie zawarł zapisu na sąd polubowny, a więc nie wskazał w nim umocowania do wniesienia odwołania. Wyraźnie stanowi o takim obowiązku zamieszczony na stronie Urzędu Zamówień Publicznych materiał wprawdzie odnoszący się do poprzedniej ustawy, ale nadal aktualny w omawianej kwestii. „Strony (odwołujący i zamawiający) i zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego/uczestnicy postępowania odwoławczego mogą działać w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej jako: Izba) osobiście, jak i przez pełnomocnika. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) nie reguluje kwestii pełnomocnictwa w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy do treści pełnomocnictwa w postępowaniu odwoławczym stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, w tym art. 98 oraz art. 106. Z uwagi na zastosowanie do pełnomocnictw w postępowaniu odwoławczym przepisów kodeksu cywilnego, celem udzielania dalszych pełnomocnictw niezbędne jest zawarcie umocowania do takiej czynności w treści pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ wniesienie środka odwoławczego jest czynnością przekraczającą zwykły zarząd. Wymagane jest zatem wskazanie w treści pełnomocnictwa, że pełnomocnik jest umocowany do wniesienia odwołania w imieniu mocodawcy. Zamawiający ma świadomość, ze jest to brak formalny podlegający uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, jednak czuje się w obowiązku wskazać na tę okoliczność. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami ofert odwołującego i Martom, sprostowania oferty odwołującego, wezwania Martom z dnia 21 kwietnia 2021 r., wezwania Martom z dnia 14 maja 2021 r., odpowiedzi Martom z dnia 19 maja 2021 r. informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 5.3.1. Zakres usługi obejmuje: W ramach zamówienia przewiduje się podejmowanie działań polegających na: Zadanie 3: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Poddębicach w 2021 r. z prawem opcji 50 %; - Remonty cząstkowe nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno-bitumiczną o głębokości ubytków do 5 cm. Zadanie 4: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu w 2021 r. z prawem opcji 50 %; - Remonty cząstkowe nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno-bitumiczną o głębokości ubytków do 5 cm; W ilościach i lokalizacjach wyszczególnionych w formularzach wycen ofertowych dla poszczególnych zadań oraz OPZ. 5.3.2. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia znajduje się w Tomie III SIW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia i w Części II SWZ - wzór umowy. 5.5.1. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę w zakresie 4 zadań. Wykonawca może złożyć ofertę na 1,2 lub maksymalnie 3 zadania. 5.5.2. Oferta wykonawcy winna obejmować całość zamówienia dla danego zadania. 5.7. Podwykonawstwo 5.7.1. Stosownie do uregulowań art.60 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących : tj. w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. 5.7.2 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 5.7.3 Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług 5.7.4. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 Pzp stosuje się odpowiednio. 5.7.5 Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia 5.7.6 Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu zostały opisane we wzorze umowy stanowiącej integralną część SWZ (Tom II). 5.7.7 Informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, zostały opisane we wzorze umowy stanowiącej integralną część SWZ (Tom II). 5.7.8 Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II SWZ – Wzór Umowy. 12.3. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 12.5. Wraz z ofertą, winny być złożone: 12.5.1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, o którym mowa w art.125 ust.1 Pzp, stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie takie składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu . Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem własnym, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. 13. Sposób oraz termin składania ofert 13. Termin składania ofert 07.04.2021 do godz. 10:00 13.1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 18. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 18.4. dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego) 18.4.1 Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Wykonawca zdolny wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania porównywalne do przedmiotu zamówienia, tzn. polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z. Wartość brutto w PLN każdego z zadań nie może być mniejsza niż: dla Zadania nr 1 – 300 000,00 zł; dla Zadania nr 2 – 350 000,00 zł; dla Zadania nr 3 – 350 000,00 zł dla Zadania nr 4 – 350 000,00 zł W przypadku składania oferty na więcej niż 1 zadanie (max 3), Wykonawca przedstawia 2 zadania na wartość nie mniejszą niż najwyższa z wymaganych wartości dla tych zadań. Wartości podane w dokumentach w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego będą 18.6.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 18.6.2 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 18.6.3 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 18.6.4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt.18.6.3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 18.6.5 Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 18.6.6 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 18.6.7 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby 19.7. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 19.14. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 19.19. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa powyżej aktualne na dzień ich złożenia. 22.1. Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie poniższe kryteria (w każdym z zadań): 1 cena (C) 60% 2 Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania (B) 20% 3 Czas reakcji (R) 20% 22.3. Kryterium „Ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania - B”. Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę w pkt 3 Formularza Oferty „ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania”. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg poniższej tabeli: 1. jedna brygada robocza realizująca zamówienie dla jednego zadania 0 2. dwie brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 10 3. trzy brygady robocze realizujące zamówienie dla jednego zadania 20 Najmniejsza możliwa ilość brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 1. Niezadeklarowanie przez Wykonawcę żadnej brygady roboczej będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 3 brygady robocze dla jednego zadania, do oceny oferty zostanie przyjęta ilość 3. W przypadku gdy Wykonawca będzie składał ofertę na więcej niż jedno zadanie (max. 3 zadania) dla każdego z zadań musi zaproponować odrębne brygady robocze. Brygada robocza – minimum 5 osób, wyposażona w sprzęt zgodnie z zapisami SST. W przypadku nie wskazania przez Wykonawcę ilości brygad roboczych, przyznana zostanie najniżej punktowana ilość brygad roboczych realizujących zamówienie zgodnie z tabelą. 22.4. Kryterium „Czas reakcji - R” (od pisemnego poinformowania przez Zamawiającego). Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w pkt 4 Formularza Oferty „czasu reakcji” podanej w dniach. W ramach tego kryterium zostanie przyznanych od 0 do 20 punktów. Liczba punktów zostanie przyznana wg poniższej tabeli: 1. 3 dni 0 2. 2 dni 10 3. 1 dzień 20 Najdłuższy możliwy czas reakcji zaproponowany przez Wykonawcę to 3 dni od pisemnego poinformowania przez Zamawiającego. Zadeklarowanie czasu reakcji dłuższego niż 3 dni będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy. Wykonawca winien zaproponować czas reakcji w pełnych dniach z uwzględnieniem interwału 1, tj. 1 lub 2 lub 3 dni. W przypadku podania innego czasu reakcji Zamawiający przyzna liczbę punktów odpowiadającą najbliższej wyższej niż podana przez Wykonawcę ilości dni, zgodnie z powyższą punktacją. W przypadku nie wskazania przez Wykonawcę czasu reakcji, przyznany zostanie najniżej punktowany czas reakcji zamówienie zgodnie z tabelą. Wzór umowy: § 4 ust. 1. Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w następującym zakresie: w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. ust. 1a. Wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia zobowiązany jest, o ile są już znane, do podania nazwy albo imiona i nazwiska oraz danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w realizację zamówienia w zakresie robót budowlanych a także usług i dostaw. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym , w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych, usług lub dostaw. Powiadomienie następuje na podstawie ust 16, zgodnie z Załącznikiem nr 4. Powyższe nie zwalnia Wykonawcy od zgłoszenia podwykonawcy na zasadach określonych poniżej. ust. 2. Wykonawca może podzlecić roboty podwykonawcom w zakresie nie objętym postanowieniami ust. 1. Zlecenie Podwykonawcy robót budowlanych wymaga zgłoszenia i uzyskania zgody Zamawiającego na zasadach określonych w art. 647(1) kc. Na co najmniej 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia robót w podwykonawstwie Wykonawca lub Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu pisemne zgłoszenie zawierające dane podwykonawcy, szczegółowy opis przedmiotu robót zlecanych podwykonawcy wraz z ich wyceną i dokumentacją na te roboty oraz projekt umowy z podwykonawcą na zlecane roboty. Opis przedmiotu zamówienia szczegółowa specyfikacja techniczna Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego masą mineralno – bitumiczną na sieci dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi 5. Wykonanie robót. 5.1. Projektowanie mieszanki mineralno – asfaltowej. Przed przystąpieniem do robót , w terminie uzgodnionym z Inspektorem Nadzoru Wykonawca dostarczy do akceptacji projekt składu mieszanki mineralno-asfaltowej, aprobaty techniczne poszczególnych składników 5.1.1. Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego Uziarnienie mieszanki mineralnej do warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC11S 50/70 oraz orientacyjne zawartości asfaltu podano w tablicy nr 6. 5.3. Przygotowanie podłoża Powierzchnia podłoża powinna być sucha i czysta. Przed rozłożeniem warstwy nawierzchni z betonu asfaltowego, podłoże należy oczyścić z luźnego kruszywa piasku i pyłu. Należy to wykonać przy użyciu szczotek mechanicznych lub kompresora. W niektórych przypadkach należy powierzchnię zmyć pod ciśnieniem w celu usunięcia przyklejonych zanieczyszczeń powierzchnia przed ułożeniem warstwy ścieralnej powinna być czysta i sucha. Przed położeniem warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego warstwę wiążącą należy skropić emulsją asfaltową C60B3 ZM lub C 60 BP3 ZM , spełniające wymagania określone w PN-EN 13808 2013 w ilości uzgodnionej w ST. Skropienie powinno być wykonane z wyprzedzeniem w czasie przewidzianym na odparowanie wody lub upłynnienie upłynniacza: przy ilości 0,3 kg/m2 emulsji. 5.5. Wbudowanie i zagęszczanie warstwy z betonu asfaltowego Mieszankę betonu asfaltowego należy wbudowywać mechanicznie, w sposób ciągły, rozkładarką spełniającą wymagania punktu 3.2. na podłożu przygotowanym zgodnie z zapisami w punkcie 5.3. Transport mieszanki mineralno asfaltowej powinien być zgodny z zaleceniami podanymi w punkcie 4.4. Układarka powinna poruszać się ze stała prędkością i bez zbędnych zatrzymywań (np. w oczekiwaniu na kolejny samochód z gorącą mieszanką). Warstwę należy układać połówkami jezdni. Zagęszczanie rozłożonej mieszanki należy wykonywać w ciągu 15 min od rozłożenia mieszanki, walcami wibracyjnymi oraz ogumionymi, spełniającymi wymagania podane w ST. Zaleca się stosowanie walców stalowych gładkich z możliwością wibracji, walców ogumionych i zagęszczarek płytowych. Temperatura mieszanki w koszu rozkładarki nie powinna być niższa od 140 C. Zagęszczanie mieszanki powinno być zgodnie ze schematem przejść walca zweryfikowanym na odcinku próbnym. Zagęszczanie nie powinno powodować wyciskania zaprawy na powierzchnię. Początkowa temperatura mieszanki w czasie zagęszczania powinna być zgodna z określoną na odcinku próbnym. Wyniki badań zagęszczenia wykonanej warstwy powinny być zgodne z wymaganiami.. Niweleta i grubość wbudowanej warstwy powinny być zgodne z Przedmiarem robót i ST. Złącza w warstwie powinny być wykonane w linii prostej równolegle lub prostopadle do osi drogi. Złącza podłużne w poszczególnych warstwach powinny być przesunięte względem siebie co najmniej o 15 cm; złącza poprzeczne o co najmniej 1 metr. Złącze robocze podłużne i poprzeczne powinno być równo obcięte i powierzchnia powinna być oklejona samoprzylepną taśmą asfaltowo – kauczukową. Złącza powinny być całkowicie związane, a przylegające warstwy powinny być w jednym poziomie. Warstwa nawierzchni wykonywana po przerwie technologicznej powinna zostać obcięta na szerokości min. 3cm w celu uzyskania jednorodnej nawierzchni o pionowym zakończeniu. Minimalna temperatura otoczenia podczas wykonywania warstwy ścieralnej +5ºC. 5.6. Efekt końcowy Każda ułożona i zagęszczona warstwa, ma charakteryzować się następującymi cechami: wskaźnik zagęszczenia ≥98,0 zawartość wolnych przestrzeni w warstwie % 2,0 – 5,0 -jednorodnością powierzchni, -równość – nierównomierności nie mogą przekraczać 6 mm, Cena wykonania jednostki obmiarowej 1m2 remontu cząstkowego nawierzchni mieszanką mineralno-asfaltową z otaczarki obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - dostarczenie materiałów i sprzętu na miejsce wbudowania, - rozebranie powierzchni przeznaczonej do remontu z zagospodarowaniem materiału rozbieranego w obrębie miejsca prowadzenia robot; - wykonanie próby technologicznej, - wyprodukowanie mieszanki mineralno-asfaltowej i jej transport na miejsce wbudowania, - oczyszczenie i skropienie podłoża - uszczelnienie połączeń technologicznych lub z urządzeniami obcymi w nawierzchni taśmami kauczukowo-asfaltowymi. - rozłożenie i zagęszczenie mieszanki, - obcięcie krawędzi zewnętrznych i uszczelnienie asfaltem użytym do bieżącej produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, - przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej, - odtransportowanie sprzętu z placu budowy Oferta odwołującego: 3.3. – ZADANIE 3 za cenę brutto: 1 353 492,00_ zł (słownie złotych: jeden milion trzysta pięćdziesiąt trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote i 00/100) w tym podatek VAT 23 % 253 092,00 zł w tym zamówienie podstawowe 902 328,00zł brutto oraz opcja 451 164,00 zł brutto A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań)*: 2 brygady X 3 brygady B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: X do 1 dnia od pisemnego powiadomienia *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” 3.4. – ZADANIE 4 za cenę brutto: 1 402 569,00 zł (słownie złotych: jeden milion czterysta dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych i 00/100) w tym podatek VAT 23 % 262 269,00 zł w tym zamówienie podstawowe 935 046,00 zł brutto oraz opcja 467 523,00 zł brutto A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań)*: B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” 8. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców w następującym zakresie zamówienia*: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów - Wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną 9. OŚW IADCZAMY, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegamy na zasobach podmiotów wskazanych poniżej, którym zostanie powierzona część zamówienia: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów - Wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną Zobowiązanie podmiotu trzeciego na rzecz odwołującego: Firma Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów NIP: 668-138-62-67 Wpis do CEiDG zobowiązuję się do oddania swoich zasobów wiedza i doświadczenie (określenie zasobu – wiedza i doświadczenie , potencjał kadrowy, potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy: LuKpol K. Ł. ul. Dąbska 26, 99-210 Uniejów NIP: 828-140-70-38, Wpis do CEiDG przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: Remonty cząstkowe nawierzchni dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi w 2021 r. z podziałem na zadania Oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie ( należy podać informacje umożliwiające ocenę spełnienia warunków przez udostępniane zasoby): Wykonanie części zgłoszonych remontów masą mineralno bitumiczną, jako Podwykonawca b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykonanie części zamówienia jako podwykonawca. c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Zakres zamówienia, który zamierzam realizować to wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu remontów masą mineralno bitumiczną. Zobowiązuję się udostępnić moje zasoby, tj. wiedza i doświadczenie na cały okres potrzebny do zrealizowania niniejszej inwestycji. d) będę realizował n/w roboty budowlane , których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału , na których polega Wykonawca, na podstawie umowy o współpracy. Sprostowanie oferty przez odwołującego: działając w imieniu i na rzecz LuKpol K. Ł., ul. Dąbska 26, 99-210 Uniejów Firma LuKpol K. Ł., zwraca się z uprzejmą prośbą o sprostowanie oferty dotyczącą ww. postępowania o uzupełnienie ilości brygad roboczych realizujących zamówienie dla jednego zadania oraz czas reakcji w następujący sposób: A. OŚW IADCZAMY, że do realizacji zamówienia skierujemy następującą ilość brygad roboczych (odrębne brygady dla każdego z zadań): X 3 brygady B. OŚWIADCZAMY, że czas reakcji wyniesie *: X do 1 dnia od pisemnego powiadomienia *) Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wyboru i jednoznacznego zaznaczenia wybranej właściwej opcji przez oznaczenie znakiem „X” Firma LuKpol K. Ł. startowała na dwa rejony, tj. Zadanie 3 i 4, na zadaniu 3 zadeklarowała 3 brygady oraz czas reakcji 1 dzień, powinno również zostać wpisane 3 brygady oraz czas reakcji 1 dzień na zadaniu 4, niestety nastąpiła omyłka pisarska, która spowodowała brak zaznaczenia żadnej opcji. Nasza firma zaproponowała najkorzystniejszą ofertę cenową, w związku z tym prosimy o sprostowanie naszej oferty i poprawienie omyłki pisarskiej. Oferta Martom w pkt. 8 i 9 Martom wskazał na podwykonawstwo w zakresie wykonania frezowania przez Dromak sp.z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli, Poręby 26b. Zobowiązanie podmiotu Dromak, wynika z niego, że wykonawca udostępnił zasoby w postaci wykonania dwóch zadań porównywalnych do przedmiotu zamówienia polegających na przebudowie i remoncie nawierzchni dróg klasy technicznej minimum Z o wartości zadanie 1 przebudowa 5 919 554,21 i zadanie 2 remonty 3 388 913,28zł brutto, udostępnienie nastąpi przez wykonanie robót budowalnych - frezowania nawierzchni oraz konsultacje i porady. Do zobowiązania dołączono: certyfikat płatności faktury nr 11 udzielony przez Mirbud - Dromak i protokół stanu zaawansowania robót oraz protokół odbioru końcowego Przebudowy ciągu dróg powiatowych ul. Łaska 0 ul. Jodłowa - ul. Świerkowa - ul. Staszica - ul. Spółdzielcza w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Łaskiej i ul. Świerkowej, w którym stwierdzono prawidłowe wykonanie i wyceniono roboty na kwotę 5 919 554,21zł. W dniu 21 kwietnia 2021 r., zamawiający wezwał Martom do złożenia dokumentów wykazu robót budowalnych do dnia 28 kwietnia 2021 r. Wykonawca w zakreślonym terminie nie złożył dokumentów. W dniu 14 maja 2021 r. zamawiający wskazał, że pismem z dnia 21.04.2021 r. wezwał Martom na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów i oświadczeń Wykonawca zadeklarował w treści oferty, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Do oferty dołączył wadliwie podpisane zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy DROMAK Sp. z o.o. Poręby 268, 98-220 Zduńska Wola. Zamawiający w SW Z określił warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w zakresie wbudowania warstw bitumicznych remontowanej nawierzchni. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ( wyrok z dnia 22 marca 2021 r., KIO 341/21) przy zastrzeżeniu przez zamawiającego kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca obowiązany jest wykazać się samodzielnie spełnieniem warunku udziału w postepowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego dla tego zakresu zamówienia. W myśl przywołanego wyroku KIO w części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie W związku z powyższym, w myśl art. 122 ustawy, jeśli wykonawca przedstawia zasoby innego podmiotu co do takich zadań, zamawiający winien wezwać go do wykazania, że — w tym zakresie - samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu Zgodnie z pkt 19.7 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Wykonawca powinien złożyć. 1) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty. Wykaz musi potwierdzać wymagania SWZ (formularz 3.2); 2) Zgodnie z pkt 19.2 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Proszę o złożenie wskazanych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z pkt 8 SW Z, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 maja 2021 roku. W dniu 19 maja 2021 r. Martom złożył wykaz robót wraz z referencjami i oświadczeniami Z wykazu wynika wykonanie następujących robót: 1.Na rzecz Powiat Zduńskowolski, Ul. Złotnickiego 25, 98-220 Zduńska Wola Nazwa zadania: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ul. Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931 E" Opis wykonanego zadania: Przedmiot zamówienia obejmował: - przebudowę drogi powiatowej nr 4931 E w Zduńskiej Woli o dł. 763m. W zakres inwestycji wchodzi: przebudowę jezdni(bitumiczna), przebudowę zjazdów indywidualnych i publicznych(kostka brukowa) oraz poboczy (kruszywo). Przebudowa TAK Klasa techniczna drogi: Z o wartości 654 192,93 zł brutto wykonane 15.11.2017r. 2.Na rzecz Powiatowy Zarząd Dróg w Bełchatowie Ul. Lipowa Nazwa zadania: „Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia — Parzno" Opis wykonanego zadania: Zakres rzeczowy inwestycji polegał na wykonaniu poszerzenia drogi, wbudowaniu warstwy wyrównawczej oraz ścieralnej z masy mineralno-asfaltowej i wykonaniu poboczy z kruszywa. Łączna dł. odcinka 1210m. o wartości 465 957,46 zł brutto wykonane 31.08.2017r. Remont TAK Klasa techniczna drogi: Z Poświadczenie z 18 maja 2021 r. Powiatowy Zarząd Dróg w Zduńskiej Woli potwierdza, że M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM” M. R. z siedzibą 98-220 Zduńska Wola, ul. Osmolińska 8/12 lok. 56, (obecna siedziba: ul. Władysława Jagiełły 15, 98-220 Zduńska Wola), wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (NIP 8291466870), zrealizował zadanie inwestycyjne pod nazwą: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ulicy Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931E” - droga powiatowa klasy „Z” Zakres rzeczowy ww. zadania przedstawia się następująco: Długość przebudowanego odcinka drogi: 763,47 mb. Szerokość jezdni : 5,5 mb Zadanie obejmowało rozbiórkę istniejącej nawierzchni i konstrukcji zgodnie z dokumentacją techniczną zadania, o następujących parametrach: -warstwa ścieralna z betonu asfaltowego o gr. 5 cm, -podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie o gr. 20 cm, -warstwa odsączająca z piasku o gr. 20 cm, -zjazdy z destruktu z bet. asfaltowego gr. 15 cm, -pobocza o szerokości 0,75 m z destruktu z bet. asfaltowego gr. 10 cm, -całość zadania została uzupełniona przez nowe oznakowanie. Wartość wykonanych robót 647.650,98 zł brutto Zadanie inwestycyjne zostało wykonane zgodnie ze sztuką i przepisami budowlanymi. PROTOKÓŁ odbioru końcowego zadania pn.: „Przebudowa ciągu komunikacyjnego Wiejska — Kacza — Prosta w Zduńskiej Woli w zakresie ulicy Wiejskiej — droga powiatowa Nr 4931E” Zadanie objęte Umową Nr PZD.262.2.4.2017 z dnia 12.07.2017 r., Aneksem Nr I z dnia 29.09.2017 r. i Aneksem Nr 2 z dnia 31.10.2017 r. Plac budowy przekazano 14.07.2017 r. Roboty rozpoczęto dnia 14.07.2017 r. Roboty zgłoszone do odbioru 10.11.2017 r. Po dokonaniu oględzin technicznych wykonanych robót i przeanalizowaniu przedłożonych dokumentów, stwierdza się co następuje: 1.W zakresie zgodności wykonanych robót z Dokumentacją Przetargową i Projektem Budowlano — Wykonawczym. Komisja dokonała oględzin w terenie, w wyniku tych czynności nie stwierdzono usterek i wad uniemożliwiających użytkowanie zrealizowanego zadnia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wszystkie elementy określone w zestawieniu rzeczowo — finansowym zostały wykonane zgodnie z projektem budowlano — wykonawczym. 2.W zakresie zgodności wykonania robót z Dziennikiem Budowy, Kosztorysem Wykonawczym i rozliczeniem zadania. Ilość robót zgodna z zapisami w dzienniku budowy oraz rozliczeniem całego zadania zgodnie z zapisem 9 ust. 3 Umowy z Nr PZD.262.2.4.2017 z dnia 12.07.2017 r., Aneksem Nr I z dnia 29.09.2017 r. i Aneksem Nr 2 z dnia 31.10.2017 r. 3.W zakresie prawidłowości wykonania robót pod względem technicznym i technologicznym. Wykonano prawidłowo. 4.Ogólna ocena wykonania obiektu . Dobra Poświadczenie z 17 maja 2021 r. Powiatowy Zarząd Dróg w Bełchatowie poświadcza, że Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM” M. R. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Jagiełły 15, 98 — 220 Zduńska Wola wykonała w 2017 roku zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego jezdni drogi powiatowej nr 1920E na odcinku Imielnia Parzno”. Zakres inwestycji obejmował następujące roboty: l) odcinek od km 3+400 do km 3+900, dł. 500m: roboty ziemne, wyrównanie podbudowy mieszanką mineralno — asfaltową z wbudowaniem mechanicznym, oczyszczenie i skropienie emulsją asfaltową warstw bitumicznych, ułożenie nawierzchni z mieszanek mineralno — bitumicznych — warstwy ścieralnej oraz warstwy nawierzchni 7. tłucznia kamiennego, wykonanie stała organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa ruchu — bariery ochronne, 2) odcinek od km 3+900 do km 4+610, dł. 71 Om: roboty ziemne i rozbiórkowe, profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni, wyrównanie podbudowy mieszanką mineralno — asfaltową z wbudowaniem mechanicznym, ułożenie nawierzchni z mieszanek mineralno — bitumicznych — warstwy ścieralnej oraz warstwy nawierzchni z tłucznia kamiennego, 3)wykonanie stała organizacja ruchu, urządzenia bezpieczeństwa ruchu — bariery ochronne, 4) klasa drogi: Z. 5) łączna długość odcinka: 1 210 ml), szerokość jezdni: 5,0 m Umowa nr PZD-ZP-3704/06/2017 z dnia 14.07.2017 r. Termin realizacji zadania w 2017 r.: od 14.07.20217 r. do 30.08.2017 r. Wartość zadania: 465 957,46 zł brutto. Usługi realizowane przez firmę Firma Usługowo — Handlowa „MARTOM" M. R. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Jagiełły 15, 98 — 220 Zduńska Wola zostały wykonane z należytą starannością zgodnie z zawartą umową, ze sztuką budowlaną oraz z zachowaniem wszelkich norm i przepisów w dziedzinie budownictwa. Zakres przedmiotu umowy został zrealizowany terminowo. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się podstaw, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 118 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b, art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez dokonanie odrzucenia oferty odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty Martom w zakresie zadania 3 i 4. Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy ustawy: Art. 60. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Z zestawienia tych dwóch przepisów wynika, że ustawodawca rozróżnił dwie sytuacje prawne: 1.Pierwszą, gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie, a zamawiający uważa, że dla zachowania odpowiedniej jakości wykonania zamówienia konieczne jest zrealizowanie części tego zamówienia przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegającego się o zamówienie samodzielnie – ten przepis jest skorelowany z art. 58 ust. 4, który stanowi, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Czyli może chodzić tu o brak możliwości wspólnego wykonywania zamówień wymagających szczególnych uprawnień np. zezwoleń czy koncesji. W przypadku tego przepisu zamawiający powinien skonkretyzować swoje wymagania w odniesieniu do poszczególnego wykonawcy ubiegającego się o zamówienia. Na przykładzie tego postępowania np. mogło to być zastrzeżenie osobistego wykonania remontów cząstkowych nawierzchni, przy jednoczesnym braku takiego zastrzeżenia odnośnie planowania i wykonania organizacji ruchem. 2.Druga sytuacja, to zakaz użycia podwykonawcy, tak, gdzie zamawiający oczekuje osobistego zaangażowania wykonawcy składającego ofertę. O ile pierwsza sytuacja może obejmować tak zastrzeżenie samodzielnego wykonania, jak i określenie innych warunków współdziałania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 4), o tyle druga dotyczy sytuacji wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który zamierza zamówienie wykonać korzystając z podwykonawców. W obu przypadkach przepisy te mają charakter fakultatywny, mogą, ale nie muszą stanowić treści SW Z. O czym stanowi art. 281 ust. 1 pkt 15 ustawy, w przeciwieństwie do art. 281 ust. 1 pkt 7, który stanowi, że postanowienia umowne są obowiązkowym elementem SWZ. Ustawodawca jednocześnie nie wskazał miejsca, w którym zamawiający miałby sporządzać postanowienia odnoszące się do samodzielnego wykonania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i postanowienia odnoszące się do samodzielnego wykonawstwa. W ocenie Izby zatem te postanowienia jeśli dotyczą sposobu składania oferty przez wykonawców mogą znaleźć się w opisie sposobu wykazywania spełniania warunku udziału, a jeśli są to postanowienia związane ze sposobem wykonania zamówienia mogą być zawarte w postanowieniach umownych. Tym samym, skoro ustawodawca nie narzucił miejsca w dokumentacji zamówienia, w którym powinny się znajdować ich umiejscowienie tak w SW Z sensu stricto jak i w postanowieniach umownych ujętych jako załącznik do SW Z nie jest niezgodne z ustawą. Zarówno postanowienia ujęte w SW Z sensu stricto jak i postanowienia ujęte w załącznikach do SW Z, zwłaszcza jeżeli stanowią obligatoryjny element SW Z, składają się na treść SW Z, której wykonawca składając ofertę obowiązany jest przestrzegać. Nie jest też tak, że treść art. 60 i art. 121 ustawy regulują tożsamą sytuację, przeciwnie oba te przepisy dotyczą zgoła odmiennych stanów faktycznych, nie można zatem uznać, że jeśli oba te przepisy zostaną przetransponowane w postanowienia SW Z, to ich treść pozostaje w opozycji względem siebie. Przeciwnie zamawiający może zdecydować się transponować do SW Z tylko przepis art. 60 ustawy, albo tylko przepis art. 122 ustawy. Może także zdecydować się na wprowadzenie norm obu tych przepisów łącznie, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby nie ma zatem mowy o wewnętrznej sprzeczności siwz. Zamawiający przewidział, z jednej strony osobiste wykonanie przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia wykonania wbudowania mas bitumicznych i jednocześnie zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę wbudowania mas bitumicznych zakazując w tym zakresie wykonawcom korzystać z podwykonawców. Co więcej należy zauważyć, że zamawiający słusznie nie dokonał zastrzeżenia osobistego wykonawstwa przy określaniu zasad korzystania z zasobów innych podmiotów, gdyż postanowienie par. 4 ust. 2 wzoru umowy jest szersze niż podwykonawstwo podmiotu na którego zdolnościach polega wykonawca. Zamawiający par. 4 ust. 2 ustawy wykluczył możliwość korzystania z podwykonawstwa w ogóle w zakresie wbudowywania mas bitumicznych, to podstawienie umowne nie ogranicza się bowiem wyłącznie do podwykonawców na których zasoby się wykonawca powołuje. Izba zatem nie podzieliła argumentacji odwołującego o wewnętrznej sprzeczności SW Z i jednocześnie Izba ustaliła, że wymóg osobistego świadczenia dotyczył zarówno wykonawców działających wspólnie, jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że wykonawca MARTOM zastrzegł dla podwykonawcy frezowanie, które składa się na jeden z elementów napraw cząstkowych. Izba dostrzegła, że w cenie jednostki obmiarowej 1m2 remontu cząstkowego mieszczą się: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - dostarczenie materiałów i sprzętu na miejsce wbudowania, - rozebranie powierzchni przeznaczonej do remontu z zagospodarowaniem materiału rozbieranego w obrębie miejsca prowadzenia robot; - wykonanie próby technologicznej, - wyprodukowanie mieszanki mineralno-asfaltowej i jej transport na miejsce wbudowania, - oczyszczenie i skropienie podłoża - uszczelnienie połączeń technologicznych lub z urządzeniami obcymi w nawierzchni taśmami kauczukowo-asfaltowymi. - rozłożenie i zagęszczenie mieszanki, - obcięcie krawędzi zewnętrznych i uszczelnienie asfaltem użytym do bieżącej produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, - przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej, - odtransportowanie sprzętu z placu budowy i MARTOM wymienił jako podzlecenie jedną z czynności składającej się na remont cząstkowy czyli oczyszczenie – frezowanie, natomiast odwołujący podał jako podzlecenie -wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną. Tym samym różnica pomiędzy MARTOM, a odwołującym polegała na tym, że MARTOM podzlecił jedną z czynności remontu cząstkowego, a odwołujący podzlecił część remontów cząstkowych, nie wskazując, że z tych remontów cząstkowych podzlecanych wyłącza jakieś czynności do samodzielnego wykonania, w tym w zakresie wbudowania mas bitumicznych. Tym samym rację należy przyznać zamawiającemu, że oświadczenia odwołującego nie można było wywieść, że podzleca część czynności składających się na remont cząstkowy, przeciwnie niż w przypadku MARTOM, gdzie to było jednoznacznie wskazane. Izba dostrzegła również, że zamawiający nie wzywał MARTOM do wyjaśnienia treści oświadczenia o zakresie podwykonawstwa, ale zamawiający wezwał MARTOM do uzupełnienia warunków udziału. Zamawiający bowiem uznał, że zakres podwykonawstwa nie jest przeciwny postanowieniom siwz, ale MARTOM zbyt szeroko powołał się na zasoby innego podmiotu, tj. w zakresie szerszym niż zadeklarowane podwykonawstwo, tym samym tak szerokie doświadczenie nie urealnione w zakresie podwykonawstwa nie można było uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu. Natomiast rację ma zamawiający twierdząc, że zastosowanie wobec odwołującego procedury wyjaśnienia oświadczenia dotyczyłoby złożonego oświadczenia o zakresie podwykonawstwa. Odwołujący twierdzi, że zlecenie wykonania części napraw cząstkowych nie dotyczyłoby wbudowania mas bitumicznych, jednak taka treść nie znajduje się w jego pierwotnym oświadczeniu. Ewentualne wyjaśnienia musiałyby prowadzić do złożenia oświadczenia o treści „podzlecę wykonanie części zleconych zgłoszeń remontów masą mineralno bitumiczną, za wyjątkiem wbudowania mas bitumicznych”, czyli odmiennego od pierwotnie złożonego. Co więcej dopiero po takiej zamianie zamawiający dodatkowo musiałby do odwołującego wystosować wezwanie z art. 122 ustawy, aby odwołujący w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił Firmę Handlowo Usługowa W. Ł. J. Ł. s.c. ul. Łęczycka 2, 99-210 Uniejów i wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie wbudowania mas bitumicznych. Z tego też względu sytuacja faktyczna i prawna odwołującego jest odmienna od sytuacji faktycznej i prawnej MARTOM. Izba uznała, że zamawiający w świetle złożonego przez odwołującego oświadczenia o podwykonawstwie prawidłowo ocenił, że żądanie wyjaśnienia tego oświadczenia prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty i prawidłowo odczytał treść tego oświadczenia jako zlecenie kilku kilkunastu zlecenie remontów cząstkowych obejmujących wszystkie czynności na nie się składające, bez wyłączania poszczególnych czynności, w tym czynności wbudowania mas bitumicznych. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta odwołującego w zakresie oświadczenia o podwykonawstwie jest sprzeczna z postanowieniami umownymi par. 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, a postanowienia te stanowią integralną treść SW Z. Odwołujący w świetle odpowiedzi na odwołanie oraz udostępnionej mu po wniesieniu odwołania dokumentacji zamówienia uznał sam za bezprzedmiotowe zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty MARTOM, podtrzymując jedynie zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy. Izba zatem nie rozstrzygała w zakresie zarzutów niepodtrzymanych, a odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania, to Izba ponownie podkreśla, że obaj wykonawcy nie znajdowali się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej, u MARTOM zakres podwykonawstwa był prawidłowy, a wadliwie skorzystał z zasobów innego podmiotu, u odwołującego zakres podwykonawstwa i zakres powołania się na zasoby były wadliwe. Tym samym odmienne podejście zamawiającego nie naruszało art. 16 ust. 1 ustawy, było natomiast wynikiem różnej sytuacji obu wykonawców. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1600/22 WYROK z dnia 30 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 30, 85-064 Bydgoszcz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości, tzn. tak w zakresie zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego; jak i naruszenia art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia kryterium oceny ofert w zakresie oferowanej przez wykonawcę gwarancji opisane jest w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały oraz naruszenia art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 09 czerwca 2022 r. i doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący nie ma możliwości zadeklarowania konkretnej wartości przedłużenia gwarancji w kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady; nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny okres maksymalnej gwarancji, niż z kryteriów oceny ofert i nakazuje Zamawiającemu - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w konsekwencji podnoszonych przez Odwołującego zarzutów, mając na uwadze, że Zamawiający w dniu 17 czerwca 2022 r. dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 30, 85-064 Bydgoszcz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 30, 85-064 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1600/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „„Usługa zaprojektowania, wykonania i utrzymania systemu informatycznego w ramach projektu współfinansowanego z UE „Stawiamy na rozwój UKW”, numer referencyjny: UKW/DZP-281-U-28/2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00191775/01 z 02.06.2022 r. przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 30, 85-064 Bydgoszcz zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. Odpowiedzi na pytania dotyczące Specyfikacji Istotnych Zamówień zwanych dalej: „SWZ” zostały opublikowane w dniu 10.06.2022 r. na www.platformiezakupowej.pl Dnia 15.06.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch Polska S.A.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego; 2) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ kryterium oceny ofert w zakresie oferowanej przez wykonawcę gwarancji opisane jest w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. 3) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP oraz art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 9.06.2022 r. i doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący nie ma możliwości zadeklarowania konkretnej wartości przedłużenia gwarancji w kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady; nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny okres maksymalnej gwarancji, niż z kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami określonymi w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w dniu 09.06.2022 r. zadał Zamawiającemu pytanie o wyjaśnienie treści SWZ, wnosząc o wskazanie przez Zamawiającego minimalnego wymaganego przez Zamawiającego okresu zobowiązania wykonawcy w zakresie udzielanej gwarancji: Pytanie 4.1. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego okresu gwarancji wymaga Zamawiający czy jest to 12 miesięcy czy też 36 miesięcy? Pytanie 4.2. Prosimy o wyjaśnienie, że wobec wskazania o „udzieleniu przedłużenia gwarancji jakości" to dla jakiego okresu gwarancji Wykonawca otrzyma 5 punktów? Czy będzie to dla okresu podstawowego (albo 12 albo 36 miesięcy), czy też dla podstawowego i przedłużonego? Przykładowo przyjmując okres podstawowy 3 lata i okres przedłużony 3 lata - w sumie 6 lat, czy dla tak zaoferowanego okresu gwarancji Zamawiający przyzna Wykonawcy 5 punktów w kryterium Gwarancja jakości (G) -waga 20%? Pytanie 4.3. Prosimy o potwierdzenie, że ww. okres gwarancji dotyczy oferowanego oprogramowania, natomiast okres gwarancji dla dostarczanego sprzętu jest zgodny z gwarancją producenta. Pytanie 4.4. Prosimy o potwierdzenie, że w kryterium Gwarancja jakości (G) -waga 20%, okres przedłużenia dotyczy dostarczanego w ramach niniejszego postępowania oprogramowania. Zamawiający w dniu 10.06.2022 r. udzielił następującej odpowiedzi na zadane pytanie: Odpowiedź: Minima lny i ma ks yma lny okres gwa ra ncji ja koś ci zos ta ł okreś lony w dokumenta ch pos tępowa nia min. 12 mies ięcy ma ks imum 36 mies ięcy. Punkta cja zos ta nie przyzna na , zgodnie z za łożeniem Za ma wia jącego za okres „przedłużenia gwa ra ncji ja koś ci. Gwa ra ncja i jej przedłużenie dotyczy ca łego przedmiotu za mówienia . Zamawiający nie zmodyfikował jednak dokumentacji postępowania tak, aby była zgodna z udzieloną odpowiedzią na pytanie. W dokumentacji postępowania (Specyfikacji Warunków Zamówienia i załącznikach do niej) obecnie funkcjonują trzy różne wymagania dla minimalnego okresu gwarancji, jaki powinien zostać zaoferowany przez Wykonawcę: 1) W Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział IV, punkt 2 określone jest wymaganie udzielenia 36 miesięcznej gwarancji liczonej od daty odbioru końcowego: 2. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na rozbudowany system na okres: 36 miesięcy od daty odbioru końcowego. Szczegółowe warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego określa Załącznik nr 5 do SWZ - Wzór umowy. 2) W kwestii szczegółowych warunków świadczenia serwisu gwarancyjnego Zamawiający odsyła do Załącznika nr 5 do SWZ - wzór Umowy (wersja publikowana 10.06.2022 r.), gdzie w §1 Definicje znajduje się definicja Okresu Gwarancyjnego określająca, że jest to minimum okres 12 miesięcy, rozpoczynający bieg od dnia Odbioru Końcowego. Okres gwarancyjny Minimum okres 12 miesięcy, rozpoczynający bieg od dnia Odbioru Końcowego. 3) Natomiast w załączniku nr 1 do SWZ - Formularz Ofertowy, który zgodnie z treścią SWZ Rozdział IX, pkt 6, Wykonawca składa „w sposób zgodny w treści z załączonym do SWZ wzorem stanowiącym załącznik nr 1” znajduje się oświadczenie Wykonawcy o udzieleniu Zamawiającemu bezpłatnej gwarancji i rękojmi na przedmiot zamówienia na okres 24 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu odbioru. 5. Udzielimy Zamawiającemu bezpłatnej gwarancji i rękojmi na przedmiot zamówienia na okres 24 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu odbioru. W powyższych postanowieniach jedynym spójnym elementem jest zatem jedynie moment, od którego zaczyna się bieg okresu gwarancyjnego. Moment ten zdefiniowany został jako data/dzień podpisania protokołu odbioru końcowego. Natomiast minimalny wymagany okres świadczenia gwarancji przez Wykonawcę jest definiowany w trzech różnych okresach: 12 miesięcy, 24 miesięcy lub 36 miesięcy, przy czym te okresy każdorazowo odnoszą się do minimalnej gwarancji, jakiej zobowiązany jest udzielić Wykonawca. Wskazane rozbieżności jednoznacznie wskazują na to, że Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pytanie tak, aby zapewnić opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, opisując go za pomocą rozbieżnych wartości swoich wymagań co ma niebagatelny wpływ na przygotowanie oferty przez wykonawców. Działanie Zamawiającego narusza zatem dyspozycję art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego. Ponadto, udzielona odpowiedź wprowadza dalsze niejasności - nie wiadomo bowiem, jaki okres gwarancji jest okresem maksymalnym, możliwym do zaoferowania. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wprowadził nowe pojęcie „maksimum 36 miesięcy” gwarancji, który to okres nie jest powiązany w żaden sposób w SWZ z okresem minimalnym lub też z okresem minimalnym i dodanymi do niego okresami punktowanymi wskazanymi w Rozdziale XVIII SWZ. W powiązaniu z treścią pytania 4.1. prowadzi to do absurdalnego wniosku, że Zamawiający dopuszcza w przedmiotowym postępowaniu zaoferowanie jako minimalnego okresu gwarancji okresu od 12 miesięcy do 36 miesięcy, przy czym nawet w takiej sytuacji formularz oferty nie posiada miejsca na wpisanie oferowanego minimalnego okresu gwarancji, a nawet jak wcześniej wskazał Odwołujący wprost wskazuje, że jest to okres 24 miesięcy. W związku z taką oceną sytuacji Wykonawca w dniu 13.06.2022 roku zadał kolejne pytanie, wnosząc o jednoznaczne potwierdzenie, że okres 12 miesięcy jest minimalnym okresem, jakiego wymaga Zamawiający, i do tego okresu należy dodawać ewentualne okresy punktowane dodatkowo w kryterium Okres gwarancji i rękojmi za wady. Na zadane pytanie Zamawiający nie udzielił odpowiedzi do dnia złożenia niniejszego odwołania, pozostawiając wskazane niejasności dokumentacji postępowania. Podniósł, że ustalenie okresu minimalnego gwarancji jest istotne dla wykonawców także z uwagi na treść Rozdziału XVIII SWZ Kryteria oceny ofert, wśród których w pkt 4 określono kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady, które obejmuje zobowiązanie Wykonawcy do „udzielenia przedłużenia gwarancji jakości na okres” od 3 do 5 lat. W ten sposób Wykonawca może uzyskać odpowiednio w procesie oceny ofert: a) 5 pkt za przedłużenie gwarancji jakości do 3 lat b) 10 pkt za przedłużenie gwarancji jakości do 4 lat c) 20 pkt za przedłużenie gwarancji jakości do 5 lat. Obecnie Odwołujący nie ma możliwości zadeklarowania konkretnej wartości przedłużenia gwarancji w kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady - z uwagi na niemożność określenia kosztów świadczenia gwarancji w poszczególnych okresach punktowanych z uwzględnieniem dodania do nich określonej długości okresu minimalnego wymaganego przez Zamawiającego gdyż nie ma pewności ile ten okres minimalny wynosi. Nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny (36 miesięczny) okres maksymalnej gwarancji, niż z kryteriów oceny ofert. Działanie Zamawiającego narusza zatem nie tylko dyspozycję art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP, ale także dyspozycję art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ kryterium oceny ofert w zakresie oferowanej przez wykonawcę gwarancji opisane jest w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. Odwołujący wnosił zatem o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 4.1.; 2) udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie 09.06.2022 r., tzn.: a) określenia przez Zamawiającego, jaki jest minimalny okres wymaganej od wykonawcy gwarancji; b) dostosowania dokumentacji postępowania do tej odpowiedzi; c) zaniechania wprowadzania kolejnych niejasności do dokumentacji postępowania, w szczególności poprzez wskazywanie okresu maksymalnego gwarancji, jaki może być zaoferowany przez wykonawcę, niespójnego z okresami punktowanymi, wskazanymi w kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający zaniechał odpowiedzi na pytanie Odwołującego nr 3 z dnia 9.06.2022 r. Odwołujący w powołanym pytaniu prosił o wyjaśnienie, z jakich powodów w dokumentacji postępowania znajdują się postanowienia dotyczące wynagrodzenia za świadczenie 24miesięcznego serwisu pogwarancyjnego, skoro z dokumentacji postępowania wynika, że świadczenie tego serwisu nie jest objęte przedmiotem postępowania. Zamawiający tymczasem w piśmie z dnia 10.06.2022 r. odpowiedział na przedmiotowe pytanie w sposób, którego w ogóle nie można uznać za odpowiedź na zadane pytanie, ponieważ stwierdził, że kryterium oceny ofert jest określone jako „Gwarancja”, a nie jako „Przedłużenie gwarancji” (co na marginesie nie jest do końca prawdą, ponieważ Zamawiający w odniesieniu do powołanego kryterium oceny ofert w niektórych miejscach dokumentacji postępowania posługuje się terminem „Gwarancja”, a w innych „Przedłużenie gwarancji”). Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający całkowicie zaniechał udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie nr 3, czym naruszył dyspozycję art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP. Odwołujący wnosił zatem o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z 09.06.2022 r. Zamawiający w dniu 20.06.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 21.06.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Stwierdził również, że odwołanie nie zostało złożone skutecznie i nie niesie za sobą żadnych skutków prawnych. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego stwierdził, że nie uwzględnia żadnego z trzech i wnosił o ich oddalenie. Zamawiający oświadcza, że Odwołanie Wykonawcy — Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zostało złożone nieskutecznie i nie niesie ze sobą żadnych skutków prawnych. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż jednym z warunków skutecznego wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) jest uprzednie i skuteczne przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu. Zgodnie z treścią art. 514 ust. 3 ustawy Pzp domniemywa się, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przywołać tu należy również kwalifikowaną teorię doręczeń, wynikającą z dyspozycji art. 61 S 1 KC, zgodnie z którą oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niei w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Dodatkowo wskazać należy na treść art. 61 S 2 KC, który określa samodzielną normę zapoznania się z treścią oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej. Dlatego z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest jednak faktyczne powzięcie wiadomości o wniesieniu odwołania przez wykonawcę. Odwołujący powinien kierować się zasadami wskazanym przez Zamawiającego dotyczącymi sposobu przekazywania informacji, dokumentów, czy oświadczeń. Wykonawca nie powinien samodzielnie wyszukiwać adresów email na stronie internetowej danej jednostki i obojętnie na jaki wybrany przez siebie adres e-mail wysyłać kopie odwołania, uznając, że wysłał dokument prawidłowo, a tak właśnie zrobił Odwołujący. Wykonawca - Comarch Polska S.A. złożył odwołanie dnia 15.06.2022 r. na adres mailowy: . E-mail dotarł do pracownika zajmującego się sortowaniem poczty na Uniwersytecie, tj. przyjmowaniem i wysyłaniem korespondencji oraz rozdzielaniem jej do poszczególnych jednostek. Nie jest to adres wskazany w dokumentach postępowania, przeznaczony do korespondencji pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym. Należy wskazać, że Zamawiający jest upoważniony wskazać jedną, właściwą ścieżkę komunikacji elektronicznej w postępowaniu. Jeżeli tak się stanie, nie jest wówczas zobligowany sprawdzać, czy wbrew jego zaleceniom, wykonawca nie skorzystał z innej ścieżki komunikacji np. z poczty e-mail i sprawdzać wszystkie adresy poczty elektronicznej funkcjonujące w jednostce, co w przypadku uczelni byłoby niemożliwe, ze względu na dużą ilość. Wskazał, że tym, jakie środki komunikacji elektronicznej należy przyjąć jako właściwe w danym postępowaniu, stanowi art. 67 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią ust. 1 przywołanej regulacji, zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu. Uwzględnia tam również informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SWZ w ust. XII - Sposób komunikacji w pkt. 3 napisał: „Zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub informacje Wykonawcy przekazują drogą elektroniczną poprzez Platformę, dostępną pod adresem: https://platformazakupowa.pl.”. Zamawiający wskazał wiec w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości właściwą i ogólnodostępną ścieżkę komunikacji w postepowaniu. Powyższe wynika również z praktyki orzeczniczej KIO - zgodnie z wyrokiem KIO z 18.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2863/21 KIO potwierdziła, że skoro wskazanym przez zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa, odwołanie (lub jego kopia) powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności z wykorzystaniem tej platformy. KIO wskazała ponadto, że droga komunikacji za pomocą poczty elektronicznej na wskazany przez zamawiającego adres e-mail, mogła być jedynie dodatkowa. Zaznaczył, iż Zamawiający jedyny adres mailowy — wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu w poz. 1.5.9. Adres poczty elektronicznej: , na który również Odwołujący nie wysłał kopii odwołania. Obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania de lege lata ma przy tym nie tylko walor informacyjny, daje możliwość uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie (por. post. KIO z 24.06.2010 r., KIO 1129/10). Zamawiający nie miał takiej możliwości, gdyż ani na maila wskazanego w dokumentach postępowania, ani na platformie zakupowej nie pojawiła się żadna informacja wskazująca, że Wykonawca Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie. Wykonawca wysłał kopię odwołania, na najprawdopodobniej przypadkowy adres e-mail znaleziony w Internecie, na stronie Zamawiającego. Wiedzę na temat wniesionego odwołania Zamawiający powziął dopiero dnia 20.06.2022 r., o godz. 07:54 gdy osoba z zupełnie innej komórki odesłała maila do Działu Zamówień Publicznych. Istotnym jest również fakt, iż w dniu 15.06.2022 r. od godziny 10:00 została wyłączona większości usług dostępnych na serwerach UKW, w tym poczta e-mail UKW. W związku z tym decyzją JM Rektora pracownicy administracji kończyli pracę o godz. 13:00. Należy również dodać, że w związku z długim weekendem administracja uczelni nie pracowała w dniu 17.06.2022 r., więc informacja nie dotarła do Kierownika Zamawiającego odpowiednio. Wyjątkowo osoba prowadząca niniejsze postępowania, ze względu na dwukrotne przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert dnia 17.06.2022 r., pracowała zdalnie. Logując się na platformę zakupową w celu odszyfrowania złożonych ofert, nie miała wiedzy, że Wykonawca Comarch Polska S.A. wniósł pismo odwoławcze. Gdyby jednak Wykonawca złożył odwołanie zgodnie z zapisami SWZ poprzez platformę zakupową, Zamawiający mógłby zapoznać się z jego treścią w terminie, przed otwarciem ofert oraz miałby szansę ustosunkowania się do zarzutów i ewentualnego przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert. Dziwi fakt zachowania Odwołującego, biorąc pod uwagę iż doskonale wiedział jaka jest forma przekazywania informacji Zamawiającemu, bo wszelkie pytania i wnioski kierował do Zamawiającego prawidłowo, poprzez platformę zakupową. Jeszcze większe zaskoczenie dla Zamawiającego budzi okoliczność skorzystania z e-maila, który nie był zapisany w żadnych dokumentach postępowania. Zaznaczył, że nie mając wiedzy o wniesionym odwołaniu, Zamawiający dokonał otwarcia ofert dnia 17.06.2022 r., o godz. 10:00, zgodnie z terminem wskazanym w Ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia nr 2022/BZP 00207430/01 z 2022-06-14. W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Wykonawcę: T2T SYSTEM s.c. T. U., J. U., ul. Jana Pawła Il 25a/c, 47-440 Nędza. Należy również podkreślić, iż Odwołujący otrzymał odpowiedzi na pytania od razu na drugi dzień, gdy je zadał, tj. 10.06.2022 r. Przez 3 kolejne dni, nie wykazywał żadnych wątpliwości co do rozumienia treści odpowiedzi. Wątpliwości miał dopiero 13 czerwca br., gdy skończył się termin na zadawanie pytań do treści SWZ. Zamawiający z treści e-maili i zachowania Odwołującego domniemuje, iż działał On z premedytacją, ponieważ liczył na kolejne przesunięcie terminu składania ofert. Zaznaczyć należy, że Zamawiający prowadził postępowanie na usługę zaprojektowania, wykonania i utrzymania systemu informatycznego w ramach projektu współfinansowanego z UE „Stawiamy na rozwój UKW” po raz drugi. (pierwsze postępowanie zostało unieważnione). Warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert nie uległy zmianie. Wykonawca Comarch Polska S.A. również w poprzednim postępowaniu zadawał mnóstwo pytań ostatecznie nie składając oferty, jednakże wówczas kryteria oceny ofert były dla Odwołującego zrozumiałe. Tym bardziej zachowanie Odwołującego, wprawia w zdziwienie i zaskakuje. Zamawiający odniósł wrażenie, że niepowodzenie w działaniu Odwołującego sprawiło, iż złożył On odwołanie na czynności Zamawiającego, które według opinii Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 28.06.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący wobec odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe, w ramach którego odniósł się do odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał odwołanie. Zaprzeczył okolicznościom formalnym wskazanym przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje na okoliczności, które dowodzą faktu zapoznania się Zamawiającego z treścią odwołania w dniu 20.06.2022 r., czyli już po terminie otwarcia ofert. Fakt ten nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności odwołania, ani też dla oceny skuteczności jego wniesienia. Co do zasadności podniesionych zarzutów Zamawiający nie przedstawił żadnego stanowiska, tym samym Odwołujący poniżej odniesie się wyłącznie do przedstawionych przez Zamawiającego argumentów, dotyczących formalnej kwestii przekazania Zamawiającemu kopii odwołania. Zgodnie z treścią art. 514 PZP: 1. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. 2. Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 15.06.2022 r. do Prezesa Izby, tego samego dnia przekazując kopię odwołania Zamawiającemu, to jest przesyłając ją na adres e-mail, wskazany w Rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający nie kwestionuje tej okoliczności - wręcz przeciwnie, potwierdził ją, załączając do odpowiedzi na odwołanie wydruk zrzutu ekranu, potwierdzający fakt wysłania wiadomości e-mail z kopią odwołania na adres wskazany w SWZ w dniu wniesienia odwołania. Zamawiający jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na okoliczności, które są irrelewantne dla stwierdzenia skuteczności wniesienia odwołania, a także zawiera stwierdzenia świadczące o tym, że nie zna własnej dokumentacji postępowania, jak również przepisów PZP: Zamawiający twierdził, że kopię odwołania odczytał dopiero w dniu 20.06.2022 r. - nie ma to jednak znaczenia, ponieważ dla skuteczności wniesienia odwołania wystarczające jest, aby kopia odwołania została przekazana Zamawiającego w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jej treścią, nawet jeśli faktycznie tego nie uczynił. Zamawiający tymczasem mógł zapoznać się z treścią wniesionego odwołania w dniu jego wniesienia (15.06.2022 r.), ponieważ Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 15.06.2022 r. Fakt, że Zamawiający miał od określonej godziny tego dnia przerwę serwisową, nie został w żaden sposób zakomunikowany Odwołującemu, ani żadnemu innemu wykonawcy - nie ma takiej informacji ani w SWZ, ani na stronie internetowej Zamawiającego. Poza tym Odwołujący skutecznie przesłał wiadomość e-mail i nie otrzymał automatycznej (ani żadnej innej) odpowiedzi o niedostarczeniu wiadomości albo jakichkolwiek problemach z jej dostarczeniem. Przede wszystkim jednak z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wynika, że wiadomość e-mail z odwołaniem wpłynęła do Zamawiającego o godzinie 12:11, podczas gdy „zwolnienie” z pracy pracownicy otrzymali dopiero od godz. 13:00. Nawet zatem gdyby dla skuteczności wniesienia odwołania jakiekolwiek znaczenie miały wewnętrzne ustalenia u Zamawiającego w zakresie godzin pracy - to i tak odwołanie zostało przekazane w takim terminie, że Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Zamawiający twierdził następnie, że dzień 17.06.2022 r. był dniem wolnym od pracy u Zamawiającego - ta informacja również nie może mieć żadnego wpływu na skuteczność doręczenia kopii odwołania. Na marginesie jedynie należy podnieść, że informacja ta nie została zakomunikowana Odwołującemu, nie było i nie ma takiej informacji również na stronie internetowej Zamawiającego. Zamawiający twierdził, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania na adres email, który nie był wskazany w dokumentacji postępowania. Nie jest to prawda. Adres e-mail, na który została przesłana kopia odwołania, jest zawarty przy danych adresowych Zamawiającego w Rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający twierdzi, że zgodnie z SWZ Odwołujący powinien przesłać kopię odwołania przez platformę zakupową. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z treścią art. 514 PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący - przesyłając kopię odwołania na adres e-mail wskazany w SWZ, spełnił wymagania określone w powołanym przepisie. Zamawiający nie może zabronić wykonawcom posługiwania się wskazanym przez samego Zamawiającego kanałem komunikacji. Zamawiający twierdził, że z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest powzięcie wiadomości o wniesieniu odwołania. Odwołujący temu nie przeczy, nie ma to jednak wpływu na skuteczność odwołania wniesionego zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 PZP (a więc warunek przesłania kopii odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, niezależnie od tego, czy faktycznie się z nią zapoznał). Ponadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie kreuje niewynikającą z przepisów PZP tezę - iż Odwołujący powinien kierować się wskazanymi przez Zamawiającego sposobami przekazywania informacji, dokumentów czy oświadczeń. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił sposobu przekazania odwołania. Ponadto, zgodnie z przepisami PZP Zamawiający nie ma kompetencji, aby narzucić wykonawcom sposób komunikowania się wykonawcy z zamawiającym w odniesieniu do przekazania odwołania. Zgodnie z treścią art. 134 pkt 10 PZP i 281 ust. 1 pkt 8) PZP w SWZ zamawiający określa „informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”. SWZ zawierać ma zatem informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami, a nie wykonawców z zamawiającym. Przepisy art. 67 i 68 PZP - dotyczą wyłącznie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami oraz składania ofert i wniosków: Art. 67. Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Art. 68. Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Wskazał, że art. 514 ust. 3 PZP ma charakter procesowy i normuje czynność dokonywaną przez wykonawcę w ramach postępowania odwoławczego. Czynności tej nie dotyczy wybór Zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie lub jego kopię przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Art. 514 ust. 3 PZP wprowadza domniemanie możliwości zapoznania się Zamawiającego z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia z przekazaniem odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przepis art. 514 ust. 3 PZP nie zawęża tych środków do wybranego przez Zamawiającego sposobu komunikacji z Wykonawcami. W świetle art. 514 ust. 3 PZP, przekazanie odwołania lub jego kopii może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej, w szczególności za pośrednictwem poczty elektronicznej. Jak wskazuje się w literaturze: a. „Za aktualną pod rządami komentowanej ustawy uznać należy interpretację przyjętą w orzecznictwie KIO na podstawie art. 180 ust. 5 ustawy z 2004 r., iż przekazanie odwołania (bądź jego kopii) może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej. Jak orzekła KIO w wyroku z 17.09.2020 r. (KIO 1958/20, LEX nr 3075223) „Zgodnie z art. 180 ust. 5 p.z.p. [z 2004 r. - dop. aut.], odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przesłanie kopii odwołania na adres e-mail czyni zadość wymogowi przesłania kopii przy użyciu »środków komunikacji elektronicznej«. Stanowisko KIO należy w pełni poprzeć. Przepis art. 514 ust. 3 p.z.p. wyraża normę prawa procesowego i odnosi się do czynności dokonywanej przez wykonawcę w związku z postępowaniem odwoławczym. Nie dotyczy jej zatem wybór zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami dokonany w SWZ na mocy postanowień art. 134 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Wybór ten odnosi się bowiem do czynności „materialnoprawnych”, dokonywanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie czynności procesowej, jaką jest przekazanie odwołania lub jego kopii” (Jerzykowski Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). b. Ze względu na to, że jedynym wymogiem przepisu szczególnego jest zachowanie takiego sposobu, który umożliwia zapoznanie się przez zamawiającego z treścią odwołania przed określonym terminem, nie można uznać, że przekazanie kopii bez zastosowania środków komunikacji elektronicznej stanowi o nieskuteczności tego przekazania. Za podobną wykładnią przemawiają również przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do formy czynności prawnej. Nawet więc jeżeli przyjąć, że do czynności przekazania kopii odwołania znajduje zastosowanie przepis art. 67 p.z.p. dotyczący nakazu użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to z brakiem zastosowania tej formy komunikacji do przekazania kopii odwołania ustawa nie wiąże skutku nieważności czynności. W takim więc wypadku zastosowanie znajduje art. 74 § 1 k.c., zgodnie z którym zastrzeżenie formy dokumentowej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (przy czym, jeżeli zamawiający i wykonawca są przedsiębiorcami, to przepisów o skutkach niezachowania formy dokumentowej nie stosuje się zgodnie z art. 74 § 4 k.c.). Jeżeli więc kopia odwołania złożonego w formie pisemnej została przekazana zamawiającemu w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. faksem lub pocztą), nie oznacza to, że została przekazana w sposób błędny. Różnica w stosunku do sytuacji, w której kopia odwołania została przekazana za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jest taka, że odwołujący się nie korzysta z domniemania, o którym stanowi ust. 3 komentowanego artykułu, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania. Dowód w tym zakresie będzie obciążał odwołującego” (W. Dzierżanowski, komentarz do art. 514 PZP, WKP 2021). Podkreślił, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na adres e-mail wskazany w SWZ. Zamawiający nie zaprzecza, że na adres ten odwołanie wpłynęło 15.06.2022 r., twierdzi jednak, że tak przekazane odwołanie zostało przekazane nieskutecznie w rozumieniu art. 514 ust. 2 PZP. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Skoro Zamawiający podał w SWZ adres e-mail, to powinien kontrolować korespondencję, która na ten adres wpływa. Zamawiający nie obalił zatem domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 PZP, zgodnie z którym; domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z całą pewnością odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powoływane przez Zamawiającego okoliczności, dotyczące wyłączenia usługi serwerowej w dniu 15.06.2022 r. oraz dniu wolnym w dniu 17.06.2022 r. świadczą wyłącznie o braku dochowania przez Zamawiającego należytej staranności przy planowaniu czynności w przedmiotowym postępowaniu. Wyłączanie serwerów o godz. 10.00 w dzień, po którym następuje dzień wolny od pracy - i wyznaczanie na ten dzień wolny od pracy terminu składania ofert, świadczy o braku jakiejkolwiek chęci komunikacji z wykonawcami. Tym bardziej, że okres ten był jeszcze otwartym terminem do wniesienia odwołania, a Zamawiający otrzymywał wcześniej sygnały od Odwołującego, świadczące o tym, że Odwołujący podważa działania Zamawiającego i jest możliwe wniesienie odwołania. Powołane przez Zamawiającego orzeczenie KIO z 18.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2863/21 nie może być powoływane jako przykład rozstrzygnięcia w podobnej sprawie, ponieważ w stanie faktycznym stanowiącym podstawę orzeczenia odwołujący wysłał odwołanie na adres nieaktywny i otrzymał informację zwrotną o niemożliwości dostarczenia wiadomości e-mail na wskazany adres. Istotnie zatem w cytowanej sprawie odwołujący wiedział i miał niezbitą świadomość tego, że wiadomość z odwołaniem nie została zamawiającemu dostarczona. Ponieważ nie przesłał zamawiającemu odwołania w żaden inny sposób, orzeczenie Izby w powołanej sprawie było logiczne i zrozumiałe. W niniejszym postępowaniu sytuacja jest zgoła inna, ponieważ Odwołujący przesłał Zamawiającemu odwołanie na adres podany w SWZ i nie otrzymał żadnej informacji o problemie z jej dostarczeniem - co więcej, Zamawiający nie przeczy, że tę wiadomość pod wskazanym adresem otrzymał. Stanowisko Odwołującego poparte jest natomiast następującymi orzeczeniami KIO - dla przykładu w wyroku z 09.11.2021 r., sygn. akt: KIO 3026/21, Izba wskazała, iż: „Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 13 października 2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 § 1 k.c.). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią przesłanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty elektronicznej istniała w dniu 13 października 2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie przeprowadził. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: "(...) Przekazanie kopii odwołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim przypadku może być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. (...)" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147).” Ponieważ Zamawiający nie odniósł się w żadnym zakresie merytorycznie do zarzutów odwołania, Odwołujący podtrzymuje w całości swoje stanowisko, przedstawione w odwołaniu. Odwołujący wnosił zatem o uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego; 2) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ kryterium oceny ofert w zakresie oferowanej przez wykonawcę gwarancji opisane jest w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały; 3) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP oraz art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 9.06.2022 r. i doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący nie ma możliwości zadeklarowania konkretnej wartości przedłużenia gwarancji w kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady; nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny okres maksymalnej gwarancji, niż z kryteriów oceny ofert, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (czego dowodem jest niezłożenie przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu i brak możliwości ubiegania się o zamówienie), oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. stosownie do treści art. 554 ust. 3 PZP: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazanie unieważnienia czynności otwarcia ofert (i ewentualnie również czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty - jeśli zostały przez Zamawiającego wykonane); a także nakazanie modyfikacji SWZ w sposób określony w odwołaniu (udzielenie odpowiedzi na pytania) b) nakazanie wyznaczenia nowego terminu składania ofert; 2) jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnienie umowy albo b) unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego. alternatywnie: 3) nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 29.06.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia pisma procesowego Odwołującego do Prezesa KIO wniósł na piśmie, dodatkową odpowiedź na odwołanie (pismo procesowe), w której wnosił o oddalenie odwołania. Ad. 1) Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosił o jego oddalenie. Zgodnie z treścią art. 284 ust.2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.) zwany dalej Pzp, Zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi, odpowiedział na wszystkie pytania zadane w postępowaniu przez Wykonawcę Comarch Polska S.A. W związku z dużą ilością pytań (łącznie wszystkich pytań było około 70) przesłanych przez Odwołującego Zamawiający dwukrotnie przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia oferty. Nie można więc mówić o dokonaniu czynności lub zaniechaniu jej dokonania w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Istotne jest również to, że z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ zwracał się tylko Odwołujący, inni Wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości co do treści SWZ. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 w ocenie Zamawiającego w ogóle nie dotyczy przedmiotowego odwołania. Wykonawca zarzuca Zamawiającemu nieprecyzyjne i niejednoznaczne odpowiedzi na pytania dotyczące kryteriów oceny ofert, nie przedstawił natomiast stricte zarzutów co do opisu przedmiotu zamówienia. Treść przepisu art. 99 ustawy Pzp. wprost odnosi się do zasad opisywania przedmiotu zamówienia. Natomiast o naruszeniu zasad opisu przedmiotu zamówienia można mówić w momencie, gdyby Zamawiający, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisał go np. poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KIO z 17.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym "Izba stwierdziła, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji.” (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, W-wa 2008, s. 35). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż cyt.: „doprowadził on do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego.” W ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest błędny i bezpodstawny, gdyż nie można używać liczby mnogiej —zwrotu „Wykonawcy” skoro jeden z Wykonawców prawidłowo złożył ofertę w niniejszym postepowaniu, a wszelkie zapisy SWZ były dla niego jasne, precyzyjne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Minimalny i maksymalny okres gwarancji został określony w dokumentach postępowania oraz ponownie opublikowany w odpowiedziach Zamawiającego. Jak podkreśla KIO w wyroku z 04.04.2016 r. (sygn. akt KIO 337/16 i KIO 342/16), za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie przepisów ustawy Pzp, lecz także oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie określonych okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia rozumianą jako zgodność czynności Zamawiającego z przepisami Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. W argumentacji Odwołującego zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Ad. 2) Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosił o jego oddalenie. Przede wszystkim należy podkreślić, iż Zamawiający jest uprawniony do ustalenia kryteriów, które pozwolą na wybór oferty spełniającej w najwyższym stopniu jego uzasadnione potrzeby. Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego. Wreszcie kryteria oceny ofert powinny zapewnić możliwość wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Najkorzystniejszej oznacza albo ofertę określającą najniższą cenę, albo ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Dlatego też, wszelkie kryteria, które pozwalają na wyłonienia takiej oferty należy uznać za zgodne z przepisami ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO przyjęła się również teza, że „kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców” (sygn. akt KIO z 12.01.2012 r., KIO 2803/11). W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takiej sytuacji nie było. Kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, jasny i zrozumiały z zachowaniem naczelnych zasad zamówień publicznych, czego dowodem jest między innymi złożona oferta w niniejszym postepowaniu. Nie można wiec mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Ad. 3) Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosi o jego oddalenie. Niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 9.06.2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania (łącznie 67 pytań) zadanych przez Odwołującego i zamieścił treść odpowiedzi na platformie zakupowej dnia 10 czerwca 2022 r. W pytaniu nr 3 Odwołujący odniósł się do kryterium, którego nie było w treści SWZ, a więc Zamawiający nie mógł odnieść się do meritum pytania dotyczącego kryterium, którego faktycznie w prowadzonym postępowaniu nie było. Odpowiedzią na owe pytanie Odwołujący obarcza winą Zamawiającego, ale to Odwołujący zadał nieprawidłowe i nieprecyzyjnie sformułowane pytanie. Dlatego zarzut zaniechania odpowiedzi na pytanie nr 3 jest bezzasadny, iż Zamawiający nie uchybił czynności obowiązkowi udzielenia odpowiedzi. Jeśli zatem Odwołujący uznał, iż kryteria oceny ofert są opisane w sposób sprzeczny z treścią art. 240 ustawy Pzp, mógł złożyć odwołanie, kiedy jeszcze obowiązywał termin złożenia odwołania na treść SWZ lub złożyć Wniosek o zmianę treści SWZ w tym zakresie, lecz Odwołujący tego nie zrobił. W związku z powyższym Odwołujący nie powinien podnosić zarzutu, iż kryteria oceny ofert zostały opisane w sposób sprzeczny z treścią art. 240 ustawy Pzp, tym bardziej że inny Wykonawca w sposób prawidłowy złożył ofertę w wyznaczonym terminie. Niezgodne z prawdą jest również twierdzenie Odwołującego, że: „nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie. ” Opis kryteriów stanowi wskazanie ich nazw (określenie kryteriów), wag oraz sposobu oceny ofert. Określenie kryterium to wskazanie jego nazwy, tytułu — np. cena, walory estetyczne, termin wykonania, gwarancja jakości. Określenie wag kryteriów to przypisanie im wyrażonego punktowo lub procentowo znaczenia. Z kolei opis sposobu oceny to instrukcja zastosowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający w sposób jednoznaczny, jasny, zrozumiały i nie budzący wątpliwości określił zasady przyznawania punktów za przedłużenie okresu gwarancji jakości, tj.: W Rozdziale XVIII pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał: Zasady oceny ofert w kryterium Gwarancja jakości (G) —waga 20%. 1) Zamawiający będzie przyznawał punkty w następujący sposób: 2) W ramach kryterium okres gwarancji i rękojmi za wady: a) maksymalna ilość możliwych do uzyskania punktów: P2 - 20 pkt.; b) Wykonawca, który w ofercie zobowiąże się do udzielenia przedłużenia gwarancji jakości na okres: - 3 lat otrzyma 5 pkt.; - 4 lat otrzyma 10 pkt.; - 5 lat otrzyma 20 pkt.; Uwaga: Dodatkowe punkty zostaną przyznane wyłącznie Wykonawcom, którzy w ofercie zobowiązali się do udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na okres odpowiednio 3, 4 lub 5 lat. Oferta z gwarancją i rękojmią za wady udzieloną na okres dłuższy niż 5 lat, otrzyma również maksymalną ilość punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium. W przypadku nie określenia przez Wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, dla potrzeb oceny oferty zostanie przyjęty okres wymagany, tj.: 3 lata. Uniwersalne zasady badania poprawności sporządzenia opisu kryteriów zostały sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republik Ósterreich, EU:C:2003:651), gdzie Trybunał stwierdził, że: a) zamawiający musi zagwarantować równe traktowanie wykonawców zarówno na etapie przygotowania ofert (składania), jak i ich oceny; b) kryteria oceny ofert muszą być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert; c) kryteria muszą być stosowane w sposób przejrzysty, tak by możliwa była weryfikacja poprawności procesu oceny ofert; d) ocena w ramach kryteriów musi dotyczyć wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach. Przy określaniu kryteriów oceny ofert Zamawiający kierował się tymi zasadami. Niezgodny z rzeczywistym stanem faktycznym i nieodpowiadających prawdzie jest również zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał modyfikacji zapisów treści SWZ oraz projektu umowy. Wszystkie modyfikacje SWZ oraz daty ich zamieszczenia znajdują się na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. Odwołujący podnosił również zarzut braku udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane dnia 13.06.2022 r. Należy wskazać ,że pytania wpłynęły do Zamawiającego w momencie, gdy upłynął już ustawowy termin ich zadawania i obowiązek udzielenia na nie odpowiedzi, o czym doskonale Odwołujący wiedział. W przypadku, gdy Zamawiający przedłużył termin składania ofert termin na zwrócenie się przez Wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ należy odnieść do pierwotnego terminu składania ofert, czyli w tym przypadku do dnia 13.06.2022 r. W związku z powyższym Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku udzielenia odpowiedzi, a wiec nie zaniechał czynności i nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Tym samym zarzut braku udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania zadane dnia 13.06.2022r. jest całkowicie bezpodstawny. Przywołał treść przepisu art. 513 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy podstaw wniesienia odwołania przez Wykonawcę. Odwołanie przysługuje na: niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), albo zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołanie powinno więc dotyczyć wyłącznie czynności dokonanej przez Zamawiającego, jak i zaniechania (brak wykonania określonej czynności), o ile do przeprowadzenia czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych. zgodnie z jego definicją sformułowaną w art. 7 pkt 18 Pzp. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu z 15.06.2022r. żadnych zaniechań lub wykonania czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wszystkie czynności w toku postępowania wykonywał prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Nie zaniechał również żadnym swoim obowiązkom wynikającym z ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe argumenty zastanawiające jest, czy Odwołujący rzeczywiście miał interes prawny w uzyskaniu zamówienia, czy jednak działał celowo, żeby zakłócić czynności postępowania. Analizując działanie Odwołującego, w tym i w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia odnosi się wrażenie, że Odwołujący ma jeden schemat działania. „Zasypywanie” Zamawiającego pytaniami, w celu uzyskania przesunięcia terminu składania ofert o czym może świadczyć np. treść maila z 13.06.2022 r.: „W związku z brakiem odpowiedzi na wszystkie pytania złożone przez Wykonawcę w terminie ustawowym oraz nadal istniejącymi wątpliwościami w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia Wykonawca wnioskuje o zmianę terminu składania ofert co najmniej o okres pozwalający na uwzględnienie odpowiedzi jaka zostanie udzielona przez Zamawiającego na pytania złożone w terminie ustawowym oraz odpowiedzi na pytania złożone w dniu 13 czerwca br. w celu doprecyzowania udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień”, przy czym ostatecznie nie składając oferty. Gdyby Zamawiający bez końca musiał „doprecyzowywać” swoje wyjaśnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawcy i w związku z powyższym przesuwał terminy, nigdy nie doszłoby do otwarcia ofert. Dlatego ustawodawca jednoznacznie określił termin składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ i tej zasady Zamawiający niezaprzeczalnie przestrzegał. Podsumowując: Odwołujący bezsprzecznie powinien wskazać w odwołaniu czynności których dopuścił się Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa, czego Odwołujący nie uczynił wskazując na nieprawdziwe fakty i czynności, których Zamawiający nie zaniechał. Niezaprzeczalny jest fakt, że inni Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia prawidłowo złożyli ofertę i nie mieli żadnych wątpliwości co do sposobu oceniania ofert przez Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (obecny jedynie Odwołujący) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp. Izba stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek przeszkód formalnych do prowadzenia rozprawy. Uznając jednocześnie, iż Odwołujący skutecznie przekazał kopię odwołania Zamawiającemu na jeden z adresów e-mailowych wskazany w dokumentacji postępowania, co Izba potwierdziła w dokumentacji postępowania (na 2 stronie SWZ). Jednocześnie, Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Należy zwrócić przy tym uwagę, że art. 505 ust. 1 PZP wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust.1 PZP z 2004. W konsekwencji Odwołujący ma także interes w unieważnieniu postępowania. Nadto, krąg podmiotów, które mogą skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie wobec treści SWZ, jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o zamówienie. Na tym etapie wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody wynikającej z niewłaściwego sformułowania treści SWZ, która może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia (tak np. w wyroku z 12.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1331/17).To znaczy, że odwołanie na zapisy SWZ może złożyć każdy podmiot, niezależnie od tego czy zamierza złożyć później ofertę. Nadto, Izba postanowiła oddalić wniosek o odroczenie rozprawy złożony przez Zamawiającego przed otwarciem posiedzenia uznając, że, z uwagi na aktualny stan sprawy, niezbędne jest kontynuowanie postępowania (tj. po terminie składania ofert). Nadto, w ocenie Izby, Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dwóch pismach, tj. w odpowiedzi na odwołanie oraz z piśmie procesowym. Dysponuje także dokumentacją postępowania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, pierwotny formularz ofertowy, formularz ofertowy z 10.06.2022 r., pierwotny Opis Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ), Opis Przedmiotu Zamówienia z 10.06.2022 r. (załącznik nr 7 do SWZ); /pytania oraz udzielone odpowiedzi będące przedmiotem sporu zaliczone do materiału dowodowego jako załączniki do odwołania/; modyfikacji SWZ nr 1-5; projekt umowy /załącznik nr 8/ (data publikacji 10.06.2022 r.) oraz złożona oferta Wykonawcy: T2T SYSTEM s.c. T. U., J. U., ul. Jana Pawła Il 25a/c, 47-440 Nędza. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Pismo Wykonawcy z 09.06.2022 r - pytania o wyjaśnienie treści SWZ (pytania nr 2); 2) Pismo Zamawiającego z 10.06.2022 r. - odpowiedź Zamawiającego na pytania (odpowiedzi nr 1); 3) Pismo Wykonawcy z 13.06.2022r.- pytania o wyjaśnienie treści SWZ (pytania nr 3). Izba zaliczyła także do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności w nim wskazane: 1) Kopia maila od Kierownika Działu Informatyzacji o planowanym pracach serwera; 2) Kopia maila JM Rektora o skróconym czasie pracy JM Rektor; 3) Kopia maila świadcząca o złożonym i doręczonym odwołaniu dnia 20.06.2022 r; 4) Korespondencja Wykonawcy z Zamawiającym. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: • Unieważnienie poprzedniego postępowania na okoliczność wiarygodności oferty jedynej złożonej w postępowaniu, otwartej, gdyż wykonawca ten w poprzednim postępowaniu złożył ofertę, która była odrzucona, gdyż nie był ten Wykonawca w stanie wyjaśnić, w jaki sposób została skalkulowana cena jego oferty. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego oraz Zamawiającego, oraz stanowiska i oświadczenia stron (obecny na rozprawie jedynie Odwołujący - Zamawiający nieobecny na posiedzeniu i rozprawie prawidłowo zawiadomiony) złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego; 2) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ kryterium oceny ofert w zakresie oferowanej przez wykonawcę gwarancji opisane jest w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały. 3) art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP oraz art. 284 ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 9.06.2022 r. i doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący nie ma możliwości zadeklarowania konkretnej wartości przedłużenia gwarancji w kryterium: Okres gwarancji i rękojmi za wady; nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny okres maksymalnej gwarancji, niż z kryteriów oceny ofert. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego oraz Zamawiającego oraz przywołane tam fragmenty i postanowienia SWZ oraz odpowiedzi na udzielone pytania. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega uwzględnieniu. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego z odwołania oraz rozprawy /jednocześnie zastrzegając, że Izba za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: " (...) ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.")/, że na skutek udzielonych odpowiedzi doszło do zaistnienia sprzeczności postanowień SWZ. Zamawiający w żaden sposób nie usunął tych sprzeczność. Istotnie zaistniała takiego rodzaju sytuacją, że mamy do czynienia z 5 różnymi terminami gwarancji wskazanymi w dokumentacji postępowania. W ramach odpowiedzi z 10.06.2022 r. Zamawiający wskazał termin gwarancji minimum 12 miesięcy, maksimum 36 miesięcy, w ramach rodz. IV pkt 2 SWZ zobowiązania wskazał termin gwarancji 36 miesięcy, z kolei w § 1 Definicje umowy jest termin 12 miesięcy, zaś w formularzu ofertowym termin 24 miesięcy (w pkt 5). Nadto, w załączniku nr 1 do SWZ, tj. OPZ jest to okres gwarancji dla oprogramowania 12 miesięcy minimalny, 36 maksymalny (str. 2 załącznika nr 7 SWZ), z kolei w ramach kryterium oceny ofert punktowane jest przedłużenie o okres 3, 5, 6 lat. Jednocześnie Zamawiający zakłada, że brak wskazania powoduje przyjęcie, że wykonawca zadeklarował 3-letnią gwarancję, którą uznaje jako minimalną, mimo że wcześniej jest mowa (w ramach udzielonej odpowiedzi z 10.06.20222 r.), że taką gwarancją jest gwarancja 12miesięczna. Niewątpliwie takie różnorodne wskazanie minimalnego wskazania okresu gwarancji powoduje, że udzielona w tym zakresie odpowiedzi z 10.06.2022 r. bez dokonania jakiejkolwiek modyfikacji i dostosowania oraz ujednolicenia jest wystarczającą podstawa do uwzględnienia zarzutu. Nadto, okoliczność złożenia oferty w tym zakresie przez innego Wykonawcę nie czyni postanowień SWZ jasnymi i czytelnymi, gdyż złożona jako jedyna oferta w jej obecnym kształcie jest sprzeczna gdyż z jednej strony deklaruje okres gwarancji i rękojmi na przedmiot zamówienia 24 miesięczny (pkt 5 formularza ofertowego) a z drugiej okres 5 letni w ramach kryterium Gwarancji jakości (str. 2 formularza ofertowego). W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego z pisma procesowego i rola oraz waga nadawana okoliczności złożenia tej okoliczności przez Wykonawcę T2T SYSTEM s.c. T. U., J. U. jest nieuzasadniona i nie świadczy na potwierdzenie tego, że postanowienia SWZ były jasne, precyzyjne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. W ocenie bowiem Izby, nie wiadomą jaką ostatecznie wycenił gwarancje ten Wykonawcę. Ewentualne wyjaśnienia zmieniałyby treść oferty i byłyby w sprzeczności z jej treścią. W ostatecznym rozrachunku nie wiadomo jaki minimalny okres gwarancji jest wymagany przez Zamawiającego według przyjętych postanowień SWZ, a brak dostosowania formularza ofertowego w stosunku do odpowiedzi na pytania z 10.06.2022 r., te sprzeczności pogłębiają, co także zostanie dodatkowo podkreślone przy okazji rozpatrywania następnego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega uwzględnieniu. W tym zakresie Odwołujący podkreślił na rozprawie, że odpowiedź jest sprzeczna z postanowieniami SWZ dotyczącymi kryteriów oceny ofert wyjaśniając, a zarazem pytając, że w jaki sposób minimalną gwarancją może być gwarancja 12-miesięczna, skoro przyjmuje się do punktacji gwarancję 36-miesięczną jako minimalną w wypadku braku określenia w ofercie okresu gwarancji. W tym kontekście także wskazuje, iż w formularzu ofertowym pkt 5 tego formularza powinien zostać usunięty, jeżeli przyjąć za wiarygodną odpowiedź Zamawiającego na zadane pytania z 10.06.2022 r. Także w kontekście zarzutu 2 należy dodatkowo zauważyć (z uwagi na przenikanie się obu zarzutów), że zaistniała sprzeczność udzielonej odpowiedzi z 10.06.2022 r. z zasadami punktacji, skoro dla punktacji przyjmuje się 36-miesięczną gwarancję, którą można przedłużyć do 5 lat. Izba także w tym kontekście podtrzymuje argumentacje co do niewiarygodności jedynej oferty złożonej oferty i tego, że nie świadczy ona na potwierdzenie tego, że postanowienia SWZ były jasne, precyzyjne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega uwzględnieniu. W zakresie zarzutu 3 Odwołujący podkreślił, że, mimo formalnej odpowiedzi, Zamawiający nie przedstawił merytorycznego stanowiska w zakresie zadanego pytania, które odnosiło się do serwisu pogwarancyjnego. Odwołujący podkreśla, iż pytanie było związane z tą okolicznością, że tylko w jednym miejscu, tj. § 8 ust. 3 projektu umowy, jest mowa o takim serwisie pogwarancyjnym, a w żadnym innym fragmencie umowy nie było w żaden sposób wskazania takiego serwisu. Przywołany § 2 ust. 2 pkt 7 nie znajduje się w treści projektu umowy, a odesłanie do tej jednostki redakcyjnej jest puste. Inaczej mówiąc przywołany w nim paragraf nie ma ustępu regulującego ten serwis. Z tej przyczyny pytanie było merytorycznie zasadne, a udzielona odpowiedź była pozbawiona jakiejkolwiek treści. Tym bardziej że użyte sformułowanie „przedłużenie gwarancji” nie było precyzyjne, czy jak kto woli fortunne nawet jeśli chodziło o gwarancję jako taką. Dodatkowo należy przychylić się do stanowiska Odwołującego, że nie wiadomo również, jak Zamawiający będzie przyznawał punkty w świetle udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie, z której wynika inny okres maksymalnej gwarancji (36 miesięcy), niż z kryteriów oceny ofert (5 lat). Niniejsze tym bardziej, czyni zasadnym udzielnie merytorycznej i rzeczowej odpowiedzi na zadane pytanie, czego Zamawiający wydaje się że nie dostrzega. Zamawiający powinien zrozumieć, że w większości wypadków uczestnicy postępowania to partnerzy którzy angażują swoje siły i środki tak aby późniejsza współpraca przy realizacji układała się jak najlepiej. Poza tym, Odwołujący dodatkowo wyjaśnił na rozprawie, iż kwestia dodatkowych pytań z 13.06.2022 r. nie jest objęta zarzutem, zarzut dotyczył pytania z 09.06.2022 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W związku ze stwierdzeniem naruszenia cytowanych wyżej przepisów ustawy PZP, Izba uznała, że w związku z tym, że w postępowaniu zostały już złożone oferty (jedyna oferta), a tym samym ten etap postępowania nie pozwala już na nakazanie Zamawiającemu wykonania określonych naprawczych czynności (w tym przypadku zmiany treści SWZ oraz udzielnie odpowiedzi na pytanie), konieczne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, mając na uwadze treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy - że nie może nakazać zmiany SWZ. Orzekła zatem o konieczności unieważnienia postępowania, jako konsekwencji naruszenia przepisów, które to mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których to wad nie da się już na obecnym etapie postępowania naprawić. W podobny stanie faktycznym Izba nakazywała unieważnienie np. w wyroku KIO z 25.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2217/19, czy też wyroku KIO z 04.02. 2013 r., sygn. akt: KIO 152/13. Należy także zauważyć, że otwarcie ofert, co miało miejsce w tym stanie faktycznym ma charakter jednokrotny. Inaczej mówiąc jest to czynność faktyczna, która ma charakter jednokrotny i nie może być ponawiania w danym postępowaniu, jest też skuteczna erga omnes (tak m.in. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 02.02.2010 r., sygn.. akt: V Ca 2601/09, wyrok Izby z 12.10.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1344/09, oraz uchwałę Izby z 29.05.2014 r. sygn. akt KIO/KU 48/14, wyrok KIO z 04.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1096/16, wyrok KIO z 12.04.2019 r., sygn. akt: KIO 574/19, wyrok KIO z 10.06.2019, sygn. akt: KIO 942/19). Jednocześnie, powyższe nie zwalnia Zamawiającego do dokonania w toku nowego postępowania stosownej korekty i ujednolicenia tak w SWZ, formularzu ofertowym, kryteriach oceny ofert, jak i projekcie umowy spornych kwestii, który były podstawą uwzględnienia przedmiotowego odwołania oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 7 ust. 1 pk 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 3819/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Optima Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3819/24 U z asadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14sierpnia 2024 r. pod numerem 490089-2024. w W dniu 15 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego oraz od zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobligowany przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił: 1.naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt ​16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy ​o podatku od towarów i usług poprzez takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług, podczas gdy: a) zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, czynności pomocnicze przy pacjencie mogą być zwolnione od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. ​1 pkt 18a ustawy o VAT tylko wtedy, gdy wykonawca je świadczący wykonuje jednocześnie na rzecz zamawiającego usługi podstawowe w zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; b) opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje by wykonawca usług porządkowych miał wykonywać na rzecz Zamawiającego usługę główną (w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 18a i​ ust. 17 i ust 17a ustawy o VAT) w postaci usługi medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; c)zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o VAT zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. ​1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ polegających na: a) przyjęciu, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność objęta zwolnieniem od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT, zatem wykonawcy są zobowiązani do ceny ofertowej doliczyć jedynie podstawową stawkę podatku VAT (23%). 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynając od dnia 09.10.2024 r. zaczął publikować swoje ostatnie odpowiedzi na pytania wykonawców do SW Z oraz informacje o zmianie SW Z. Lektura treści tychże czynności Zamawiającego skłoniła Odwołującego do jednoznacznego wniosku, że naruszają one przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp SW Z zawiera sposób obliczenia ceny. Z przepisu art. 7 pkt 1 ustawy Pzp wynika z kolei, że przez cenę należy rozumieć cenę ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena ma w więc zawierać w sobie podatek od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jako gospodarz postępowania, które ma być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa jest zobowiązany do badania i​ weryfikacji, czy przyjęta przez wykonawców stawka podatku VAT jest prawidłowa. Jak wynika w szczególności z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z​ wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie może przyjmować w dokumentacji zamówienia fikcji, a​ następnie udzielać w oparciu o tak „rzetelną” dokumentację zamówienia odpowiedzi na pytania wykonawców, zgodnie z którą to odpowiedzią wykonawcy mają być uprawnieni i​ zobowiązani do zastosowania do części usług objętych przedmiotem zamówienia zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Tak zaś stało się ​ niniejszym postępowaniu. Fikcja, jaką niezasadnie tworzy Zamawiający polega bowiem na tym, że przyjmuje on w obecnie, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą takie czynności (tzw. usługi pomocnicze przy pacjencie), które korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie art.43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT, podczas gdy stan faktyczny niniejszego postępowania implikuje stwierdzenie, że zwolnienie z VAT tych usług jest niedopuszczalne, gdyż nie są spełnione warunki tego zwolnienia określone przez ustawodawcę w art. 43 ust. 1​ 7 i ust. 17a ustawy o VAT tj. 1) wykonawca usług porządkowych nie wykonuje usługi podstawowej w zakresie opieki medycznej; 2) czynności pomocnicze nie są zatem niezbędne do świadczenia usługi podstawowej; 3) głównym celem świadczenia czynności pomocniczych przez wykonawcę usługi sprzątania jest osiągnięcie z tego tytułu zysku. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający udzielając w dniu 06.09.2024 r. odpowiedzi na pytania nr 3 oraz 25 (data publikacji odpowiedzi 09.09.2024 r.) oświadczyła, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzą w ogóle czynności wykonywane pod nadzorem personelu medycznego, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i​ poprawie zdrowia – czynności pomocniczych przy pacjencie. De facto i de iure zatem Zamawiający oświadczył, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność/usługa podlegająca zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o​ VAT. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 wykonawców w dniu 13.09.2024 r. (dotyczące dopuszczalności zwolnienia usługa objętych przedmiotem zamówienia na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT), Zamawiający zajął zaś zgoła odmienne stanowisko przyjmując, że: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza złożenie oferty z​ zastosowaniem różnych stawek podatku VAT zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami”. W dniu 02.10.2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza cenowo – technicznego (Zał. Nr 2 do SW Z) w ten sposób, że w pkt I po drugim akapicie dodano kolejną następującą treść: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”. Zamawiający dokonał wówczas także zmiany tabeli zawartej w pkt VIII Formularza cenowo-technicznego poprzez usunięcie z jej treści wskazania procentowego stawki VAT, jaka ma być w tejże tabeli podana. Innymi słowy, dokonując zmian w dniu 02.10.2024 r. Zamawiający potwierdził, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą tzw. czynności pomocnicze, o których mowa w art. 43 ust. 1​ pkt 18 i pkt 18a in fine ustawy o VAT, i że Zamawiający szacuje ich wielkość na max 25% udziału wartości całej usługi objętej przedmiotem zamówienia. Natomiast w dniu 09.10.2024 r. Zamawiający opublikował swoje czynności z dnia 07.10.2024 r. ostatnio dokonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. a) kolejną modyfikację Formularza cenowo – technicznego poprzez usunięcie w pkt I in fine zwrotu: „Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”; b) kolejną modyfikację SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11, z których wynika, że po kolejnej refleksji instytucja zamawiająca stoi na stanowisku, że to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07.10.2024.r modyfikacja SWZ i​ formularza cenowo – technicznego skutkuje tym, że: 1) przewiduje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego) ma być opodatkowana stawką podatkową „zw”, gdyż usługi w tym zakresie podlegają zwolnieniu od podatku VAT (w odpowiedziach na pytania nr 4 i 11 z dnia 07.10.2024 r. stwierdza się bowiem expressis verbis nakaz zamawiającego w tym zakresie: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z​ czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT.”; 2) jednak to każdy z wykonawców ma samodzielnie określić wielkość (wartość) usług zwalnianych z VAT. Powyższe czynności Zamawiającego nie odpowiadają prawu. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie wynika zaś jednoznacznie, że usługi podlegające wykonaniu przez wykonawcę nie będą korzystały ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oczywiste jest, że do obowiązków wykonawcy, który uzyska zamówienie w tym postępowaniu nie będzie należało wykonywanie na rzecz Zamawiającego czynności w zakresie opieki medycznej (usługa podstawowa) służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Usługi w tym zakresie (usługi w zakresie opieki medycznej) stanowią zaś te usługi, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a in principio ustawy o VAT, i to z tymi usługami świadczonymi przez ten sam podmiot, mają być ściśle związane tzw. usługi pomocnicze (usługi pomocowe przy pacjencie i transport wewnętrzny). Sam fakt występowania w opisie przedmiotu zamówienia czynności psychofizycznych składających się na tzw. czynności pomocowe (których szeroki przykład jest podany ​ interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania w zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 4​ 3 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) nie uprawnia do stwierdzenia, że jakakolwiek z usług (czynności) objętych opisem przedmiotu zamówienia może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT. By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych było możliwe na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z​ VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a) musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną; i b) usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej; ​i c) celem świadczenia tzw. czynności pomocowych nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że: Ad a) wykonawca usług sprzątania, które zostaną powierzone do wykonania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego i na terenie (obiekcie) Zamawiającego żadnej usługi medycznej. Jest tak z tego powodu, że opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje aby do obowiązków wykonawcy miało należeć wykonywanie takich świadczeń (i de facto i de iure tak nie może być, gdyż powierzenie przez podmiot leczniczy świadczenia usług medycznych osobie trzeciej wymaga określenia zupełnie innych warunków świadczenia usług w tym zakresie (np. pracownik gospodarczy nie może wykonywać przecież świadczeń medycznych na rzecz pacjenta), a także samych warunków udziału w postępowaniu)); Pobocznie do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający od dłuższego czasu zatrudnia –prócz personelu stricte medycznego – także opiekunów medycznych, i to czynności wykonywane przez te osoby na terenie Zamawiającego, i przez niego zatrudnione, tak naprawdę mogą wyczerpywać wszystkie warunki zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT (przy założeniu, że instytucja zamawiająca byłaby podatnikiem VAT). Ad b) skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy w ogóle świadczenie usług medycznych (usługi podstawowej), to nie sposób w ogóle mówić o​ występowaniu jakiegokolwiek związku pomiędzy usługą podstawową a usługą ściśle z nią związaną; Ad. c) jak w pkt Ad. b) powyżej. Odwołujący podkreślił, że zupełnie oderwanym od rzeczywistości byłoby twierdzenie, że konkurujący ze sobą na rynku zamówień publicznych wykonawcy usług porządkowych zamierzają świadczyć na rzecz Zamawiającego tzw. czynności pomocowe w jakimkolwiek innym celu aniżeli osiągnięcie zysku. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko znajduje swoje uzasadnienie nie tylko w literalnej treści cytowanych wyżej przepisów prawa, ale także wynika z dorobku orzeczniczego Ministra Finansów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych. Jako przykład Odwołujący wskazał: 1) interpretację ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów ​ sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a w ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z​ 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. Urz. MRiF z 2018 r. poz. 5), 2) wyrok z dnia 26.01.2022 r., sygn. KIO 44/22, 3) wyrok z dnia 15.11.2021 r. sygn. KIO 3083/21 4) wyrok z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. KIO 2963/21, 5) wyrok z dnia 28 sierpnia 2012 r. sygn. 1731/12, 6) wyroku z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. KIO 2028/21, 7) wyrok z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. KIO 3046/21, 8) Interpretację Indywidualną znak ILPP2/443- 551/12-2/AK, 7 (akapit 2), 9) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjny z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. I FSK 1571/15, 10) wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15, 11) postanowienie KIO z dnia 6 sierpnia 2024 r. sygn. KIO 2712/24. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 31 października 2024 r. wniósł o: 1) odrzucenie odwołania jako spóźnionego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania powyższego wniosku o: 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, 4) zwrot kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą na rozprawie. Zamawiający na wypadek nie uwzględniania wniosku o odrzucenie odwołania, wniósł o​ oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i podniósł, że określenie sposobu obliczenia ceny zawarte w SW Z jest zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 134 ust. pkt 17 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zawarcia w SWZ informacji o sposobie obliczenia ceny. Obowiązek ten został wykonany przez Zamawiającego, gdyż rodz. XI SWZ zawiera opis sposobu obliczenia ceny. W myśl postanowień ww. rozdziału SWZ, cena powinna być obliczona w następujący sposób: 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. W toku postępowania Zamawiający otrzymał zapytania dotyczące kwalifikacji usługi ze względu na podatek VAT. Ponadto Zamawiający otrzymał odwołania (dwa odwołania) dotyczące zastosowania zwolnienia z vat w postępowaniu. Zamawiający w wyniku ww. zapytań, odwołań oraz analizy prawnej i faktycznej doszedł do przekonania, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zobowiązuje Zamawiającego do określania (wskazywania) w SW Z stawki podatku VAT, którą wykonawcy mają zastosować do obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, ze wziął pod uwagę uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których wskazano, że cenotwórczy charakter VAT nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Wystąpienie tego błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy przygotowaniu oferty. W zakresie dotyczącym obowiązku wskazania w SWZ stawki podatku znajdującej zastawanie w zamówieniach, ww. Sąd Najwyższy uznał, że Zamawiający może - o ile ma taką wolę -, ale nie musi wskazać w SW Z ww. stawkę podatkową. Zamawiający zauważył również, że w sprawie występują wątpliwości wykonawców co do kwalifikacji zamówienia ze względu na stawkę podatku VAT. Zamawiający we własnym zakresie dokonał analizy podstaw faktycznych i prawnych ewentualnego zwolnienia w VAT, które może znajdować zastosowanie do zamówienia. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i która będzie stawka prawidłową dla każdego z​ wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie. Zamawiający uznał ponadto, że postawienie wymogu co do obliczenia ceny z zastosowaniem wskazanej w SW Z stawki VAT może bezpodstawnie wpływać na ograniczenie dostępności postępowania dla wykonawców zdolnych do jego wykonania. Z tego też powodu Zamawiający uznał za zasadne całkowite usunięcie z SWZ postanowień zobowiązujących wykonawców do zastosowania określonej stawki podatku VAT. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku vat obciąża wykonawcę. Podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie (wyrok KIO z dn. 11.04.2023 r. sygn. akt KIO 845/23). Zamawiający ocenił, że usunięcie ww. wymogu „stawki vat” jest zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. Ponadto Zamawiający wskazał, że uznał, że w zamówieniu występują czynności, o których mowa w Interpretacji Ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z​ dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zamawiający zauważył, że ww. Interpretacji jako podlegające zwolnieniu z VAT wymienia się wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i​ ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Przywołane powyżej czynności wymienione w Interpretacji pokrywają się z czynnościami wskazanymi do wykonania w zamówieniu. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że ​ sprawie występują Czynności pomocnicze przy pacjencie i z tego też powodu dokonał modyfikacji formularza cenowo w – technicznego (Zał. Nr 2 do SWZ). Prawo zastosowania stawki „zw” (zwolnienie z VAT) wynika z treści art. 43. ust 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, jako zwolnienie dotyczące usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych. Takie stanowisko zostało potwierdzone w treści wydanej dnia 29 grudnia 2017 r. Interpretacji Ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów (​ nr PT1.8101.5.2017.PSG.622), dostępnej pod linkiem: https://www.mf.gov.pl/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+st ycznia+2018+r.+-+poz.+5 ) Zgodnie z ww. Interpretacją ogólną: „na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (…) i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza”. Czynności ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia to takie czynności, które mogą być uznane za usługi pomocnicze do danej usługi medycznej (usługi głównej). Opieka nad pacjentem stanowi pewien proces, który rozpoczyna się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończy w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach tego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności – niekonieczne z​ bezpośrednią obecnością pacjenta - z których część może być i w praktyce jest wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT podlegają te czynności, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom. Wśród usług podlegających ww. zwolnieniu można przykładowo wymienić: • przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), • czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), • czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), • transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań). Warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala). Podsumowując, Zamawiający wskazał, że przedstawione powyżej usługi, realizowane najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie, objęte są zakresem zwolnienia od podatku na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, z uwzględnieniem wskazanych zasad i warunków. Przytoczone wyżej regulacje prawne, Interpretacja ogólna wyjaśniająca zasady wykładni tych przepisów oraz liczne wyroki sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19 oraz w wyroku NSA z dnia 24. lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21) jednoznacznie wskazują, jakie kryteria przedmiotowe i podmiotowe powinny być spełnione, aby zastosować zwolnienie z podatku VAT. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że w przedmiotowym postępowaniu dopuści ofertę złożoną przez wykonawcę, z zastosowaniem zgodnie z przepisami różnych stawek podatku VAT dla usług objętym zamówieniem, jeżeli spełnia warunki zgodnie z interpretacją ogólną Ministerstwa Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. PT1.8101.5.2017.PSG.622 bądź posiadaną interpretacją indywidualną. Odnosząc się do zarzutu odwołania, że SWZ zawiera takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający podniósł, że ma świadomość, iż nie każdy z wykonawców potencjalnie mogących wziąć udział w postępowaniu może obliczyć cenę ofertową z zastosowaniem zwolnienia z vat, o którym mowa w powyższej Interpretacji. Z tego też powodu, w celu otworzenia postępowania dla wszystkich uczestników, usunął z SW Z wymóg obliczenia przy obligatoryjnym zastosowaniu ww. zwolnienia z podatku z vat. Wobec powyższego zawarta ​ SW Z kwalifikacja czynności zamówienia jako czynności pomocniczych przy pacjencie nie skutkuje obowiązkiem w obliczenia ceny ofertowej z zastosowaniem zwolnienia. Oferta wykonawcy, który nie zastosuje ww. zwolnienia nie zostanie automatycznie odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W postepowaniu dopuszczone więc zostało obliczenie ceny bez zastosowania ww. zwolnienia. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość, iż ww. zwolnienie ma charakter przedmiotowy i​ podmiotowy. Z powodu tychże ograniczeń w stosowaniu ww. zwolnienia Zamawiający nie wymaga, aby cena ofertowa została obliczona przy zastosowaniu ww. zwolnienia. Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z vat. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreśla, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z vatu, o którym mowa w ww. Interpretacji. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie uczestnika, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o​ odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, opis sposobu obliczenia ceny określony ​ zawiadomieniu o zmianie treści SWZ z dnia 2 października 2024 r., opublikowany w dniu w 3​ października 2024 r. jednoznacznie wskazywał, że w zamówieniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie tj. czynności które – po spełnieniu pozostałych wymogów określonych w ustawie o VAT - uprawniają do zastosowania zwolnienia z VAT. Wobec powyższego wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli powziąć informację o tym, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a​ korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług w dniu 3 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1​ 5 października 2024 r. a więc po upływie 10 dni, od dnia publikacji informacji, że ​ postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie oraz jednocześnie informacji o obowiązku obliczenia w ceny z możliwością zastosowaniem różnych stawek podatku vat zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby, że sama informacja o wystąpieniu czynności pomocniczych w zamówieniu, nie wskazywała w sposób jednoznaczny na możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT, a zatem odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w ustawie Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zgłosił wątpliwości, dotyczącego tego, czy osoby, które podpisały zgłoszenia przystąpienia w obu przypadkach mogą być pełnomocnikami. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Optima Care osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia jest pracownikiem tego wykonawcy. Powyższa okoliczność została potwierdzona dokumentem – umową o pracę. Wykonawca Ever Medical Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie stawił się na posiedzeniu, nie została potwierdzona okoliczność, że osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia może być pełnomocnikiem, stosowanie do art. 510 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego tylko wykonawcę Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie w wypadku, gdyby wniosek nie został uwzględniony, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej: „SWZ”; 2)dokumenty złożone na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 r. przez Odwołującego oraz Przystępującego. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i​ transportu wewnętrznego”. Zgodnie z Rozdziałem II Opis Przedmiotu Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości ​ budynkach Zamawiającego, a w szczególności utrzymanie higieny szpitalnej, sprzątanie w i​ dezynfekcja, współdziałanie z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem, dystrybucja do łóżka pacjenta posiłków oraz świadczenie usług w zakresie transportu pomiędzy komórkami organizacyjnymi Zamawiającego. W Rozdziale XI Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazany został opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. 2 października 2024 r., zmiana opublikowana została 3 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował Formularz cenowo – technicznego, stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ poprzez dodanie w pkt I następującej treści: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków. W tabeli nr 1 w pkt VIII w kolumnie nr 7 Stawka VAT usunięto stawki VAT. Zamawiający w dniu 7 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytania 4​ i 11) wskazał: Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych ​z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1​ pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Stosownie do art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa ​ ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia w usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. Stosowanie do art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 pkt 1​ , przepisu art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, opublikowanych w dniu 9 października 2024 r., który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby powyższy zarzut nie jest uzasadniony. Zamawiający przy określeniu sposobu obliczenia ceny SW Z nie wskazał w sposób jednoznaczny, że część usług – czynności pomocnicze korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Z odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić czy poziom usługi podlegającej zwolnieniu z VAT.”, wynika, że to wykonawca składający ofertę ocenia, czy usługa podlega zwolnieniu z VAT i wówczas zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zamawiający nie przesądził w sposób jednoznaczny, że czynności pomocnicze podlegają zwolnieniu od podatku VAT. Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie – pisma z​ 31 października 2024 r.: Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z VAT. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreślił również, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z VAT. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07 października 2024 r. modyfikacja SW Z i formularza cenowo – technicznego ma skutek taki, że część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego). Izba miała na uwadze fakt, że Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że jego wolą było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. Usunięcie ww. wymogu „stawki VAT” było zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o​ stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i​ która będzie stawka prawidłową dla każdego z wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie czy też zwolnieniu od VAT, które może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Wobec powyższego, Izba nie doszukała się w określeniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny w SW Z naruszeń ustawy Pzp oraz przepisów ustawy o podatku od towarów i​ usług, wskazanych w zarzucie odwołania. Z uwagi na powyższe okoliczności odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2886/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie przy udziale K. J. oraz P. . - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2 odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez K. J. oraz P. P. wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie na rzecz R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 2886/21 Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na wykonanie prac konserwacyjnych oraz bieżących prac naprawczych instalacji, urządzeń i automatyki obiektu kubaturowego, zlokalizowanego na Skwerze Hoovera położonego przy ul. Krakowskie Przedmieście 60 A w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00096416. W dniu 29 września 2021 r. R. S. oraz K. S. - wspólnicy spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 274 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawców K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej „Aqualine”, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy w stosunku do uprzednio złożonych dokumentów nie zachodziła przesłanka braku ich aktualności; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Aqualine do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki wezwania, tj. uprzedniego braku złożenia dokumentów, niekompletności tych dokumentów, ani obarczenia ich błędami; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Aqualine, pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie złożył on w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy K. J. oraz P. P. - wspólnicy spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 20 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine. Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył także oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut wskazany w pkt 1 oraz w pkt 2 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, wezwań kierowanych do Przystępującego do złożenia dokumentów, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu wyboru i dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający postanowił oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący wskazywał, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą. W związku z tym oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie, ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w chwili, gdy upłynął termin związania ofertą oraz oferta przestała być zabezpieczona wadium, zatem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów, w odniesieniu do Odwołującego, Izba uznała, że należy on do jednej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący - wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, posiadając osobowość prawną w imieniu spółki, złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu - zatem są wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego brak przedłużenia terminu związania ofertą oraz wadium nie przesądza automatycznie o utracie statusu wykonawcy przez Odwołującego. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 1 SWZ wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Stosownie do Rozdziału 20 pkt 1 SWZ wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium na cały okres związania ofertą w wysokości 8.000 zł. Dalej, Izba ustaliła, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, wnieśli wadium w wymaganej wysokości w formie pieniężnej oraz oświadczyli w pkt 8 formularza ofertowego, iż są związani ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Zamawiający 30 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Z dokumentacji postępowania wynika, iż zwrócił się 9 sierpnia 2021 r. do swojego zespołu do spraw finansowych o zwrot wadium poszczególnym wykonawcom. Równocześnie w dokumentacji postępowania nie znajduje się wniosek od jakiegokolwiek wykonawcy o zwrot wadium, ani wezwanie Zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Następnie, Izba ustaliła, że pismem z 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a ponownego wyboru dokonał 24 września 2021 r. W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do przyjęcia, iż podmiot zdefiniowany w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, będący osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, z chwilą upływu terminu związania złożoną ofertą przestaje być wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej. Podkreślić należy, że definicja ta nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którym termin związania ofertą nie upłynął. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej termin związania ofertą. Stosownie do art. 307 ust. 1-4 ustawy Pzp Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Do postępowań o wartości poniżej progów unijnych zastosowanie znajduje (stosownie do odesłania zawartego w art. 266 ustawy Pzp) art. 252 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Powyższe regulacje umożliwiają dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku do której upłynął już termin związania ofertą, o ile wykonawca wyrazi na to zgodę. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę, tylko brak istnienia po jego stronie obowiązku zawarcia umowy. Natomiast wiąże się w zasadzie wyłącznie z negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego, w którego interesie leży sprawne i profesjonalne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą przesądza jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, a po stronie zamawiającego o braku pewności, co do stabilności oferowanych warunków. Nie oznacza jednak braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej - możliwość ta nadal istnieje, ale jest uzależniona od woli wykonawcy. Powyższe potwierdza uzasadnienie projektu do ustawy, gdzie wskazano, że Zawarte w ustawie rozwiązania prawne w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty wpisują się w potrzebę zapewnienia bardziej efektywnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym celu w art. 252 została przewidziana podstawowa zasada, iż zamawiający ma dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, który został określony w dokumentach zamówienia, a więc maksymalnie w terminie 90 albo 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty w okolicznościach upływu terminu związania ofertą. W przypadku braku wyrażenia zgody przez wykonawcę, zamawiający będzie miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. Gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert opierając się na przeprowadzonej już ocenie, ale będzie mógł taką ocenę ponownie przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne. Proponowane rozwiązanie pozwoli na uniknięcie ryzyka unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia i umożliwi zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. ( Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Stosownie do ust. 2 Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Oznacza to, że złożenie wniosku przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana powoduje rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty, oraz utratę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto złożenie takiego wniosku przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Skoro w przedmiotowej sprawie taki wniosek nie został złożony przez Odwołującego (wadia zostały zwrócone samodzielnie przez Zamawiającego) to nie można twierdzić, że utracił on prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący podnosił, że oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na to, że nie jest zabezpieczona wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą w chwili wniesienia odwołania wykonawca nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia, a tym samym ponieść szkody w wyniku działań, bądź zaniechań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, brak pozostania w terminie związania, o czym już wspomniano powyżej, nie powoduje niemożliwości dokonania jej wyboru. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, choć zapadły pod rządami poprzedniej ustawy, który orzekł, iż Nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący podnosił, że z treści warunku udziału w postępowaniu wynika, że elementem niezbędnym dla projektu referencyjnego było wykazanie, że dana usługa została wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i wykonywana była w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Uzupełniona przez Przystępującego usługa nie była wykonywana przez minimum 6 miesięcy na dzień składania ofert, a okoliczność, że na dzień uzupełniania dokumentu warunek 6 miesięcy jest spełniony pozostaje bez znaczenia. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 14 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jednej usługi (w ramach jednej umowy) polegającej na konserwacji instalacji sanitarnej, wodno-kanalizacyjnej, CO, klimatyzacji, instalacji elektrycznej, w obiekcie użyteczności publicznej, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy i o wartości nie mniejszej niż 40 000,00 zł brutto. Wykonane lub wykonywane usługi należy wykazać według załączonego wzoru, który stanowi załącznik nr 5 do SWZ. UWAGA: Pod pojęciem jedna usługa Zamawiający rozumie jedną zrealizowaną umowę lub umowę w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem, że dla umów w trakcie realizacji Wykonawca musi wykazać usługi wykonane w ramach tej umowy o wartości określonej w warunku i ciągłości ich wykonywania przez 6 m-cy. W przypadku usług wykonywanych uznany zostanie zakres już należycie wykonany o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000,00 złotych, przy założeniu, że usługa jest realizowana nieprzerwalnie przez okres minimum 6 miesięcy na rzecz jednego Zamawiającego, wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie, wydanym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W przypadku usług zakończonych, dowód potwierdzający ich należyte wykonanie powinien być wystawiony po ich ukończeniu. Załącznik nr 5 do SWZ zawierał tabelę, składającą się z 6 kolumn, gdzie należało podać: Zleceniodawcę, Przedmiot Zamówienia Obiekt - nazwa i jego położenie, Datę wykonania, Wartość zł brutto oraz Zakres usług (należało wpisać zakres usług wykonywanych na poszczególnych obiektach potwierdzający spełnienie warunku udziału w przetargu, określonych w Rozdziale 14 SWZ). Termin składania ofert ustalono na 9 lipca 2021 r. Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 14 lit. a) SWZ, złożył wykaz zamówień zawierający jedną usługę, dla Miejskiego Ogrodu Zoologicznego, załączając równocześnie referencje. Dalej, Izba ustaliła, że 30 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego, który wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2345/21), podnosząc m.in., że treść referencji przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiada rzeczywistemu zakresowi prac, jakie wykonano zgodnie z zawartymi umowami. Wskutek cofnięcia przez Odwołującego zarzutów w stosunku do innego wykonawcy (Amperix) oraz uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów w stosunku do Aqualine, przy braku sprzeciwu Aqualine, Izba postanowieniem z dnia 8 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i w tym samym dniu wezwał ponownie Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż z załączonych do odwołania dowodów wynika, że przedłożone referencje nie spełniają warunku określonego w Rozdziale 14 lit. a) SWZ. W odpowiedzi, Przystępujący ponownie złożył wykaz zamówień, w którym wskazał na inną usługę, realizowaną na rzecz Nowodworskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, podając okres wykonania 01.03.2021 do 31.12.2021 r. oraz załączając referencje wystawione przez Dyrektora Nowodworskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji (pismo z dnia 10 września 2021 r.), z których wynika, że Przystępujący w ramach jednej umowy nr 03/2021 zawartej w dniu 26.02.2021 r. przez okres 6 miesięcy wykonywał wskazane w treści tego pisma usługi. Pismem z 22 września Zamawiający zwrócił się do wystawcy referencji z zapytaniem na jaki okres została zawarta umowa i uzyskał odpowiedź, że na okres od 1 marca do 31 grudnia 2021 r. Kwestią sporną pomiędzy Stronami było to, czy w przedmiotowym stanie faktycznym Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 14 lit. a) SWZ, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego zarzut odwołania w powyższym zakresie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Stosownie do art. 273 ust. 2 ustawy Pzp w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z powyższego wynika wprost, że w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SWZ). Natomiast podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 17 ustawy Pzp służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1) mają potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a składane na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ich treść nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wszystkie podmiotowe środki dowodowe, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Zatem argumentacja Przystępującego dotycząca podania błędnej podstawy prawnej w wezwaniu kierowanym do niego przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia. Ponadto, profesjonalista jakim jest wykonawca, winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści przywołanego przepisu, lecz z treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje jego prawidłowość, a z treści wezwania z 15 września 2021 r. wprost wynika, że przedłożone pierwotnie referencje nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, należy wskazać, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie została zaskarżona przez Przystępującego. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz zamówień wraz z referencjami, z których wynikało, iż realizacja usługi rozpoczęła się 1 marca 2021 r. (co potwierdził również wystawca referencji w piśmie kierowanym do Zamawiającego) i wciąż trwa. Skoro rozpoczęcie świadczenia usługi miało miejsce 1 marca 2021 r., to na dzień składania ofert, tj. 9 lipca 2021 r., usługa wykonywana była jedynie przez 4 miesiące i kilka dni. Zatem, mimo że na moment uzupełniania dokumentów Przystępujący był w stanie powołać się na realizację ww. usługi, to nie potwierdził, że w dacie składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, posiadał doświadczenie w wykonywaniu usługi w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Złożone więc przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzały, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował się wymaganym doświadczeniem zawodowym. Wskazane pierwotnie usługi nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, z kolei wskazana następna usługa nie była wykonana przez minimum 6 miesięcy w dacie składania ofert. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdziale 14 lit a) SWZ oraz niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 13 …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 4619/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Agfa” sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. W.B., ul. L. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy „Philips Polska” sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy „Agfa” sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 4619/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. W.B., ul. L. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wymiana zintegrowanego systemu PACS wraz z migracją danych, dostawa stacji przeglądowych, stacji diagnostycznych oraz sprzętu serwerowego i oprogramowania towarzyszącego”, numer referencyjny: Z/101/PN/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.11.2024 r., nr 233/2024 730725-2024. W dniu 09.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy „Agfa” sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy o finansach publicznych, w zw. z art. 7 pkt 32 w zw. z art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na opublikowaniu ogłoszenia oraz dokumentów zamówienia, z których treści wynika, że Zamawiający przewiduje, iż na moment zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale także na moment już po wykonaniu zamówienia przez wykonawcę, może nie dysponować środkami na zapłatę wynagrodzenia wykonawcy, a zapłata wynagrodzenia wykonawcy uzależniona ma być od uprzedniego otrzymania przez Zamawiającego wypłaty środków od podmiotu trzeciego - Kujawsko-Pomorskiego Funduszu Rozwoju sp. z o. o. (co jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym); oznacza to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż umowa zawarta w takich warunkach stałaby w sprzeczności z istotą zamówienia publicznego jaką jest odpłatność, a tym samym podlegałaby unieważnieniu, 2)art. 627 ustawy Kodeks cywilny (dalej: „kc”), w zw. z art. 89 kc, art. 3531 kc, art. 58 §1 kc, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, polegające na opublikowaniu ogłoszenia oraz dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, przewidujących uzależnienie zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia od warunku (zdarzenia przyszłego i niepewnego w postaci otrzymania przez Zamawiającego środków od podmiotu trzeciego), co jest niedopuszczalne, gdyż zapłata wynagrodzenia należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy, jaką chce zawrzeć Zamawiający (która miałaby cechy umowy o dzieło), a nadto uzależnienie zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia od warunku (zdarzenia przyszłego i niepewnego) stoi w sprzeczności z istotą zamówienia publicznego, jaką jest odpłatność, 3)art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej „upnoth”), w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na określeniu w §10 ust. 13 projektowanych postanowień umowy terminu zapłaty w sposób sprzeczny z wynikającą z art. 8 ust. 2 upnoth bezwzględnie obowiązującą normą przewidującą maksymalny termin zapłaty wynoszący 60 dni od dnia doręczenia faktury potwierdzającej dostawę lub wykonanie usługi, 4)art. 138 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające na wyznaczeniu terminu składania ofert krótszego niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, pomimo że nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert nie jest uzasadnione (twierdzenie Zamawiającego o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia pozostaje w sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia, z których wynika, że Zamawiający może nie pozyskać środków na zapłatę wykonawcy, co oznacza, iż nie można mówić o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia, gdyż zapłata wynagrodzenia wykonawcy należy do istoty zamówienia, Zamawiający nie jest gotów wykonawcy zapłacić), 5)art. 16 pkt 1 – 3, art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 281 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty (niejasny) i nieproporcjonalny, poprzez określenie terminów wykonania zamówienia w sposób nieadekwatny do specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności przez określenie zbyt krótkiego terminu dostawy oprogramowania i licencji na oprogramowanie (do dnia 27 grudnia 2024 r.), określenie terminów wykonania zamówienia datami dziennymi (bez wskazania obiektywnej przyczyny) zamiast przez wskazanie okresów liczonych od dnia zawarcia umowy, a także przez ustalenie terminu dostawy oprogramowania i licencji na oprogramowanie przed terminem dostawy stacji przeglądowych, stacji diagnostycznych oraz sprzętu serwerowego, co jest rozwiązaniem sztucznym, nieodpowiadającym praktyce rynkowej i realnym potrzebom zamawiającego, a także mogącym prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy (Philips), 6)art. 16 pkt 1 – 3, art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 281 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty (niejasny) i nieproporcjonalny, poprzez umieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia: a)zakresu opisanego jako Platforma lub moduł do zarządzania i analizy badań kardiologicznych - tabela C w załączniku nr 6 opis przedmiotu zamówienia do specyfikacji warunków zamówienia, b)zakresu opisanego jako Platforma postprocessingowa do zaawansowanej analizy badań obrazowych wraz z aplikacjami bazującymi na AI - tabela F w OPZ wraz z punktami tabeli A.2.1 punkty 27-34 ściśle związanymi z zakresem z tabeli F, które to zakresy nie są integralnie związane z systemem PACS, oraz mogłyby (i powinny) być przedmiotem odrębnego postępowania (zgodnie z praktyką rynkową i praktyką samego Zamawiającego), a tym samym ujęcie ww. zakresów w OPZ bez dopuszczenia składania na ww. zakresy ofert częściowych ogranicza konkurencję i może prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy (Philips), który ma w swojej ofercie zarówno systemy PACS jak i produkty obejmujące ww. zakresy, 7)art. 16 pkt 1 – 3, art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty (niejasny) i nieproporcjonalny, poprzez zamieszczenie w tabeli A.2.1 punkt 35 OPZ wymogu „Wszystkie aplikacje wymienione w punktach A.2.27-A.2.34 muszą być integralną częścią klienta diagnostycznego. Wykluczone jest zastosowanie aplikacji firm trzecich i jakichkolwiek mechanizmów ich integracji”, co ogranicza konkurencję, gdyż dopuszcza zaoferowanie wyłącznie rozwiązania, w którym zarówno system PACS jak i platforma postprocessingowa (aplikacje do postprocessingu) pochodzą tylko od jednego producenta, a co nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia i pozostaje w sprzeczności z brzmieniem tabeli A.2.1 punkt 37 OPZ, w którym Zamawiający przewiduje zintegrowanie kontekstowe klienta diagnostycznego PACS z serwerem postprocessingowym. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 13.12.2024 r. wykonawca „Philips Polska” sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195b, 02-222 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20.12.2024 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, jednocześnie informując o dokonanych modyfikacjach dokumentów zamówienia. W dniu 23.12.2024 r. (tj. przed terminem 27.12.2024 r., na który zostało wyznaczone posiedzenie) Odwołujący poinformował, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 2001/25 WYROK Warszawa, 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Unimot Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hightech Energy Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Hightech Energy Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji fotowoltaicznej na w zrekultywowanej części składowiska odpadów Barycz”, oznaczone sygn. sprawy: TZ/EG/8/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP/ 00176014/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 20 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp, oraz z ostrożności: 2)zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych rzez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów - której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust 1 i 5 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp - w zw. z art. 266 Pzp, a także, w konsekwencji powyższych naruszeń: 3)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego której to czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboruoferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, albowiem w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która to oferta została przez Zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa i w konsekwencji doszło do wyboru oferty Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy i dokumentów postępowania, co uniemożliwia pozyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie podniesionych przez Odwołującego zarzutów prowadzić będzie do dokonania oceny oferty Odwołującego, dzięki czemu Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie, albowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 15 maja 2025 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę złożoną przez firmę Unimot Energia i​ Gaz sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadnił stwierdzeniem, że z karty katalogowej falownika (model SG350HX), którą Wykonawca omyłkowo dołączył do oferty wynika, że jest to falownik o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem wartością niezgodną z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Powyższa decyzja została dokonana z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz treści pkt XI SWZ. Jak bowiem wynika jednoznacznie z treści wskazanego wyżej pkt XI SWZ, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że: „nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych”. Wymaganie to, a ściślej brak wymagania, pozostaje w pełnej zgodności z brzmieniem art. 107 ust. Pzp (mającego zastosowanie do zamówień poniżej progów unijnych, na podstawie art. 266 Pzp), zgodnie z którym „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków wykonawca składa je wraz z ofertą.” Jak wskazuje się w literaturze: „Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił ​ dokumentach zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w t​ o wykonawcy winni je przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie wyklucza w możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, ​E . Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 107.) Tym samym – omyłkowo załączone przez Odwołującego karty katalogowe nie mogą być uznane za treść oferty, gdyż zakres treści oferty określa w sposób wiążący Zamawiający w SWZ. Odwołujący przyznaje, że (w istocie omyłkowo) załączył do oferty złożonej Zamawiającemu pliki w formacie .pdf zawierające karty katalogowe falowników, jednak dokumenty te – jako nieprzewidziane przez Zamawiającego i niewymagane do złożenia – nie powinny podlegać badaniu. Dodatkowo karty te dotyczyły innych urządzeń niż oferowane przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania i nie były związane z przedmiotem zamówienia. W szczególności Zamawiający winien zwrócić uwagę na treść formularza ofertowego, w którym Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że podejmuje się realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Dokonując oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem dokumentów, których złożenia Zamawiający nie przewidział, Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy – gdyż w istocie dokonał oceny dokumentu nieprzewidzianego w wymaganiach SWZ, co prowadzi d​ o nierównego traktowania Wykonawców (Wykonawcy są oceniani na podstawie różnego zestawu dokumentów), a także oceny oferty z przekroczeniem warunków zamówienia – gdyż zakres warunków zamówienia wyznacza specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez postanowienia SW Z, nie tylko powołał się na naruszenie art. 223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp , który nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono, dokumenty nie wymagane postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego to jest ani na korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy, w ramach obowiązującej zasady równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1 Pzp).” Tym samym, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dokument, który nie był wymagany przez Zamawiającego, Zamawiający wyciągnął najdalej idące skutki prawne dla Odwołującego wyłącznie na podstawie takich dokumentów. Prawidłowa analiza wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego prowadzi bowiem do wniosku, że: − w wymaganym przez Zamawiającego dokumencie (oferta) Odwołujący stwierdził, ​ że zobowiązuje się do realizacji zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem do dostarczenia wszystkich elementów o parametrach określonych przez Zamawiającego), − z żadnego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu nie wynika nic innego ​(w szczególności w opisach zawartych w tabelach stanowiących wykaz cen) – Odwołujący nie wskazał jakoby oferował jakikolwiek element niezgodny z warunkami przedłożonymi przez Zamawiającego w SWZ, − Odwołujący złożył omyłkowo niewymagane przez Zamawiającego dokumenty – karty katalogowe urządzeń o parametrach odmiennych niż wskazane w OPZ, których nie oferuje w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym istnieje okoliczność uzasadniająca skorzystanie z instytucji opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp. Jak bowiem wskazuje doktryna: „Niezależnie od procedury uzupełniania środków dowodowych zamawiający zawsze może w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych zastosować procedurę wyjaśnień określoną w ust. 4. Wówczas zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” (M. Sieradzka: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 107 teza 4). W przypadku przyjęcia, że – wobec wyraźnego brzmienia zapisu pkt XI SW Z, stanowiącego, że „Zamawiający nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych” – w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania art. 107 Pzp, Odwołujący wskazuje na ewentualną możliwość zastosowania instytucji wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń przewidzianej w art. 128 Pzp. Jakkolwiek art. 128 Pzp znajduje się w Oddziale 4 ustawy, zatytułowanym „Podmiotowe środki dowodowe”, to – jak potwierdza pogląd doktryny - stanowi on transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE4. Art. 56 dyrektywy 2014/24/UE w ust. 1, lit. a odnosi się do treści przedmiotu oferty – zatem uznać należy, że zapis ust. 3 tego przepisu stanowiący, że „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.” – a co za tym idzie zapis art. 128 Pzp - odnosi się nie tylko do kwestii podmiotowych ale także przedmiotowej części oferty. Tym samym – przy przyjęciu, że nie jest możliwe zastosowanie art. 107 Pzp, wobec braku wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych – jeśli Zamawiający uznał że z jakichś powodów uzasadnione jest badanie złożonych przez Wykonawcę dokumentów niewymaganych w SW Z i uznał je za sprzeczne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Niewątpliwie bowiem treść złożonych (nadmiarowo) kart katalogowych jest niespójna lub pozostaje w sprzeczności z innymi dokumentami (oświadczeniami) – tj. z oświadczeniem o tym, że Odwołujący zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) – zatem Zamawiający winien co najmniej wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej niespójności. Trzecią możliwością wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego byłoby zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jak wskazuje się w literaturze, „W sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 1 Pzp), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 Pzp służą one bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robot budowlanych wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z​ wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4 Pzp uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, wszystkie przedmiotowe środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, tak jak wskazano w komentowanym przepisie (ust. 1), jeśli w toku badania lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Tej samej zasadzie podlega ocena ofert dokonywana przy pomocy innych – niż przedmiotowe środki dowodowe – dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą zgodnie z wymaganiami zamawiającego (przy czym procedura ta opisana została w art. 128 Pzp).” (M. Jaworska: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223 teza 4 Legalis). Marginalnie tylko Odwołujący wskazuje, że dokument, który stał się podstawą decyzji Zamawiającego nie został przez Odwołującego: −opatrzony pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (jak pozostałe, nie pochodzące od Odwołującego dokumenty załączone do oferty), −opatrzony podpisem elektronicznym (jak oferta oraz oświadczenia Wykonawcy składane przez Odwołującego wraz z ofertą), co tym bardziej winno skłonić Zamawiającego do pominięcia tych dokumentów w procesie oceny oferty lub co najmniej do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów i​ celów załączenia tych niepodpisanych dokumentów do oferty i ich znaczenia. Odwołujący wskazuje, że skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego była czynność wyboru oferty innych wykonawców z naruszeniem art. 239 § 1 Pzp, albowiem oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. W dniu 26 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Unimot Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący, pismem procesowym z dnia 17 czerwca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku wobec odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanych w dniu 15 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę UNIMOT Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy · z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. ·z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, ·z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. ·z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. •z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. ·z art. 281 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 12)opis sposobu przygotowania oferty; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożony przez Odwołującego dowód, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść -​ rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. ​ szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, W ż​ e zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. ​Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: W rozdziale IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2) Zamawiający wskazał: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SW Z (wraz załącznikami stanowiącymi integralną jego część). Załącznikiem do Opisu Przedmiotu Zamówienia był m.in. Projekt Wykonawcy (plik opisany jako „zał. 3.pdf „ w folderze zatytułowanym „Zał. nr 1.3 OPZ wraz z załącznikami do OPZ CZ. 3”, w którym w pkt 4. 2 został podany konkretny model inwertera (falownika): Sungrow SG125CX-P2. W rozdziale IV SWZ pkt 8) Informacje dodatkowe ppkt i) Równoważność, Zamawiający wskazał: i) Równoważność: W przypadku, gdy Zamawiający w SWZ odniósł się do znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza oferowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem, że posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane ​w SWZ, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych ​i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. Wykazanie równoważności spoczywa na Wykonawcy. Wskazanie przez Zamawiającego znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę ma na celu jedynie przybliżyć wymagania, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Każdorazowo, gdy wskazana jest ​ SW Z taka informacja, należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Za w kryterium uznania bądź nieuznania przez Zamawiającego równoważności oferowanego produktu względem produktu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia uważa się przy tym istotne cechy produktu opisane w SWZ. W przypadku, gdy Zamawiający użył w SWZ odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, odniesienia te należy rozumieć jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza w każdym przypadku zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SWZ w zakresie cech i​ wymagań, o których mowa powyżej. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XI. SW Z nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych. W treści formularza ofertowego wykonawcy składali oświadczenie zgodnie z pkt 1: 1.Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO: …………........…… zł (słownie złotych: .................................................................... ) VAT: ……… % tj. …………………………. zł. NETTO:…………………… zł (słownie złotych: ...................................................................... ) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 10 do SWZ, który stanowi zał. nr .….. do niniejszej oferty. Zamawiający nie wymagał wskazania w treści formularza ofertowego ani żadnym w innym Formularzu składanym z ofertą nazwy, modelu oferowanego inwertera. Z powyższego w ocenie Izby wynika możliwość zaoferowania przez wykonawców konkretnych inwerterów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy), albo ​ przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, które Zamawiający dopuścił, obowiązek wykazania, że oferowane w przez wykonawcę inwertery są równoważne, tzn. że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z, posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane w SW Z, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. ​W zakresie wykazania równoważności, Zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości jej wykazania ani nie narzucił sposobu jej wykazania. Dlatego okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, nie oznaczała, że wykonawcy nie mogli złożyć kart katalogowych dla wykazania równoważności oferowanych urządzeń równoważnych. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści Formularza ofertowego ani w żadnym innym miejscu formularzy i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie wskazał nazwy, modelu oferowanego inwertera, jednocześnie załączył do oferty kartę katalogową dla inwertera model SG350HX. Z godnie z danymi z karty katalogowej jest to inwerter o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem nie spełniający parametru napięcia znamionowego określonego przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieniajako 400V (Zał. nr 1 do SW Z, Tabela 2. Wymagania w zakresie falowników). W tych okolicznościach w ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść warunków zamówienia oraz ofertę Odwołującego wraz ze wszystkimi załącznikami analizowaną jako całość, zasadne było stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący ofertuje inwerter model SG350HX, a załączona karta katalogowa służy wykazaniu kryteriów równoważności. Stanowisko takie było uzasadnione również tym, że Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, (dla którego w projekcie wykonawczym również został wskazany konkretny model). Moduł ten spełniał wymagania określone ​ warunkach zamówienia, nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też nie został w zakwestionowany przez Odwołującego jako złożony nieprawidłowo (przez pomyłkę), na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, konstrukcja oferty wraz ze wszystkimi załączonymi do niej dokumentami i​ oświadczeniami stanowiła jeden plik .pdf, obejmujący łącznie 40 stron. Została przesłana Zamawiającemu jako całość, w ramach którego znajdował się wykaz załączników oraz wszystkie załączniki (w tym ww. karty katalogowe), co wskazywało na świadome i celowe zestawienie poszczególnych dokumentów i łączne ich przygotowanie w postaci pliku .pdf, podpisanego jako całość. W tych okolicznościach, Zamawiający zasadnie ocenił, że zaoferowany przez Odwołującego falownik równoważny nie spełnia warunków zamówienia w odniesieniu do wymaganej wartości napięcia znamionowego. Argument Odwołującego poparty dowodem w postaci oświadczenia pracownika sporządzającego ofertę, o niezamierzonym załączeniu do oferty karty katalogowej dla falownika, nie został przez Izbę uwzględniony. Pamiętać należy, że to wykonawca w całości odpowiada za treść przekazaną Zamawiającemu w postępowaniu w postaci złożonej oferty, za którą ponosi pełną odpowiedzialność, bez względu na intencje jej złożenia. Z treści oświadczenia pracownika wynika brak doświadczenia w składaniu ofert w reżimie prawa zamówień publicznych, co może świadczyć o tym, że pracownik ten nie został wystarczająco przeszkolony do powierzeniu mu tak istotnych dla Odwołującego obowiązków. Tym bardziej w ocenie Izby, Odwołujący musi wziąć odpowiedzialność za swoje działania, jeżeli dopuścił d​ o sytuacji, w której nieprzeszkolony pracownik bez właściwego nadzoru, kompletuje ofertę, a​ ta sprawdzona wyłącznie pod względem ceny a nie zawartości (co zostało przyznane podczas rozprawy), została podpisana i złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta została złożona w jednym pliku i prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną. Nie ma zatem znaczenia dla jej ważności, że załączona karta katalogowe nie została osobno poświadczona przez osobę upoważnioną za zgodność z oryginałem (jak podnosił Odwołujący), skoro prawidłowo został podpisany plik, w ramach którego załączona została kwestionowana karta katalogowe. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut ewentualny, w postaci zaniechania wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powodów złożenia niewymaganych przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust. 1 i 5 Pzp art. 223 ust. 1 Pzp – 2 zw. z 266 Pzp. Z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, że Zamawiający wymagał wykazania kryteriów równoważności, w przypadku zaoferowania urządzenia innego niż wskazane w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy). Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla falownika, która potwierdziła brak spełnienia wymaganego parametru w zakresie napięcia znamionowego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien dać pierwszeństwo oświadczeniu złożonemu w pkt 1 Formularza ofertowego, w którym zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ, a w przypadku zauważenia rozbieżności w treści oferty, wyjaśnić niespójność. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie bez wykazywania konkretnych, oferowanych urządzeń odnosiło się do oferowania produktów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekcie wykonawczym). Jeżeli wykonawca oferował rozwiązanie równoważne winien wykazać kryteria tej równoważności, a zatem winien do oferty załączyć dowody na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Odwołujący nie zaoferował rozwiązania wskazanego w projekcie wykonawczym (co wyraźnie przyznał podczas rozprawy). lecz inne, dla którego nie załączył do oferty karty katalogowej. Nie załączył również żadnego innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie kryteriów równoważności oferowanego falownika, które mogłoby wskazywać Zamawiającemu, że w ofercie jest niespójność wymagająca wyjaśnienia. Tylko w takim przypadku Zamawiający mógłby rozważać możliwość wyjaśnienia powodów złożenie do oferty niewymaganej karty katalogowej. Natomiast oferta Odwołującego była jednoznaczna, spójna i prowadziła do wniosku, że Odwołujący oferuje falownik równoważny, który nie spełniał wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W okolicznościach analizowanej sprawy, zostało ustalone i przyznane przez Odwołującego, że oferuje on inny falownik niż wskazany ​ warunkach zamówienia (projekcie wykonawczym) oraz inny niż ten, dla którego załączył do oferty kartę katalogową. w Nakazanie zatem przez Izbę Zamawiającemu prowadzenie wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych dokumentów stanowiłoby nieuprawnione negocjacje w zakresie treści oferty, prowadzące do zmiany jej treści. Ponadto, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący przyznał, że oferuje inne urządzenie równoważne, c​ o w konsekwencji oznacza, że na etapie składania ofert nie wykazał dla tego urządzenia spełnienia kryteriów równoważności. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut wynikowy, polegający na naruszeniu art. 239 ust. 1 Pzp z​ zw. z art. 266 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …