Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt KIO 4435/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2024 roku przez wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Giżycko przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOD21 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 480 zł 00 gr (czterysta osiemdziesiąt złotych zero groszy), 312 zł 65 gr (trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, noclegu i dojazdu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 512 zł 90 groszy (pięćset dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Giżycko kwotę 4 112 zł 90 gr (cztery tysiące sto dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4435/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Miejska Giżycko w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku z siedzibą przy ul. Obwodowej, 11-500 Giżycko (dz. Nr 40/4 i 40/3) w formule „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: ZP.271.1.27.2024.MB. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest równa i nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych wdniu 26 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00517197. W postępowaniu tym wykonawca JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 26 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: dokonania odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy spełnił on warunki udziału określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej i w zakresie zdolności zawodowej, 2.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego (uzasadnienie prawne nie może ograniczać się przecież tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych), co stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne, 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy po stronie Wykonawcy nie doszło do zawinionego działania, brak złożenia dokumentów wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy (tj. różna interpretacja wymagań w SW Z). Zamawiający zatrzymał wadium mimo, że przedłożone dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań, a Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, które dokumenty były niezgodne lub niewystarczające, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 4.art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, brak proporcjonalności w wymaganiach (zmiana wymogów SW Z na znacznie bardziej rygorystyczne w stosunku do pierwotnego SW Z), odrzucenie oferty mimo możliwości wykazania zdolności w drodze wyjaśnień – Zamawiający wykluczył Odwołującego bez dania mu realnej możliwości złożenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1 PZP). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności: 1.odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2024 r. oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert 2.zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP z dnia 21 listopada 2024 r. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 16.10.2024 r. dokonał istotnych zmian ogłoszenia z 26.09.2024 r., co wpłynęło na zakres wymagań i treść dokumentacji. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w wymaganiach stawianych potencjalnym wykonawcom zawartych w obu dokumentach, a mianowicie: 1)Zakres warunków udziału w postępowaniu: SW Z z 26.09.2024: Warunki ogólne dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mniej szczegółowe wymagania dotyczące osób. SW Z z 16.10.2024: Precyzyjnie określono rodzaj budynku („technologia szkieletowa”) i doprecyzowano wymagania wobec kierowników branżowych (sanitarny, elektryczny, teletechniczny). 2)Określenie technologii szkieletowej: SWZ z 26.09.2024: Wymienione ogólnie „budynki użyteczności publicznej, mieszkalne wielorodzinne.” SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowy zapis o „technologii szkieletowej” oraz jej wymaganiach w dokumentacji projektowej. 3)Zmiany dotyczące wymagań dla kadry technicznej: SW Z z 26.09.2024: Ogólnie wskazano wymagania dla kierownika budowy oraz kierowników branżowych bez szczegółowych ograniczeń w zakresie kwalifikacji. SW Z z 16.10.2024: Doprecyzowano zakres odpowiedzialności oraz wymagane uprawnienia dla specjalistów w branżach sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. 4)Doprecyzowanie szczegółów finansowych: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono wyższe wymagania dotyczące wykazania środków finansowych lub zdolności kredytowej przez wykonawcę. Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono szczegółowy wymóg zatrudnienia pracowników wykonujących roboty budowlane na podstawie stosunku pracy, co nie występowało w pierwotnym dokumencie. 5)Zmiany w zakresie zabezpieczenia oferty: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono bardziej szczegółowe wymagania dotyczące wadium oraz warunków jego zatrzymania. Wskazanie równoważności technologicznej: SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowe wytyczne, w jaki sposób wykonawca może wykazywać rozwiązania równoważne dla zaprojektowanych technologii. Odwołujący przywołał podstawę odrzucenia jego oferty wskazując, że orzecznictwo potwierdza, że w sytuacji, gdy wykonawca nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych w wymaganym zakresie w sposób zawiniony i umyślny, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Zdaniem Odwołującego w niniejszym przypadku brak jest podstaw do uznania umyślnego działania, co wyklucza zastosowanie takiego rozwiązania. Wbrew zasadom wynikającym z art. 128 PZP Zamawiający nie skierował do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnienia referencji, lecz od razu wystąpił do podmiotu trzeciego. Takie postępowanie Zamawiającego narusza zasadę proporcjonalności oraz możliwość pełnego wyjaśnienia wątpliwości przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nie doprecyzował, co rozumie przez termin "technologia szkieletowa". Brak jednoznacznych wytycznych co do zakresu tego pojęcia w SW Z pozostawia pole do różnorodnych interpretacji, co utrudnia prawidłowe dostosowanie podmiotowych środków dowodowych do wymogów zamawiającego. Odwołujący potwierdził, że przedstawione w wykazie wykonanych robót budowlanych, w tym realizacja zadania pod nazwą „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I”, spełniają wymagania określone w SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie zgłosił wówczas żadnych zastrzeżeń co do charakteru lub zakresu tej realizacji. Brak precyzji w SW Z, w tym nieokreślenie szczegółowych wymogów dotyczących pojęcia "technologia szkieletowa", w połączeniu z faktem, że referencje Odwołującego spełniały ogólne wymagania SW Z, prowadzi do wniosku, że Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, wykluczając go z postępowania, a następnie dokonując zatrzymania wadium. Odwołujący podniósł, że w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących osoby pełniącej funkcję kierownika robót o specjalizacji sanitarno-teletechnicznej, początkowo wskazana osoba dysponowała wyłącznie uprawnieniami w zakresie instalacji sanitarnych, co nie spełniało wymagań zamawiającego. Na kolejne (Lech Kafeman) wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje, czym spełnił warunek określony w treści SZW przez Zamawiającego. Niewłaściwe zastosowanie przepisów dotyczących zatrzymania wadium Zamawiający podjął działania zmierzające do zatrzymania wadium na podstawie rzekomo niewłaściwego przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże brak jest przesłanek do uznania, że złożenie niewystarczających dokumentów wynikało z umyślności lub rażącego niedbalstwa. Referencje oraz wyjaśnienia zostały przedłożone zgodnie z wezwaniem, co wyklucza działanie zawinione. Brak możliwości uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku doświadczenia w zakresie technologii szkieletowej wynika z różnic interpretacyjnych, a nie z celowego działania wykonawcy. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca MOD21 SPÓŁKA ZOGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących dokumentacji zamówienia złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu, tj.: opinii Daniela Michalskiego z dnia 9 grudnia 2024 r.; oświadczenia projektanta Tomasza Poręby z dnia 6 grudnia 2024 r.; oświadczenia JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. z siedzibą w Grudziądzu; oświadczenia kierownika budowy z dnia 6 grudnia 2024 r.; opisu technicznego architektura – budynek mieszkalny. Izba uznała, że zgłoszone dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim takimi dokumentami Zamawiający, na etapie badania i oceny oferty Odwołującego, nie dysponował. Nadto, ze złożonych dowodów nie wynika w sposób jednoznaczny, że dotyczą one budynku mieszkalnego wielorodzinnego wskazanego w wykazie robót budowalnych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku. Zamawiający w Rozdziale 9 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wskazał: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 10 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (art. 112 Ustawy). (…) 2.4 zdolności technicznej Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał z należytą starannością oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego zadanie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.: budowę lub przebudowę lub remont co najmniej jednego obiektu kubaturowego typu budynek użyteczności publicznej, lub zamieszkania zbiorowego, lub mieszkalnego wielorodzinnego w technologii szkieletowej o łącznej wartości robót budowlanych lub większej niż 3 000 000,00 zł. Pod pojęciami „budowa”, „przebudowa”, „remont” rozumie się pojęcia zdefiniowane odpowiednio w art. 3 pkt. 6, 7a, 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Pod pojęciami „budynek mieszkalny wielorodzinny”, „budynek zamieszkania zbiorowego”, „budynek użyteczności publicznej”, rozumie się pojęcia zdefiniowane w § 3, pkt. 4b), 5), 6) Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.). (…) 2.5 zdolności zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: a)Kierownik budowy – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadający doświadczenie zawodowe co najmniej 5 lat w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej b)Kierownik robót w specjalności sanitarnej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; c)Kierownik robót w specjalności elektrycznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; d)Kierownik robót branży teletechnicznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; (…) Zgodnie z Rozdziałem 11 SWZ: (…) 2.Zgodnie z art. 274 Ustawy, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. 3.Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: (…) 2) Wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. 3) Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór Załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2024 r., działając w oparciu o art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. Odwołujący pismem z dnia 30 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, przedłożył żądane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W wykazie osób wskazał, że do realizacji zamówienia skieruje następujące osoby: Z kolei w wykazie robót budowalnych wskazał, co następuje: Odwołujący wraz z wykazem przedłożył referencje, w których wskazano: (…) iż JPD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz, wykonał kompleksowe prace polegające na budowie budynku wielorodzinnego wraz z wykonaniem zagospodarowania w Grudziądzu przy ul. Mieszka I 3/C w zakresie: - roboty konstrukcyjno-budowlane - roboty wykończeniowe - roboty dekarskie - roboty elewacyjne - wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych - modernizacja instalacji c.w.u. i wod -kan. - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z uruchomieniem - wykonanie zabudów szachtów wentylacyjnych oraz instalacyjnych - wykonanie zagospodarowania terenu (…) Zamawiający pismem z dnia 31 października 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie: 1)wykazu robót budowlanych wskazujący przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca wykonał ww. obiekt w technologii szkieletowej 2)wykazu osób wskazując przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, tj. kierownikiem robot w specjalności sanitarnej i kierownikiem robot w branży teletechnicznej. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, poinformował, że przedstawione w wykazie wykonanych robot budowlanych pn. „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I” spełniają wymagania określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie czyniąc zadość wezwaniu, Wykonawca składa załącznik nr 5 - Wykaz osób. W wykazie Odwołujący wskazał: Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu z prośbą o udzielenie informacji czy wykonany przez JPD Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz budynek wielorodzinny w Grudziądzu przy ul. Mieszka 3/C, wskazany w Państwa referencjach z 23 grudnia 2022 r. (kopia w załączeniu) - był wykonany w technologii szkieletowej. Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r., mejlem otrzymał odpowiedź o treści: W odpowiedzi na wczoraj przesłane pismo, uprzejmie informuję, że JPD Inwest Sp. z o o. Sp. k. jako Inwestor zadania przekazał Państwa zapytanie do jednostki projektowej, która była odpowiedzialna za opracowanie dokumentacji z prośbą o zajęcie stanowiska. Po otrzymaniu przedmiotowego, niezwłocznie udzielimy odpowiedzi i wyjaśnień. Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu osób. W wezwaniu Zamawiający wskazał, co następuje: Proszę o jednoznaczne potwierdzenie, że J.P. posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Przedstawione w poz. (Lp.) 4 wykazu osób uprawnienia KUP/0077/PW OE/10 J.P. — nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem robot w branży teletechnicznej. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Wykonawca JPD sp. z o.o., sp. k. w złożonym w dniu 08.11.2024 r., g. 09:47:59 wykazie osób, w poz. (Lp.) 4 wykazał J.P., uprawnieninia nr KUP/0077/PWOE/10 jako kierownika robót w branży teletechnicznej. Z informacji uzyskanej z wyszukiwarki Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) wynika, że osoba J.M. posiada uprawnienia budowlane KUP/0077/PWOE/10 w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ponadto z pozyskanych informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Gminy Gruta wynika, że J.M. — decyzją z 11 czerwca 2010 r. Kujawsko Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów nadano uprawnienia budowlane numer ewidencyjny KUP/0077/PW OE/10 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ze szczegółowego zakresu przedmiotowych uprawnień nie wynika, że Pan J.M. posiada uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył zaświadczenie o numerze weryfikacyjnym POM-L12-U7U-F79, decyzję z dnia 9 marca 2007 r. oraz 21 grudnia 2006 r. dotycząca uprawnień L.K.. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: 2. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - odrzucił ofertę Wykonawcy JPD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kręta 2A, 86-300 Grudziądz — „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 23.10.2024 r. Wykonawca JPD Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Grudziądzu, 86-300, ul. Droga Kręta 2A złożył ofertę. W toku badania i oceny ofert, 24 października 2024 r. został na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 30.10.2024 r. przedłożył dokumenty, które nie potwierdzały spełniana warunków udziału w postępowaniu. Został zatem, na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej, tj. wykonania budynku w technologii szkieletowej, oraz w zakresie zdolności zawodowej, tj. dysponowania kierownikiem robót branży sanitarnej i teletechnicznej. 08 listopada br. Wykonawca przedłożył wykaz osób, który nadal budził wątpliwości. Zamawiający ostatecznie, na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy Pzp, zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane o wyjaśnienie czy budynek wykonany był w technologii szkieletowej. Do momentu rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający nie uzyskał wyjaśnień. 12.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie osób skierowanych do kierowania robotami budowlanymi. Ostateczne wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły, że nie spełnia on warunków udziału postawionych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe spowodowało brak możliwości wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ofertę należało odrzucić. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. wezwał Fundusz Poręczeń Kredytowych Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, Oddział w Działdowie do wypłaty wadiumz udzielonego poręczenia wadium nr 1725/00214/W/51LW24/Dz/2024 w wysokości 85.000,00 PLN. Zamawiający wskazał, żezatrzymuje wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej Ustawa Pzp, gdyż Zobowiązany z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…) Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz zarzut nr 4 – naruszenie art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP Odnosząc się do zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający powziął wątpliwość co do technologii wykonania budynku wskazanego w wykazie robót. Jeżeli Odwołujący uważał, że wezwanie jest bezzasadne to winien, w odpowiednim terminie, wnieść odwołanie na wskazaną czynność. Skoro tego nie zrobił, to obowiązany był ustosunkować się do wezwania w sposób rzeczowy. Przedłożenie na wezwanie Zamawiającego oświadczenia ogólnego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu uznać należało za niewystarczające i nieadekwatne do treści wezwania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 31 października 2024 r. wskazał wprost, że wzywa do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowego środka dowodowego, m.in. wykazu robót, a nie oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału. Co ciekawe, na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący przedłożył oświadczenie inwestora JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. Oświadczenie podpisał prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji, który jest również prokurentem Odwołującego (i reprezentuje go w sprawie). Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie mógł złożyć takiego oświadczenia Zamawiającemu. Co do wykazu osób – brak było podstaw prawnych do uzupełnienia wykazu osób o nową osobę. Po pierwsze prowadziłoby to do obejścia zasady jednokrotności wezwania. Po drugie, przedłożenie nowych dokumentów, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie, czyli tłumaczenie, jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, chodzi o to aby uczynić coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści dokumentu polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dlaczego tak jest, czy rzeczywiście tak jest, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści – tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zarzut nr 2 Jako bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie tylko wskazał podstawę prawną ale również okoliczności, które zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z uzasadnienie faktyczne jasno wynika z jakiego powodu oferta została odrzucona. Nie można tracić z pola widzenia, że Odwołujący nie miał problemu z sformułowaniem zarzutów odwołania. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp referuje do przypadku, gdy nie złożenie dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - zawinionych lub niezawinionych – zdarzeń zależnych od jego pełnomocników oraz wszelkich innych niezależnych od wykonawcy, lecz bezpośrednio związanych z jego działalnością. Ustawodawca nie łączy obowiązku zatrzymania wadium z winą wykonawcy. Analizując całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w złożeniu podmiotowych środków dowodowych. Przypomnieć należy, że od wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w przygotowaniu podmiotowych środków dowodowych czy wyjaśnień. Należyta staranność profesjonalisty, do którego należy zaliczyć Odwołującego, nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan rzeczy jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Izba nie dały wiary wyjaśnieniom Odwołującego, że zwracał się do projektanta o udzielenie odpowiedzi na pytanie o technologię wykonania budynku, o którym mowa w wykazie. Przez całą rozprawę Odwołujący szukał potwierdzenia, kiedy z takim zapytaniem wystąpił, a kiedy już pod koniec rozprawy ustalił datę, to akurat rozładował mu się laptop i nie mógł okazać korespondencji, o której mówił. Wyjaśnienia Odwołującego wzbudzają wątpliwości również i z tego względu, że inwestorem wskazanego budynku była spółka powiązana kapitałowo z Odwołującym, a prezesem tejże spółki jest prokurent Odwołującego. Trudno zatem uznać, że nie był on w stanie przedłożyć chociażby jednego z oświadczeń przedłożonych na posiedzeniu. Mało tego, nie sposób dać wiary, że inwestor JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu nie posiadał żadnej dokumentacji dotyczącej przedmiotowego budynku. Abstrahując od powyższego, jeżeli faktycznie Odwołujący miał problem z otrzymaniem informacji od projektanta, to nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiednich dokumentów. Nie można tracić z pola widzenia, że zasadniczo Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie, poprawienie wykazu wykonanych robót o wskazanie technologii wykonania budynku. Skoro Odwołujący wiedział, że budynek został wykonany w technologii szkieletowej to nic nie stało na przeszkodzie, aby o taką informację uzupełnił wykaz. Wszak właśnie o to chodziło Zamawiającemu. Odwołujący nie miał obowiązku przedkładać dodatkowych dokumentów czy oświadczeń ani tym bardziej zmieniać treść referencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 485/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.2. zażądanie od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i : 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Miasta Bydgoszcz na rzecz Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 700 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 485/23 UZASADNIENIE W dniu 21 lutego 2023 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu (dalej jako „Zamawiający”), a także na zaniechania czynności odrzucenia oferty Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie oraz wezwania Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Odwołujący zarzucił: „I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania bowiem z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, II. naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, który nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning o których mowa w art. 110 ust 1 Pzp, III. naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Gniewińskie WOPR, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi pomimo, że zaoferowana cena (cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy”. Odwołujący wniósł o: „1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II Postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp oraz 110 ust 3 Pzp wskutek uznania, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, 3. wezwanie Gniewińskie WOPR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w trybie art. 224 ust 1 Pzp”, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00458046/01. W rozdziale XX Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 uPzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 uPzp: (…) 2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”. W rozdziale XXVI SWZ Zamawiający określił, że „1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.”. Wzór formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ma treść „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy”, składamy ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na następujących warunkach: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ogółem: ………………….…zł brutto,. w tym za : 1) *Część I - ………………………zł brutto, 2) *Część II - ………………………zł brutto. Cena netto za 1 godzinę stawka Wartość brutto Nazwa dyżuru ratownika kwota podatku Szacowana ilość godzin1 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol. 4 + kol. pływalni oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) w okresie obowiązywania umowy 6) VAT (zł netto/h) 1 2 3 4 5 6 7 AGUA FORDON ……………zł 15.000 h ul. Kromera 11 Cena netto za 1 godzinę Nazwa dyżuru ratownika pływalni (zł netto/h) 1 2 Łabędź ……………zł stawka Wartość brutto kwota podatku Szacowana ilość godzin2 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) oferty (kol. 4 + kol. w okresie obowiązywania umowy 6) VAT 3 15.000 h 4 5 6 7 ul. Pijarów 4 (…) 1 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym. (…) 2 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym (…)”. W § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ określono, że „Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników”. W § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ Zamawiający określił, iż „Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.”. W Postępowaniu złożono po 4 oferty w każdej z części zamówienia, w tym oferty Przystępującego i Odwołującego. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 26,80 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 402.000 złotych. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Odwołującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 33,50 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 510.000 złotych. Ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w pozostałych ofertach złożonych w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia wynosiły 33,30 zł i 34,50 zł, a w zakresie części 2 zamówienia – 33,30 zł i 33,70 zł. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA I SPEŁNIANIU WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)” o treści „• Oświadczam/y, iż nie podlegam/y wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw wykluczenia, wskazanych przez Zamawiającego. • *Oświadczam/y, iż zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ___ uPzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 uPzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością na podstawie art. 110 ust. 2 uPzp podjąłem/podjęłam następujące czynności naprawcze: Tak - czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarie adwokacką (…)”. Pismem datowanym na 15 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia: 1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wzór oświadczenia zostaje przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia (…)”. W dniu 15 lutego 2023 r. Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIE O AKTUALNOŚCI DANYCH ZAWARTYCH W OŚWIADCZENIU o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej uPzp – tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.” o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia (…) Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w złożonym wraz z ofertą w postępowaniu pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” - BCS6/U/2022 w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, b) art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, c) art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawa zamówień publicznych, d) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. są aktualne.”. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawca złożył oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Z oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu złożonego przez Wykonawcę wynika że: „w związku z okolicznością na podstawie art. 110 ust 2 uPzp podjąłem następujące czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarię adwokacką”. W związku z jw. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących ww. oświadczenia. Jednocześnie załącza dwie informacje dotyczące podstaw do wykluczenia Wykonawcy.”. W dniu 15 lutego 2023 Przystępujący złożył pismo zatytułowane „Wyjaśnienie” o treści „Składając Zamawiającemu oświadczenie dotyczące aktualności złożonych oświadczeń załączonych do oferty, wykonawca składa jednocześnie wyjaśnienie dotyczące kwestii rozwiązania dwóch umów w okresie ostatnich trzech lat przy braku winy za rozwiązanie umów po stronie wykonawcy. W przypadku dwóch umów, realizowanych przez wykonawcę: - umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. - umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie wykonawca oświadcza, że zostały one rozwiązane przed upływem okresu obowiązywania, a wykonawcy naliczono kary umowne (kwestionowane, o czym niżej), a zatem wykonawca z ostrożności podaje związane z tym okoliczności, wykazując, że nie są to okoliczności leżące po jego stronie, a nadto, że pozostaje w sporze z zamawiającymi. I tak: [Ad. Realizacja umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o.] Wykonawca wyjaśnia, że zawarł umowę na realizację ww. usługi z ZGK w Szamotułach i realizował ją zgodnie z umową. W trakcie realizacji napotkał na wrogie i utrudniające pracę zachowania pracowników Zamawiającego. Otwarcie wyrażali oni opinie, że usługi ratowników powinni świadczyć na obiekcie objętym umową ratownicy miejscowi z Szamotuł, a nie firmy zewnętrzne. W szczególności nie podobał im się fakt zatrudniania przez Wykonawcę cudzoziemców (zatrudnionych w sposób legalny i posiadających stosowne kwalifikacje). Przykładem działań, podjętych w stosunku do pracowników wykonawcy jest zgłoszenie do Straży Granicznej oraz Państwowej Inspekcji Pracy rzekomych nieprawidłowości, które zaskutkowały kontrolą w dniu 23.11.2021 r. Kontrole nie wykazały przy tym żadnych nieprawidłowości, nie przyniosły również zamierzonego skutku, czyli rozwiązania umowy z Wykonawcą. Nie chcąc narażać swoich pracowników na szykany ze strony pracowników Zamawiającego, Wykonawca zdecydował o zmianie składu ratowników w dniu następnym. Zamawiający był jednak zdeterminowany zakończyć umowę z Wykonawcą, aby umożliwić zatrudnienie miejscowym ratownikom, którzy w normalnych warunkach nie byli w stanie złożyć ofert w postępowaniu przetargowym, tym samym nie mogli świadczyć usług na tym obiekcie. Zamawiający bez uprzedzenia złożył wykonawcy wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym w dniu 26.11.2021r. podając jako przyczynę rażące naruszenie warunków umowy poprzez niezastosowanie się do zasad i przepisów bezpieczeństwa poprzez niewykonanie obowiązków ratownika polegających na oddaleniu się z miejsca świadczenia usługi i udaniu się na spoczynek. W tym miejscu Wykonawca z całą mocą zaprzecza postawionym zarzutom (co będzie rozstrzygane w postępowaniu cywilnym). Prezes Wykonawcy był obecny w tym dniu na obiekcie i zaświadcza, że sytuacja wyglądała całkowicie inaczej. Po pierwsze nie może być mowy o niewykonaniu podstawowych obowiązków ratownika polegających zgodnie z zawartą w Szamotułach umową m.in. na „bezpieczeństwie osób przebywających w obrębie basenu dolnego” w sytuacji, kiedy w obrębie basenu nie przebywały żadne osoby kąpiące . Na dowód swoich twierdzeń zamawiający przesłał zdjęcie – kadr z monitoringu, na którym widać, że ratownik położył się na leżance, jednak pominął okoliczności, że nie było wówczas żadnej osoby, która przebywała na basenie. Ponadto dwóch pozostałych ratowników pełniących dyżur na górnym basenie- w tym prezes Wykonawcy, byli cały czas obecni na swoich stanowiskach, w żadnym wypadku nie opuszczali stanowisk pracy, a także mieli kontakt z ratownikiem na dolnym basenie. Ze zdziwieniem wykonawca przyjął także informację o pisemnym zgłoszeniu rzekomych nieobecności ratowników, dokonanym przez nauczycieli dzieci, uczestniczących w lekcjach nauki pływania, w związku z faktem, że nauczyciele ci nie wchodzą bezpośrednio na teren basenu, a jedynie przekazują dzieci i oczekują w szatni, więc nie wiadomo nawet na jakiej podstawie mieliby formułować swoje twierdzenia. Wówczas pracownicy – trenerzy pływania zajmowali się grupami dziecięcymi. W tych okolicznościach trudno dopatrywać się rażącego naruszenia obowiązków czy niezapewnienia bezpieczeństwa z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kluczowym dowodem jest monitoring terenu basenu, który potwierdza stanowisko Wykonawcy, niestety Wykonawca nie jest w stanie go załączyć, gdyż do dnia dzisiejszego zamawiający go wykonawcy nie przekazał, twierdząc, że wystarczy, że on sam się z nim zapoznał. Wykonawca złożył wniosek o udostępnienie monitoringu, z którego będzie jasno wynikać, że ratownik nie zaprzestał wykonywania swoich obowiązków, jednak zamawiający odmówił. Stało się zatem koniecznym wystąpienie z wnioskiem do sądu o zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia materiału dowodowego i wniosek taki będzie rozpatrywany przez Sąd w postępowaniu sądowym- o ile takie nagranie istnieje, tzn. zamawiający go nie zniszczył. Uporczywe starania, aby pozbyć się wykonawcy, podanie nieprawdziwych przyczyn rozwiązania umowy z wykonawcą, co zaskutkowało również bezpodstawnym naliczeniem kar umownych skutkuje koniecznością obrony swoich praw i dochodzenia roszczeń od zamawiającego na drodze cywilnej. Nadmienić należy, że zamawiający osiągnął swój cel i zatrudnił lokalnych ratowników, bez procedury przetargowej. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym Poznań- Stare Miasto pod sygn. XII GNc 1993/22/B Żądaniem pozwu jest objęte żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 15.00,000 zł z odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. Kwota 15.000,00 zł jest to kwota bezpodstawnie potrącona przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., zgodnie z pismem z dnia 14.12.2021r. z wynagrodzenia wykonawcy jako kara umowna za odstąpienie od umowy z rzekomej winy wykonawcy. Wykonawca to potrącenie jako bezprawne i bezzasadne kwestionuje i dlatego żąda zasądzenia swojego wynagrodzenia, objętego bezpodstawnym potrąceniem przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym okolicznością ustalaną przez Sąd i podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku-żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Wykonawca 29.11.2021 r. złożył do Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., w którym to odwołaniu powołuje fakt swojego prawidłowego świadczenia, natomiast nie może przedstawić innych dokumentów, które mogą potwierdzić należyte wykonywanie zobowiązań umownych, gdyż z uwagi na rozstanie się w sporze z zamawiającym, nie otrzymał od niego referencji ani innego potwierdzenia należytego wykonania usługi. Dopiero wyrok sądowy będzie mógł potwierdzić, że wykonawca działał w sposób należyty. Z ostrożności Wykonawca podaje podjęte działania naprawcze: Każdy ratownik przy zawieraniu umowy zostaje pouczony o zakazie odpoczynku w czasie dyżuru, nawet w sytuacji braku osób na basenie i jest zobowiązany podpisać w tym zakresie stosowne zobowiązanie. [Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie.] Wykonawca podpisał umowę RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. na realizację przedmiotu umowy w zakresie wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021. Przedmiot umowy miał być realizowany w oparciu o umowę, wymagania SWZ oraz obowiązujące przepisy w tym ustawę o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. z późn. zmianami oraz aktami wykonawczymi określającymi zasady bezpieczeństwa w tym ilość ratowników niezbędną do zachowania bezpieczeństwa na danym obiekcie. Zgodnie z aktualnym na czas wykonywania ww. umowy audytem bezpieczeństwa na obiekcie liczba ratowników na obiekcie zamawiającego w Lubinie wynosiła 6 osób. Zgodnie z umową Wykonawca ponosił odpowiedzialność za bezpieczeństwo osób przebywających w obrębie obszaru nadzorowanego (§ 6 umowy). Zaznaczyć należy, że obiekt na którym świadczone były usługi jest rozległy i wymagający. Nie podlega wątpliwościom, że prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga współdziałania zamawiającego, który to obowiązek wynika zresztą z art. 431 PZP . W tym przypadku współdziałania zamawiającego zabrakło. Zamawiający, mając świadomość wymogu, dotyczącego liczby ratowników, niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa na terenie obiektu bez wyłączania części obiektu z użytku w zw. z przykładowo złą pogodą, arbitralnie nakazywał odwołanie części załogi, świadczącej usługę w danym dniu, powołując się na wyrwane z kontekstu zapisy umowy. Wielokrotne ustne monity wykonawcy u osoby odpowiedzialnej za realizację zadań po stronie zamawiającego nie przyniosły skutku. Wg oświadczenia wykonawcy, dochodziło do sytuacji, że na skutek żądań zamawiającego na basenie było 3 ratowników, zamiast wymaganych 6-ciu, zgodnie z obowiązującym audytem, a ratownicy informowali, że nie będą narażać bezpieczeństwa osób korzystających z tego obiektu, a także siebie na odpowiedzialność i utratę uprawnień w przypadku utonięcia. Wobec powyższego oraz wobec braku reakcji ze strony Zamawiającego, Wykonawca dnia 16.06. 2021 r. wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym. Zamawiający przyjął wypowiedzenie i nie kwestionował go, dopiero w grudniu 2021 r. (jak domniema wykonawca- w obliczu postępowania sądowego, wszczętego przez Wykonawcę), zamawiający poinformował o naliczeniu 20% kary należnej w przypadku rozwiązania umowy wyłącznie w przypadku winy wykonawcy- w sytuacji wcześniejszego braku kwestionowania wypowiedzenia przez Wykonawcę- czego formalnie nie zrobił do tej pory, gdyż informacja o winie wykonawcy znajduje się wyłącznie w informacji o potrąceniu naliczonej kary z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy z dnia 6.12.2021r. – oczywiście kwestionowanym przez wykonawcę. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Regionalnemu Centrum Sportowego sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym w Gdyni sygn. VI GNc 4238/21 Przedmiotem sprawy jest zapłata kwoty 20.000,00 zł - zwrot kwoty wadium i zabezpieczenia jako żądanie pierwotne, a ponadto zostało złożone rozszerzenie powództwa obejmujące zasądzenie od powoda również kwoty 19.045,60 zł wraz z odsetkami, która to kwota 19.045,60 zł objęta fakturą VAT nr 22/2021, stanowi wynagrodzenie powoda za wykonane na rzecz pozwanego RCS Sp. z o.o. usługi w zakresie ratownictwa wodnego, zgodnie z umową nr RCS/67/ZT/2021. Wykonawca, wywodząc roszczenia wskazuje, że potrącenie zawarte w pisemnym poświadczeniu pozwanego z dnia 6 grudnia 2021 r., nie mogło odnieść skutku ze względu na fakt, że rzekoma wierzytelność, z którą pozwany potrącił wierzytelność powoda, objęta fakturą VAT nr 22/2021 nigdy nie powstała. Umowa nr RCS/67/ZT/2021 z dnia 25 lutego 2021 r. została rozwiązana przez wykonawcę w sposób prawidłowy z winy zamawiającego, które to rozwiązanie zostało przez niego przyjęte i zaakceptowane. W sprawie nie mógł więc znaleźć zastosowania § 10 ust. 1 w/w umowy, na podstawie którego zamawiający naliczył i następnie potrącił karę umowną za rzekome rozwiązanie umowy z przyczyn, leżących po stronie wykonawcy, co wykonawca kwestionuje i dlatego wytoczył proces sądowy o zwrot kwot wadium i zabezpieczeń oraz o zapłatę całości należności. Podobnie jak w przypadku Szamotuł, ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Jak już wskazano, zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku- żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. w Lubinie. Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: wszelkie zastrzeżenia co do stanu bezpieczeństwa wykonawca będzie notyfikował pisemnie zamawiającym. Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie- w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł Wykonawca wskazuje również z ostrożności w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł, że dotyczyła ona jednorazowego braku 1 osoby na basenie przez 1 dzieńsobotę (chodziło o Prezesa, który z pilnych względów rodzinnych musiał udać się do domu). Biorąc pod uwagę, że było to zdarzenie jednorazowe, dotyczyło wyłącznie 1 osoby w 1 dniu i skutkowało karą w wysokości 1500 zł w porównaniu do wartości wynagrodzenia umownego 126288,00 zł stanowi 1,19%, jest to okoliczność bagatelna. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę – o ile można mówić o szkodzie- płacąc karę umowną w wysokości 1500 zł, a także wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym. Dowód: dowód zapłaty kwoty 1500 zł Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: Wykonawca ustala sobie obecnie z ratownikami na danym obiekcie w dniu wolnym możliwość wezwania na dyżur z co najmniej 1 godzinnym wyprzedzeniem (przynajmniej 1 ratownik na każdych 4 ratowników obowiązkowych na obiekcie.”. Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 roku opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty w Postępowaniu (dalej jako „Informacja”) o treści „Na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuję, że po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wybrano jako najkorzystniejszą: 1) w zakresie Części I ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) 2) w zakresie Części II ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) Zamawiający informuje, że w trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego rozważał, czy istnieją wobec ww. Oferenta przesłanki jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp. Dotyczy to zdarzeń, o których Zamawiający został poinformowany przez innego Oferenta, a w szczególności: Zdarzenie pierwsze: informacja udzielona przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lubinie: Wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe świadczył usługi ratownictwa wodnego na potrzeby RCS Sp. z o.o. w Lubinie w sezonie letnim 2021 – faktyczny czas trwania usługi: od 03.06.2022 r. do 16.06.2022r. Z ww. informacji wynika, iż w trakcie wykonywania usługi naliczono karę umowną z powodu jednokrotnej nieobecności ratownika na obiekcie oraz brak prowadzenia dokumentacji. Kara wyniosła 1.500,00 zł. Ponadto Zamawiający nałożył kary umowne za nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie za skutkiem natychmiastowym przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zdarzenie drugie: informacja udzielona przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Szamotułach: Z ww. informacji wynika, iż na Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe została nałożona kara umowna w wysokości 15.000,00 zł za naruszenie warunków świadczenia usług ratownictwa wodnego, która potencjalnie mogła zagrozić bezpieczeństwu przebywających na pływalni. Umowa została rozwiązana w trybie natychmiastowym. W wyniku działania GWOPR nie wystąpiły żadne szkody, poza ewentualnymi szkodami wizerunkowymi. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zamawiający zgodnie z art. 128 ust 4 uPzp zażądał od Wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Wykonawca, tj.: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp oraz obu zarzutów. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi treści oświadczenia z art. 125 uPzp przedstawił Zamawiającemu inne środki dowodowe oraz informację o podjętych działaniach naprawczych. Zamawiający uznał za zasadne zastosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 uPzp, uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. Sygn. akt: KIO 3229/21. W orzeczeniu tym stwierdza się, iż „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”. Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na okoliczność powyższych zdarzeń. Z przedmiotowych wyjaśnień wynika, iż: W przypadku Zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lublinie wystąpiły dwie sytuacje: nałożenie kary za jednorazową nieobecność 1 ratownika na basenie. Kara ta została przez GWOPR zapłacona. Nieobecność ratownika wynikała z nagłej przyczyny o charakterze rodzinnym. Przedmiotowa kara stanowiła 1,19% wynagrodzenia umownego (przewidzianego w umowie na kwotę 126.288,00 zł). Rozwiązanie umowy z RCS sp. z o.o. nastąpiło w dniu 16.06.2021r. z inicjatywy GWOPR z winy Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował ww. czynności. Kara umowna nałożona została na GWOPR dopiero w grudniu 2021r. przez Zamawiającego jako reakcja na skierowanie przez GWOPR pozwu o zapłatę dot. niezwrócenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sprawie prowadzone jest postepowanie sądowe przed Sądem Rejonowym w Gdyni o sygn. akt VI GNc 4238/21. W przypadku Zamawiającego ZGK sp. z o.o. w Szamotułach wystąpiła jedna sytuacja, polegająca na nieprawidłowości w postaci położenia się przez jednego z trzech obecnych na obiekcie ratowników na leżance. Niemniej w niecce basenu, za którego nadzorowanie odpowiedzialny był ww. ratownik nie przebywała ani jednak osoba. Kara umowna za to zdarzenie została ustalona na poziomie 15.000,00 zł. Następnie Zamawiający z powyższej przyczyny rozwiązał umowę z GWOPR w dniu 26.11.2021r. W powyższej sprawie prowadzone jest postępowanie sądowe przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare Miasto o sygn. akt: XII GNc 1993/22/B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Po dokonaniu analizy przedstawionych informacji w ocenie tut. Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, iż występuje w niniejszym przypadku przesłanka wykluczenia GWOPR. Tylko w jednym z ww. przypadków doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne przez Zamawiającego. Niemniej ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonywanie umowy (skutkujące jej rozwiązaniem) miało charakter długotrwały. W przypadku umowy z ZGK sp. z o.o. w Szamotułach jednorazowe niewłaściwe zachowanie ratownika (położenie się na leżance) z oczywistych względów nie ma charakteru długotrwałego. W drugim przypadku nałożenie jeden raz kary umownej za nieobecność jednego (z kilku wymaganych) ratownika nie ma charakteru znacznego, również ze względu na wartość umowy. Rozwiązanie tej umowy nastąpiło ze strony GWOPR. Kolejna kara umowna została nałożona na GWOPR przez RCS sp. z o.o. w Lublinie po pięciu miesiącach od rozwiązania umowy (i to w łączności czasowej z faktem wytoczenia przez GWOPR sprawy sądowej przeciwko RCS sp. z o.o. w Lublinie). GWOPR ponadto wskazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał w sposób należyty szereg innych umów, tj.: 1) Kompleksowa usługa ratownicza na 2 pływalniach krytych Ośrodka Sportu i Rekreacji we Włocławku na kwotę 675.879, 00 zł brutto świadczona w terminie od 01.02.2019 do 31.12.2019 – Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku. 2) Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej na 2 pływalniach tj. Wodne Centrum RekreacyjnoSportowe ul. Piłsudskiego 69b oraz w Zespole Krytych Obiektów Sportowych II w Olsztynie na kwotę 828.000, 00 zł brutto świadczona w terminie od 17.02.2022 r. do 31.10.2022 r., 3) Obsługa ratownictwa pływalni krytej w Gniewinie (w latach 2016-2020) – Centrum Sportowo-Konferencyjne Sp. z o. o. w Gniewinie, 4) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021) – Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej, 5) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021), 6) Organizacja i prowadzenie kąpielisk strzeżonych oraz patroli ratowniczych na terenie Gminy Władysławowo (w latach 2018, 2019, 2021) – Abruko Plus Sp. z o. o., 7) Organizacja i prowadzenie kąpieliska Wysoka w Kamieniu w latach 2018-2021 – Gmina Szemud, 8) Organizacja kąpielisk i zapewnienie bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się w Łebie w latach od 2019 do 2022 – Port Jachtowy w Łebie Sp. z o. o., 9) sługa ratownicza na pływalni krytej AQUARIUS w Cetniewie w 2021 r. – Centralny Ośrodek Sportu- Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. Feliksa Stamma Cetniewo we Władysławowie, 10) Obsługa ratownicza kąpielisk sezonowych Centrum Rekreacyjno-Sportowego Ukiel w Olsztynie (w latach 2020, 2022) – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie, 11) Obsługa ratownicza krytej pływalni w Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu (w latach 2020 do 2022) – Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, 12) Kompleksowe zabezpieczenie ratownicze w Centrum Sportowym w Kielnie w 2022 r. – Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Szemud Sp. z o. o., 13) Organizacja i prowadzenie kąpieliska w Lubiatowie, w tym zapewnienie bezpieczeństwa osób korzystających z kąpieliska w 2022 r. – Gminny Ośrodek Kultury w Biblioteka im. Stefana Żeromskiego w Choczewie. W tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne można uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 90722 „użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie >>w sposób oczywisty nieproporcjonalne<< jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż >>Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.<< (…) Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.”. Z kolei w wyroku KIO o sygn. akt KIO 90722 wynika, iż „należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. (…) Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.”. Ponadto zgodnie z komentarzem do ustawy - Prawo zamówień publicznych dostępnym na „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco >>znaczny<<, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddalić wnioski o dopuszczenie dowodu z dokumentów: kopii pozwu o zapłatę z 15.05.2022 roku przeciwko ZGK w Szamotułach wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej, kopii pozwu z 25.10.2021 roku przeciwko RCS w Lubinie, kopii pisma z 20.05.2022 roku „rozszerzenie powództwa wraz z wnioskami dowodowymi” oraz wydruku ze śledzenia przesyłek oraz dowodu z przesłuchania prezesa zarządu Przystępującego mając na uwadze, że przeprowadzenie tych dowodów miało służyć ustaleniu, że: w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach – „istnienia sporu w zakresie obciążenia karą, zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a także iż dopiero dowód z monitoringu pokaże, że umowa była wykonywana należycie”, zaś w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie – „zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy Zamawiającego i kwestionowania naliczenia z tego tytułu kary umownej” oraz że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Fakty te nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy – jak wskazano poniżej – należało przyjąć, że Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył Przystępujący jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Istnienie pomiędzy Przystępującym a ZGK w Szamotułach „sporu w zakresie obciążenia karą umowną” oraz kwestionowanie „naliczenia kary umownej” w związku z rozwiązaniem umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto należy zauważyć, że kopie pozwów czy pisma rozszerzającego powództwo mogą służyć wyłącznie wykazaniu, że Przystępujący złożył pismo określonej treści i nie sposób wywodzić z nich wniosków co do „zasadności” rozwiązania umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach bądź umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 7 lutego 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego co do istnienia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanki wykluczenia Przystępującego, zarówno zawarte w Informacji, jak i przedstawione na rozprawie jest niespójne. Wskazuje on jednocześnie, że w jego ocenie przesłanka ta nie występuje oraz że „uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Przystępującego” zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Zważywszy, że w przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę, nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający może skorzystać z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi, że zachodzi przypadek określony w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. W konsekwencji skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia wymaga uprzedniego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu; nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Mając na uwadze powyższe, a także treść Informacji, w której wskazano, iż „w tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne” oraz „Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego” należało przyjąć, że nie wykluczenie Przystępującego z Postępowania nie było skutkiem skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp w sytuacji gdy Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie zaś uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a w konsekwencji -że Zamawiający uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Wymaga także wskazania, że również w art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, wobec czego należy przyjąć, że art. 110 ust. 2 Pzp zakazuje zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Zdaniem Izby, dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, bez znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kolei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego, który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp i dokonania zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp zarówno wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych przepisów – iż przepis umożliwiający nie wykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że nie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby nie przedstawiono zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp, w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z tym przepisem (czy jakimkolwiek innym przepisem Pzp) nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. W konsekwencji, mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, należało przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. Wobec powyższego bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Bez względu na to, czy w wyniku jej dokonania Izba stwierdziłaby, że Przystępujący podlega wykluczeniu na tej podstawie, Izba nie miałaby podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. To samo dotyczy dokonywania oceny, czy Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, oraz prawidłowości oceny Zamawiającego w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – tj. skuteczności dokonania przez Przystępującego tzw. samooczyszczenia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający z naruszeniem art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zaniechał wykluczenia Przystępującego z Postępowania czy odrzucenia jego oferty. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W przypadku, gdy na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania ocenie Izby podlega zgodność z tym przepisem zaniechania czynności żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ocena ta powinna być oparta na określeniu, czy -obiektywnie ujmując - zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydawała się (powinna wydawać się) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa budziła (powinna budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że cena powinna wydawać się zamawiającemu rażąco niska czy budzić jego wątpliwości określone w art. 224 ust. 1 Pzp, w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna lub odbiega od cen w innych ofertach. Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w Postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia – czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia Postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Izba podzieliła przy tym stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego -osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników. Obowiązek taki nie wynika w szczególności z treści rozdziału XXVI SWZ i § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ. Z postanowień tych wynika jedynie, że osoba wykonująca czynności koordynowania pracy ratowników musi być zatrudniona na podstawie umowy o pracę – bez względu na to, czy będzie to osoba, która wykonuje czynności ratownika wodnego, czy „dodatkowa” osoba. W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek – w czym również przyznać należy rację Zamawiającemu – osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat”), w konsekwencji, określona w ofercie Przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi – czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. Odwołujący i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego przedstawili odbiegające od siebie kalkulacje w zakresie tych kosztów. Z kalkulacji Odwołującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 27,72 złotych w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. i 28,59 złotych w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Z kalkulacji Przystępującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych. W ocenie Izby kalkulacja Odwołującego w zakresie kosztów 1 godziny pracy ratownika nie jest w pełni właściwa, gdyż – jak wynika z treści załącznika do odwołania oznaczonego „dowód nr 4” – obliczając ten koszt Odwołujący do kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) stanowiących „koszt pracodawcy” (miesięczny) dolicza „świadczenie urlopowe w skali 1 m-ca”. O ile niewątpliwie w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej czynności ratownika wodnego wykonawca bądź podwykonawca oprócz zapłaty tej osobie wynagrodzenia co do zasady zobowiązany będzie ponosić koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że „miesięczny koszt pracy ratownika wodnego” musi obejmować wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, konieczność ponoszenia których istnieje wyłącznie w przypadku, gdy pracownik jest uczestnikiem pracowniczych planach kapitałowych, oraz koszty „świadczenia urlopowego” w wysokości 435,63 zł (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) albo 449,35 zł (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego”, z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu – bezspornie wynoszącą 168 godzin – wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, iż 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia. Również przyjmując podany przez Przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, w każdej z tych części zamówienia. Oczywistym jest, że wartość tych kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, używane w niej pojęcie „minimalne wynagrodzenie” oznacza „minimalne wynagrodzenie za pracę”, zaś stosownie do art. 1 pkt 1a) tej ustawy, pojęcie „minimalna stawka godzinowa” oznacza „minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., które wydane zostało na podstawie art. 2 ust. 5 ww. ustawy - pojęcia „minimalne wynagrodzenie” i „minimalną stawkę godzinową” należy więc rozumieć tak samo. W konsekwencji ustalone w tym rozporządzeniu wysokości minimalnej stawki godzinowej określają minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Biorąc ponadto pod uwagę, iż w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołujący i Przystępującego założono, że wysokość wynagrodzenia ratowników wodnych, którzy będą wykonywali zamówienie, będzie równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, co oznacza, że wysokość tego wynagrodzenia nie może być mniejsza przyjęta na potrzeby powyższych wyliczeń, w tym stanie rzeczy w ocenie Izby należało uznać, że cena oferty Przystępującego, zarówno w zakresie części 1 zamówienia, jak i w zakresie części 2 zamówienia, budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów (ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Wobec powyższego hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp została spełniona, a zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie tego przepisu zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie obu części zamówienia. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten powiązany jest jednak z art. 224 ust. 6 Pzp, stanowiącym, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Z art. 224 ust. 6 wynika zatem, że zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wyłącznie wtedy, gdy wykonawca w wyznaczonym terminie nie udzielił wyjaśnień określonych w art. 224 ust. 1 Pzp lub złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Bezsporne jest, że w Postępowaniu Zamawiający nie żądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, a tym samym nie był uprawniony ani zobowiązany jest do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku z zaniechaniem wezwania Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty” Nie było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszone przez Zamawiającego. Wobec uznania, że Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, należało stwierdzić, że zaniechując dokonania tych czynności Zamawiający naruszył ww. przepis. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie dokonania czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny uniemożliwiło więc Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp, a na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz powtórzenia w tym zakresie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, wobec czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, czyli 2.500 złotych, oraz 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 1.200 złotych. Przewodniczący: ……………………..… 29 …

…Sygn. akt: KIO 5425/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 r. przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 163 zł 29 gr (słownie: sto sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta i Gminy Serock kwotę 3 763 zł 29 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5425/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto i Gmina Serock (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa” (numer referencyjny: PRI.271.2.23.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 września 2025 r. pod nr 2025/BZP 00430230/01 3 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 ust. 1 i ust. 2, art. 514, art. 151 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 5425/25) złożono od czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ. 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z postanowieniem SW Z pkt 8 ppkt 3) lit. h), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MELBUD S.A., w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Odwołujący wnosił o: I. Uwzględnienie odwołania. II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. III. Nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. i czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MELBUD S.A. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ kwestionowane czynności Zamawiającego naruszają jego słuszny interes w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SW Z kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca MELBUD S.A. w ocenie Odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp skutkuje możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie prowadzi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 28 listopada 2025 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 8 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z 8 stycznia 2026 r., dowodów złożonych podczas rozprawy przez Przystępującego (dowód nr 1 - wydruk z publikacji internetowej dot. Nadleśnictwa Gołąbki, dowód nr 2 oraz dowód nr 3 wydruki z oficjalnej strony Ministerstwa Infrastruktury dot. roboty nr 2 – Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ: „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: a) doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej: - 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milion ów złotych) brutto każda polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych , obejmując e swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,0 0 m p.p.t. Uwaga 1)W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót o szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty, o których mowa powyżej; 2) Dla potrzeb oceny spełniania warunku określonego powyżej, jeśli wartość lub wartości zostaną podane w walutach innych niż PLN, Zamawiający przyjmie średni kurs danej waluty publikowany przez Narodowy Bank Polski w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, Narodowy Bank Polski nie publik uje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zostanie on opublikowany.” Zgodnie z Rozdziałem II pkt 9 ppkt 2.2 SWZ: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta z ostała najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2.2) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry technicznej): a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie o statnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy t e roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokument sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty; b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). 14 listopada 2025 r. Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym m.in.: załącznik nr 3 do SW Z Wykaz wykonanych robót budowlanych, wskazując w nim dwie roboty. Pierwsza z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gołąbki. Nazwa zadania: „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie”. Wartość robót budowlanych: 12 093 317,83 zł brutto. Termin realizacji robót: od 17.01.2023 do 07.09.2023 r. Druga z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Nazwa zadania: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza”. Wartość zakresu robót budowlanych: 5 755 905,47 zł brutto. Termin realizacji robót: 17.11.2017-30.12.2020 r. Przystępujący przedłożył referencje dotyczące obu robót, w tym części 1, 2, 5 i 6 zadania wykonanego w Sandomierzu. 20 listopada 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego - wykazu wykonanych robót budowlanych - w jaki sposób i w jakim zakresie roboty budowlane wskazane w poz.1 wykazu potwierdzają spełnianie przez państwa warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w swz Rozdział ll pkt 7 ppkt 4 lit. a) oraz potwierdzenie czy wartość roboty budowlanej wskazana w poz. 2 wykazu w wysokości 5 755 905,47 zł brutto obejmuje jedynie wartość robót budowlanych związanych z budową lub rozbudową lub przebudową systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych, obejmujące swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. Ponadto Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że części/zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach zadania pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. 25 listopada 2025 r. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: „(…)inwestycja pn. „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie” polegała na doprowadzeniu wody z odwodnienia kopalni wapienia w miejscowości Wapienno do projektowanych obiektów małej retencji wodnej zlokalizowanych w leśnictwach Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz. Celem inwestycji było utrzymanie optymalnego poziomu wód gruntowych na terenach przyległych do zbiorników. W ramach inwestycji wykonano wszystkie prace określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w niniejszym postępowaniu w Rozdziale II, pkt 7, ppkt 4, lit. a), tj.: „robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie oraz przebudowie systemu odwodnienia terenu, w tym odwodnienia dróg publicznych”. Zadanie to obejmowało skuteczne odwodnienie terenu kopalni wapienia w miejscowości Wapienno oraz nawodnienie terenów leśnych w obrębie leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz; „budowę i rozbudowę systemu rowów i kanałów deszczowych oraz minimum jednego zbiornika retencyjnego o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t”. Na terenie inwestycji wykonano ponad 1500 mb otwartych rowów ziemnych służących odprowadzaniu wód, co najmniej 2900 mb kanałów o średnicy 355 mm oraz 5 zbiorników ziemnych do retencji wód opadowych, z czego zbiornik nr 1 posiada głębokość 2,00 m p.p.t., spełniając wymagania określone w SWZ. Dodatkowo pragniemy podkreślić, że technologia wykonania inwestycji oraz zakres prac na które powołuje się Melbud S.A. w wykazie robót w pełni odpowiadają zakresowi oraz standardom dla zadania „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Tym samym potwierdzamy, że realizowany zakres robót spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno pod względem technicznym, jak i formalnym. Ponadto Wykonawca potwierdza, że wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji 2 wykazu robót w wysokości 5 755 905,47 zł brutto dotyczy jedynie zakresu robót, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu tj. robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych obejmujących swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t., które zostały zrealizowane w ramach inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” na podstawie jednej umowy zawartej z zamawiającym - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” stanowiła jedno zamówienie, które zostało udzielone po przeprowadzeniu jednego postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Prace zrealizowane w ramach poszczególnych zadań były jednym przedsięwzięciem budowlanym i zamawiający zakwalifikował je jako jedną robotę budowlaną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która podlegała łącznemu szacowaniu wartości zamówienia. Wszystkie realizowane prace w ramach projektu „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” służyły osiągnięciu jednego, wspólnego celu gospodarczego lub użytkowego zamawiającego. Mimo różnych lokalizacji, prace te stanowiły elementy większego, spójnego przedsięwzięcia, bez których realizacja całości zamierzenia inwestycyjnego byłaby utrudniona lub niemożliwa do osiągnięcia w zamierzonym kształcie. Całość prac zmierza do zaspokojenia jednej, konkretnej potrzeby zamawiającego tj. zabezpieczenia przeciwpowodziowego Sandomierza. Rodzaj i charakter robót był taki sam lub bardzo zbliżony, co sprawia, że możliwe było ich zamówienie u tego samego wykonawcy. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia było to jedno zamówienie. Prace te były finansowane z tego samego źródła i realizowane w tym samym czasie. Uwzględniając wszystkie wyżej wymienione okoliczności należy uznać, że zrealizowane przez Melbud S.A. prace stanowiły jedno zamówienie – jedną robotę budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca potwierdza jednocześnie, że zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach inwestycji pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. Umowa została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Konsorcjum firm Energopol-Szczecin SA i Melbud SA, a Zadania nr 1, nr 2, nr 5 i nr 6, na wykonanie których powołujemy się w niniejszym postępowaniu zostały zrealizowane wyłącznie przez Melbud SA co potwierdzają referencje wydane przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie.” 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ, - zaniechanie wykluczenia Przystępującego, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podlegającego wykluczeniu, - dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…)” Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).” Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść referencji dostarczonych przez Przystępującego w odpowiedzi na skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). Odwołujący wywiódł z nich, że Przystępujący nie wykonał zakresu robót wymaganych postawionym warunkiem, ponieważ w przypadku pierwszej z robót dotyczącej nawadniania obszarów leśnych w Nadleśnictwie Gołąbki wykonał roboty polegające na budowie kanału tłocznego, zaś głównym celem przedsięwzięcia był przerzut wody z odwodnienia wyrobiska kopalni. Izba wskazuje, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót, a nie szczegółowy zakres zamówienia, które zostało zrealizowane. W dokumentacji postępowania nie została zawarta definicja kanalizacji deszczowej. Żaden z wykonawców nie zadał pytania, które by tego dotyczyło. Odwołujący dokonał własnej interpretacji warunku, jednocześnie nie wskazując na to, jak należy rozumieć pojęcie kanalizacji deszczowej. Wskazał, że Przystępujący nie wykonał budowy lub rozbudowy lub przebudowy systemu odwodnienia terenu lub terenu dróg publicznych, nie przedstawiając na to jednak żadnego dowodu, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał w złożonym odwołaniu, że rurociąg tłoczny nie może służyć do odprowadzania kanalizacji deszczowej. Dodatkowo podczas rozprawy sam Odwołujący przyznał, że nie jest to wykluczone w terenie o szczególnym ukształtowaniu. Z dowodu nr 1 przedstawionego przez Przystępującego wynika, że woda wykorzystywana do nawadniania obszarów nadleśnictwa będzie pochodziła m.in. z opadów związanych z występowaniem deszczów o charakterze nawalnym, w związku z czym konieczna była również budowa systemu odwodnienia, z którego woda wykorzystywana jest następnie do nawodnienia terenów leśnych. Taka woda została określona jako woda opadowa powodująca szczególne zagrożenie. Twierdzeniu takiemu Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w ramach pierwszej referencyjnej budowy dotyczącej Nadleśnictwa Gołąbki Przystępujący nie wykazał się wykonaniem kanalizacji deszczowej. Podobnie należy ocenić argumentację Odwołującego dotyczącą drugiej ze wskazanych przez Przystępującego robót, dotyczącą ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza. W tym przypadku Odwołujący również poprzestał na własnej interpretacji referencji przedłożonych przez Przystępującego. To, że wykonawca wykonał rurociąg tłoczny z hali pomp w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie przesądza o tym, że nie został wykonany system odwodnienia terenu obejmujący swoim zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. W przypadku tej inwestycji Odwołujący również podniósł, że Przystępujący wykonał rurociąg tłoczny. Izba zauważa, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił rodzaju kanałów kanalizacji deszczowej, ani minimalnej ich długości zrealizowanej w ramach danej roboty budowlanej. Nie została również określona średnica czy materiał, z jakich mają być wykonane. Z dowodów nr 2 i 3 przedłożonych podczas rozprawy przez Przystępującego jednoznacznie wynika, że zrealizowana inwestycja miała głównie na celu wzmocnienie systemu ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza w związku z dużym dopływem wód opadowych, w związku z czym niezbędne do osiągnięcia tego celu było wykonanie kanalizacji deszczowej i systemu odwodnienia teren wraz ze zbiornikami. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SW Z. Jak wskazano powyżej argumentacja Odwołującego sprowadza się do analizy treści referencji, przedstawieniu gołosłownego stanowiska, na które nie przedstawił przekonujących dowodów (np. nie zwrócił się do podmiotów, na rzecz których Przystępujący wykonał kwestionowane roboty, aby uzyskać potwierdzenie ich szczegółowo zakresu). Odnosząc się do drugiego z postawionych zarzutów Izba wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie złożone w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu) oraz odpowiadając na wystosowane do niego przez Zamawiającego wezwanie (Wykaz wykonanych robót budowlanych). Nie przedłożył żadnego dowodu, który podważałby prawdziwość złożonych przez Przystępującego oświadczeń. Nie zaistniały w związku z tym podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a następnie do odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe również zarzut wynikowy nr 3 dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2779/25 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Pszczynie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca BIT Global Sp. z o.o. z siedzibą ​ Czernicy w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global Sp. z o.o., pomimo że zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, w - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych przez odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z uwagi na nie złożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Joannitas w Pszczynie samorządowej sp. z o.o. w restrukturyzacji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę BIT Global Sp. z o.o., 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.Kosztami postępowania obciąża Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa s​ p. z o.o. w restrukturyzacji i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2. zasądza od Szpitala Joannitas w Pszczynie samorządowej sp. z o.o. w restrukturyzacji na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2779/25 Uzasadnie nie Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą ​w Pszczynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na dostosowanie pomieszczeń VIII i IX piętra budynku Szpitala Joannitas w Pszczynie przy ul. Antesa 11 w Pszczynie dla potrzeb Zakładu Pielęgnacyjno- Opiekuńczego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00229324/01. w W dniu 7 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BIT GLOBAL Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty BIT GLOBAL Sp. z o.o. (dalej: „BIT GLOBAL”) niezgodnie z przepisami ustawy, w tym w szczególności brak należytej staranności przy dokonywaniu oceny oferty i zaniechanie jej odrzucenia, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy BIT GLOBAL, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b oraz pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy BIT GLOBAL, pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań w zakresie obowiązku zatrudnienia, a dodatkowo nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę wymaganej w SWZ, 4. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 12 czerwca 2025 r. godz. 10:00 z uwagi na co jego oferta podlega odrzuceniu, mimo że wezwanie Zamawiającego było błędne zarówno w zakresie samej podstawy (Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych, których nie wymagał zgodnie z​ treścią dokumentacji zamówienia), jak i w zakresie terminu, bowiem stosownie do treści art. 274 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest wyznaczyć min. 5-dniowy termin na złożenie dokumentów, którego to obowiązku Zamawiający nie dopełnił wyznaczając zdecydowanie krótszy termin odpowiedzi na wezwanie, następnie zaś niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył wszystkie dokumenty, o których mowa ​ wezwaniu zachowując ustawowy 5-cio dniowy termin na uzupełnienie dokumentów, w 5.ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, jeśli Zamawiający uznał, że złożone przez Odwołującego na wezwanie skierowane na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty były niekompletne lub zawierały błędy, bowiem zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest obowiązkowe przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, 6.ewentualnie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które nie były wymagane zgodnie z treścią dokumentacji zamówienia – w SW Z Zamawiający wskazał bowiem, że odstępuje od wzywania Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, opierając swoją ocenę na wiarygodności informacji dotyczących podmiotowych środków dowodowych podawanych przez Wykonawców w oświadczeniu wstępnym, a mimo tego Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia szeregu podmiotowych środków dowodowych, które nie były wskazane w dokumentacji zamówienia, a​ także wyznaczając Odwołującemu termin sprzeczny z minimalnym terminem określonym ​ art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, który ma analogiczne zastosowanie do wezwania z art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. w Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 30 czerwca 2025 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a) uznanie podmiotowych środków dowodowych przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2025 r. za złożone w terminie, b) ewentualnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, c) odrzucenie oferty wykonawcy BIT GLOBAL Sp. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10, art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego. Na wstępie Odwołujący stwierdził, że działania Zamawiającego w wielu aspektach noszą znamiona, które można zdefiniować jako utrudnianie wykonawcom korzystania z przysługujących im praw. Jak najistotniejsze naruszenia Odwołujący wskazał okoliczności, w których Zamawiający w toku całego postępowania formułował wezwania w zakresie sprzecznym z wymogami swz w sferze podstaw prawnych, wymaganych dokumentów oraz terminów, czym wprowadzał chaos i stan niepewności co do tego, jakich dokumentów i informacji wymaga od wykonawców, a także okoliczności związanych z nieprzestrzeganiem przepisów dotyczących terminów, co stało się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. Kwestionując czynność Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2025 r. polegającą na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp Odwołujący za bezzasadne uznał twierdzenie Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty jest niezłożenie w przewidzianym terminie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków. Odwołujący podał, że w dniu 9 czerwca 2025 r. (godz. 10.25) otrzymał wezwanie w dwóch aspektach. Jak wskazał Odwołujący, pierwsza część wezwania dotyczyła treści oferty i kryterium oceny ofert i zawierała sformułowane w sposób chaotyczny i całkowicie dowolny podstawy prawne wezwania. Odwołujący zgłosił zastrzeżenia również co do samej treści wezwania wskazując, że Zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów niewymaganych w SW Z, tj. referencji dla kierownika budowy, uzupełnienia załącznika nr 10 do SW Z, który to dokument zgodnie z SW Z można było złożyć przed zawarciem umowy, czy uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Druga część wezwania dotyczyła podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie, w związku z tym, że było ono całkowicie niejasne, a przede wszystkim budziło wątpliwości co do podstaw prawnych i​ terminów, Odwołujący skierował zastrzeżenia pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. Odpowiadając na ww. pismo Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. wskazał, że podstawą jego wezwania jest przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, co do którego nie ma zastosowania regulacja o minimalnym 5-cio dniowym terminie na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie zgodził się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt. 1.2.4 i 1.2.5 informacji o odrzuceniu wskazał, że wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednakże przesłał je częściowo z uchybieniem terminu, bowiem o godz. 13.09. a nie do godz. 10.00, jak zostało wskazane w wezwaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 r. w jego drugiej części dotyczy potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i ewentualnie braku podstaw do wykluczenia – a więc podmiotowych środków dowodowych. Podstawą prawną jest przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r.). Odwołujący stwierdził, że skoro wezwanie dotyczy podmiotowych środków dowodowych, a podstawą jest art. 274 ustawy Pzp, to zgodnie z ustępem pierwszym tego przepisu w zakresie złożenia podmiotowych środków dowodowych minimalnym terminem, jaki wynika z przepisów prawa, jest termin 5-ciu dni. Brak jest, zdaniem Odwołującego, odmiennej regulacji dla przepisu art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, która zezwalałaby na ustalanie terminu dowolnie przez Zamawiającego. Odwołujący całkowicie nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ustalenie dowolnego (krótszego niż minimalny 5-dniowy) terminu na złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący stwierdził, że w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca w zakresie terminu nie dał wskazówki np. w postaci sformułowania „w wyznaczonym terminie”, jak ma to miejsce przy art. 128 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, przepis art. 274 ustawy Pzp, podobnie jak przepis art. 126 ustawy Pzp (dla zamówień unijnych) określają minimalne terminy na złożenie dokumentów podmiotowych. W przeciwnym przypadku, każdy z Zamawiających mógłby powoływać się na konieczność szybkiego działania i każdorazowo korzystać czy to z art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, czy art. 126 ust. 2 ustawy Pzp i skracać ustawowe terminy. Jak zauważył Odwołujący, terminy na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych mogą być dłuższe, ale na pewno nie krótsze niż minimalne wskazane w art. 274 ustawy Pzp, skoro bowiem w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca posługuje się pojęciem „podmiotowe środki dowodowe” przy określeniu terminu i z takim samym pojęciem mamy do czynienia w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp to nie ma żadnej argumentacji, aby uznać, że ustawodawca odmiennie uregulował terminy w odniesieniu do tych samym dokumentów. Odwołujący wskazał, że ustawodawca wprowadził jedynie prawo do wcześniejszego, tj. przed dokonaniem ustalenia rankingu ofert, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale nie skrócił w tym zakresie minimalnego terminu do ich złożenia. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, złożone dokumenty zostały dostarczone Zamawiającemu w terminie zgodnym z obowiązującymi przepisami, bowiem 5-cio dniowy termin od dnia wezwania, tj. od dnia 9 czerwca 2025 r. mijał w dniu 14 czerwca 2025 r., zaś dokumenty zostały złożone w dniu 12 czerwca 2025 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek ocenić złożone przez Odwołującego dokumenty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie stawia żadnych zarzutów w stosunku do złożonych dokumentów z punktu widzenia merytorycznego. Ewentualnie z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp zobowiązany jest do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który nie był tu zastosowany (pismo z dnia 12 czerwca 2025 r. precyzujące podstawę prawną wezwania). Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjny i dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, lub wymagają wyjaśnienia ich treści. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny ​i orzecznictwa dokument należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony, dokument jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych, dokument jest błędny, jeśli nie potwierdza spełnienia odpowiednich wymagań. (tak KIO w wyr. z 9.3.2023 r., KIO 492/23, Legalis). Zawsze i bezwzględnie określonym w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przypadkom odpowiada nałożenie na Zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia oświadczenia, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ich poprawienia lub uzupełnienia. Bez zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie ma możliwości odrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący zauważył, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak, aby był on w stanie stwierdzić, jakich w oświadczeń lub dokumentów zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego ​ wezwaniu Zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów na wezwanie wykonawca w nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Odwołujący podkreślił, że dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jak zauważył Odwołujący, ze względu na bardzo sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp, po stronie zamawiającego istnieje bezwzględny obowiązek szczegółowego zbadania wszelkich okoliczności, które mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Odnośnie twierdzenia Zamawiającego zawartego w pkt. 1.2.5 informacji o odrzuceniu oferty, gdzie Zamawiający wskazał, że „nie zostały natomiast dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usługi oraz dokument potwierdzający w jaki sposób firma NEON Wojciech Norberciak powiązana jest ww. Wykonawcą np. zobowiązanie Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów” - Odwołujący uznał je za niezrozumiałe i stwierdził, że po pierwsze w treści SW Z brak jest jakiegokolwiek postanowienia, z którego wynikałby obowiązek składania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dla osób objętych warunkiem pkt. 21.1.4.3- 21.1.4.6. (4 osoby projektantów), po drugie osoby te zgodnie z oświadczeniem wykonawcy są u wykonawcy zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, bowiem taki był wymóg pkt. 5.7 i 21.1.5 SW Z oraz odpowiedzi na pytanie 85 z dnia 28 maja 2025 r. Tym samym, jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca bezpośrednio dysponuje/zatrudnia osoby posiadające stosowne doświadczenie, a nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym nie miał obowiązku składać zobowiązania, bowiem nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, a zasobów własnych. Kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący podniósł, że Zamawiający sprzecznie z obowiązującymi przepisami prawa dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BIT GLOBAL. Zdaniem Odwołującego, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp w związku z​ zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny - w zakresie instalacji gazów medycznych. Odwołujący podał, że wykonawca BIG Global na całość kwoty stanowiącej ofertę zastosował 23% stawkę podatku VAT pomimo tego, że część przedmiotu zamówienia stanowi gazy medyczne będące zgodnie z obowiązującymi przepisami, wyrobem medycznym. Odwołujący powołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „(…) wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów” (wyrok KIO dnia 9​ listopada 2021 r., sygn. akt. KIO 3404/21). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt. KIO 942/21 oraz wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2933/20. W przekonaniu Odwołującego, obowiązkiem wykonawcy było ustalenie ceny ofertowej z zastosowaniem zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający kierując pytanie do wykonawcy BIT Global (pismo z dnia 9 czerwca 2025 r.) wskazał, że „przedmiot zamówienia obejmuje także instalacje gazów medycznych i tego faktu wynika, że Wykonawca winien zastosować 8% stawkę podatku VAT w odniesieniu do tej części zamówienia”. W dalszej treści tego pisma Zamawiający wskazał: „z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać jednoznacznie, na jakiej podstawie Wykonawca przyjął że przedmiotowe zamówienie oparte jest wyłącznie na 23%, a nie 8% i 23% stawce podatku VAT (przedłożenie zaświadczenia (interpretacji) właściwego Urzędu Skarbowego, oświadczenia własnego Wykonawcy, kopii faktur dot. tego zakresu zamówienia etc.) . Dopiero po złożeniu opisanych wyżej wyjaśnień Zamawiający może stwierdzić, czy Oferta Państw jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego i czy nie podlega odrzuceniu”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że właściwą stawką podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stawka 8%, a obowiązek obalenia domniemania wadliwie zastosowanej stawki przez BIT Global przerzucił na wykonawcę, zobowiązując go do złożenia stosownych dowodów. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie wykazał, że zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Odwołujący wyjaśnił, że w zakres zamówienia, zgodnie z zapisami PFU, wchodzi instalacja gazów medycznych, która będzie służyła podaży gazów pacjentom, dla pełnienia swojej funkcji musi zatem być wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów prawa. Instalacja gazów medycznych – jako zespół urządzeń mających bezpośredni kontakt z gazami terapeutycznymi dostarczanymi pacjentom - jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 pkt 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745 (MDR). W przekonaniu Odwołującego, instalacja gazów medycznych jest objęta 8% stawką podatku VAT. W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2024 poz. 361 ze zm.), zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 13 wskazano: bez względu na CN „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.2) ), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.3) ), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowi odrębne od całości świadczenie w zakresie robót budowlanych, a zatem jako wyrób medyczny powinno być opodatkowane preferencyjną stawką podatku VAT, ponieważ co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Odwołujący podkreślił, że na gruncie przepisów prawa podatkowego zasadą jest odrębność poszczególnych usług/robót. Konstrukcja świadczenia kompleksowego ma zastosowanie wyjątkowe, tylko w przypadku, gdyby rozdzielenie poszczególnych świadczeń miałoby sztuczny, pozbawiony sensu charakter. W wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt I FSK 958/10), wskazano, że t"raktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku”. Podobnie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10) – „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy”. Odwołujący stwierdził, że w realiach tej sprawy przyjęcie stawki podatku VAT ​w wysokości 23% jest nieprawidłowe i stanowi błąd w obliczeniu ceny, zaś zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp stanowiło naruszenie przepisów postępowania. W konsekwencji, doprowadziło to do wyboru oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ powinna ona podlegać odrzuceniu. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej jest błędem skutkującej odrzuceniem oferty. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podatek VAT jest bowiem składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składnia ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy o podatku od towarów i usług. Wykonawca posiada obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z przepisami prawa. W konsekwencji, w przekonaniu Odwołującego, zastosowanie stawki VAT 23% zamiast 8% jest niedopuszczalne, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zaniechania odrzucenia oferty oraz dokonania wyboru oferty niezgodnie z prawem. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, pomimo posiadania wiedzy, że gazy medyczne są objęte 8% stawką podatku VAT, jest to bowiem wiedza podstawowa, powszechna i wynika wprost z ustawy o VAT, dokonał wyboru oferty ze złą stawką podpierając się wyjaśnieniem wykonawcy, który oświadcza, że to on jest odpowiedzialny za ustalenie stawki podatku VAT. Co więcej, Zamawiający pomimo ustalenia zasad konstruowania ceny oferty, przyjmuje całkowitą dowolność, co powoduje, że mamy do czynienia z nieporównywalnością złożonych ofert. Jak podał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu ​ obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Każdy błąd polegający w na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej, jest błędem skutkującym odrzuceniem oferty. Odwołujący stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podatek VAT jest bowiem składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów prawa w tym w szczególności ustawy o​ podatku od towarów i usług. Nie jest więc jakimkolwiek uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej, wykonawca w tym zakresie posiada obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z przepisami prawa. W konsekwencji, jak stwierdził Odwołujący, zastosowanie stawki VAT 23% zamiast 8% jest niedopuszczalne i​ stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp stanowi zatem naruszenie przepisów postępowania. Odwołujący podniósł ponadto, że oferta wybranego wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w związku z wymogami wskazanymi w SW Z. Jak wskazał Odwołujący, w pkt. 21.1.5 Zamawiający wymaga, by osoby wymienione w pkt. 21.1.4.3 do 21.1.4.6. zatrudnione były na umowę o pracę w rozumieniu art. 22 Kodeks Pracy. Z kolei z odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia 28 maja 2024 r. wynika, jak podał Odwołujący, że wykonawca ma dysponować odpowiednimi projektantami, jednakże w każdym przypadku czy to zatrudnienia u wykonawcy, czy u podmiotu trzeciego, muszą być oni zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. Takie wymagania określił w treści SW Z Zamawiający w związku z czym musi to weryfikować w stosunku do wszystkich wykonawców. Odwołujący argumentował, że faktycznie wymagania te są trudne do spełnienia i powodowały, że każdy z​ wykonawców musiał albo zweryfikować swój stan zatrudnienia albo zatrudnić projektantów. W ofercie BIT Global w zał. nr 4. w oświadczeniu biura projektowego „SAR” zarówno projektant w specjalności konstrukcyjnej, jak i pozostali projektanci branżowi, tj. specjalności sanitarnej i​ eklektycznej, są zatrudnieni na umowę cywilno-prawną. To samo wynika z treści oświadczenia wstępnego wykonawcy BIT Global. Istnieją zatem dwa dokumenty, które jednoznacznie wskazują status zatrudnienia osób, co do których wymagania określono ​ treści postawionych warunków. Warunki udziału w postępowaniu wszyscy wykonawcy muszą spełniać najpóźniej w w dniu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że warunek ten nie został spełniony przez BIT Global. Zdaniem Odwołującego, nie stanowi również potwierdzenia spełnienia warunku wyjaśnienie wykonawcy BIT Global złożone w dniu 27 czerwca 2025 r., ​ którym wykonawca oświadcza, że wszystkie osoby będą zatrudnione na umowę o pracę. w ​W ocenie Odwołującego, oświadczenie to jedynie potwierdza fakty widniejące już w załączniku nr 4 – oświadczeniu biura projektowego SAR oraz oświadczeniu wykonawcy, że osoby te nie są zatrudnione ani u wykonawcy, ani u podmiotu, którego zasobami BIT Global dysponuje, a​ zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że nie zostały spełnione wymagania określone w SW Z, bowiem po pierwsze mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków w zakresie projektantów, co do których postawiono wyraźny wymóg w pkt. 21.1.5, po drugie jednoznaczne wskazanie formy zatrudnienia w ofercie powoduje, że mamy do czynienia z niegodnością oferty z wymogami SWZ. Odwołujący podniósł, że niezgodność oferty z wymogami SW Z wynika również z faktu, że wybrany wykonawca nie posiada wymaganej ilości zatrudnionych pracowników. BIT Global przedstawił wykaz pracowników, z którego wynika, że rzekomo zatrudnia 38 osób w całej firmie, załączył jednak również listę pracowników, z której wynika, że zatrudnionych na umowę o pracę pracowników budowlanych (fizycznych) jest 28 – przy wymaganych 30 osobach. Tym samym, również w tym zakresie zachodzi niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego. Powyższego, w ocenie Odwołującego, nie może korygować oświadczenie o złożeniu stosowanego dokumentu przed podpisaniem umowy, owszem Zamawiający dopuścił taką możliwość, jednakże dopuścił również ujawnienie tych informacji już na etapie składania ofert. Skoro zatem BIT Global zdecydował się na ujawnienie listy zatrudnionych osób na etapie składania ofert, i lista ta nie wskazuje na minimalną wymaganą liczbę zatrudnionych, to oferta nie spełnia wymagań SWZ. Zdaniem Odwołującego, wadliwe jest także zobowiązanie załączone do oferty BIT Global, bowiem z treści złożonego dokumentu nie wynika, jakiemu podmiotowi zostaje udzielone zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego, z treści złożonego zobowiązania nie można odczytać, jakiemu podmiotowi zostały udzielone zasoby, trudno także przy takim braku odczytać, z kim będzie podpisana umowa o podwykonawstwo mająca rzekomo dawać gwarancję realnego udostępnienia zasobów. Tym samym, stwierdzić należy, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny oferty BIT Global, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim przepisy dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna spełniać wymagania zarówno ​ zakresie warunków, jak i innych wymagań odnoszących się do treści oferty. w Odwołujący stwierdził, że BIT Global podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) i art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BIT Global. Pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że czynność wezwania z dnia 9 czerwca 2025 r., stanowiąca podstawę kolejnych czynności podjętych w postępowaniu, jest nieczytelna do tego stopnia, że nie może odnosić skutków dla wykonawcy w postaci jego eliminacji z postępowania. ​W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający skumulował czynności, które, mimo dążenia Zamawiającego do szybkiego zakończenia postępowania, muszą być realizowane osobno. Zamawiający odrębnie powinien dokonać weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a​ dopiero w kolejnej czynności, w przypadku konieczności ich poprawienia czy uzupełnienia, wystosować do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odrębną czynnością powinno być też wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazana odrębność jest istotna choćby z uwagi na różne konsekwencje dla wykonawcy, jakie pociągają za sobą poszczególne wezwania. Ponadto, treść kierowanego do wykonawcy wezwania nie może budzić wątpliwości. Zamawiający powinien nie tylko prawidłowo i jednoznacznie wskazać podstawę prawną czynności, ale też jasno wskazać stwierdzone uchybienia. W wezwaniu z dnia 9 czerwca 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający nie tylko skumulował różne podstawy prawne łącząc w jedno różne elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale też ​ sposób nieczytelny sformułował zakres, który powinien podlegać uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. w Przykładowo, Zamawiający z jednej strony stwierdza w wezwaniu, że wykonawcy złożyli wymagane oświadczenia wstępne, z których wynika, że wykonawcy spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, po czym wskazuje, że wykonawcy nie udowodnili, że tak jest w rzeczywistości. Co więcej, Zamawiający objął wezwaniem dokumenty, z których żądania jednoznacznie zrezygnował w SW Z. W pkt 22.3 SW Z Zamawiający poinformował, że „odstępuje od wzywania Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, stosowanie do regulacji określonych w art. 127 ust. 1 pkt 2 Ustawy, opierając swoją ocenę na wiarygodności informacji dotyczących podmiotowych środków dowodowych podawanych przez Wykonawców ​ oświadczeniu wstępnym, o którym mowa w pkt. 22.1. niniejszej SW Z”. W pkt 22.4 SW Z Zamawiający przewidział, że w w uzasadnionych przypadkach, wykonawca może zostać zobowiązany do złożenia oświadczenia o aktualizacji informacji zawartych w oświadczeniu wstępnym. Zgodnie z pkt 22.5 SW Z, w uzasadnionych przypadkach, wykonawca może zostać zobowiązany do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia wstępnego lub podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, uprawniony jest do zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu posiadającego istotne informacje dla oceny zdolności podmiotowej wykonawcy lub podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający nie przewidział zatem możliwości wezwania wykonawcy do złożenia innych dokumentów niż oświadczenie wstępne. Wobec powyższego, wymaganie od wykonawców składania dokumentów, których żądania Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia, jest działaniem nieuprawnionym. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zasadne jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i dokonanie jej powtórnego badania i oceny. Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BIT Global w związku z błędem w obliczeniu ceny w zakresie instalacji gazów medycznych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Sądu Zamówień Publicznych oraz Sądu Najwyższego, błędna stawka VAT podana w ofercie stanowi błąd w obliczeniu ceny. Na zamawiającym spoczywa obowiązek weryfikacji ceny pod kątem ustalenia czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki VAT. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przychyliła się do argumentacji powołanej przez Odwołującego i uznała, że właściwe było zastosowanie obniżonej stawki VAT na wykonanie instalacji gazów medycznych. Izba miała na uwadze, że instalacja gazów medycznych stanowi wyrób medyczny (poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o​ podatku od towarów i usług) i podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT. Takie stanowisko prezentował również pierwotnie Zamawiający wzywając BIT Global do wyjaśnień w dniu 9 czerwca 2025 r. Na uwzględnienie zasługuje także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania minimum 4 osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia zatrudnionymi na umowę o pracę (pkt 21.1.5 SW Z) oraz zatrudniania na umowę o pracę co najmniej 30 osób wykonujących czynności wykwalifikowanych robotników budowlanych (pkt 21.16 SW Z). Treść oferty złożonej przez wykonawcę BIT Global nie potwierdza spełniania przedmiotowego warunku. Wraz z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca BIT Global przekazał dokument potwierdzający zatrudnienie przez SAR Sp. z o.o. siedmiu osób, z dokumentu tego nie wynika jednak, że są to osoby zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 21.1.5 SW Z po modyfikacji z dnia 28 maja 2025 r.), wykonawca nie złożył również oświadczenia w tym zakresie. Wykonawca BIT Global złożył również wykaz osób, które zatrudnia, jednak dokument ten nie wskazuje na dysponowanie trzydziestoma osobami wykonującymi czynności wykwalifikowanych robotników budowlanych. Izba stwierdziła, że za spełniające przedmiotowy warunek – osoby wykonujące czynności wykwalifikowanych robotników – nie można uznać osób zatrudnionych na stanowisku Dyrektora ds. personalnych, Dyrektora Generalnego, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych, Głównej księgowej, Inżyniera budowy. Izba stwierdziła, że złożona lista wskazuje na zatrudnienie najwyżej 29 osób spełniających warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 21.16 SWZ. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wadliwości zobowiązania załączonego przez BIT Global do oferty, pochodzącego od SAR Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że w treści przedmiotowego zobowiązania istotnie nie wskazano podmiotu, na rzecz którego udostępnione zostały zasoby. W zobowiązaniu wskazano jednak konkretne postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpiło udostępnienie zasobów. ​W ocenie Izby, zobowiązanie dołączone do oferty należy czytać łącznie z ofertą, w której wskazano jednoznacznie, że BIT Global będzie polegać na zasobach SAR Sp. z o.o. ​ określonym zakresie. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób określony w rozporządzeniu, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba stwierdziła, że zakres uwzględnionych zarzutów ma znaczący wpływ na wynik postępowania, skutkuje koniecznością modyfikacji czynności Zamawiającego. Z tego względu, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 4688/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 grudnia 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 grudnia 2024 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Winnica postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4688/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Winnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Winnica, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne w roku 2025”. Numer referencyjny: IS.271.13.2024 (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych p​ od nr: 00597185/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej zwaną „Ustawą Pzp” lub „ustawą”. W dniu 10 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (zwanych dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie: 1.art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​ p. A.R.. 2.art. 108 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. 3.art.128 ust. 4 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, 4.Naruszenie art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Wobec powyższych naruszeń Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., 3)wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym ​ do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert, 4)wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym ​ do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu ​ p. Ł.K., 5)ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 6)zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że Gmina Winnica przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej p.z.p., uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 grudnia 2024 roku przez Odwołującego Wykonawcę - Konsorcjum firm: BIS Błysk Sp. z o.o. Błysk-BIS Sp. z o.o. ul. St. Moniuszki 108, 06-200 Maków Mazowiecki. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana odwołującemu W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 l​ it. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4184/24 WYROK Warszawa dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ), prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 w/w ustawy pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFWZP-2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024) Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00488051/01 z dnia 06.09.2024r. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - zwanej dalej: ustawą Pzp CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa, wniosła odwołanie na niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył niniejsze odwołanie w terminie, co oznacza, że uczynił zadość wymaganiom Ustawy Pzp w tym zakresie. Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w następujący sposób. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest fakt, że w przypadku uwzględnienia podczas dokonywania wyboru oferty Odwołującego się, wskazana oferta byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Jak twierdzi Odwołujący w odwołaniu, złożył on ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek dokonanych czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie została oceniona, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Co do wykazania szkody to Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie, Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący kolejno w odwołaniu wskazał okoliczności, których dopuścił się Zamawiający: Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp bezpodstawnie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp., dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność została w konsekwencji odrzucenia oferty obarczona błędem. Odwołujący przywołał za Zamawiającym podstawę odrzucenia jego oferty to jest niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty i stwierdza, że wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że czynności podjęte przez Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień SWZ. Według odwołującego w szczególności naruszają one: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego się; 2) postanowienia SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Zaznaczenia wymaga, że pomimo, iż Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z oraz przepisami Ustawy Pzp, to nie przestrzegał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co doprowadził do naruszenia wyżej wymienionego przepisu Ustawy Pzp, i to w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. UZASADNIENIE ODWOŁANIA W dniu 8 listopada 2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego się oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty do realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-WZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024). Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną we wskazanym piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również z samą czynnością unieważnienia przedmiotowego postępowania, dlatego też uznał, że wniesienie uzasadnienia jest uzasadnione. Za podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym wybrał najkorzystniejszą zdaniem Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertę wykonawcy CenterMed Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przede wszystkim wskazać należy tutaj, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 ust. 6 pkt 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Nadto w w/w punkcie Zamawiający wyjaśnił, że „Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. Nie ma w tym miejscu wskazania, do których terminów odnosi się powyższa uwaga zamieszczona w SW Z, a co za tym idzie, uznać należało, że dla terminu ważności referencji wymaganych przez Zamawiającego punktem odniesienia jest również dzień, w którym upływa termin składania ofert. Co istotne, Odwołujący wraz ze złożoną ofertą dostarczył do Zamawiającego wymagane referencji, wobec czego na dzień składania ofert, tj.: 23.09.2024 r., referencje były ważne. Zaznaczam, że zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej: Rozporządzeniem PŚD” okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 (dotyczy wykazu usług) i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. De facto Rozporządzenie PŚD nie mówi, o które okresy chodzi. Poza tym należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił złożenie zamiennie w zakresie referencji dla zamówień nadal realizowanych przez wykonawcę oświadczenia, co wykonawca uczynił. Zaś podkreślenia wymaga fakt, iż „Złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Następnie wyjaśniam, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 225/23) wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Należy zauważyć, że analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warto jednak zauważyć, że przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp nie mają wymiaru absolutnego. Jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zamawiający może przyjąć te podmiotowe środki dowodowe. W takim przypadku wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do potwierdzenia, że są nadal aktualne będzie bezzasadne. Analogicznie wskazuję, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych pojawił się pogląd, że co prawda, jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Niemniej jednak już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy uznano, że odstępstwo od powyższego może dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem po prawidłowym samo uzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Zaznaczam, że użyte zarówno w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, jak i w art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w praktyce budzi niezrozumienie. Niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Bowiem użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia PŚD. Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jasno wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDz.” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20). Nadto zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy wykonawca złożył już te dokumenty wraz z ofertą to tak naprawdę należy upewnić się, że pozostają one aktualne lub ewentualnie czy wykonawca nie chce ich uzupełnić. W takim przypadku rekomendowanym rozwiązaniem byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub potwierdzenia, że te złożone z ofertą stanowią całość i pozostają aktualne. Innymi słowy, zgodnie z procedurą dokumenty przedłożone na etapie ofertowania co najwyżej mogłyby zostać uznane za przedwczesne i w takim przypadku zadaniem Zamawiającego byłoby upewnić się, że pozostają one nadal aktualne. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że najbardziej prawidłowym rozwiązaniem jest potwierdzenie u Wykonawcy aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów, co potwierdza stanowisko KIO zawarte w wyroku z 25.01.2017 r. (sygn. akt KIO 103/17). Izba w przedmiotowym orzeczeniu rozstrzygnęła, że zamawiający powinien potwierdzić u wykonawcy aktualność dokumentów, które ten złożył samodzielnie wraz z ofertą: "Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. (...) do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne (...) ". Wobec powyższego uznać należy za słuszny również zarzut naruszenia art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z poprzez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy. W świetle art. 266 Ustawy Pzp do prowadzenia postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne znajduje zastosowanie art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wskazanie podmiotowych środków dowodowych powinno nastąpić poprzez wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym były one wcześniej składane. Zatem w przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu lub zawierają informacje, które dotyczą zamówień wcześniej realizowanych na rzecz tego zamawiającego), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale powinien je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania. Należy również zauważyć, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp, gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych następuje w momencie samodzielnego przekazania dokumentów, niekoniecznie tylko w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Nadto obowiązujące obecnie przepisy Ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu" (sygn. akt KIO 1581/22). Zamawiający w dniu 31 października 2024 r. wezwał Odwołującego do podmiotowych środków dowodowych. Następnie pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami lub oświadczeniem opisanym w SWZ. W tym miejscu wyjaśniam, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu posiadane referencje wystawione odpowiednio w dniach 18 i 19 lipca 2024 r., a zatem w dniu ich złożenia wraz z ofertą pozostawały one aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Z ostrożności Odwołujący złożył również oświadczenie, że zamówienia publiczne, na które powołuje się przy doświadczeniu, nadal są realizowane, a sam Odwołujący wystąpił już do podmiotów z wnioskami o wydanie nowych referencji, jednakże z uwagi na czas oczekiwania na otrzymanie stosownych dokumentów nie jest możliwym dochowanie terminu wyznaczonego na ich ewentualne uzupełnienie. Wobec tego, zgodnie z zapisami SW Z zasadnym było złożenie w/w oświadczenia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie powodów, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji, należało przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do ewentualnych wyjaśnień. Bowiem „ Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów, a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu, a zatem podjął on starania, ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić.. Zatem, skoro zamawiający wezwał tylko z art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, a po otrzymaniu referencji oraz oświadczenia nie wystąpił o wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp (co nie narusza zasady jednokrotnego wezwania), taka sytuację uznać należy za naruszenie podczas procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Bowiem, jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp. W szczególności ma to znaczenie w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, czy przyczyny niedochowania terminu na złożenie aktualnych w ocenie Zamawiającego referencji nie są zawinione przez wykonawcę. Wskazać należy, że "Zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 p.z.p. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 p.z.p. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 p.z.p." (Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt KIO 671/23). Poza tym „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., sygn. akt KIO 438/24.). Podkreślenia wymaga, że procedura, o której mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego, a zatem takich, które zostały złożone wraz z ofertą lub uzupełnione w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Bowiem "Dyspozycja art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczyć może to tylko tych dowodów, którymi dysponuje czyli złożonych albo uzupełnionych." (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 611/23). Wobec powyższego dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. W niniejszej sprawie Zamawiający posiadał stosowne dokumenty i jeśli miał jakieś wątpliwości, winien wystąpić do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia PŚD w przypadku dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług za takie dowody uznaje się referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może złożyć oświadczenie. Wobec powyższego na zasadzie analogii, za aktualną należy uznać zasadę wyrażoną w wyroku KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17), że "wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter". Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił powyższe przesłanki i złożone przez niego oświadczenie winno zostać uznane przez Zamawiającego wraz z referencjami dołączonymi do oferty jako wystarczające wykazanie spełnienia opisanego w SW Z warunku co do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należy te ich wykonanie. Co istotne, podmiotowy środek dowodowy może być wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Spełnianie warunku musi odbyć się w dacie złożenia oferty, a taka sytuacja ma miejsce właśnie w przypadku Odwołującego. Bowiem w dniu upływu terminu składania ofert przedłożone referencje były aktualne i potwierdzały, że Odwołujący spełnia warunek doświadczenia w zakresie zrealizowanych usług opisany w SWZ. Wyjaśniam także, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zobowiązany jest podjąć wszystkie działania niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych podczas jej badania wątpliwości. Owszem, po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to zamawiający winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Dopiero po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Zaznaczam również, że "Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny." Wyrok KIO z 17.02.2023 r., sygn. akt KIO 242/23. Natomiast Zamawiający ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to procedury wyjaśniania w nieskończoność. Nie mniej jednak w razie, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego jest on uprawniony do wystosowania ponownego wezwania. Poza tym Odwołujący wykazał w dostateczny sposób spełnianie warunku poprzez przedłożenie dokumentów i oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uznał, że po otrzymaniu dokumentów, które posiadał w chwili odrzucania oferty Odwołującego, kwestia ta nie jest dostatecznie wyjaśniona, winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, a nie od razu dokonał odrzucenia jego oferty. Niemniej jednak podkreślam, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych nastąpiło już na etapie składania ofert, poprzez ich dołączenie do oferty. Zatem podmiotowe środki dowodowe, złożone wraz z ofertą, powinny zostać poddane ocenie, bez ponownego wzywania do ich złożenia na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. Wobec powyższego uznać należy za niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFW ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024), tj.: postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nadto Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu na rzecz odwołującego wpisowego od odwołania w kwocie 7.500,00 zł. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia niniejszego odwołania została przekazana do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z 27 LISTOPADA 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK spółka komandytowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy", jednocześnie wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania na posiedzeniu albo 2.oddalenie odwołania w całości; 3.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. UZASADNIENIE ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE I. Stan faktyczny wraz z przytoczeniem zarzutów i wniosków odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy". Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Ustawą Pzp". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp. 8 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CenterMed Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Także 8 listopada br. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego; 2)postanowienia SW Z - poprzez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4)art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania; 5)art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert; 6)art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. 2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. II. Odniesienie się do zarzutów, twierdzeń i wniosków Odwołującego Mając na względzie art. 521 ust. 2 ustawy Pzp oświadczam, co następuje: Cała przedstawiona w Odwołaniu argumentacja zmierza de facto do wykazania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, a nie oferty Odwołującego. Jednakże takiego zarzutu Odwołujący nie stawia, a należy pamiętać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3739/23). Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - nie stawia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - to odwołanie winno zostać oddalone w całości. Pomimo powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający odnosi się do wniosków i twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 1)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2)w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Ponadto należy wskazać, że nieprawidłowości w stosowaniu postanowień SW Z nie mogą stanowić samoistnej podstawy odwołania w rozumieniu art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, na który powołał się Odwołujący. Przepis ten dotyczy niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie z postanowieniami SWZ. 3)w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. KIO np. w wyroku z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn.. akt KIO 1523/23 objaśnia: „Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia [...]. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Innymi słowy, zdaniem Izby, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania". Odwołujący nie dokonał czynności na tej podstawie - nie złożył oświadczenia dotyczącego prawidłowości i aktualności przedwcześnie złożonych dokumentów. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Dowód: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano.■ 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. 4)w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szersze omówienie zagadnienia znajduje się w odpowiedzi na zarzut numer 5. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Dowody, w tym referencje, są składane w jednym celu - mają w sposób jednoznaczny potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie wykazanych usług, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na poparcie powyższego można przytoczyć np. wyroki: z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 252/12, zgodnie z którym: „ [...]Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich, które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi."; z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: "referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji”; z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 700/11: "Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji"; z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: "Dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia"; czy w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17: „Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej." Takie poświadczenie należytego wykonania zamówienia winno być ujęte w sposób niewzbudzający wątpliwości, tym bardziej w przypadku, gdy jest składane przez oświadczenie własne, a nie wystawione przez uprawniony do tego podmiot zlecający usługę. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: Data wysiania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Data wystania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że innych wykonawca w tym postępowaniu - Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, którego oferta pierwotnie została oceniona jako najkorzystniejsza, także przedłożył wykaz usług wraz z ofertą, i również został wezwany na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z powodu uchybień formalnych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na wadliwe podmiotowe środki dowodowe, więc i brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. Wykonawca ten nie zakwestionował czynności Zamawiającego. Kolejny wykonawca - tu Odwołujący, przeszedł przez podobną procedurę. Jak widać Zamawiający równo potraktował wykonawców i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podsumowując, wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-23741-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy" został dokonany przez Zamawiającego prawidłowo, bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ część zarzutów Odwołania jest spóźniona, a zatem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości, 3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożyła spółka Odwołująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o którym mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) dalej „Ustawa Pzp”/„Pzp”, prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym regulowanym art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nosi nazwę pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-W ZP2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00488051/01 w dniu 6 września 2024r. Odwołująca działając w trybie art. 513 pkt 1 Ustawy Pzp, wniosła odwołanie na, w jej ocenie, niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, w związku z art. 239 ust.1 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, którego skutkiem jest błąd Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty Odwołującej. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie należy wnieść w terminie 5 dni. Termin 5 dni liczy się od dnia przekazania informacji, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przekazał Odwołującej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującej w dniu 8 listopada 2024 r. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r., a Odwołująca złożyła odwołanie w dniu 12 listopada 2024r., co oznacza, że uczyniła to w terminie ustawą przewidzianym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołująca wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak podaje wnosząca odwołanie spółka w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) interes Odwołującej spółki w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W jej ocenie bezprawne działania Zamawiającego, w świetle obowiązującej ustawy Pzp, zamknęły Odwołującej ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak podaje Odwołująca istotnym jest fakt, że w przypadku dokonywania wyboru oferty z jej udziałem, oferta przez nią złożona byłaby najkorzystniejsza. Jak twierdzi Odwołująca, złożyła ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z, a odrzucenie jej oferty przez Zamawiającego pozbawiło ją możliwości uzyskania zamówienia. Odwołująca wskazała, że została narażona na szkodę przez Zamawiającego przez poniesienie kosztów udziału w postępowaniu oraz przez utratę uzyskania zamówienia co dało by prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, Odwołująca wykazała prawo do wniesienia odwołania, w myśl zasad określonych w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, co do podstaw odrzucenia odwołania, przez wskazanie okoliczności braku zaskarżenia wezwań Zamawiającego z dnia 31.10.24r. i 04.11.24r. Izba oceniła merytorycznie zarzuty odwołania, w granicach czynności Odwołującej na wezwania Zamawiającego, co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w postanowieniach SWZ. Odwołująca sformułowała zarzuty odwołania następująco: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującej; 2) naruszenie postanowień SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołująca złożyła ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) naruszenie art. 127 ust. 2 Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującej do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła podmiotowych środków dowodowych to jest referencji, podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Odwołującej do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Odwołująca przedstawiła następujące żądania co do rozstrzygnięcia wniesionego przez nią odwołania: 1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonania czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania przywołano postanowienie SW Z, na podstawie któregoIzba dokonała oceny czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującej. Podstawę prawną do rozstrzygnięcia zawisłego sporu stanowi postanowienie SWZ o treści jak poniżej: Rozdział 10 ust. 6 pkt 1 SW Z: Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Decydującymi do oceny zawisłego przed Izbą sporu są wyżej cytowane postanowienia SW Z odnoszące się do referencji w przypadku świadczeń ciągłych, które ważność mają zastrzeżoną w myśl SW Z na okres 3 miesięcy. W kontekście badania co do prawidłowego postępowania Zamawiającego mają znaczenie wezwania: z dnia 31 października 2024r. w trybie art.274 ust.1 ustawy Pzp oraz wezwanie z dnia 4 listopada 2024r. w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z postępowania odwoławczego, jak i przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania, Odwołująca nie oprotestowała wezwań Zamawiającego i według własnej oceny merytorycznej wezwań Zamawiającego wykonała je następująco. Zamawiający w dniu 31 października 2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte ich wykonanie lub wykonywanie. Odwołująca dostarczyła na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2024r. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami. Odwołująca nie zaskarżyła wówczas wezwania Zamawiającego, jak również nie złożyła Zamawiającemu żadnego oświadczenia o aktualności wcześniej złożonych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującą dokumenty zostały poddane badaniu przez Zamawiającego. Zamawiający w wyniku badania złożonych dokumentów przez Odwołującą w dniu 4 listopada 2024r. wezwał ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego wykazu usług wraz z referencjami informując, że referencje zostały wystawione kolejno w dniach: 18 lipca 2024r. i 19 lipca 2024 roku, z związku z czym upłynął trzymiesięczny termin ważności tych referencji dla usług, które są nadal (ciągle) wykonywane. Odwołująca odpowiadając w dniu 5 listopada 2024. potwierdziła, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa do 7 dni roboczych. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Odwołująca nie oświadczyła o wykonywaniu usługi w sposób właściwy, należyty, jak i nie wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Reasumując Odwołująca nie potwierdziła najistotniejszej okoliczności dla przeterminowanej co do ważności referencji, to jest czy usługi są wykonywane należycie. Tak więc, w ocenie Izby nie zostały naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. To Odwołująca nie zachowała należytej staranności w procedurze zamówieniowej, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, to jest w trybie art.274 ust.1 Pzp i następnie w trybie art. 128 ust.1 Pzp, składając referencje nieaktualne na dzień wezwania Zamawiającego. Odwołująca nie wniosła o przedłużenie terminu wezwania Zamawiającego, ani nie zaskarżyła zasadności wezwania Zamawiającego, a co wskazywałoby na zachowanie należytej staranności profesjonalnego wykonawcy. Izba również nie podziela argumentacji odwołania, co do okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania przez Zamawiającego art.128 ust.4 ustawy Pzp, co do aktualności referencji, wobec jednoznacznej ich nieważności na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Tak więc argumentacja odwołania „Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić”, w ocenie Izby jest nieuprawniona. Izba uzupełniająco odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, podzielając i przyjmując jako własną, argumentacją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stwierdza: 1) w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2) w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. 3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami - Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 31-10-2024 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Izba podziela argumentację zamawiającego, cytowaną powyżej, co do podstaw odrzucenia oferty odwołującego i w związku z tym cytowaną powyżej argumentację co do bezpodstawności zarzutów odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania w tym co do braku należytego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1550/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. ​ w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 maja 2023 r. przez odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu(ul. Budowlanych 3, 86300 Grudziądz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jeżewo (Świecka 12, 86​131 Jeżewo), przy udziale wykonawcy: Bukolt Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Bielicka 76c/2, 85-135 Bydgoszcz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (ul. Budowlanych 3, 86​300 Grudziądz) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (ul. Budowlanych 3, 86300 Grudziądz) na rzecz zamawiającego: Gmina Jeżewo (Świecka 12, 86131 Jeżewo) kwotę 4.960 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) obejmującą koszty: dojazdu na posiedzenie i rozprawę pełnomocnika w kwocie 622 zł 38 gr, koszty jego noclegu w kwocie 738 zł oraz jego wynagrodzenia w kwocie 3.600 zł . Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1550/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 maja 2023 r. przez odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Jeżewo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowa sieci wod. – kan. w miejscowości Laskowice” (nr postępowania: RRiB.271.2.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr 2023/BZP 00108057/01 z dnia 23 lutego 2023. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie na: 1)niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającą na wyborze do realizacji, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, pomimo, iż zgodnie z treścią oferty wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego (część VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia), co stanowi naruszenieart. 239 ust. 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, pomimo tego, iż oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu określonych w część VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia i jako takie podlegały odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p., W związku z powyższym wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. B), b)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i spełniającej wymogi udziału w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. 3.zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a)ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane – na wykazanie faktów: treści ogłoszenia o zamówieniu, treści i warunków zamówienia, terminu składania ofert, b)Specyfikacja Warunków Zamówienia – na wykazanie faktów: określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych), c)oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”,oświadczenie o spełnianiu warunków przez wykonawcę „SPEC RYŚ R. Z.”, – na wykazanie faktów: złożenia ofert przez tego wykonawcę, niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku w postępowania dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł, d)pismo wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. z dnia 17.03.2023 r. – na wykazanie faktów: niespełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty, e)polisa ubezpieczenia PZU nr 1070029701 – na wykazanie faktów: niespełniania przez wykonawcę SPEC RYŚ R. Z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty, f)informacja z otwarcia ofert z 10.03.2023 r., informacja o kwalifikacji do negocjacji, zaproszenie do negocjacji, zaproszenie do składania ofert dodatkowych, informacja o otwarciu ofert dodatkowych z 6.04.2023 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21.04.2023 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.05.2023 r., – na wykazanie faktów: przebiegu postępowania, terminu składania ofert – 10.03.2023 r., prowadzenia negocjacji, wyniku postępowania – wyboru oferty wykonawcy SPEC RYŚ R. Z., terminu do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Dnia 10.03.2023 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. W postępowaniu oferty złożył m.in. Odwołujący – INŻBUD Sp. z o. o. Sp. k., SPEC-RYŚ R. Z. oraz HYDROKOMŚW IECIE M. H. & K. B. (dowód: informacja z otwarcia ofert z 10.03.2023 r.) W następstwie negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych tych trzech wykonawców złożyło oferty dodatkowe (dowód: informacja z otwarcia ofert dodatkowych z 6.04.2023 r.). Dnia 21.04.2023 r. Zamawiający ogłosił wybór oferty SPEC-RYŚ R. Z. jako najkorzystniejszej. Dnia 26.04.2023 r. Odwołujący INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. złożył odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty „SPEC-RYŚ R. Z.” (wybór ofert z 21.04.2023 r.) i zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców „SPECRYŚ” oraz „HYDROKOM-ŚW IECIE”, pomimo, że oferty te nie spełniały warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych). Dnia 28.04.2023 r. wykonawca BUKOLT Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Dnia 5.05.2023 r. Zamawiający przesłał do Izby zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w której poinformował że dokona ponownych czynności badania i oceny ofert. W związku z powyższym, dnia 9.05.2023 r. Izba wydała na posiedzeniu niejawnym postanowienie o umorzeniu postępowania (KIO 1168/23). Dnia 25.05.2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą ponownie Zamawiający wybrał ofertę „SPEC-RYŚ R. Z.”. Zamawiający odrzucił natomiast ofertę „HYDROKOM-ŚW IECIE” wskazując, że wykonawca ten w dniu składania oferty nie był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 3 mln zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu zarówno na etapie składania ofert, jak i w momencie weryfikacji środków dowodowych (dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.05.2023 r.). Ponowny wybór wykonawcy „SPEC-RYŚ” stanowi jednak powtórne, identyczne jak wcześniej, naruszenie przepisów Pzp, albowiem oferta ta w dniu jej złożenia nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. Postępowanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że odrzucił ofertę HYDROKOMŚW IECIE”, natomiast dokonał wyboru oferty „SPEC-RYŚ” pomimo że w stosunku do obydwu tych wykonawców w rzeczywistości zachodziła identyczna przesłanka odrzucenia ofert – obydwaj nie spełniali tego samego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią pkt 1 cz. VII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednym z tych warunków jest posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych). W orzecznictwie KIO wskazywano niejednokrotnie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień złożenia oferty i stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W wyroku z 28. 22.08.2019 r., KIO 1551/19 wskazano, że: „Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego - podjętym zresztą w ślad za przywołanymi orzeczeniami Izby - że w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (…) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy)” (LEX 2728600). Warto przy tym nadmienić, że orzeczenie to dotyczyło zbliżonego stanu faktycznego – wymogiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia OC działalności na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł. Wykonawca złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jednakże po wezwaniu do uzupełnienia dokumentacji okazało się, że wykonawca ten posiadał polisę na kwotę jedynie 600 tys. zł. Po kolejnym wezwaniu wykonawca przedłożył aneks do polisy podwyższający sumę gwarancyjną do 1 mln zł, jednakże ze skutkiem obowiązującym od terminu ok. 3 tygodnie późniejszego od dnia złożenia oferty przez tego wykonawcę. Izba wskazała również, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie ma wpływu na wymóg, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień złożenia oferty: „W ocenie Izby również treść art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (…) nie stanowi podstawy do «przesunięcia» terminu spełniania warunku udziału w postępowaniu na późniejszy niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…) Podobnie wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów - jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie prawidłowego dokumentu”. Podobnie w wyroku z 23.05.2022 r. KIO 1200/22: „Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przywołanych wyżej przepisach ustawy Pzp, w szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z akcentowanym przez Przystępującego art. 126 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Podkreślić jednak należy, iż podnoszonej przez Przystępującego «aktualności» dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia” (LEX nr 3419812). Z dokumentacji wynika, że wykonawca SPEC-RYŚ R. Z., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na dzień złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia. Na wezwanie Zamawiającego, wykonawca SPEC-RYŚ złożył dnia 17.03.2023 r. oświadczenie, z którego wynika, że stosowne ubezpieczenie przedstawi dopiero po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Z przedłożonej przez tego wykonawcę polisy wynika jednak jednoznacznie, że umowę ubezpieczenia na wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną zawarł on dopiero od dnia 18.04.2023 r., a zatem ponad miesiąc po terminie składania ofert w postępowaniu (dowody: oświadczenie z 17.03.2023 r., polisa PZU). Wykonawca SPEC-RYŚ R. Z. na dzień złożenia oferty nie spełniał więc warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nieodrzucenie tej oferty stanowiło zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. Tym bardziej za niezgodny z przepisami p.z.p. należy uznać (ponowny) wybór oferty niespełniającej warunków postępowania jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania i w uzyskaniu zamówienia, gdyż po odrzuceniu ofert wykonawców SPEC-RYŚ R. Z. i HYDROKOM-ŚW IECIE oraz niezaproszeniu do negocjacji pozostałych wykonawców, oferta Odwołującego INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. pozostałaby jedyną ofertą w postępowaniu i musiałaby zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wybór przez Zamawiającego innej oferty był rezultatem oczywistego naruszenia przepisów p.z.p. polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy, który w rzeczywistości nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, wobec czego Odwołujący poniesie szkodę. Postępowanie Zamawiającego należy przy tym ocenić jako naruszające zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z zasadą tą łączy się wymóg prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Jak wskazuje się w literaturze: „Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców (…) Zamawiający zobligowany jest do jednoznacznego i precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak zamawiający oceni każdego z nich” (A. Wiktorowski w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, LEX 2023, kom. do art. 16). Ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Wymagają tego wyżej wskazane zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Na podstawie opublikowanych przez zamawiającego SW Z i warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy oceniają, czy spełniają te warunki i podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający wprowadził warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł, to wielu potencjalnych wykonawców nieposiadających tego ubezpieczenia zrezygnowałoby z udziału w tym postępowaniu z uwagi na niespełnienie tego warunku. Tym samym nieodrzucenie przez Zamawiającego – wbrew wymogom SW Z i przepisów ustawy p.z.p. – ofert niespełniających tego warunku, a nawet wybranie jednej z nich jako najkorzystniejszej, stanowiło rażące naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości. Gdyby bowiem warunek ten nie został określony w SW Z, to w postępowaniu mogłaby wziąć udział znacznie większa liczba wykonawców, posiadających ubezpieczenia OC działalności na sumy gwarancyjne mniejsze niż 3 000 000 zł. Posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie OC ma istotny wpływ na cenę ofertową w związku z kosztami ponoszonymi przez wykonawcę na pokrycie składek tego ubezpieczenia. Wyższa suma gwarancyjna łączy się z koniecznością opłacania przez wykonawcę wyższych składek, co z kolei powoduje wyższą cenę oferty, ale jednocześnie chroni Zamawiającego przed wszelkimi ryzykami związanymi z działalnością gospodarczą prowadzoną przez wykonawcę. Oczywiście niedopuszczalne w świetle przepisów p.z.p. jest jednak zaakceptowanie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty, której cena co prawda jest niższa, ale wykonawca ją składający nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do tego, że jakiekolwiek warunki udziału w postępowaniu – w tym nie tylko dotyczące sytuacji wykonawcy, jego doświadczenia itd. ale także np. wymogi jakościowe – byłyby zupełnie fikcyjne, gdyż zamawiający mógłby wybrać ofertę niespełniającą jakichkolwiek wymogów, kierując się wyłącznie najniższą ceną. Tymczasem w istocie to nastąpiło w niniejszym postępowaniu – Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną, ale niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Na kwestię równego traktowania wykonawców w kontekście wymogu spełniania warunków postępowania na dzień składania ofert i brak możliwości późniejszej konwalidacji braku spełniania tych warunków wskazało KIO w wyroku z 18.11.2021 r. KIO 3221/21: „Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju «konwalidację», byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 p.z.p., naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców” (LEX nr 3326945). Na wymóg spełniania warunków postępowania w dniu złożenia oferty nie ma wpływu fakt zaproszenia wykonawców do składania ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa nie wyłącza bowiem pierwotnego terminu składania ofert, ani nie dezaktualizuje złożonej pierwotnie przez wykonawcę oferty. Stanowi jedynie modyfikację oferty, która dopuszczalna jest wyłącznie w ramach kryteriów wymienionych w zaproszeniu do negocjacji. Jak wskazuje się w literaturze: „W wariancie drugim wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, iż przedmiotem oferty dodatkowej mogą być wyłącznie te elementy zamówienia i oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wymienionych w zaproszeniu do negocjacji. W praktyce oznacza to więc, że jeżeli zamawiający przewidział wyłącznie negocjacje w zakresie kryterium oceny ofert «cena», a drugim kryterium oceny ofert był termin wykonania zamówienia, to wykonawca pozbawiony został możliwości obniżenia ceny z jednoczesnym wydłużeniem terminu realizacji zamówienia” (P. Wójcik w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023, A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, kom. do art. 296). W zaproszeniu do negocjacji w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał „cenę” jako jedyne kryterium oceny ofert, w ramach których prowadzone będą negocjacje. Należy przy tym podkreślić, że dopuszczenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dopiero na etapie składania ofert dodatkowych byłoby oczywiście nie do pogodzenia z zasadą niedopuszczalności konwalidacji braku spełniania tych warunków, na którą Izba wskazała w powoływanym już wyroku KIO 3221/21. W identyczny sposób prowadziłoby to bowiem to naruszenia zasad uczciwej konkurencji i ryzyka przystąpienia to postępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu, ze szkodą dla tych wykonawców, którzy z uwagi na niespełnienie tych warunków (w pierwotnym terminie składania ofert) zrezygnowaliby ze złożenia oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Bukolt Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wnosząc o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenie czynności oceny ofert i zaproszenie do negocjacji trzech wykonawców po odrzuceniu ofert wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu. Podał: „Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, bowiem w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu będzie się kwalifikował do zaproszenia do negocjacji w grupie trzech wykonawców”. W uzasadnieniu przystąpienia podał: „W ocenie Przystępującego wniesione odwołanie z dnia 29-05-2023 r. przez pełnomocnika Odwołującego się jest zasadne, jeśli chodzi o kwestie niezgodności z przepisami ustawy Pzp takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „SPEC RYŚ R. Z.”, bowiem wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Również zasadne jest żądanie odwołującego o odrzucenie oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, bowiem oferta tego wykonawcy nie spełniała warunków udziałuw postępowaniu. Zastanawiające jest, dlaczego Zamawiający odrzucił ostatecznie ofertę „HYDROKOM Świecie” a zaniechał tej czynności w stosunku do „SPEC RYŚ R. Z.”. Obaj wykonawcy nie spełnili wymogów stawianych przez Zamawiającego w postaci posiadania określonego ubezpieczenia OC z sumą ubezpieczenia wynoszącą 3 mln zł. Warunek ten powinien być spełniony na dzień składania ofert, a nie w okresie późniejszym jak choćby na dzień przystąpienia do zawarcia umowy z Zamawiającym. W konsekwencji przy prawidłowym odrzuceniu ofert tych dwóch wykonawców Przystępujący zostałby zaproszony przez Zamawiającego do negocjacji i miałby szansę złożyć najkorzystniejszą ofertę. Oferta Przystępującego nie została i nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W wyniku odrzucenia przez Zamawiającego ofert podlegających odrzuceniu Zamawiający powinien na nowo określić krąg trzech wykonawców, których zaprosi do negocjacji zgodnie z przewidzianym trybem udzielenia zamówienia. Skoro Zamawiający przewidział negocjacje ofert, to Zamawiający może dokonać preselekcji ofert i do negocjacji zaprosić tylko wykonawców, którzy złożyli oferty najlepsze. Zamawiający przewidział w SW Z, że do negocjacji zaprosi 3 Wykonawców, zatem nie może obecnie odstąpić od tego etapu zamówienia i poprzestać na uprzednio przeprowadzonych negocjacjach. Przypomnieć należy, że dwóch zaproszonych do negocjacji Wykonawców nie powinno w ogóle się znaleźć w tym etapie postępowania.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6/06/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I.Odwołujący w treści odwołania sformułował dwa zarzuty sprowadzające się do wskazania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Istotą zarzutów jest rzekome zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPEC-RYŚ R. Z., pomimo iż zgodnie z treścią oferty nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Naruszenie zamawiającego w ocenie odwołującego polega na zaniechaniu wezwania do złożenia przez wybranego wykonawcę polisy OC aktualnej na dzień składania ofert. W ocenie odwołującego polisa OC wystawiona z datą obowiązywania po dniu składania ofert nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i z tego względu oferta wybranego wykonawcy winna być odrzucona. Z tak przedstawionym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. II.W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zakres możliwych działań zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego jest ograniczony treścią przepisów prawa. Innymi słowy – zamawiającemu wolno jest dokonywać tylko takich działań, na które pozwalają przepisy prawa. W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego należy odróżnić spełnianie warunku udziału od możliwych działań zamawiającego w celu weryfikacji jego spełniania. III.Weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie składania ofert następuje w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca wstępnie oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa w postępowaniach prowadzonych w procedurze o wartości nieprzekraczającej progów unijnych na podstawie art. 274 ust. 1 pzp, który stanowi: Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zatem złożenie przez wykonawcę polisy OC w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia aktualnej na dzień jej złożenia jest działaniem prawidłowym ze strony wykonawcy i nie może stanowić przesłanki odrzucenia oferty. Wbrew twierdzeniom odwołującego takie działanie wykonawcy nie potwierdza, iż wybrany wykonawca nie posiadał polisy OC na dzień składania ofert (być może utraciła polisa obowiązująca w dacie składania ofert straciła ważność). Dokument złożony zgodnie z art. 274 ust. 1 pzp, aktualny na dzień jego złożenia jest prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności wykonawcy nie zostały w żaden sposób wyróżnione w obowiązujących przepisach ustawy lub Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) co do sposobu ich składania i aktualności. Analiza przepisów ustawy wskazuje, iż w obecnym stanie prawnym Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, co wynika z treści art. 274 ust. 1 -3 pzp: 1.Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2.Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. 3.Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. IV.Na uwagę zasługuje również fakt, iż w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust. 1 – 3 zamawiający ma obowiązek wystosowania kolejnego wezwania do złożenia dokumentów, jednak ponownie – wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia a nie na dzień składania ofert - art. 128 ust. 2 pzp: Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W związku z brakiem podstawy prawnej do wezwania do dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, jedyną dopuszczalną drogą było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w tym przedmiocie. W związku ze złożonymi przez wykonawcę oświadczeniami oraz brakiem prawnej możliwości wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień składania ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy pzp. Jak wskazuje się w doktrynie: „Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy daty przyszłej w stosunku do żądania ich złożenia. Niedopuszczalne jest żądanie aktualności dokumentów na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert”. (...) Ponieważ dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności na sumę wskazaną przez zamawiającego zostały przez ustawodawcę zakwalifikowane do katalogu podmiotowych środków dowodowych i ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie regulacji nakazujących inny sposób badania tych dokumentów niż np. w przypadku dokumentu informacji o rocznych przychodach czy informacji o niekaralności, zamawiający jest zobligowany do podjęcia działań w ramach wyznaczonych przez przepisy rangi ustawowej. W ocenie zamawiającego wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień składania ofert, bez podstawy prawnej do takiego działania, mogłoby skutkować zarzutem naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 274 ust. 1 pzp. V.Działanie w ramach i granicach określonych przez przepisy prawa nie może zostać uznane za naruszenie zasady wskazanej w art. 16 pkt 1 pzp. Złożenie dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień ich złożenia nie oznacza, iż w terminie składania oferty wykonawca może nie spełniać warunku udziału, czy też podlegać wykluczeniu. Zamawiający jest jednak związany w swoich działaniach granicami wyznaczonymi przez przepisy prawa i wobec braku podstawy prawnej umożliwiającej wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, nie ma możliwości weryfikacji spełniania warunków udziału na ten dzień w sposób inny niż oświadczenie w spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Dotyczy to wszystkich dokumentów podmiotowych. Tak jak nie ma podstawy prawnej do wezwania do złożenia np. informacji z KRK aktualnej na dzień składania ofert czy też potwierdzającej, ze w dniu składania ofert wykonawca nie figurował w rejestrze, tak samo nie ma takiej podstawy w odniesieniu do dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia OC przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca przedkłada oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, podczas gdy w istocie ich nie spełnia, naraża się na odpowiedzialność z art. 297 Kodeksu karnego, jednak zamawiający nie ma prawnych możliwości weryfikacji prawdziwości złożonego oświadczenia poza wskazanymi w ustawie pzp – tj. zażądania wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Z takiej możliwości zamawiający skorzystał, a wybrany wykonawca potwierdził, że posiadał polisę OC na dzień składania ofert. VI.Na uwagę zasługuje fakt, iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenia KIO o sygnaturach 1551/19 i 3221/21 dotyczą innego stanu faktycznego. W przedmiotowych sprawach wykonawcy nie przedłożyli polisy OC wystawionych po terminie składania ofert a aneksy do polis OC zwiększające kwotę ubezpieczenia. Zatem w stanie faktycznym z cytowanych orzeczeń zamawiający był w posiadaniu dokumentu potwierdzającego brak spełnienia warunków udziału w terminie składania ofert, który złożył mu sam wykonawca w odpowiedzi na prawidłowo wystosowane wezwanie. Cytowane orzeczenia nie mogą stanowić odniesienia w realiach sprawy co do wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SPEC-RYŚ R. Z.. VII. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w złożonym odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje naruszenia art. 274 ust. 1 pzp czy też 128 ust. 1 pzp zatem uznał wszystkie działania Zamawiającego związane z wzywaniem do złożenia dokumentów podmiotowych jako prawidłowe i zgodne z pzp. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać zaniechanie Zamawiającego w przedmiocie żądania dokumentów podmiotowych od wykonawcy, czy też który przepis ustawy został naruszony poprzez brak wezwania do dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wezwania do dokumentów czy też zaniechań w tym zakresie, odwołanie dotyczy jedynie oceny złożonych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp są aktualne na dzień ich złożenia a w konsekwencji nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp. Odwołujący nie kwestionuje również prawdziwości złożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp zatem należy uznać, że zgadza się z jego treścią. VIII. Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodniez przepisami ustawy pzp, po zastosowaniu procedury przewidzianej przepisami prawa. Działanie w granicach wyznaczonych przepisami prawa nie może być uznanie za naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, a jest przejawem ich przestrzegania. Dokumenty podmiotowe złożone w odpowiedzi na wezwanie są aktualne na dzień ich złożenia zgodnie z art. 274 ust. 1 pzp, stad ich złożenie nie może być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Podnosząc zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. jako najkorzystniejszej,Odwołujący stwierdził, że wykonawca ten (SPEC RYŚ R. Z.) nie spełnia, zgodnie z treścią jego oferty, warunków udziału w postępowaniu określonego w części VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wskazując z kolei na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp stwierdził, że Zamawiający z naruszeniem przepisu zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na nie spełnianie wskazanego warunku SWZ. Izba uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Dokonując analizy dokumentacji – także w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego ustaliła, co następuje: W części VII SWZ – w zakresie warunków udziału w postępowaniu- podano: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają: - ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (....). 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) (...) wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na budowie sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej o długości minimum 2000 m; b) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: ─ kierownika robót (kierownika budowy) – (...) (...) 6.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” W części IX SW Z – w zakresie podmiotowych środków dowodowych – wymieniono„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia”, a mianowicie wskazano: „1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ; 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowymi środkami dowodowymi, o których mowa w pkt. 3 są: 1) Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia: a) Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą(...) – załącznik nr 3 do SWZ; b) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem(...); 2) Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, wraz z załączonymi dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 4 do SWZ; b) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – załącznik nr 5 do SWZ; c) Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (...) W części XIII m.in. (w zakresie spornym) wskazano: (...) „4. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w niniejszej SWZ dokumenty, w szczególności: 1) Oświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ. (...) Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ oświadczenie wykonawcy obejmuje: (...) 1.Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. ............................................................................................. (data i czytelny podpis Wykonawcy) 2.Oświadczam, że nie występują wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 108 ust. 1 p.z.p oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7,8, 9, 10 p.z.p. ............................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) 3.Oświadczam/y, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ……..… ustawy p.z.p (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt. 1,2 5 i 6). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy p.z.p. podjąłem następujące środki naprawcze: .......................................................................................………………* * jeżeli nie dotyczy proszę przekreślić ....................................................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) 4.Oś wiadczam, ż e wszystkie informacje podane w powyż s zych oś wiadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego błąd. ............................................................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) Z kolei w Formularzu ofertowym: - wg pkt 3 wykonawcy składali oświadczenia: 1.„Oświadczenie dotyczące postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): a)Oświadczam, że zapoznałem się z treścią SWZ, nie wnoszę do niej żadnych zastrzeżeń oraz uzyskałem niezbędne informacje do prawidłowego przygotowania oferty; b)Oświadczam, że uważam się za związanego ofertą przez czas wskazany w SWZ; c)Oświadczam, że załączony do SWZ wzór umowy został przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeń i zobowiązuję się w przypadku wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; d)Oświadczam, że w cenie oferty ryczałtowej zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia; e)Oferowany przez nas przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w specyfikacji warunków zamówienia; f)Zobowiązuję się do wykonania zamówienia w terminie oraz w sposób zgodny z warunkami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz w załącznikach do niej. - wg pkt 9 wykonawcy podawali: (...) 9. Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącymi jej integralną część są następujące oświadczenia i dokumenty: a)Oświadczenia Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zał. nr 2 do SWZ; b)Harmonogram rzeczowo-finansowy. c)Kosztorys ofertowy. d)……………………………………………………………………” Wykonawca SPEC RYŚ R. Z. przedłożył formularz oferty według wzoru, załączył wymagane formularze, w tym oświadczenie wg zał. nr 2 do SW Z a w punkcie 9 Formularza oferty dodatkowo wymienił podlit. d), e), f) i g): Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, Wykaz robót, Wykaz osób wraz z uprawnieniami i Referencje. Zamawiający skierował do wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. następujące wezwania: - z dnia 15.03.2023 r. w którym w punkcie 1 z terminem zakreślonym na dzień 21/03/23 podał: 1. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: - Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).” W ostatnim akapicie podano: „W przypadku gdy dokumenty nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta po uprzednim wezwaniu do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu”. - z dnia 14.04.2023 r. w zakresie spornym z terminem zakreślonym do dnia 20/04/23 podał:: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: (...) - ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). (...) W przypadku gdy dokumenty nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta po uprzednim wezwaniu do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu”. - z dnia 16.05.2023 z terminem zakreślonym do dnia 22/05/23 podał: „Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z zapisami SWZ dotyczącymi postępowania pn. „Rozbudowa sieci wod - kan w miejscowości Laskowice" o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, m. in. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). W dniu 19.04.2023 r. Zamawiający otrzymał drogą elektroniczną Od Pana uzupełnione podmiotowe środki dowodowe — w tym skan polis ubezpieczenia Od odpowiedzialności Cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na Sumę gwarancyjną w wysokości 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). Okres ubezpieczenia powyższych polis obowiązuje Od 01.04.2023 r. do 31.12.2023 r. Zamawiający wzywa o złożenie wyjaśnień Czy w dniu składania oferty tj. 10.03.2023 r. do niniejszego postępowania pn. „Rozbudowa sieci wod — kan w miejscowości Laskowice" firma SPEC-RYŠ R. Z. spełniała warunki udziału w postępowaniu szczegółowo określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. (...) W przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta podlegać będzie odrzuceniu”. Wezwany wykonawca w odpowiedzi na wezwania podał: üw piśmie z dnia 17/03/23: (...) oświadczam iż firma SPEC-RYŚ R. Z., Ciemniki 19, 86-131 Jeżewo, posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, jednak wpisane są w nią wszelkie zadania realizowane przez firmę. W przypadku, kiedy moja oferta zostanie wybrana najkorzystniejszą, przedstawię stosowne ubezpieczenie niezwłocznie po zaistnieniu takiego faktu.” ü w piśmie (mail) z dnia 18.04.2023 poinformował o przekazaniu ubezpieczenia wymieniając także w przekazanych (pdf) załączniku; ü w piśmie z dnia 20/05/23: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.05.2023r. w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności wyjaśniam, iż zgodnie ze złożonym w dniu 05.03.2023r. oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, posiadałem na dzień złożenia oferty wymagane ubezpieczenie”. Izba zwraca także uwagę na wezwanie z dnia 21/04/23 w którym Zamawiający wskazał na art. 252 ust.2 ustawy Pzp i wezwał wykonawcę SPEC-RYŚ do (...) do wyrażenia pisemnej zgody na wybór Pana oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy na realizację powyższej inwestycji.(...) W wyznaczonym terminie (do dnia 25.04.2023 r.) wykonawca złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na wybór jego oferty na wykonanie zamówienia w celu zawarcia umowy na realizację przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z powołanym w odwołaniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp: „226. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (...) Mając na uwadze powyższe ustalenia nie można uznać, że w tej sprawie zachodzą wobec wykonawcy SPECRYŚ R. Z. okoliczności wymienione tym przepisem. Z postanowień SW Z i jej załączników wskazanych powyżej nie wynika bowiem, aby wykonawcy przystępując do tego postępowaniu składali wraz z ofertą oświadczenia, że na dzień składania posiadają „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (...). Zgodnie ze wskazanym pkt 3 wezwanie o złożenie takiego dokumentu w związku z jego pkt 4. Miało być skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oświadczenie jakie wykonawca składał wraz z ofertą jak i oświadczenia wg pkt 4 Formularza nie dotyczyły wymaganego ubezpieczenia. Izba zwraca uwagę, że wzywany wykonawca stosował się do treści wezwania korzystając z pouczeń jakie były zawarte w ich treści. Izba jednocześnie, mając na uwadze reguły wyznaczone art. 555 ustawy Pzp, nie dokonywała oceny treści tych wezwań. Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zarzuty co do treści wezwań nie były podnoszone w odwołaniu. Izba także nie odnosiła się do oceny oferty wykonawcy Hydrokom – Świecie”, albowiem wynik oceny tej oferty nie był także przedmiotem zarzutu w tym odwołaniu. Izba ponownie zwraca uwagę, że w przypadku tego postępowania SW Z i jej załączniki nie wymagały składania oświadczenia wraz z ofertą o posiadanym na dzień składania ofert ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 mln zł. Z treści wskazanych postanowień wynika, że to ubezpieczenie i dokument na jego potwierdzenie - jako środek podmiotowy – wymagany był od wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Ten podmiotowy środek dowodowy wg SW Z miał być aktualny na dzień jego złożenia. Polisa z datą wystawienia 1 kwietnia 2023 r. z okresem ubezpieczenia od 18/04/23 złożona w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14/04/23 potwierdzała wymagane ubezpieczenie według postanowień przedmiotowej Specyfikacji. Izba natomiast - wobec twierdzeń Zamawiającego, że przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na weryfikację prawdziwości składanego oświadczenia na marginesie - zwraca uwagę, że w przypadku innej treści postanowienia SW Z i wymaganego złożenia przez wykonawców oświadczenia o posiadanym ubezpieczeniu na dzień składania ofert – Zamawiający nie mógłby się uchylić (pomimo jego twierdzeń w toku rozprawy) od zweryfikowania takiego oświadczenia, co do jego prawdziwości wraz z żądaniem od wykonawcy wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów (przykładowo podania nazwy firmy ubezpieczyciela) na podstawie art. 128 ust.4 Pzp, czy też skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust.5 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełnienia wymagania przez wykonawcę. Pierwszy z przepisów pozwala Zamawiającemu żądać od wykonawców (...) wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Drugi z kolei stanowi: „Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Należy w tym przypadku zwrócić uwagę, że dotyczyłoby to warunku udziału w postępowaniu, a złożenie nieprawdziwego oświadczenia powoduje, tak jak stanowi art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp wykluczenie wykonawcy z postępowania: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu (...), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Mając powyższe na uwadze nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp a także zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp podnoszone w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy SPEC-RYŚ R. Z.. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1065/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Transportu w Koszalinie przy udziale wykonawcy ABES Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1065/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1065/22 Zamawiający - Zarząd Dróg i Transportu w Koszalinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odnowę i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina (znak postępowania: TZP.221.13.2022.DSz). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00081173/01. W dniu 19 kwietnia 2022 r. wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 ustawy Pzp - polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez Zamawiającego i wynikające z przepisów; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty spółki ABES sp. z o.o. w Leźnie, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; 3. art. 118 ustawy Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący korzysta z potencjału podmiotów (osób trzecich) udostępniających zasoby, podczas gdy Odwołujący nie powoływał się na takie okoliczności, jak również nie istniały żadne przesłanki do jej ustalenia; 4. art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp polegające na odstąpieniu od wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych środków podmiotowych, gdy po ich uzupełnieniu przez Wykonawcę w trybie przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający doszedł do przekonania, że środki te stoją w sprzeczności z oświadczeniami Odwołującego zawartymi w ofercie; 5. art. 123 ustawy Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu w okolicznościach, w których Odwołujący nie powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert; 3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą i w zgodnie z normami przepisanymi. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Założenie to opiera się, w ocenie Odwołującego, na błędnych ustaleniach i wadliwym rozumieniu przepisów. W konsekwencji zaś prowadzi do naruszenia zasad postępowania wyrażonych w przepisach art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający doszukuje się w okolicznościach polegających na rzekomym powoływaniu się na wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich. Założenie to wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że posłużenie się urządzeniami na podstawie umowy użyczenia stanowi wykorzystanie potencjału osoby trzeciej. Tymczasem, wbrew tym supozycjom, korzystanie przez Wykonawcę z urządzeń na tej podstawie jest korzystaniem „własnym”. Z orzeczeń KIO wynika, że Zamawiający w ogóle nie powinien był dociekać, czy Wykonawca rzeczywiście powołuje się na potencjał i zasoby osób trzecich, jeżeli w wykazie narzędzi jako podstawę władania wskazano użyczenie. Jak wskazano w orzeczeniu KIO 584/18 „Z użytego w przepisie art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego (...) stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), per facta concludentia dochodzi do udostępnienia potencjału.” W niniejszym postępowaniu Wykonawca dysponuje długotrwałą umową użyczenia, bez związku z tym konkretnym postępowaniem, w związku z czym nie istnieje związek pomiędzy podmiotami świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej. Odwołujący przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2664/20, wyrok KIO sygn. akt: 1379/14, wyrok KIO 2473/17 oraz poglądy doktryny. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu korzysta z narzędzi użyczonych mu przez p. P. O. prowadzącego działalność Zieleń Serwis Polbud na podstawie umowy użyczenia z 01.01.2021 r. Okoliczność ta potwierdzona jest załączoną do Odwołania umową użyczenia z tej daty. Oczywistym jest, że w dniu początku jej obowiązywania postępowanie TZP.221.13.2022.Dsz się nie toczyło. Jak wynika wprost z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „(...) wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.” Przepis odnosi się zatem do „konkretnego zamówienia”, nie zaś do faktu szerszej współpracy pomiędzy stronami. Tym samym w sytuacji, gdy dysponowaniem narzędziami użyczonymi w ramach długotrwałej współpracy stron wyklucza możliwość uznania, że Odwołujący powołuje się na zdolności innych podmiotów. Odwołujący na marginesie wskazał, że sam wymóg dysponowania szczotką mechaniczną w postępowaniu, którego przedmiotem jest „malowanie” ulic, stawia pod znakiem zapytania konieczność legitymowania się takimi narzędziami. Okoliczność ta nabiera dodatkowego znaczenia przy założeniu, że powołanie się na zasoby osoby trzeciej aktualizuje się wyłącznie „(...) w przypadku możliwości wykazania przez wykonawcę, że w konkretnym postępowaniu udostępniane zasoby mogą być i będą realnie wykorzystane do wykonania zamówienia. (...) Udostępnienie potencjału nie może bowiem mieć charakteru abstrakcyjnego, ogólnego do wykorzystania w nieokreślonych zamówieniach, ale musi być przypisane do konkretnego zamówienia czy też jego wyodrębnionej części” (M. Jaworska [w]: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 3, 2022, dostęp sip.legalis.pl). Z przytoczonych stanowisk wynika zatem, że Odwołujący nie powołał się na zasoby osób trzecich, jak również, że w zakresie tego konkretnego narzędzia (szczotki mechanicznej), powołać się nie mógł z uwagi na nieprzydatność szczotki do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na punkt 4. opisu przedmiotu zamówienia i uzasadniał, iż Zamawiający przyznał, że dopuszczalne jest wykonanie przedmiotu umowy przy pomocy narzędzi i urządzeń, których Wykonawca nie jest właścicielem. Jednocześnie treść OPZ przesądza o tym, że zapis ten nie dotyczy sytuacji powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego oświadczenie to świadczy o tym, że wskazanie w załączniku nr 9, jako podstawy dysponowania sprzętem umowy użyczenia - bez powołania się na wykorzystanie potencjału osoby trzeciej - nie może być traktowane jako niedopuszczalne. Taki wniosek wypływa tymczasem z czynności Zamawiającego będącej przedmiotem niniejszego odwołania. Dodatkowo sam Zamawiający wskazał, że będzie wymagał oświadczenia właściciela sprzętu o jego udostępnieniu. Skoro zatem Wykonawca przedstawił takie oświadczenie wraz z uzupełnieniem środków podmiotowych (na wezwanie Zamawiającego), to nie może ono stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W przeciwnym wypadku cytowany zapis OPZ byłby przepisem dyskryminującym i wprost naruszającym zasady udzielania zamówień wynikające z przepisów art. 16 i 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności uzasadniają przyjęcie, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na okoliczności ustalone błędnie i wbrew przepisom PZP. Wykonawca Saferoad Kabex sp. z o.o. złożył bowiem ofertę prawidłowo, spełniając wszystkie wymogi Zamawiającego. Nie doszło zatem, wbrew treści czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę niniejszego odwołania, do spełnienia przesłanki wskazanej w przepisie art. 226 ust 1 pkt 2b) ustawy Pzp. Skoro zatem Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu, to odrzucenie oferty jest nieuprawnione i winno zostać unieważnione. Cyt. przepis PZP wskazuje, że do odrzucenia oferty może dojść wyłącznie w przypadku, gdy jest ona niezgodna z przepisami tej ustawy (w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający niezgodności dopatruje się w naruszeniu przepisu art. 123 ustawy Pzp, jednak - co wskazano wyraźnie w treści odwołania, do takiego naruszenia nie doszło. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w postępowaniu, w razie dojścia do przekonania, że przedstawione dokumenty mogą świadczyć o powołaniu się na potencjał osoby trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie, winien w trybie przepisu art. 274 ust. 2 lub ust. 3 wezwać Odwołującego do wyjaśnień - czego jednak nie uczynił. Działając na podstawie przyjętych a priori założeń uznał, że do wykorzystania potencjału osoby trzeciej doszło i odrzucił ofertę Wykonawcy. W wyroku KIO 103/17 wskazano, że jeżeli podmiotowe środki zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą, to Zamawiający zobowiązany jest do ich zbadania i potwierdzenia aktualności w toku badania ofert. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny podmiotowych środków skutkujących powstaniem wady w postępowaniu i nieuprawnionym odrzuceniem oferty Odwołującego. Konsekwencją dokonanych wadliwie czynności jest wybór Wykonawcy ABES sp. z o.o., który w razie prawidłowego prowadzenia postępowania nie byłby wybrany. Zdaniem Odwołującego jest to równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że istotą niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie czy na dzień składania oferty Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ, w szczególności co do dysponowania urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej. Zgodnie z treścią Formularza ofertowego (pkt 9), Odwołujący nie wskazał by przewidywał udział podmiotów udostępniających zasoby. Dodatkowo w pkt 10 Formularza ofertowego zaznaczono rubrykę „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia”, co zgodnie z zawartymi pouczeniami oznaczało, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału Podwykonawców. Tak złożone w Formularzu ofertowym oświadczenia Odwołującego jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący przy realizacji zamówienia nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego i samodzielnie spełnia wszystkie warunki określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ, w szczególności co do dysponowaniem urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący przedłożył m.in. załącznik nr 9 do SWZ zgodnie z którym Wykonawca oświadczał, że dysponuje lub będzie dysponował niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia sprzętem odpowiadającym wymaganiom określonym w SWZ wraz ze wskazaniem podstawy dysponowania danym sprzętem. Odnośnie szczotek mechanicznych Odwołujący jako podstawę dysponowania wskazał umowę użyczenia, jednocześnie załączając oświadczenie p. P. O. działającego w imieniu firmy Zieleń Serwis Polbud z Kępina, o użyczeniu Odwołującemu sprzętu w postaci szczotek mechanicznych firmy Faun Viatec GmbH - podwozie Renault Midlum GKA 26373 oraz Johston 142A 101T - maszyna wolnobieżna, na wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia pn.: „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak sprawy TZP.221.13.2022.DSz). Zamawiający podkreślał, że załączone oświadczenie firmy Zieleń Serwis Polbud P. O. zostało sporządzone wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i miało charakter incydentalny. W tym zakresie nie można podzielić argumentów Odwołującego, że jego dysponowanie szczotkami mechanicznymi miało długotrwały charakter i wynikało z zawartej w dniu 01.01.2021 r. umowy użyczenia. W wyroku w sprawie KIO 1374/14, cytowanym nota bene w odwołaniu, wyraźnie stwierdzono, że „Aby można było mówić o udostępnianiu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu omawianego przepisu (przyp. art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania”. Treść oświadczenia złożonego przez firmę P. O. w żaden sposób nie wskazuje by umowa użyczenia stanowiąca podstawę dysponowania szczotkami mechanicznymi miała długotrwały charakter, a wręcz czy w ogóle została wcześniej zawarta, o czym świadczy zastosowanie czasu przyszłego „użyczę”. Oświadczenie z dnia 24 marca 2022 r. spełnia wszelkie wymogi prawne określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp tj. potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby oraz sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający zaznaczył, iż wraz z odwołaniem nie otrzymał przedmiotowej umowy użyczenia, a więc nie jest znana szczegółowa treść tej umowy. Warto jednak wskazać, że ze swej istoty umowa użyczenia jest bezpłatna. Mało wiarygodne jest by przedsiębiorcy, a więc podmioty działające na rynku w celu uzyskiwania zysku, zawierali długoletnie umowy użyczenia specjalistycznego sprzętu niezbędnego do prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Nadto powstaje szereg pytań odnośnie kwestii związanych z utrzymaniem sprzętu, serwisowania, jego ewidencji na środkach trwałych, ubezpieczenia itd. Powyższe nie powinno być przedmiotem analizy niniejszego postępowania. Na Wykonawcy spoczywa ciężar przedkładania dokumentów, które wykazują wymagane prawem zamówień publicznych okoliczności. Przedkładanie umowy użyczenia czy też udowadnianie zeznaniami świadka P. O. okoliczności trwałego użyczenia szczotek mechanicznych na etapie postępowania odwoławczego kłóci się z podstawowymi przepisami Pzp i stanowiłoby próbę sankcjonowania błędów Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też zasadnym jest oddalenie zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych. Zamawiający wskazał, że nie powinno budzić wątpliwości, że z przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wynika, że Odwołujący już po upływie terminu składania ofert, powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, chociaż w swojej ofercie nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Takie zachowanie Wykonawcy jest zakazane w art. 123 ustawy Pzp. Z uwagi na jednoznaczność dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a także z powodu nie wskazania w punkcie 9 i 10 Formularzu oferty informacji, że Wykonawca nie będzie powoływał się na doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, nie zachodziła konieczność wzywania w trybie art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu nie wystąpiły sytuacje określone w art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wszystkie wymagane prawem i SWZ podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania ofert. Kwestia oceny ich treści i ewentualnych skutków prawnych (powoływanie się na potencjał osoby trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie) pozostaje poza obszarem norm określonych w art. 274 ust. 2 czy 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji dotyczącym zadania pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” nr zamówienia TZP.221.13.2022.DSz, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp i w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ABES Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 23 kwietnia 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj. umowę użyczenia z dnia 1 stycznia 2021 r. Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. P. O. na okoliczność trwałego użyczenia Odwołującemu szczotek mechanicznych (Faun Viatec GmbH - Renault Midlum GKA 26373 oraz Johnston 142A 101T) uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Jednocześnie okoliczność użyczenia Odwołującemu szczotek mechanicznych potwierdza inny dowód złożony przez Odwołującego, tj. umowa użyczenia z dnia 1 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiot umowy należy wykonać przy wykorzystaniu co najmniej następującego sprzętu: a) malowarki samobieżne - 2 szt., b) malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt., c) szczotki mechaniczne - 1 szt., d) frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt. W przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego sprzętu. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ, o udzielenie zamówienia może się ubiegać Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia, minimum: - malowarki samobieżne - 2 szt., - malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt. - szczotki mechaniczne - 1 szt. - frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 lit. c SWZ, podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy: na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII SWZ: wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Załącznik Nr 9). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył oświadczenia w zakresie punktu 9 oferty. Zgodnie z tym punktem „9. OŚWIADCZAM, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, będziemy polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, niżej wymienionych podmiotów udostępniających zasoby: U TAK* *(należy zaznaczyć, gdy Wykonawca przewiduje udział podmiotów udostępniających zasoby: w przypadku zaznaczenia wraz z ofertą należy złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby).” Z kolei w punkcie 10. oferty Odwołujący wskazał, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia. Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 9). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył załącznik nr 9, w którym wskazał m.in. że dysponuje sprzętem odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego, w tym szczotką mechaniczną - 1 szt. na podstawie umowy użyczenia. Jednocześnie Odwołujący złożył oświadczenie P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis Polbud P. O. z dnia 24 marca 2022 r., z którego wynika, iż ww. podmiot użyczy Saferoad Kabex Sp. z o.o. sprzęt wyszczególniony poniżej: zamiatarka wyposażona w szczotki mechaniczne: 1. Faun Viatec GmbH - podwozie Renault Midlum, 2. Johnston 142A 101T maszyna wolnobieżna, na potrzeby wykonania robót będących przedmiotem zamówienia pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak sprawy: TZP.221.13.2022.Dsz). W dniu 12 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ABES Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający w szczególności wskazał, że przesłany przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, stanowiący załącznik nr 9 do SWZ w pozycji „szczotki mechaniczne”, nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W w/w załączniku Wykonawca wpisał w pozycji „szczotki mechaniczne” podstawę dysponowania „umowa użyczenia”, załączając równocześnie oświadczenie Pana P. O., użyczającego powyższy sprzęt. Zgodnie z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty” Zamawiający żądał w punkcie 9 oświadczenie przez wykonawcę, czy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych. W przypadku odpowiedzi „Tak”, wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 5 do SWZ). W złożonej ofercie w Załączniku nr 1 w punkcie 9, wykonawca nie wskazał, że przewiduje udział podmiotów udostępniających zasoby, jak również nie złożył załącznika nr 5 do SWZ, co oznacza, że Wykonawca opiera się jedynie na własnych zdolnościach. Zamawiający przywołał art. 118 i art. 123 ustawy Pzp i wskazał, że brak złożenia zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 118 ustawy Pzp, art. 123 ustawy Pzp oraz art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki mechanicznej. Rozważenia wymagało jaki charakter miało oświadczenie p. P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis Polbud P. O. z dnia 24 marca 2022 r. złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy stanowiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, czy też inne oświadczenie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższy przepis w sposób jednoznaczny wyjaśnia, iż w sytuacji gdy na moment składania ofert wykonawca powołuje się na własny potencjał, to zakazane jest jego zastąpienie potencjałem podmiotu trzeciego na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby analiza okoliczności przedmiotowej sprawy nie potwierdza, że Odwołujący po upływie terminu składania ofert - wbrew przepisom ustawy Pzp - powołał się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki mechanicznej. Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że Odwołujący w formularzu oferty nie oświadczył, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Do formularza oferty Odwołujący nie załączył zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Bezspornie w wykazie narzędzi złożonym przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawę dysponowania szczotką mechaniczną Wykonawca wskazał „umowa użyczenia” - nie zaś zobowiązanie podmiotu trzeciego. W tym miejscu Izba wskazuje, iż okoliczność podania przez wykonawcę jako podstawy dysponowania sprzętem - umowy użyczenia nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zasadnym jest przyjęcie, że umowa użyczenia zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania określonym sprzętem, uprawniający wykonawcę do używania sprzętu i korzystania z niego w sposób zgodny z przeznaczeniem. W takim przypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający oraz Przystępujący pominęli kluczową dla rozpoznania istoty sporu kwestię wynikającą z postanowienia punktu 4. opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. punktem „w przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego sprzętu”. Skoro zatem sam Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia właściciela sprzętu o udostępnieniu sprzętu, to nie można wywodzić negatywnych skutków wobec Wykonawcy, który zastosował się do wytycznych Zamawiającego wynikających ze specyfikacji składając stosowne oświadczenie. Nie umknęło uwadze Izby, że Zamawiający oraz Przystępujący nie podjęli polemiki z Odwołującym w powyższym zakresie. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, iż oświadczenie p. P. O. z dnia 24 marca 2022 r. stanowiło zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś inne oświadczenie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie podał przyczyn żądania oświadczenia wskazanego w punkcie 4. opisu przedmiotu zamówienia oraz jego ewentualnej relacji do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Słusznie również zauważył Odwołujący, iż w sytuacji gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że przedstawione przez Odwołującego dokumenty mogą świadczyć o powołaniu się na potencjał osoby trzeciej po upływie terminu składania ofert, wbrew oświadczeniu zawartemu w ofercie, to przed odrzuceniem oferty Odwołującego winien wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, czego Zamawiający w tej sprawie zaniechał. Podkreślić należy, iż czynność odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter sankcyjny, pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zadania publicznego. Nie jest zatem prawidłowe dokonywanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przypuszczeń zamawiającego, czy też z góry przyjętych założeń, zwłaszcza wówczas gdy złożone dokumenty podmiotowe i treść oferty wykonawcy wydają się niespójne. Zamawiający nie może również weryfikować treści oferty wykonawcy i środków podmiotowych w oderwaniu od wymagań postawionych w specyfikacji warunków zamówienia. Zauważyć należy, iż gdyby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie sprzętu technicznego, to Wykonawca mógłby logicznie wyjaśnić charakter i przyczyny złożenia oświadczenia p. P. O. z dnia 24 marca 2022 r., jak również relacje łączące Odwołującego z p. P. O. w zakresie użyczenia omawianego sprzętu na podstawie umowy z dnia 1 stycznia 2021 r. Analiza okoliczności przedmiotowej sprawy oraz złożonej przez Odwołującego umowy użyczenia sprzętu potwierdzają, że relacje między Odwołującym a p. P. O. pozostają w oderwaniu od tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby data zawarcia umowy użyczenia oraz jej zakres przedmiotowy (szerszy niż wymagany na potwierdzenie spełniania warunku), a zatem nie można przesądzić, że pomiędzy ww. podmiotami istnieje związek świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej w rozumieniu wynikającym z ustawy Pzp na potrzeby tego postępowania. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ w zakresie dotyczącym szczotki mechanicznej. Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty potwierdziły się. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABES sp. z o.o. w Leźnie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2151/21 WYROK z dnia 2 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego: Powiatu Kętrzyńskiego z siedzibą w Kętrzynie kwotę 4 017 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2151/21 UZASADNIENIE Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie Systemu E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług; nr referencyjny sprawy: CUW.PK.343.12.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych, ​o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 13 maja 2021 r. pod nr 2021/BZP 00053320/01. W dniu 14 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie (dalej „Konsorcjum Lehmann” lub „przystępujący). W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę pomimo, że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 27 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący, w dniu 30 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, ​w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z treścią złożonego odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym złożonym przez Konsorcjum Lehmann, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Lehmann, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i którego oferta w ocenie odwołującego winna zostać odrzucona. Tym samym, gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też składane na rozprawie. Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu w postaci testu, polegającego na weryfikacji poprzez komputer z dostępem do internetu, funkcjonalności systemu dostarczonego przez przystępującego na rzecz Urzędu Miejskiego w Miliczu, jak też na rzecz Urzędu Gminy Oborniki Śląskie na okoliczność udowodnienia, iż systemy przez niego dostarczone, posiadają wszystkie funkcjonalności przez niego deklarowane i są systemami w pełni działającymi przez przeglądarkę. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp w art. 528 wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w postępowaniu odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na celu rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego, celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Za jego powołaniem powinny zatem przemawiać racjonalne argumenty, takie jak na przykład rozbieżności pojawiające się w dokumentach, nie zaś wyłącznie chęć zweryfikowania przez podmiot zewnętrzny (w tym przypadku odwołującego) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stawianych przez zamawiającego. Nie ma także podstawy do przeprowadzenia takiego dowodu w sytuacji, kiedy odwołujący miał możliwość zastąpienia go innym dowodem - w postaci dowodu z dokumentu. Jeśli bowiem kwestionował treść referencji wystawionych przez Urząd Miasta i Gminy Milicz oraz Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie, jak też odpowiedzi udzielone przez te podmioty na pytanie zamawiającego podnosząc, że ich treść nie przesądza czy dostarczone w ramach udzielonych zamówień systemy działają w całości poprzez przeglądarkę - nic nie stało na przeszkodzie aby zwrócić się do tych zamawiających celem wyjaśnienia powstałych u odwołującego wątpliwości i doprecyzowania co wchodziło w zakres przedmiotowych zamówień. Jako niedopuszczalne należy uznać przeprowadzanie na rozprawie dowodów, które mają na celu wyłącznie sanowanie braku dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed Izbą, celem udowodnienia zasadności stawianego zarzutu. Ponadto Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, który zwrócił uwagę, że odwołujący wnioskował o przeprowadzenie testów systemu według sobie tylko znanego scenariusza, w którym rola przystępującego sprowadzałaby się do wykonywania poleceń odwołującego. W takiej sytuacji skład orzekający nie miałby możliwości dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyników tak przeprowadzonych testów. Nie ulega wątpliwości bowiem, że każdy z uczestników tego eksperymentu przedstawiłby swoją własną interpretację wyników testu, zaś Izba nie posiadając wiadomości specjalnych w tym zakresie - nie miałaby możliwości ich oceny. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”. Zakres zamówienia obejmuje: (a) wdrożenie systemu zarządzania infrastrukturą drogową, pasem drogi oraz organizacją ruchu na drogach powiatowych podlegających Zarządowi Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z wykonaniem inwentaryzacji pasa drogowego w ramach projektu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową ​ Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”; (b) opracowanie i wdrożenie rozwiązań w informatycznych z zakresu elektronicznej administracji oraz geoinformacji; (c) cyfryzację baz danych, niezbędną w celu osiągnięcia elektronicznej realizacji e-usług; (d) zakup sprzętu komputerowego oraz oprogramowania systemowego, narzędziowego i dziedzinowego. Z kolei w Rozdziale VIII zamawiający przewidział jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym w Rozdziale VIII 2.4.1 a) SWZ, ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający określił wymóg posiadania przez wykonawcę w doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego w przeglądarce internetowej. Zgodnie z opisem zamawiający postawił wykonawcy następujące wymagania: (1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał łącznie należycie co najmniej: (a) dwie usługi obejmujące wdrożenie systemu zarządzania infrastrukturą drogową (pozwalającego w szczególności: na automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych e-PUAP) działającego ​ przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym w pluginów) w zarządach dróg powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych. Ponadto, w Rozdziale X zamawiający wskazał jakie oświadczenia i dokumenty zobowiązani będą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), w tym między innymi wymienił wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ (potwierdzenie spełnienia warunku udziału z rozdziału: VIII pkt 2 ppkt 4) 1.) SWZ. Skład orzekający ustalił także, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z których jako najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z, była oferta przystępującego. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp pismem z 9 czerwca 2021 r. wezwał Lidera Konsorcjum Lehmann do złożenia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w tym między innymi zażądał, aby ten przedłożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 6 do SW Z. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył wykaz zrealizowanych przez niego usług, w którym wykazał, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. litera a) SW Z,że zrealizował następujące usługi: (1) „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz. Zakres wykonanych prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z ePUAP - działającego w przeglądarce internetowej, Urząd Miasta i Gminy Milicz, termin 05.06.2018 - 07.09.2018; (2) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej”; usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal eusług publicznych zintegrowanych z platformą e-puap Urząd Miasta Chorzów; termin realizacji 23.01.2018 - 11.06.2018. Do powyższego Konsorcjum Lehmann załączyło dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz oraz protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów. Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 16 czerwca 2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia/ poprawienia przedmiotowego wykazu. Zamawiający uzasadniał, że w przesłanym przez wykonawcę wykazie usług pozytywnie zweryfikowano usługi wykazane w wierszach 1, 2 i 3, wraz z​ załączonymi dowodami należytego wykonania, jako te które potwierdzają spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie: dwóch usług jako dowód d​ o warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.b oraz jednej usługi jako dowód d​ o warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.a SW Z. Z kolei odnośnie usługi wskazanej w wierszu 4 wykazu i opisanej jako: Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej” zamawiający sformułował wątpliwości. Wskazał, że usługa została zweryfikowana negatywnie, bowiem z zapisów wykazu (w kolumnie 2 zamawiający żądał informacji: „Przedmiot usługi z dokładnym opisem potwierdzającym spełnianie warunku opisanego w rozdz. VIII 2 pkt 2 ppkt 4.1. SWZ”) ani też z załączonego przez wykonawcę „Protokołu odbioru końcowego” nie wynika wprost, ż​ e wskazana usługa została wykonana w zakresie wskazanym w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4.1.a SW Z. Poza tym, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i​ technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy § 9 ust. 1 pkt 2 usługa ta jest sprzed dłuższego okresu niż żądane trzy lata. W wykazie usług wykonawca jednoznacznie wpisał, że daty wykonania zamówienia (początkowa i końcowa) t​ o 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. i potwierdził to dowodem - protokołem odbioru końcowego z​ dnia 11.06.2018 r., zatem usługa z dotyczącymi jej dowodami przesłanymi 15.06.2021 r. nie spełnia warunku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego aktualności na dzień złożenia. W tej sytuacji zamawiający uznał, że nie można wziąć pod uwagę wyżej omówionej usługi jako potwierdzającej spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum Lehmann uzupełniło, pismem z 18 czerwca 2021 r. przedmiotowy wykaz usług o następujące usługi, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. SW Z litera a): (1) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej”. Usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych zintegrowanych z platformą e-puap, termin realizacji 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. Urząd Miasta Chorzów; (2) Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w gminie Oborniki Śląskie”. Zakres wykonany prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z e-PUAP - działającego w przeglądarce internetowej, Gmina Oborniki Śląskie, termin realizacji usług 12.07.2019 r.- 31.10.2019 r. Jako potwierdzenie, że usługi zamieszczone w wykazie zostały zrealizowane należycie przystępujący załączył: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz, protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów oraz referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie. Ponadto z akt sprawy wynika, że odwołujący w piśmie z 23 czerwca 2021 r. sformułował zarzuty i wątpliwości dotyczące spełnienia przez Konsorcjum Lehmann warunku udziału w postępowaniu, zawartego w SW Z pkt. VIII 2.4.1 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się pismem z 29 czerwca 2021 r. d​ o podmiotów wystawiających referencje, celem rozwiania wyżej sformułowanych wątpliwości. W odpowiedzi na powyższe Urząd Miejski w Miliczu, w odpowiedzi udzielonej droga mailową w dniu 5 lipca 2021 r. potwierdził, że w ramach umowy IF.272.9.2018 zawartej dnia 5 czerwca 2018 r. na „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz” wykonano i wdrożono system informatyczny, który działa w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów. Warunek ten zawarty był w zapisach SIW Z: "Wszystkie moduły systemu powinny być dostępne przez sieć web bez potrzeby instalowania dodatkowych wtyczek" - Punkt 3 "Wymogi w zakresie architektury rozwiązania systemowego" podpunkt 5. (str. 5). Z kolei Urząd Miejski ​ Obornikach Śląskich, odpowiadając na pismo zamawiającego, w mailu z 5 lipca 2021 r. poinformował, że firma w Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. realizowała na podstawie umowy nr 126/ 2019 z dnia 12 lipca 20219 r. zadanie pn. „Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gminie Oborniki Śląskie, w związku z czym wdrożyła system informatyczny ewidencji dróg, który działa w przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym plaginów). Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się także w piśmie z 1 lipca 2021 r. do przystępującego, powołując się na przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając go do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie zrealizowanych przez niego zamówień tj. czy wdrożone przez niego w wykazanych zamówieniach rozwiązania w całości (rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1a SW Z: automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z​ e-PUAP)działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów, w zarządach dróg powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych, co mogą potwierdzić użytkownicy tego rozwiązania. W piśmie z 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Lehmann oświadczyło, że systemy do zarządzania infrastrukturą drogową wdrożone w Urzędzie Miasta i Gminy w Miliczu oraz Gminie Oborniki Śląskie działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności dodatkowego instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów. Jednocześnie przystępujący wskazał, że w celu potwierdzenia składanych powyżej wyjaśnień niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, wystąpił do zamawiających/ użytkowników tego rozwiązania o wystawienie stosownych poświadczeń. W konsekwencji kopię poświadczenia wystawionego przez Urząd Miasta i Gminy Milicz złożył w załączeniu do pisma, natomiast w odpowiedzi na wniosek dotyczący ww. poświadczenia skierowany do Gminy Oborniki Śląskie uzyskał informację, iż odpowiedź w przedmiotowym zakresie została udzielona bezpośrednio do zamawiającego. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, jak też uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę okoliczności i zarzuty podniesione w odwołaniu stwierdziła, że ustalony stan rzeczy powoduje, że odwołanie należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie naruszenia przepisów ustawy które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b stwierdzając, że ten w sposób nieuzasadniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum Lehmann pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, co wynika z podmiotowych środków dowodowych, przystępujący nie spełnia warunku postawionego przez zamawiającego w postępowaniu, zawartego w SW Z pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Warunek ten został postawiony w SW Z a następnie potwierdzony przez zamawiającego w odpowiedzi nr 1 na wniosek w sprawie wyjaśnienia SW Z z dnia 18 maja 2021 r., w którym zamawiający jednoznacznie przesądził, że nie dopuszcza rozwiązań typu desktop. Co istotne, odwołujący swoje zarzuty w zakresie dotyczącym tego jakim systemem dysponuje Konsorcjum, a w konsekwencji jakiego rozwiązania dotyczyły referencje wystawione przez zamawiających: Gminę Oborniki Śląskie oraz Gminę Milicz opierał na informacjach, które pozyskał w oparciu o powszechnie dostępne źródła tj. analizę innych postępowań, w których uczestniczyli Lider Konsorcjum lub Partnerzy Konsorcjum, a także poprzez weryfikację oferowanych przez członków Konsorcjum usług na ich stronach internetowych (wydruki ze stron internetowych przedłożył jako dowód w sprawie). Powyższe, w ocenie Izby, nie przesądza jaki system został zaoferowany i wdrożony w gminach Milicz i​ Oborniki Śląskie a to jest kluczowe do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji stwierdzić należy, że wywody odwołującego dotyczące tego, że oferta Lidera Konsorcjum (Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie) opiera się o rozwiązanie desktopowe pn. „Roadman” a tylko część jego zasobów prezentowana jest za pomocą przeglądarki internetowej poprzez aplikację LP - Portal, nie mogą być uznane za istotne ​ niniejszej sprawie. w Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów przeciwnych, rozwiązania wdrożone w tych gminach, których referencje przystępujący przedłożył, opierały się na programie Netgis, a ten w całości działa w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników. Z kolei oprogramowanie Rodman i LP-Portal, na które wskazywał odwołujący stanowiły w tym zamówieniu dodatek w tym znaczeniu, że były nakierowane głównie na prezentację danych użytkownikom zewnętrznym, zaś w zakresie użytkowników wewnętrznych miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa danych oraz zapewnienie dostępu do nich w sytuacjach awaryjnych oraz utrzymanie ciągłości zarządzania infrastrukturą drogową. Podobnie dowód odwołującego w postaci informacji z dnia 18 marca 2021 r. ​z „Zawiadomienia o odrzuceniu oferty” wykonawcy Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. z​ postępowania prowadzonego przez Powiat Wrocławski wraz z przyczynami odrzucenia oferty, z treści którego wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski oferta złożona przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku weryfikacji funkcjonalności oferowanego systemu, przeprowadzonej przez zamawiającego poprzez przeprowadzenie testu oferowanego rozwiązania - nie może być uznana jako dowód na okoliczność, że warunek udziału w przedmiotowym postepowaniu nie został przez przystępującego spełniony. Jak sam wskazał odwołujący Powiat Wrocławski, w uzasadnieniu do odrzucenia oferty wskazał w pkt. 3 - Scenariusz 3: Zajęcie pasa oraz Scenariusz 8: Zarządzanie szablonami pism, iż scenariusz prezentowany był przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. przy wykorzystaniu odrębnego oprogramowania desktopowego pn. „Roadman”. Ponadto Scenariusz 9: Zarządzanie objazdami dróg wykazał, że System nie umożliwia definiowania tras i harmonogramów poprzez oprogramowanie działające przez przeglądarkę internetową. Przedmiotem badania była zatem próbka oprogramowania, zaoferowanego w postępowaniu, która nie spełniała wymagań zamawiającego w nim opisywanych. Nie sposób jednak wywodzić na tej podstawie, że takie samo rozwiązanie, oparte na tych samych narzędziach i systemach było przedmiotem oferty i wdrożone w gminach Milicz i Oborniki Śląskie. Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie członkami konsorcjum, które brało udział w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski, były inne podmioty niż członkowie konsorcjum biorący udział w przedmiotowym postepowaniu. Trafnie dostrzegł także, że w formularzu oferty przystępujący nie zadeklarował jakie konkretnie rozwiązanie oferuje, gdyż zamawiający takich wymagań w tym zamówieniu nie postawił, nie sposób zatem stwierdzić, że jest to rozwiązanie tożsame do oferowanego przez przystępującego w postępowaniu dla Powiatu Wrocławskiego. W konsekwencji odnoszenie rozwiązania oferowanego w postepowaniu dla Powiatu Wrocławskiego do rozwiązania zaoferowanego w tym postępowaniu i wywodzenie dodatkowo na tej podstawie, że każde dostarczane rozwiązanie oparte jest na tych samych narzędziach - jest nieuprawnione. W tym miejscu przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16 - wydany na gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał oceny czy przystępujący spełnia warunki postawione przez zamawiającego, zawarte w SW Z pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej, opierając się o​ treść następujących dokumentów zgromadzonych w postępowaniu: wykaz usług (złożony przez przystępującego z 18 czerwca 2021 r.); referencji Gminy Oborniki Śląskie z 11 czerwca 2021 r.; referencji Gminy Milicz z 11 czerwca 2021 r.; pisma Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. (znak IR.7021.127.2021); pisma Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. ( znak IFE.7010.2021). ​W świetle tych dokumentów nie ulega wątpliwości, że potwierdziło się, że warunek w brzmieniu wynikającym z treści SWZ - został spełniony. Odwołujący z kolei ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego twierdzenia, że oferowane przez przystępującego rozwiązanie nie działa wyłącznie w przeglądarce internetowej, ale wymaga w części stosowania rozwiązania typu desktop, czego zamawiający nie dopuścił. Nie odnosił się jednak w szczególności do zamówień wymienionych w treści wykazu, ale prezentował rozwiązania, które oferuje na rynku przystępujący. Nie przedstawił też żadnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność postawionych zarzutów, koncentrując się jedynie na kwestionowaniu prawidłowości działań zamawiającego, który dokonał szczegółowej weryfikacji pod kątem spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu, w tym zwracając się bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane. Co istotne odwołujący nie kwestionował również wiarygodności i prawdziwości oświadczeń zawartych w pismach: Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. oraz Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., które potwierdzały, że warunek opisany w SW Z został przez przystępującego spełniony. Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie ​art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4967/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieni: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Makowie Mazowieckim w w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Winnica przy udziale wykonawcy Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pułtusku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Makowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego – Gminę Winnica koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim na rzecz zamawiającego – Gminy Winnica kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 4967/24 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Winnica, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z​ nieruchomości położonych na terenie gminy Winnica, na których zamieszkują mieszkańcy i​ powstają odpady komunalne w roku 2025”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 15 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00597185. w 27 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, dalej „odwołujący” złożyli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że zaniechania i czynności podjęte przez zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp: 1. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z​ o.o., który nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu. 2. naruszenie art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Alternatywnie, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. byłoby przedwczesne, Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu wykonawcy ​z postępowania przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1. 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. 3.naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. z postępowania, 3. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 4. zwrotu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Alternatywnie, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. byłoby przedwczesne, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w wyroku: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., ​w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1, 3.ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 4.zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10 grudnia 2024 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarejestrowane pod sygnaturą akt KIO 4688/24, ​ którym zarzucił Zamawiającemu: w 1.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​p. A.R.; 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1; 4. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. oraz wniósł o: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R.; 3. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert; 4. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K.; 5. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty; 6. zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający, w skierowanym do Prezesa KIO piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. w całości uwzględnił zarzuty odwołania i zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego oraz zawnioskował o umorzenie postępowania przez KIO. Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2024 r. umorzyła postępowanie. Odwołujący wskazał dalej, że zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 r. powiadomił elektronicznie o ponownym wyborze oferty wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W związku z tym, odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie dokumentów postępowania, związanych z wykonaniem żądań związanych z zarzutami odwołującego zawartymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 4688/24. Zamawiający udostępnił odwołującemu wnioskowane dokumenty. Pośród nich znajdowały się dokumenty: - wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2024 r. skierowane do wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., - pismo przewodnie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. skierowane do zamawiającego z​ dnia 19 grudnia 2024 r., - odpis z KRS wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., -zaświadczenie z KRK z dnia 20 listopada 2024 r. dotyczące członka rady nadzorczej ​p. A.R. - uchwała rady nadzorczej z dnia 21 listopada 2024 r. o powołaniu p. Ł.K. do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. - zaświadczenie z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. dotyczące prezesa zarządu p. Ł.K.. Odwołujący wskazał, że pośród przesłanych do Odwołującego dokumentów nie było wyjaśnień wykonawcy, którymi wykonawca wyjaśniłby aktualność zaświadczenia z KRK p. Ł.K. w zakresie potwierdzenia ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez wykonawcę ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. już od upływu terminu składania ofert, tj. od 25 listopada 2024 r., o które to wyjaśnienia wnioskował Odwołujący, oraz nie było historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., którym wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. mógłby wyjaśnić niepodleganie wykluczeniu z postępowania już od upływu terminu składnia ofert, tj. od 25 listopada 2024 r., o co wnioskował w odwołaniu Odwołujący. Natomiast, wśród dokumentów przesłanych przez zamawiającego do odwołującego znajdowały się dokumenty będące w posiadaniu zamawiającego już wcześniej, bowiem wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. złożył je na wezwanie Zamawiającego dokonane ​ trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Są to dokumenty: odpis z KRS, uchwała rady nadzorczej z dnia 21 listopada 2024 r. w o powołaniu p. Ł.K. do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. oraz zaświadczenie z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. dotyczące prezesa zarządu p. Ł.K.. O te dokumenty odwołujący nie wnioskował, bo były mu znane, jako przedłożone przez wykonawcę ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. wcześniej. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, odwołujący wskazał, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił zamawiającemu, że nie podlegał wykluczeniu już od upływu terminu składania ofert. Wyjaśnić mógł ten fakt w szczególności poprzez przedłożenie historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K., którym potwierdziłby aktualność złożonego zaświadczenia z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. ​ znaczeniu ciągłości tej aktualności od dnia składania ofert. O zażądanie przez zamawiającego od wykonawcy ECO w PUŁTUSK Sp. z o.o. wyjaśnień, w tym przedłożenie takiego zaświadczenia, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący wnioskował ​ odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r. Do wystąpienia do wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. w z​ o.o. o złożenie wyjaśnień treści dokumentów, w tym przedłożenie zaświadczenia historycznego z KRK dotyczącego p. Ł.K. potwierdzającego aktualność zaświadczenia z KRK przez okres od składania ofert, zobowiązał się Zamawiający w piśmie z​ dnia 12 grudnia 2024 r. Na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił powyższych kwestii, jednak Zamawiający, zamiast wykluczyć go z postępowania, ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. polemizował z żądaniem Zamawiającego zawartym w wezwaniu z dnia 16 grudnia 2024 r., wskazując, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania dokumentu historycznego, którym wykonawca mógłby wyjaśnić aktualność dokumentu złożonego wcześniej na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i stwierdził, że taka polemika mogła odbyć się ​ ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4688/24. Wykonawca ECO PUŁTUSK w Sp. z o.o. znał treść odwołania, znał zawarte w nim zarzuty i żądania, bowiem zamawiający przesłał do niego odwołanie wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego, przez co pozbawił się możliwości wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Brak wniesienia skutecznego sprzeciwu, doprowadził do tego, że nie doszło merytorycznego rozpoznania odwołania w oparciu o art. 523 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., jako strona postępowania odwoławczego w przypadku wniesienia sprzeciwu, mógł podczas rozprawy lub w piśmie procesowym podnieść swoje argumenty, zawarte obecnie w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. już jako spóźnione. Brak działania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. doprowadził do umorzenia postępowania odwoławczego. Odwołujący podkreślił, że nie tylko nieprzystąpienie do postępowania odwoławczego odebrało skuteczność argumentom wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. Także fakt, że wykonawca nie przedłożył wyjaśnień i w ramach nich nie przedłożył historycznego zaświadczenia z KRK wyjaśniającego aktualność zaświadczenia z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. w znaczeniu ciągłości tej aktualności od terminu składania ofert, pozbawiło skuteczności te argumenty. Wykonawca w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. twierdził, że nie musiał posiadać zaświadczenia innego, niż składane na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca twierdzi, że aktualność podmiotowego środka dowodowego dotyczy tylko dnia składania dokumentu. Z twierdzeń wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. wynika, że żądany i opisany w specyfikacji warunków zamówienia dokument, wykonawca jest zobowiązany posiadać dopiero w dniu, w którym spełnia wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentu w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp lub do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Z takim postawieniem sprawy nie zgodził się odwołujący. O ile, w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca narzucił zamawiającemu czasokres – nie mniej niż 5 dni, jako wskazanie wyznaczenia wykonawcy terminu na złożenie dokumentów, to już w art. 128 ust. 1​ ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, brak jest jakiegokolwiek wskazania terminowego. W tym przypadku termin samodzielnie wyznacza zamawiający. Brak jest chociażby użycia określenia „odpowiedni termin”. Gdyby Ustawodawcy chodziło o aktualność dokumentów w znaczeniu wąskim, czyli aktualność stricte na dzień złożenia zamawiającemu danego dokumentu, to określiłby terminy złożenia lub uzupełnienia dokumentów inaczej, np. wskazałby zamawiającym jako właściwy termin: np. odpowiedni termin do pozyskania podmiotowego środka dowodowego od podmiotów je wydających. Po to, aby dać wykonawcy czas na pozyskanie aktualnego na dzień złożenia dokumentu. Skoro terminy w ustawie Pzp zostały tak określone, jak w art. 274 ust. 1​ i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to przyjąć należy, że wolą Ustawodawcy było, aby wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał wymagany dokument, określony w SW Z, aktualny na dzień składania ofert, a także aktualny przez cały okres trwania postępowania. Pamiętać należy, że wykonawca nie jest informowany przez zamawiającego, i nie reguluje tego także ustawa Pzp, kiedy zamawiający wystąpi do niego z wezwaniem do złożenia lub uzupełnienia dokumentu. Wykonawca musi posiadać aktualny podmiotowy środek dowodowy przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia, aby móc wypełnić żądanie zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany posiadać wymagany aktualny dokument przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby wykazać, że nie podlega wykluczeniu w okresie od upływu terminu składania ofert do zawarcia umowy. Kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych, z określeniem tej aktualności na dzień złożenia, ma swoje odniesienia w szczególności do końcowej fazy postępowania, jaką jest zawarcie umowy z wykonawcą. Ustawodawcy chodziło o to, aby zapobiec sytuacji, gdy wykonawca, wprawdzie złoży aktualny dokument wraz z ofertą, czy też na wezwanie zamawiającego, ale w międzyczasie zajdą zmiany w jego sytuacji, i np. w którymś momencie trwania postępowania zacznie podlegać wykluczeniu z postępowania lub już nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a mimo to, zamawiający zawarłby umowę z takim wykonawcą. Aby Zamawiający mógł w pełni skorzystać z uprawnienia do wykluczenia wykonawcy w każdej fazie postępowania, jaki daje mu przepis art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, musi posiadać uprawnienie pierwotne, jakim jest możliwość wezwania wykonawcy do wyjaśnień, czy też do złożenia aktualnego podmiotowego środka dowodowego na dany (każdy) dzień trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Z powyższego względu, pojęcie aktualności dokumentów na dzień ich złożenia należy traktować rozszerzająco, czyli mają one być aktualne przez cały okres trwania postępowania, a nie tak, jak pisze to w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z​ o.o., że tylko w dniu ich złożenia. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić aktualność dokumentom przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia, czyli, przed upływem ważności danego podmiotowego środka dowodowego, musi pozyskać nowy, aby nie było przerw w aktualności dokumentu. Wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił aktualności dokumentu – zaświadczenia z​ KRK odnoszącego się do p. Ł.K.. Wykonawca przedłożył ponownie dokumenty, który były już w posiadaniu Zamawiającego, nie przedłożył natomiast wyjaśnień, w tym żądanego przez Zamawiającego dokumentu. Nadto, wydaje się, że wykonawca pozostaje w mylnym mniemaniu, że składając ofertę nie musiał posiadać aktualnego zaświadczenia z KRK dla p. Ł.K.. Tak napisał w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. Ta okoliczność potwierdza, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie posiadał aktualnego zaświadczenia na dzień składania ofert, zatem podlega wykluczeniu z​ postępowania. Zamawiający, nie dokonując czynności wykluczenia wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., naruszył art. 108 ust. ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a​ ) specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wskazał, że zarzut alternatywny podnoszony jest na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, że przedwczesne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., bowiem nie został on prawidłowo wezwany do wyjaśnień, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., i przez to nie wypełnił wynikających z odwołania oczekiwań. Zamawiający, pismem z dnia 12 grudnia 2024 r., uwzględnił zarzuty odwołania z dnia 1​ 0 grudnia 2024 r., w tym zarzut naruszenia przez niego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1. Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. zobowiązał się do wypełnienia żądań Odwołującego mających źródło w przedstawionych w odwołaniu zarzutach, ale zobowiązanie to spełnił wadliwie. Zamawiający wezwał wykonawcę PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K. bez powiązania go z zarzutem przedstawionym w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r. oraz z powołaniem się na niewłaściwą podstawę prawną, tj. wezwał do uzupełnienia dokumentu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał wykonawcy ​ trybie art. 128 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., w tym do w przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1., jak tego żądał Odwołujący w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., tylko wezwał do złożenia historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K., nie wyjaśniając, z czym to wezwanie jest związane i jaki jest jego cel. Odwołujący wskazał, że w odwołaniu z dnia 10 grudnia. 2024 r. podniósł zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i przedstawił żądanie wezwania do wyjaśnień dokumentów, w tym przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., nie po to, aby skłonić Zamawiającego do żądania uzupełnienia dokumentu (historycznego zaświadczenia z​ KRK), nie opisanego wprost w SWZ, ani wskazanego w ustawie, czy Rozporządzeniu o​ dokumentach. Celem zarzutu i żądania zawartych w odwołaniu było wyjaśnienie, czy wykonawca PUŁTUSK Sp. z o.o. posiadał w dniu składania ofert aktualny dokument i​ czy podlega lub nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający przekręcił cel zarzutu i żądania odwołującego, przez co mógł wprowadzić w błąd wykonawcę PUŁTUSK Sp. z o.o. Chociaż nie bardzo można przyjąć, że takiego błędu wykonawca PUŁTUSK Sp. z o.o. nie rozpoznał, wszak znał treść odwołania z dnia 10 grudnia 2024 r. Wezwanie nie było klarowne. Zamawiający, nie wykonując żądania odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., naruszył art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w związku z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zaś dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, naruszył art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 20 stycznia 2025 r. wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie zarzutów odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w [art. 128] ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W celu doszczegółowienia zagadnienia zamawiający podkreślił, że zgodnie tezami orzeczenia KIO z 14 marca 2023 r. sygn. akt KIO 575/23, dokumenty składane w wyniku wezwania ​ trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 p.z.p. mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co w oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Pojęcie owej „aktualności” jest definiowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 430/20, względnie z wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 505/22, tudzież zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2​ 3 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1200/22: "Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału ​ postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały w okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje”. W związku z powyższym Zamawiający uznał finalnie, po pierwsze, że złożone przez Wykonawcę dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia w rozumieniu art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, a po drugie Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy nie zachodzi podstawa do wykluczenia z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu; zatem ​ konsekwencji Zamawiający dokonał również wyboru oferty Eco Pułtusk sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w w przedmiotowy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego w świetle literalnego brzmienia cytowanego wyżej art. 128 ust. 2, jak również w świetle utrwalonego orzecznictwa zachodzi brak uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, zawartych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych pismach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, na podstawie art. 528 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, stosowanie do wniosku wykonawcy Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pułtusku, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego oraz wniosku zamawiającego. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Izba odrzuca odwołanie wniesione w tym samym postępowaniu, jeżeli wykonawca podnosi ​ nim okoliczności, które zostały już przez Izbę ocenione. w Należy przypomnieć, iż postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 4688/24 zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z 19 grudnia 2024 r. Natomiast, stosowanie do art. 528 ust. 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła na podstawie dokumentacji postępowania (wezwanie z 19 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego), że zamawiający nie wykonał czynności, której dotyczyło odwołanie z 10 grudnia 2024 r. – nie wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaświadczenia KRK dotyczącego p. Ł.K. oraz treści oświadczenia, złożonego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pułtusku, dalej: „przystępujący”. w Zgłoszenie przystąpienia spełniało przesłanki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie – zgłoszeniu do postępowania odwoławczego z 2 stycznia 2025 r. wniósł o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, względnie o​ oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty pochodzące z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4688/24. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający ​ Rozdziale II. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA I WYMAGANIA STAWIANIE WYKONAWCOM w ​ pkt 7. W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH 7.2. DOKUMENTY SKŁADANE NA W EZWANIE w PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE przewidział: „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 7.2.1. potwierdzających brak podstaw wykluczenia: a) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1​ pkt 1, 2 i 4 Ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.” Wykonawca złożył, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 5 grudnia 2024 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. 10 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie i zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​p. A.R.; 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1; 4. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. oraz wniósł o: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R.; 3. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert; 4. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K.; 5. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty; 6. zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczył w piśmie z 12 grudnia 2024 r., że w uwzględnia w całości zarzuty odwołania i zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego oraz zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2024 r. umorzyła postępowanie. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. przekazał informację o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego przeprowadzenie czynności oceny ofert. Następnie zamawiający, działając na podstawie 128 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego w piśmie z 16 grudnia 2024 r. o uzupełnienie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale 7.2 SW Z i wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy: 1)zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej Pana A.R.; 2)historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej Pana A.R., jeśli złożone zaświadczenie wystawione jest po terminie składania ofert, 3)historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K.. Przystępujący wraz z pismem z 19 grudnia 2024 r. przedstawił zamawiającemu: 1) zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członka rady nadzorczej Pana A.R. wystawione przed terminem składania ofert; 2) zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Prezesa Zarządu Pana Łukasza Kaczmarczyka wystawione dnia 26 listopada 2024r. (tj. wystawione jeden dzień po terminie składania ofert), wskazując, że oba dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia w rozumieniu art. 128 ust. 2​ PZP. Przystępujący dodatkowo wyjaśnił, że wezwanie z dnia 16.12.2024 r., w zakresie w jakim dotyczyło historycznych zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1 (wezwanie do uzupełnienia/poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych), aktualne na dzień ich złożenia. Mając na względzie brzmienie przytoczonego przepisu zamawiający nie miał podstaw, żeby żądać od wykonawcy dokumentów innych niż aktualnych na dzień ich złożenia, w tym bliżej niezdefiniowanych dokumentów „historycznych”, a wykonawca nie miał prawnego obowiązku przedkładania zaświadczeń z rejestru KRK pochodzących sprzed daty składania ofert. Wykonawca nie miał również obowiązku posiadania takich zaświadczeń na etapie składania oferty. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedstawił w stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej ​ powyższym zakresie wyrażone w orzeczeniach. w 20 grudnia 2024 r. zamawiający powiadomił o ponownym wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oraz brzmienie następujących przepisów: Przepisu art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do przepisu art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia, natomiast przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi: zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Izba ustaliła, że zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z​ postępowania o udzielenie zamówienia wymagał złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnego na dzień złożenia, podmiotowego środka dowodowego – aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym ​ art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. w Izba wskazuje, że stan braku podstaw do wykluczenia wykonawcy musi istnieć nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia – zawarcia umowy. Weryfikacja braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia następuje, po pierwsze, na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a następnie na podstawie aktualnych na dzień złożenia dokumentów składanych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy podmiotowego środka dowodowego, a nie okoliczności wskazujących na brak podstaw wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Podmiotowe środki dowodowe – aktualne na dzień ich złożenia rodzą domniemanie, że wykonawca przez cały czas trwania postępowania nie podlega wykluczeniu. Dokumenty, które zostają złożone w związku z wezwaniem zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 lub 128 ust. 1 ustawy Pzp, mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż środki dowodowe mogą zostać wystawione po dacie składania ofert, ponieważ ich celem jest tylko potwierdzenie okoliczności wskazanych w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z​ 25 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO/KD 17/22, pojęcia „aktualności dokumentów” nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, który otrzymuje od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i​ niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. W ocenie Izby, powyższe stanowisko w zakresie „aktualności środków dowodowych” dotyczy również środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2023 r., sygn. akt 575/23. Odwołujący, błędnie, w ocenie Izby, utożsamia brak wskazania w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, terminu do uzupełnienia dokumentów z ich „aktualnością”. Domniemanie, że wykonawca, który złożył aktualne środki dowodowe nie podlega wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania nie dotyczy sytuacji, gdy ze złożonych podmiotowych środków dowodowych wynika wprost lub gdy zamawiający mógłby na ich podstawie powziąć wątpliwości, że wykonawca podlega lub mógłby podlegać wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych okoliczności, które wskazywałby na powyższe okoliczności. Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty 1 i 2 odwołania, a także zarzuty ewentualne odwołania. Stosownie do przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zamawiający może żądać od wykonawcy, stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy ich treść jest niejasna i budzi wątpliwości. Jeśli podmiotowe środki dowodowe zostały złożone w sposób prawidłowy, to nie znajduje uzasadnienia wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie może stanowić ponadto podstawy, do żądania przez zamawiającego dodatkowych dokumentów. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że dokumenty złożone przez przystępującego mógłby budzić wątpliwości. Wobec powyższych okoliczności, odwołanie podległo oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3716/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nakło nad Noteciąz siedzibą w Nakle nad Notecią działającą w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. na rzecz Gminy Nakło nad Noteciąz siedzibą w Nakle nad Notecią działającej w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Noteciąkwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3716/24 Uzasadnie nie Gmina Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią działająca w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią, zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest rewitalizacja ośrodka wypoczynkowego w Gródku Krajeńskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 lipca 2024 r., nr 2024/BZP 00403709. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M.Ż., prowadzący w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, że nie zaistniały przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące odrzuceniem oferty tj. spełnił on warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, że zamawiający nie wykazał żadnymi argumentami i dowodami, że zaistniały przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące odrzuceniem oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 274 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie wobec niego poprzez zaniechanie skorzystania z ogólnodostępnych baz danych w celu potwierdzenia czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie albowiem zamawiający mógł uzyskać takie informacje za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 127 ust. 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie wobec niego w zakresie wymogu złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie określającym, czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie tj. do przedłożenia referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie byłby w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, albowiem zamawiający był w posiadaniu zarówno wiedzy o wykonanych robotach wskazanych w wykazie i dokumentów potwierdzających te okoliczności, a dodatkowo w tabeli w zał. Nr 5 wykazał de facto środki dowodowe, którymi dysponował Zamawiający; 5) art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BYDGOSTA Sp. z o.o., która w świetle regulacji Pzp oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż to jego oferta była najkorzystniejsza i nie powinna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp oraz wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 127 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 274 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Art. 274 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Ustalono, że zamawiającym jest Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią. Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział, co następuje. I. Informacje o zamawiającym Na podstawie umowy nr 1/2024 z dnia 5.06.2024 r. Gmina Nakło nad Notecią świadczy w niniejszym postępowaniu pomocnicze działania zakupowe na rzecz Zamawiającego i jest jego pełnomocnikiem, zgodnie z art. 37 ust. 2, 3 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.) III. Opis przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania zamówienia 2. Opis przedmiotu zamówienia: 2.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja ośrodka wypoczynkowego w Gródku Krajeńskim”. IV. Warunki udziału w postępowaniu O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone. 2) nie podlegają wykluczeniu z postępowania. 1. Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1.4.1. doświadczenia: O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku o powierzchni użytkowej min 500m2, w której skład wchodziły roboty ogólnobudowlane, sanitarne i elektryczne. Zamawiający nie dopuszcza aby wskazane w wykazie wykonanych robót prace wykonane były na podstawie odrębnych umów o wykonanie robót budowlanych. VI. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne oświadczenia i dokumenty 1. Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą. 1.1. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 1.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. 2. Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego. 2.1. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ); Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 2 września 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in.: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ); (por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie ww. dokumentów. Kolejno ustalono, że pismem z 10 września 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ). W wezwaniu zamawiający wskazał, że odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył ww. dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 września 2024 r. (por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący 13 września 2024 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym odwołujący wskazał robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył dowodów potwierdzających, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie. (por. pismo odwołującego z 13 września 2024 r.). Kolejno ustalono, że 3 października 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Bydgosta sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, w związku z tym, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Dnia 02.09.2024r. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z terminem złożenia do dnia 9.09.2024r. W wyznaczonej dacie dokumenty nie zostały złożone w związku z czym dnia 10.09.2024r. do Wykonawcy skierowane zostało pismo z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z terminem ich złożenia do dnia 13.09.2024r. Dnia 13.09.2024r. wykonawca złożył dokumenty: wykaz osób, informację banku o posiadanej zdolności kredytowej oraz wykaz wykonanych robót budowlanych. Nie zostały złożone dowody określające, czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W wykazie wykonanych robót wskazana została robota wykonana na rzecz Gminy Nakło nad Notecią, natomiast Zamawiający, tj. Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica, nie jest w dysponowaniu dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie prac na rzecz Gminy Nakło nad Notecią. Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy zamawiający jest w posiadaniu podmiotowych środków. W takiej sytuacji wykonawca powinien wskazać te środki oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp. obejmuje przypadki, w których wykonawca, wykazując posiadane zdolności zawodowe, posługuje się zamówieniami wykonanymi na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie. W takim przypadku zamawiający dysponuje wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania (zob. wyr. KIO z 13.3.2020 r., KIO 439/20, Legalis). Opisana sytuacja dotyczy przypadku, gdy to Zamawiający dysponuje wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. W przedmiotowej zaś sprawie Zamawiającym jest odrębny podmiot - Związek Gmin Nakło nad Notecią - Łobżenica. Zgodnie z art. 65 ustawy o samorządzie gminnym związek gmin posiada odrębną osobowość prawną, nie jest więc tożsamy z gminą wchodzącą w skład takiego związku, gdyż gmina posiada własną osobowość prawną, co wynika z art 2 ust 2 ustawy o samorządzie gminnym. Zasadne jest więc stwierdzenie, że Gmina Nakło ma wiedzę nt. prawidłowego wykonania zamówienia, prowadzi w imieniu Związku Gmin postępowanie, jednak nie jest Zamawiającym, gdyż jest pełnomocnikiem. Zgodnie bowiem z art 37 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia lub organizację konkursu, w ramach pomocniczych działań zakupowych, własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Na mocy art. 37 ust. 4 podmioty, o których mowa w ust. 2, realizując pomocnicze działania zakupowe, o których mowa w ust. 3 pkt 4, działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Wobec faktu tego, że jeden z podmiotów jest tu zamawiającym, a drugi pełnomocnikiem, i są oddzielnymi osobami prawnymi, nie można utożsamiać wprost zamawiającego z pełnomocnikiem, a wiedza zamawiającego nie jest równoznaczna z wiedzą pełnomocnika. Tym samym, wobec literalnego brzmienia przepisu art. 127 ust. 2 ustawy pzp, który wskazuje, że "Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność", w przedmiotowej sytuacji to nie zamawiający – Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica, a inna osoba prawna posiada dane podmiotowe środki dowodowe. W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, przez co nie wykazał spełnienia warunku posiadania doświadczenia, wobec czego oferta zostaje odrzucona. (por. ww. zawiadomienie z 3 października 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem izby zamawiający prawidłowo uznał, że odwołujący, pomimo wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV. 1.4.1 SWZ. Stosownie do tego warunku, o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wyłącznie Wykonawca który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku o powierzchni użytkowej min 500 m2, w której skład wchodziły roboty ogólnobudowlane, sanitarne i elektryczne. Zamawiający określił także w SW Z, w jaki sposób wykonawca ma obowiązek wykazać spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W pkt VI. 2.1.1) SW Z zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ). Jak wynikało z ww. postanowienia, celem wykazania warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć dwa rodzaje dokumentów, po pierwsze wykaz robót, a po drugie dowody potwierdzające, że roboty wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Nie było także sporne, że pomimo wezwania zamawiającego najpierw do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, a następnie do uzupełnienia ich w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, odwołujący nie złożył zamawiającemu dowodów potwierdzających, że roboty wymienione przez niego w wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że pomimo tego jego oferta nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Argumentował, że w odpowiedzi na ww. wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz robót, w którym wskazał na robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią, a więc pełnomocnika zamawiającego w tym postępowaniu. Wskazał, że w tej sytuacji w sprawie znajdował zastosowanie przepis art. 127 ust. 2 Pzp, z którego zamawiający bezzasadnie nie skorzystał. Argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Stosownie do art. 127 ust. 2 Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jak wynika z treści tego przepisu, aby powołać się na jego dobrodziejstwo powinny zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: a)wykonawca musi wskazać podmiotowe środki dowodowe, b)wykonawca musi potwierdzać prawidłowość i aktualność podmiotowych środków dowodowych, c)zamawiający musi posiadać ww. podmiotowe środki dowodowe. Uwaga odwołującego w odwołaniu ogniskowała się wyłącznie na trzeciej przesłance. Wykonawca w swej argumentacji całkowicie pominął zaś konieczność spełnienia pozostałych wymogów wynikających z literalnego brzmienia ww. przepisu. Przy dokonywaniu wykładni tego przepisu należy brać pod uwagę także jego cel. Z jednej strony celem tym było niewątpliwie odciążenie wykonawcy od obowiązku składania podmiotowych środków dowodowych, które są w posiadaniu zamawiającego. Jednakże skorzystanie z dobrodziejstwa nieprzypadkowo zostało obwarowanie dodatkowymi obowiązkami nałożonymi na wykonawcę. Są to obowiązek wskazania tych środków, a także obowiązek potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Konieczność spełnienia ww. dodatkowych przesłanek wynika z wymogu przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, opisanych w art. 16 Pzp. Zgodnie z tymi naczelnymi zasadami postępowania, to wykonawca ma obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To od jego decyzji, a nie od decyzji zamawiającego zależy, czy zamierza skorzystać z dobrodziejstwa art. 127 ust. 2 Pzp, czy też nie. Jeśli wykonawca chce skorzystać z omawianej instytucji, to po pierwsze musi o tym wyraźnie poinformować zamawiającego. Po drugie, to wykonawca musi sprecyzować podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, na które zamierza się powołać. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę co do tego, jakie „dowody potwierdzające należyte wykonanie robót” zamierza złożyć zamawiającemu. Katalog środków dowodowych jest otwarty. Mogą to być referencje, protokoły odbioru robót, faktury z dowodami opłacenia, itp. itd. W tej sytuacji kluczowe jest to, aby to wykonawca sprecyzował, na jakie podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, chce się powołać. Aktywność w tym zakresie ustawodawca pozostawił wykonawcy. Uznanie, iż to zamawiający ma sam niejako w zastępstwie za wykonawcę arbitralnie ustalać, które dokumenty, nawet będące w jego posiadaniu, należy wykorzystać celem wykazania warunku, z pewnością godziłoby w zasadę przejrzystości postępowania i zasadę równego traktowania wykonawców. Sprzeczne z tymi zasadami byłoby bowiem wyręczenie jednego z wykonawców w wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, gdy już wykonawca wskaże zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, będące w jego posiadaniu, na które zamierza się powołać, ma także obowiązek potwierdzić ich aktualność i prawidłowość, czego odwołujący zaniechał. Jak wynikało z dokumentacji postępowania odwołujący, po wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył zamawiającemu jedynie wykaz robót, w którym wskazał na robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią, a więc pełnomocnika zamawiającego w tym postępowaniu. Podkreślenia wymagało, że odwołujący składając wykaz robót, ani w żadnym innym momencie nie wskazał na jakiekolwiek podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, na jakie zamierza się powołać, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Nie zostały zatem spełnione obie z opisanych wyżej przesłanek zastosowania art. 127 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał także, że chodzi o podmiotowe środki dowodowe, które zamawiający posiada. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że podmiotowe środki dowodowe – wbrew dyspozycji art. 127 ust. 2 Pzp – nie zostały przez wykonawcę wskazane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji za spóźnione należało uznać stanowisko odwołującego przedstawione na etapie postępowania odwoławczego w odwołaniu, że chodzi o referencje. Przy czym nawet w odwołaniu odwołujący nie wskazał, o jaki konkretnie dokument referencji chodzi. Dopiero w trakcie posiedzenia izby odwołujący ujawnił, że chodzi o referencje z 2 marca 2022 r. wystawione odwołującemu przez Gminę Nakło nad Notecią dla zadania „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią”. Co więcej jednak, w trakcie posiedzenia izby odwołujący złożył także inny dokument - protokół końcowego odbioru robót zadania pod nazwą „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią" z 2 marca 2022 r. Już zatem nawet z powyższego wynikało, że istniały co najmniej dwa różne podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca mógł, lecz nie wskazał zamawiającemu w toku postępowania w trybie art. 127 ust. 2 Pzp. Przy czym, jak wskazano wcześniej, katalog podmiotowych środków dowodowych służących wykazaniu należytego wykonania robót jest otwarty. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że zamawiający powinien się domyślić, o jakie konkretnie podmiotowe środki dowodowe mu chodziło. Uwaga odwołującego w treści dowołania ogniskowała się na próbie wykazywania, że pomimo, iż zamawiającym w niniejszej sprawie jest Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią, to jednak spełniona jest przesłanka posiadania przez niego podmiotowych środków dowodowych, gdyż środki te posiada Gmina Nakło nad Notecią, która w tym postępowaniu pełni funkcję pełnomocnika zamawiającego. Argumentował także, że siedziba zamawiającego mieści się w siedzibie Gminy Nakło nad Notecią. Odwołujący utrzymywał także, że Gmina Nakło nad Notecią de facto jest „współzamawiającym”. W tym kontekście podkreślenia wymagało, że nie można było utożsamiać zamawiającego z jego pełnomocnikiem. Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica w rozumieniu art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2024 r. poz.1465) posiadał podmiotowość prawną, odrębną od podmiotowości prawnej Gminy Nakło nad Notecią. Owszem Gmina Nakło nad Notecią była obok Gminy Łobżenica członkiem tego związku. Powyższe wynikało z wydruku ze strony internetowej https://zgnl.bip.gov.pl/organizacja-zwiazku/organizacja-zwiazku-gmin-naklonad-notecia-lobzenica.html, jaki złożył odwołujący. Jednakże powyższy fakt nie zmieniał okoliczności, że na gruncie prawa zamawiający i Gmina Nakło Nad Notecią to dwie odrębne osoby prawne. Nie zmieniał tego również taki sam adres siedziby zamawiającego i jego pełnomocnika. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, taki sam adres siedziby nie oznacza jeszcze, że oba odrębne podmioty mają wspólne dokumenty i wzajemny dostęp do nich. Nie można było też utrzymywać, że Gmina Nakło nad Notecią jest „współzamawiającym”. Jak wynikało z pkt I SW Z Gmina Nakło Nad Notecią była jedynie pełnomocnikiem zamawiającego, a nie „współzamawiającym”. Kolejno odwołujący podniósł, że Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią jest przewodniczącym zarządu zamawiającego. Wskazywał, że Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią występuje w podwójnej roli zarówno jako kierownik zamawiającego w dotychczasowych postępowaniach Gminy Nakło nad Notecią oraz jako pełnomocnik zarządu zamawiającego (będąc jednocześnie jego przewodniczącym) tj. zatwierdzający wszelkie dokumenty w niniejszym postepowaniu. Argumentował, że posiada zatem wiedzę i dostęp do rejestrów, dokumentów potwierdzających prawidłowość wykonania usługi wykazanej w wykazie. Stanowisko to okazało się chybione. Jak wykazał zamawiający, przewodniczący zarządu zamawiającego, a zarazem Burmistrz Gminy Nakło Nad Notecią, Stanisław Napierała w dniu otwarcia ofert, to jest 28 sierpnia 2024 r. złożył oświadczenie o wyłączeniu się z udziału w postępowaniu na podstawie art. 56 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp. Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego w niniejszym postępowaniu pełnił zaś pan Piotr Kalamon, działający na mocy pełnomocnictwa z 6 czerwca 2024 r. udzielonego przez przewodniczącego zarządu zamawiającego do pełnienia czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego (por. ww. oświadczenie i pełnomocnictwo, złożone przez zamawiającego na posiedzeniu izby). Nie można było się zatem zgodzić z twierdzeniem odwołującego, jakoby Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią występował w analizowanej sprawie w podwójnej roli zarówno jako kierownik zamawiającego w dotychczasowych postępowaniach Gminy Nakło oraz jako pełnomocnik zarządu zamawiającego w tym postępowaniu. W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo podniósł, że wiedzę o należytym wykonaniu roboty wskazanej przez niego w wykazie miał pan Lech Barcz. Argumentował, że pan Lech Barcz podpisał dokument referencji z dnia 2 marca 2022 r. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie pan Lech Barcz na mocy zarządzenia nr 164/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło Nad Notecią z dnia 8 lipca 2024 r. był członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu. Celem wykazania ww. okoliczności złożył ww. zarządzenie. Argument ten okazał się chybiony. Uszło uwadze odwołującego, że na mocy zarządzenia nr 213/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło nad Notecią z dnia 29 sierpnia 2024 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 164/2024 z dnia 8 lipca 2024 r. pan Lech Barcz przestał być członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu. Stanowisko odwołującego okazało się zatem nietrafne. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że wiedzę o należytym wykonaniu roboty wskazanej przez niego w wykazie miał p.J.. Argumentował, że p.J. był jednym z przedstawicieli Gminy Nakło nad Notecią, którzy podpisali protokół końcowego odbioru robót zadania pod nazwą „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią" z dnia 2 marca 2022 r. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie p.J. był członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu ma mocy zarządzenia nr 213/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło nad Notecią z dnia 29 sierpnia 2024 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 164/2024 z dnia 8 lipca 2024 r. Zdaniem izby okoliczność ta nie świadczyła jeszcze, że zamawiający czyli Związek Gmin Nakło Nad Notecią – Łobżenica był w posiadaniu bliżej niesprecyzowanych podmiotowych środków dowodowych. To, że p.J. uczestniczył w podpisaniu dokumentu, który ewentualnie jedynie mógł, ale nie został wskazany przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia jako podmiotowy środek dowodowy, nic nie zmieniało w tym, że zamawiający czyli Związek Gmin Nakło Nad Notecią - Łobżenica nie był w posiadaniu ww. dowodu. Samo zatrudnienie jakiejś osoby w ww. instytucjach nie oznaczało jeszcze, że może ona nieformalnie przenosić dokumenty pomiędzy tymi instytucjami. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego uważa, że p.J. miał się domyślić, iż odwołujący zamierzał się powołać w charakterze podmiotowego środka dowodowego w tym postępowaniu na ww. protokół z dnia 2 marca 2022 r. Całkowicie chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 4 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, dane umożliwiające dostęp do tych środków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nie wskazał zamawiającemu w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na to, iż jakiś bliżej niesprecyzowany podmiotowy środek dowodowy znajduje się w bezpłatnej i ogólnodostępnej bazie danych. Odwołujący nie wskazał także zamawiającemu, o jaką konkretnie bezpłatną i ogólnodostępną bazę chodzi. Co więcej, na taką ogólnodostępną i bezpłatną bazę odwołujący nie wskazał również w odwołaniu, ani nawet na rozprawie. Przykładami ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, o których mowa w art. 274 ust. 4 Pzp, są takie bazy jak KRS, czy CEIDG. Nie wiadomo było jednak, o jaką konkretnie bezpłatną i ogólnodostępną bazę danych odwołującemu chodziło i w jaki sposób zamawiający miałby z niej pozyskać bliżej niesprecyzowany podmiotowy środek dowodowy. Po drugie zaś, warunkiem koniecznym wynikającym wprost z ww. przepisu jest wskazanie przez wykonawcę danych umożliwiających dostęp do tych środków. Takiej informacji odwołujący przy oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp również nie przedstawił. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 274 ust. 4 Pzp okazał się chybiony. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący pomimo wezwania zamawiającego najpierw do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, a następnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, nie złożył zamawiającemu dowodów potwierdzających, że roboty wymienione przez niego w wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący nie wykazał także, aby w analizowanej sprawie zamawiający naruszył przepisy art. 274 ust. 4 Pzp, czy art. 127 ust. 2 Pzp. W konsekwencji izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo uznał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV. 1.4.1 SW Z. W efekcie zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp i zasadnie wybrał ofertę wykonawcy Bydgosta jako najkorzystniejszą. Odwołanie okazało się zatem niezasadne. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1009/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wezwania wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z dnia 5 kwietnia 2022 r. do zmiany/uzupełnienia wykazu usług. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1009/22 Uzasadnienie Zamawiający - Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia”, nr postępowania: WAG- ZP.261.2.2022.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lutego 2022 r., za numerem 2022/BZP 00049805. W dniu 11 kwietnia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wezwania Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2022 r. do zmiany/uzupełnienia poz. 1 wykazu usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 6 ustawy pzp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia oświadczenia wykonawcy składanego w oparciu o art. 125 ustawy pzp, mimo że składając wyjaśnienia w dniu 25 marca 2022 r. Odwołujący potwierdził spełnianie przez poz. 1 z wykazu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 kwietnia 2022 r. oraz dalszego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 marca 2022 r. nie był uprawniony do żądania przedstawienia w odniesieniu do wykazu usług jakichkolwiek dowodów. Zaznaczył, że w treści art. 128 ust. 4 ustawy pzp wyraźnie zaznaczono, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w ust. 6 przepisu określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący podniósł dalej, że Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w § 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody jakich mógł żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie dopiero w procedurze składania podmiotowych środków dowodowych. W tym zakresie Wykonawca gotowy jest do przedstawienia dowodów potwierdzających tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał dalej, że w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 412/22 Zamawiający stwierdził: „Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej. Istotą tej usługi, zgodnie z potrzebą Zamawiającego, są połączenia telekomunikacyjne realizowane przez operatora telekomunikacyjnego, w szczególności połączenia telefoniczne (głosowe) zarówno wewnętrzne pomiędzy pracownikami Zamawiającego pracującymi w różnych lokalizacjach jak i zewnętrzne krajowe i zagraniczne, świadczone kompleksowo wraz z serwisami informacyjnymi, liniami informacyjnymi, połączenia z biurami numerów, z prezentacja numerów w naliczaniu sekundowym oraz usług faksowych i wideo. Związane z tym zamówieniem instalacja i obsługa centrali telefonicznej oraz konsoli operatorskiej mają charakter uzupełniający usługi świadczenia połączeń telekomunikacyjnych (głosowych). Z tego względu Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, wymaga posiadania doświadczenia w realizacji usług telekomunikacyjnych, jako usługi tożsamej do udzielanej.” Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu uznał, że jedynym parametrem usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi. Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaś Wykonawca oświadczył, iż wskazana usługa jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. Gdyby Zamawiający uznał za istotną ocenę ilości lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy i innych wymienionych w treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku żądając wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry. W ocenie Wykonawcy żądania wskazane w wezwaniu w zakresie żądania dowodów jak i zaskarżone wezwanie (w zakresie jakim Zamawiający wskazuje na bliżej nieokreślone wątpliwości) nie znajdują podstaw prawnych w treści przepisów pzp czy też w treści warunków opisanych w SWZ. Zamawiający żądał w ramach warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały wskazane w oświadczeniu z art. 125 ustawy pzp, a następnie potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu z art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W oświadczeniu z art. 125 ust. 1 złożonym przez Odwołującego (z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień) nie ulega wątpliwości spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jeśli Zamawiający chciał otrzymać dowody związane z realizacją opisaną w poz. 1 oświadczenia to winien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia poz. 1 wykazu w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy pzp nie wskazał w żaden sposób jakie wątpliwości Zamawiającego nie zostały rozwiane. Zamawiający w ocenie Odwołującego na obecnym etapie postępowania próbuje obejść przepisy ustawy pzp w zakresie możliwych do żądania dokumentów od wykonawcy, mimo że nie podjął samodzielnie jakichkolwiek czynności celem wyjaśnienia poz. 1 wykazu w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 28 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na posiedzeniu - artykuł dotyczący art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt IV SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych), instalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia serwisu, zwanych dalej "usługami", na zasadach oraz zgodnie z warunkami określonymi w następujących załącznikach do umowy: a) załączniku nr 1 - Przedmiot zamówienia: Świadczenie usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, b) załączniku nr 2 - Opis wymagań, funkcjonalności i parametrów technicznych serwerów telekomunikacyjnych, c) załączniku nr 3 - Obsługa i serwis Zamawiającego, d) załączniku nr 4 - Formularz ofertowy - kalkulacja cenowa, e) załączniku nr 5 - Schemat połączeń f) załączniku nr 6 - Umowa o zachowaniu poufności. g) Załączniku nr 7 - Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ.” W myśl pkt XI SWZ: OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY: „(...) 2. Elektroniczna oferta musi zawierać następujące dokumenty: 5) oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 3).” Zgodnie z pkt XV SWZ: WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(...) 2. Zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Wykonawcy. W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia - na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda.” W myśl pkt XVI SWZ: INFORMACJA O PODMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH: „1. Do Oferty Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert następujące oświadczenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. 1) Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 3 do specyfikacji wraz z wykazem usług (...) 4. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy będzie wzywać Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia na platformie zakupowej w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty przekazania wezwania aktualnych na dzień złożenia poniżej wskazanych podmiotowych środków dowodowych: (.) 3) Referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależny od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające, że usługi zamieszczone w wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych dowodami są referencje lub inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.” Odwołujący złożył wraz z ofertą: Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp), DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w którym oświadczył: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia” - WAG-ZP.261.2.2022, prowadzonego przez Wielkopolski OW NFZ w Poznaniu oświadczam, co następuje: INFORMACJA DOTYCZĄCA WYKONAWCY: Oświadczam, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w rozdziale XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, tj: 1. został wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie działalności: świadczenie usług telekomunikacyjnych, na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, z późn. zm.) i art. 64 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn. zm.). o numerze 9200 z dnia 19.06.2012. 2. spełnia warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia - na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda." Odwołujący załączył Tabelę: „Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie", w której wskazał dwie pozycje, w tym w poz. 1 wskazał m.in.: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze Świadczeniem usług bieżącego serwisu." Pismem z dnia 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp wskazując: „Badanie wykazu usług Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy wskazana w wierszu pierwszym wykazu usług - Oświadczenia Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu" stanowi usługę w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający zwraca się o przedstawienie wyjaśnień wraz dowodami w zakresie realizacji wykazanej, badanej usługi ze wskazaniem: a) wykazu lokalizacji klienta, b) wskazania ilości klientów (ilości numerów telefonów) sumarycznie i per lokalizacja, c) wykazu i parametrów technicznych łączy dostarczonych przez oferenta dla klienta per jego lokalizacje d) wykazu i ilości dostarczonego sprzętu per lokalizacja, e) wykazu i ilości dostarczonego oprogramowania per lokalizacja, f) wykazu i ilości dostarczonych licencji per lokalizacja, g) informacji na temat warunków serwisowych z jakimi oferent obsługuje klienta (czasy reakcji, usunięcia awarii). Uzasadnienie W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia - na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda. Podstawa prawna i pouczenie Podstawą żądania jest art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie złożenie wyjaśnienia lub złożenie wyjaśnienia, które nie będzie wykazywać spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych.” Pismem z dnia 25 marca 2022 r. Odwołujący zakwestionował zasadność ww. wezwania oraz wskazał: „Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, zaś Wykonawca oświadcza, iż wskazana usługa jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. (...) Zamawiający żądał w ramach warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały wskazane w oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp, potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu.” Pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do zmiany/uzupełnienia wykazu usług wskazując: „Zamawiający zwraca się o zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczonego w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp), DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”. Uzasadnienie. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: „W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia — na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda.” (rozdział XV, pkt 2 swz). Przedmiot zamówienia wskazany w pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczony w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w wierszu pierwszym tabeli do przedmiotu niniejszego zamówienia i w związku z tym zwrócił się do Wykonawcy w dniu 22.03.2022 r. o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości w odpowiedzi z dnia 25.03.2022 r. W związku z tym Zamawiający wnosi o zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług. Podstawa prawna i pouczenie Wezwanie jest kierowane podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Pzp). W przypadku nie dokonania przez Wykonawcę zmiany/uzupełnienia wykazu usług złożonego wraz z ofertą, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) — Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Artykuł 125 ustawy pzp stanowi: „1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (...) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.” W myśl art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (.) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. (.)” Artykuł 273 ustawy pzp stanowi: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 2. W trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „§ 9 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości wezwania Odwołującego z dnia 5 kwietnia 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do zmiany/uzupełnienia wykazu usług zawartego w oświadczeniu Wykonawcy składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była nieprawidłowa z kilku powodów. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, jak słusznie podnosił Odwołujący, że oświadczenie składane wraz z ofertą na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi oświadczenie wstępne wykonawcy, tymczasowo potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi art. 125 ust. 3 ustawy pzp: „Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe." W przypadku procedury zwykłej dokonywania kwalifikacji podmiotowej zamawiający bada w pierwszej kolejności oświadczenia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, następnie dokonuje badania i oceny ofert, a na końcu wzywa do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia informacji zawartych w oświadczeniu. (tak też: J. Jarnicka [w:] red. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2022, Legalis). W przypadku zamówień poniżej progów unijnych oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp będzie polegało w zasadzie na złożeniu ogólnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Niewątpliwie, jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp bądź złożone oświadczenie jest niekompletne, czy też zawiera błędy zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym (art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp). Podmiotowymi środkami dowodowymi, o których złożenie zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego są m.in. zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415) wykaz usług wraz z dowodami należytego wykonania. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą m.in. oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy pzp oraz wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła poz. 1 wykazu złożonego przez Odwołującego, dlatego też Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, a następnie o zmianę/uzupełnienie poz. 1 wykazu. W ocenie Izby na etapie wstępnego badania wykonawców, Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w sposób wystarczający. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ponownie oświadczył, że warunki te spełnia oraz wskazał, że usługa z poz. 1 wykazu usług „ jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający.” Wobec powyższego wezwanie Odwołującego do zmiany bądź uzupełnienia wykazu usług należało na tym etapie postępowania uznać za nieprawidłowe. Zamawiający powinien przyjąć oświadczenie wstępne Wykonawcy (tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe), a następnie po badaniu i ocenie ofert wezwać wykonawcę najwyżej ocenionego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku dowodów, że usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie). Jak już zostało podkreślone, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wykaz usług wraz z dowodami należytego wykonania stanowią właśnie podmiotowe środki dowodowe, na podstawie których, badanych łącznie, zamawiający stwierdza czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i tym samym czy oświadczenie wstępne wykonawcy potwierdziło się. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający niezasadnie na etapie wstępnego badania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy pzp rozpoczął szczegółowe badanie spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu bez ustalenia czy jest to Wykonawca najwyżej oceniony, bez wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, odnosząc się wyłącznie do wykazu usług. Zauważyć należy dalej, że badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób niepełny może prowadzić do zaburzenia zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, co do tych samych dokumentów i oświadczeń. Niewątpliwie, badając oddzielnie oświadczenie z wykazu usług i odrębnie dowody należytej realizacji usług wskazanych w wykazie, w sytuacji gdy Odwołujący dokonałby zmiany poz. 1 wykazu na wezwanie Zamawiającego, a następnie złożone przez Wykonawcę referencje nie potwierdzałyby spełnienia warunku udziału w postępowaniu - należytej realizacji usługi - Zamawiający nie mógłby wezwać Wykonawcy ponownie do zmiany/uzupełnienia wykazu usług. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu skierowanie wezwania, niemniej jednak wyłącznie w sytuacji gdy wezwanie to jest konieczne i uzasadnione. Podkreślenia bowiem wymaga, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 kwietnia 2022 r. nie wskazał, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a jedynie że Zamawiający ma w tym zakresie wątpliwości. Izba zauważa, że aby zamawiający był uprawniony wezwać wykonawcę do uzupełnienia/zmiany referencyjnej usługi w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp musi ustalić, że złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji wezwanie byłoby prawidłowe, z zastrzeżeniem że badanie powinno dotyczyć łącznie podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług i referencji złożonych przez wykonawcę najwyżej ocenionego. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie w wezwaniu, że warunków udziału Wykonawca nie spełnił, a jednocześnie wskazał, że nieuzupełnienie wykazu będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. Na etapie badania wstępnych oświadczeń ani Zamawiający ani również Izba, bez szczegółowego badania przeprowadzonego na podstawie podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług i referencji - nie mogła przesądzić czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie, a jedynie mogła opierać się na oświadczeniu Wykonawcy, że wstępnie warunki te spełnia. Odnosząc się do złożonego przez Zamawiającego dowodu - artykułu prasowego - Izba potraktowała twierdzenia zawarte w dowodzie jako stanowisko procesowe Zamawiającego, gdyż wyraża wyłącznie opinię Autora artykułu, którą jak uznała Izba Zamawiający podziela. Z artykułu wynika, iż z oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp musi bezwzględnie wynikać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby oświadczenie złożone przez Odwołującego wraz z ofertą jak i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień potwierdza wstępnie, że Wykonawca warunek udziału w postępowaniu spełnia. Jak już wskazano, szczegółowa weryfikacja w tym zakresie powinna odbywać się w oparciu o podmiotowe środki dowodowe badane łącznie - wykaz usług oraz referencje - złożone przez wykonawcę najwyżej ocenionego. Dlatego też Izba uznała, że wezwanie z dnia 5 kwietnia 2022 r. było nieuzasadnione i nieprawidłowe, a Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp i ww. Rozporządzenia podniesione w odwołaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 3603/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MobileMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rychwał, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Nefeni sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2.2.1, 2.2.2, 2.2.4. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MobileMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MobileMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 331 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 4 331 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3603/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Rychwał – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Dostawa i wdrożenie oprogramowania, które ma na celu uruchomienie i zapewnienie prawidłowego działania e-usług w Gminie Rychwał”, nr referencyjny: G.271.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., nr ogłoszenia: 2025/BZP 00288410. W dniu 25 sierpnia 2025 r. wykonawca MobileMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1.1. przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty Nefeni, w wyniku której niesłusznie uznano, że: (i) Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowania określone w Rozdziale XIII ust. 2 pkt. 4 lit. b) SW Z, dotyczący dysponowania osobami posiadającymi wymagane doświadczenie, wykształcenie i kwalifikacje SW Z (dalej jako: „Warunek udziału” lub „Warunek”); a (ii) jego oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. 2022 poz. 1233 ze zm.; dalej jako: „UZNK”), a w konsekwencji, 1.2. dokonania wyboru oferty Nefeni jako najkorzystniejszej, oraz 1.3. zaniechania odrzucenia jego oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu [ZARZUT #1] oraz 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który składając Wykaz osób, złożył informacje nieprawdziwe i wywierające na Zamawiającym mylne wrażenie co do spełniania przez Wykonawcę Warunku udziału, przez co dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie to jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (w szczególności Odwołującego) oraz Zamawiającego [ZARZUT #2]; w przedłożonym bowiem Wykazie osób, Wykonawca Nefeni: 2.2.1. oświadczył, że Pan M.K., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Kierownika Projektu, posiada certyfikat PRINCE2 Practitioner, co jest niezgodne z prawdą, oraz 2.2.2. oświadczył, że Pan J.B., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy oprogramowania webowego w połączeniu z systemami bazodanowymi w środowisku systemów Linux, co jest niezgodne z prawdą, 2.2.3. oświadczył, że Pan J.B., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną, co jest niezgodne z prawdą, 2.2.4. oświadczył, że Pan A.G., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy oprogramowania webowego w połączeniu z systemami bazodanowymi w środowisku systemów Linux, co jest niezgodne z prawdą, 2.2.5. oświadczył, że Pan A.G., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną, co jest niezgodne z prawdą, - co w rezultacie miało wpływ na wynik Postępowania, albowiem w wyniku przedstawienia przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji w powyższym zakresie, oferta Nefeni została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania ZARZUTU NR 1 i 2, zarzucam naruszenie: 2.3. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Nefeni do wyjaśnień treści Wykazu osób w powyższym zakresie [ZARZUT #3]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 1, 2 i 3, zarzucam naruszenie: 2.4. art. 128 ust. 1 PZP w zw. § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415 ze zm.; dalej jako: "Rozporządzenie ws. podmiotowych środków dowodowych"), poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o Wykaz osób potwierdzający spełnianie Warunku udziału - [ZARZUT #4]. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Nefeni jako najkorzystniejszej spośród złożonych w Postępowaniu; 3.2. odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3.3. odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3.4. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Nefeni, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty Nefeni 3.5. wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień Projektu Wierzbinek i Projektu Wohyń w spornym zakresie albo do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o Wykaz usług potwierdzający spełnianie Warunku udziału. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę MobileMS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 września 2025 r. (pismo z dnia 12 września 2025 r.) uwzględnił odwołanie w całości, stwierdzając „pełną zasadność podniesionych zarzutów”. Jednocześnie Izba zważa, iż Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 23 września 2025 r., które odpowiada w swej treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 września 2025 r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Nefeni sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 23 września 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, jednocześnie wnosząc o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: - wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2.2.1, 2.2.2, 2.2.4 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na to, iż Odwołujący cofnął powyższe zarzuty na posiedzeniu. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 2.1.) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZN w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który składając na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób, złożył informacje nieprawdziwe (zarzut nr 2.2.), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z wskazał w ramach zdolności technicznej lub zawodowej między innymi wymagania dla Programistów (2 osoby) w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże, że: 5 Programista 2 osoby 1)wykształcenie wyższe, 2)wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy oprogramowania webowego w połączeniu z systemami bazodanowymi w środowisku systemów Linux, potwierdzoną certyfikatem lub dyplomem ukończenia kursu obejmującego ten zakres lub udziałem w co najmniej jednym zrealizowanym projekcie obejmującym ten zakres wraz z podaniem przedmiotu, daty wykonania, charakteru udziału i podmiotu, na rzecz którego projekt został wykonany, 3)doświadczenie w realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną potwierdzone certyfikatem lub dyplomem ukończenia kursu obejmującego ten zakres lub udziałem w co najmniej jednym zrealizowanym projekcie realizowanym zgodnie z tą metodologią wraz z podaniem przedmiotu, daty wykonania, charakteru udziału i podmiotu, na rzecz którego projekt został wykonany, 4)udział w co najmniej 2 zakończonych projektach informatycznych, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania, charakteru udziału i podmiotów w tym w co najmniej jednym w charakterze architekta systemu informatycznego, w tym dwa projekty polegające na dostawie, wykonaniu i wdrożeniu systemów informatycznych na łączną kwotę minimum 800 000 brutto każdy którego elementem była dostawa oferowanego portalu e-usług, w tym przynajmniej jedna z usług musiała obejmować w swoim zakresie dostawę i uruchomienie lub integracje z istniejącym systemem EOD oraz systemem płatności elektronicznych. Natomiast podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym spełnianie ww. warunku był Wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 7 pkt 2 SW Z, gdzie Zamawiający wskazał, iż:„Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 2) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – w oparciu o zał. nr 9 do SW Z Wykaz osób”. Izba zważa, iż w dniu 24 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący pismem z dnia 30 lipca 2025 r. przedłożył Zamawiającemu Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 9 do SWZ. Izba zważa, iż Przystępujący wskazał jako Programistów Pana J.B. i Pana A.G., wskazując dla obu Panów poniższe doświadczenie: „1. Posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy oprogramowania webowego w połączeniu z systemami bazodanowymi w środowisku systemów Linux, potwierdzoną udziałem w nw. projekcie tj.: a) Nazwa zamówienia: ,, Wdrożenie usług e- administracji w Gminie Frombork - Części 1 – Uruchomienie e-usług dla mieszkańców. ‘’ b) Termin realizacji: 10.01.2023 roku - 10.05.2023 roku c) Nazwa Zamawiającego: Gmina Frombork ul. Młynarska 5A 14-530 Frombork d) Charakter udziału: Programista 2. Posiada doświadczenie w realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną potwierdzoną udziałem w co najmniej jednym zrealizowanym projekcie realizowanym zgodnie z tą metodologią: a) Nazwa zamówienia: ,,Usługi utrzymania systemów informatycznych BeSTi@ i SJO BeSTi@‘’ b) Termin realizacji: 16.11.2020 roku - 22.12.2023 roku c) Nazwa Zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu, ul. Samorządowa 1,26-601 Radom d) Charakter udziału: Programista”. Izba zważa, iż istota sporu sprowadzała się do tego, iż zdaniem Odwołującego Pan J.B. i Pan A.G. w ramach Projektu CIRF nie mają wymaganego doświadczenia, ponieważ Projekt ten nie był realizowany metodologią zwinną, a w konsekwencji Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż wszelkie twierdzenia Odwołującego na rozprawie co do metodyki PRINCE 2 i dowody składane na tę okoliczność, Izba pominęła, ponieważ nie były one ujęte w zarzutach odwołania. Odwołujący ani w petitum odwołania ani w treści uzasadnienia odwołania w żadnym miejscu nie odnosi się do metodyki PRINCE 2.W ocenie Izby zarzuty dotyczyły tego, iż „Pan J.B., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną” oraz że „Pan A.G., wskazany jako osoba oddelegowana na stanowisko Programista, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji projektów informatycznych metodologią zwinną”, a jedynym rozwinięciem powyższych zarzutów były dwa zdania na stronie 8 odwołania „Projekt CIRF nie był realizowany metodologią zwinną. Jak wynika z samego tylko opisu projektu, obejmował on utrzymanie systemów informatycznych, a metodyki zwinne są przeznaczone dla projektów wytwórczych (są nastawione na stopniowe/etapowe oddawania działających funkcjonalności oprogramowania)”. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż to, że w umowie nr C/185/20/ST/B/98/A-1 (dowód złożony przez Odwołującego w ramach dowodu nr 1, jak również przez Przystępującego) w § 4 ust. 7 mowa jest o metodyce PRINCE 2 (PRojects IN Controlled Environments), wcale nie oznacza zdaniem Izby, że w ramach tej umowy Przystępujący w ogóle nie wykonywał żadnych prac polegających na metodyce zwinnej, czyli na działalności wytwórczej polegającej na oddawaniu funkcjonalności oprogramowania. Izba zważa, iż z § 1 ust. 1 pkt 2 umowy jednoznacznie wynika, że „realizacja niżej wymienionych zadań polegających na opracowaniu, wykonaniu oraz przygotowaniu wersji instalacyjnych plików zapewniających automatyczne zainstalowanie następujących zmian w Systemach: a)Zadanie STER- „Wprowadzenie w Systemie BeSTi@ mechanizmówkontrolnych badających zgodność Rb28S/Rb-27S/RB-NDS z dokumentami (…), b)Zadanie ARCH – „Stworzenie w Systemie BeSTi@ archiwum wpisów słownikowych (zadania, przedsięwzięcia) (…), c)Zadanie KON – „Umożliwienie sporządzania w Systemie BeSTi@ sprawozdań finansowych na dzień zakończenia działalności JST (…), d)Zadanie RAP – „Stworzenie w Systemie BeSTi@ raportów dotyczących wskaźników i nadwyżki budżetowej” (…)”. Podobnie ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy wynika z pkt 1 (Zakres i wymagania ogólne dotyczące realizacji zamówienia), że „Przedmiotem Umowy jest również opracowanie i zaimplementowanie w Systemach, następujących nowych funkcjonalności: - Wprowadzenie w Systemie BeSTi@ mechanizmów kontrolnych badającychzgodność Rb-28S/Rb-27S/RB-NDS z dokumentami (…) – Zadanie STER (…) - Stworzenie w Systemie BeSTi@ archiwum wpisów słownikowych (zadania, przedsięwzięcia) – Zadanie ARCH (…) - Umożliwienie sporządzania w Systemie BeSTi@ sprawozdań finansowych (…) – Zadanie KON (…) - Stworzenie Systemie BeSTi@ raportów ze wskaźników i nadwyżki budżetowej – Zadanie RAP (…)”, z kolei z pkt 1.2.2. „Zmiany będą obejmować: 1.2.2.1. tworzenie nowych funkcjonalności Systemów”. W konsekwencji powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego i Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, nie jest tak, że w Projekcie CIRF umowa obejmowała wyłącznie utrzymanie systemów informatycznych, bowiem w wielu aspektach obejmowała ona również wytwarzanie oprogramowania poprzez wprowadzenie zmian do Systemów (nowych funkcjonalności), a więc stosowane były także metodyki zwinne, o czym świadczy sam zapis w pkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Umowy (Zakres i wymagania ogólne dotyczące realizacji zamówienia) „Umowa dotyczyutrzymania Systemów BeSTi@ i SIO BeSTi@i będzie polegać na świadczeniu usługi asysty technicznej oraz wprowadzeniu zmian do tych Systemów (…)” Nadto Izba zważa, iż również z dowodu nr 2 Odwołującego wynika, że „W metodach zwinnych Agile pojawia się także metodyka SCRUM – wspiera zespół w ustrukturyzowanej pracy za pomocą zestawu wartości i konkretnych zasad, ostatecznie doprowadzając do kreatywnego tworzenia jakościowych wyrobów”, a która to metodyka SCRUM była wykorzystywana przez Przystępującego w ramach produkcji oprogramowania w ramach Projektu CIRF, o czym świadczy oświadczenie Kierownika Projektu „Usługi utrzymania systemów informatycznych BeSTi@ i SIO BeSTi@”z dnia 23 września 2025 r. „Niniejszym potwierdzam iż w ramach projektu: „Usługi utrzymania systemów informatycznych BeSTi@ i SIO BeSTi@” realizowanego dla Centrum Informatyki Resortu Finansów, zespoły IT firmy Nefeni Sp. z o.o. odpowiedzialne za dostarczanie nowych funkcjonalności w ramach projektu wykorzystywały w ramach oprogramowania metodykę zwinną SCRUM”. Izba zważa, iż mimo, że jest to oświadczenie złożone przez Kierownika Projektu występującego z ramienia Przystępującego, to wcale nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że ma on „zerową wartość dowodową”. Należy bowiem zauważyć, że oświadczenie to zostało podpisane przez Kierownika Projektu, a tym samym w ocenie Izby osoba będąca Kierownikiem Projektu jest najbardziej zorientowana, jakie metodyki były realizowane w Projekcie CIRF. Poza tym, Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie zaprzeczył powyższemu oświadczeniu, jak również nie złożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że w Projekcie CIRF nie była stosowana metodyka SCRUM przez Przystępującego. W konsekwencji powyższego Izba uznała ww. oświadczenie za wiarygodne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Przystępujący dodatkowo oświadczył w piśmie procesowym, iż „prace były oddawane etapami – co jest charakterystyczne dla metodyki zwinnej”, co również nie zostało zakwestionowane ani tym bardziej wykazane przez Odwołującego, że tak nie było. W związku z powyższym, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że w ramach Projektu CIRF Przystępujący nie wykonywał żadnych prac metodologią zwinną. Poza tym, wskazywanie przez Odwołującego na rozprawie, iż cena za wprowadzenie dostosowań/zmian w Systemach to „tylko” 2 240 000,00 zł, co wynika z § 8 ust. 1 pkt 1 lit a umowy, w ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ze względu na to, iż zdaniem Izby za tę kwotę Przystępujący wykonał nowe funkcjonalności o charakterze wytwórczym, a więc również w ramach Projektu CIRF Przystępujący wykorzystywał metodykę zwinną. Tym samym, zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Przystępujący w ramach złożonego Wykazu osób nie tylko potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XIII ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z, ale również nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji celem uzyskania przedmiotowego zamówienia, tak jak to widzi Odwołujący. W konsekwencji powyższego zarzuty nr 2.1. i nr 2.2., są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 2.3., tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień oraz zarzutu nr 2.4., tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP w zw. § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o Wykaz osób potwierdzający spełnianie Warunku udziału, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż ze względu na to, iż w ocenie Izby Przystępujący w ramach złożonego Wykazu osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XIII ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z, nie było podstaw ani do wezwania do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych odnośnie złożonego Wykazu osób na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP ani do wezwania do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, iż przepis art. 128 ust. 4 ustawy PZPwskazuje na „możliwość” jego zastosowania, co jednoznacznie świadczy o fakultatywnym charakterze ww. przepisu, co już samo to prowadzi do wniosku, iż nie można twierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji powyższego w ocenie Izby, zarzuty nr 2.3. i 2.4. są niezasadne Nadto, Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 524/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 26 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Metrolog Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grunwald orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu opisanego jako numer 2 odwołania z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego; 2.uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie w jakim odwołujący wskazał na zaniechanie przez zamawiającego badania oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.W. prowadzącego działalność pod firmą W.D. Firma Budowlana UNIB, D.H. prowadzącego działalność pod firmą H.D. DAVALi nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 i/ lub art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.W. prowadzącego działalność pod firmą W.D. Firma Budowlana UNIB, D.H. prowadzącego działalność pod firmą H.D. DAVAL od wyjaśnienia lub poprawienia, uzupełnienia dokumentów podmiotowych ​w zakresie opisanym w uzasadnieniu orzeczenia; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Metrolog Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnkowie w części 3/4 i zamawiającego Gminę Grunwald w części 1/4, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 4 347 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta czterdzieści siedem złotych zero groszy poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictwa i kwotę 4 112 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące sto dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Grunwald na rzecz wykonawcy Metrolog ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnkowie kwotę 4 614 zł 98 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czternaście złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 524/25 Uzasadnienie Gmina Grunwald (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: „Rozbudowa i przebudowa Stacji Uzdatniania Wody (SUW) w Gierzwałdzie”; numer referencyjny postępowania: RGGIOŚ.271.28.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot progów unijnych, o których mowa ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00611021/01 z dnia 22 listopada 2024 r. W dniu 7 lutego 2025 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D.W. prowadzącego działalność pod firmą W.D. Firma Budowlana UNIB (dalej: „UNIB”) oraz D.H. prowadzącego działalność pod firmą H.D. DAVAL (dalej: „DAVAL”), zwanych łącznie „Konsorcjum” W dniu 12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Metrolog Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnkowie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: (i)nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych (Wykazu osób, Wykazu robót oraz oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp), złożonych przez Konsorcjum, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem przez zamawiającego, że oferta Konsorcjum jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, spełniającą wymagania specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) oraz warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieprawidłową czynnością zamawiającego wyboru tej oferty, zamiast jej odrzucenia jako niespełniającej warunku udziału ​w postępowaniu; (ii)niezgodnych z przepisami Pzp czynności, polegających na wystosowaniu do Konsorcjum dwukrotnego wezwania o uzupełnienie tej samej okoliczności w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu robót, złożonego przez Konsorcjum; (iii)niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań zamawiającego, polegających na braku zastosowania art. 122 ustawy Pzp, podczas gdy prawidłowa ocena uzupełnionego przez Konsorcjum Wykazu osób winna prowadzić do wniosku, że w Wykazie osób w zakresie do części wymaganych wykwalifikowanych pracowników, wskazano poleganie ​na potencjale podmiotu trzeciego (podwykonawcy), podczas gdy wraz z ofertą Konsorcjum nie złożyło zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; ewentualnie, w sytuacji nie uznania naruszeń wskazanych w pkt (i) lub (ii) lub (iii) powyżej: (iv)niezgodnego z przepisami zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Pzp, tj. wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia, uzupełnienia dokumentów podmiotowych; (v)zaniechania wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ​a po dokonaniu ich oceny, zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej ​w postępowaniu przez odwołującego. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia niżej wymienionych przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej ​w postępowaniu, która w rzeczywistości winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. II ust. 7 pkt 3 SW Z, ewentualnie jedynie na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przez Izbę, ​art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. II ust. 7 pkt 3 SWZ; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo nieprzedłożenia poprawionego podmiotowego środka dowodowego, w postaci Wykazu robót, zgodnie ​z wezwaniem zamawiającego; ewentualnie jedynie na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przez Izbę, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu robót, złożonego w postępowaniu przez Konsorcjum; alternatywnie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie Konsorcjum do poprawienia ​i uzupełnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu robót, ​o tę samą okoliczność, co stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że oferta Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy powinna zostać odrzucona; alternatywnie: 3)art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wykazania, że samodzielnie spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, podczas gdy, z przedłożonego Wykazu osób wynika, że część wskazanych osób, mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowi podmiot trzeci (podwykonawcę), a zatem Konsorcjum będzie dysponowało tym podmiotem pośrednio, podczas gdy wraz z ofertą Konsorcjum nie przedłożyło zobowiązania podmiotu trzeciego, a na obecnym etapie brak ten jest niemożliwy do uzupełnienia, stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, alternatywnie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnień lub poprawienia Wykazu osób, celem ustalenia z jakim dysponowaniem mamy do czynienia (bezpośrednim czy pośrednim). Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień, uzupełnień, poprawy podmiotowych środków dowodowych lub zastosowania art. 122 ustawy Pzp w stosunku do oferty Konsorcjum; 3)dokonania ponownego badania i oceny oferty, wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w następstwie ich pozytywnej oceny uznania, ​że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i jej wyboru jako najkorzystniejszej; 4)na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 5)na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca UNIB i wykonawca DAVAL, przy czym każdy z nich złożył odrębnie oświadczenie o przystąpieniu. Izba uznała, że powyższe nie spełnia wymagań określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i skutkuje tym, że wykonawcy nie mogą zostać dopuszczeni do postępowania odwoławczego. Stosownie do przywoływanego przepisu wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Szczególną uwagę, w treści wyżej cytowanego przepisu, należy zwrócić na sformułowanie: „wykonawca”. Definicja legalna tego pojęcia zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i jest to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosić może wykonawca, w tym przypadku Konsorcjum. Za „wykonawcę” nie mogą być z kolei uznane odrębnie podmioty, które wprawdzie wspólnie tworzą konsorcjum, ale jeśli występują oddzielnie nie można im przypisać statusu wykonawcy. Wobec niespełnienia ww. wymagań formalnych zgłoszenia przystąpienia Izba postanowiła uznać zgłoszenia podmiotów UNIB i DAVAL za nieskuteczne i nie dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania. Zamawiający w piśmie z 24 lutego 2024 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym d​ o akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Odwołujący w piśmie procesowym z 25 lutego 2025 r. oświadczył, że cofa zarzut opisany w pkt 2 odwołania, w pozostałym zakresie wnosił jak w treści odwołania. Izba w tej części, w jakiej odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w pkt 1 sentencji. W pozostałym zakresie Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie a jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, która to oferta powinna zostać odrzucona, co narusza interes odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący może ponieść zatem szkodę w postaci uniemożliwienia mu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym nieudzielenia mu zamówienia, a​ w konsekwencji nie osiągnie spodziewanego zysku z tytułu realizacji tego zadania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II pkt 1.1) SW Z - Opis przedmiotu zamówienia jest wybudowanie na podstawie dokumentacji projektowej zadania polegającego na „Rozbudowie i przebudowie Stacji Uzdatniania Wody (SUW) w Gierzwałdzie” w Gminie Grunwald. Dalej zamawiający opisał zakres przedmiotu zamówienia w następujący sposób. ​ ramach zamówienia przyszły wykonawca zobowiązany będzie zrealizować zamówienie W p​ n. „Rozbudowa i przebudowa Stacji Uzdatniania Wody (SUW) w Gierzwałdzie”, w zakresie branży: (a) budowlanej: przebudowa hali technologicznej w tym obniżenie poziomu posadzki, przebudowę pomieszczeń towarzyszących (wydzielenia pom. chloratora, pom. agregatu prądotwórczego, w.c., pom. warsztatu), wykonanie fundamentów w hali technologicznej oraz w pom. agregatu prądotwórczego, wykonanie fundamentów pod zbiorniki wyrównawcze, wykonanie odstojnika popłuczyn, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; (b) sanitarnej: demontaż istniejących urządzeń technologicznych, armatury, rurociągów i urządzeń sanitarnych w budynku SUW, montaż zaprojektowanych urządzeń technologicznych wraz z​ rurociągami i armaturą, wykonanie instalacji wod.-kan. w budynku SUW, wykonanie kanalizacji spustowo-przelewowej (od zbiorników retencyjnych do odstojnika), wykonanie sieci wodociągowej ssawnej na zestaw hydroforowo-pompowy, wykonanie sieci wodociągowej tłocznej z filtrów na zbiorniki retencyjne, wykonanie kanalizacji z hali technologicznej d​ o istniejącego rurociągu, wykonanie kanalizacji z pomieszczenia chloratora do studzienki neutralizującej, wykonanie kanalizacji sanitarnej z pomieszczenia w.c. z włączeniem d​ o istniejącej sieci, wykonanie wodociągu wody surowej ze studni do budynku SUW, montaż zbiorników retencyjnych, montaż tymczasowej kontenerowej stacji uzdatniania wody; (​ c) elektrycznej: rozdzielnia główna RG, rozdzielnia zasilająco - sterownicza technologii ​R ZS-T, rozdzielnia zasilająco - sterownicza Zestawu Hydroforowego RZS-ZH, rozdzielnia SZR, skrzynki przyłączeniowe: w zbiornikach retencyjnych i studniach nr 1, 2 i 3, instalacja SSW i N,instalacja elektroenergetyczna urządzeń technologicznych stacji uzdatniania wody, instalacja połączeń wyrównawczych, agregat prądotwórczy, odstojnik popłuczyn, centrala alarmowa. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego ​ zakresie realizacji i odbioru określa: Dokumentacja Projektowa stanowiąca Załącznik nr 6 do SW Z, Przedmiar Robót w Załącznik nr 7 do SWZ oraz Specyfikacje Techniczne WiOR (dalej „STWiOR”) - Załącznik nr 8 do SWZ. W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 3 do SW Z) przedmiot umowy został opisany w § 1 - Przedmiot umowy w następujący sposób: (ust. 1) Szczegółowy zakres robót budowlanych został określony w oparciu o Dokumentację projektową, przedmiarach robót i Specyfikacje Techniczne WiOR. Izba ustaliła także, że zamawiający w Rozdziale II ust. 7 pkt 3 SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) w następujący sposób: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w tym zakresie, jeżeli: załączy wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do SW Z) wykonanych nie wcześnie niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -​ w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o​ których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych o​ d niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne odpowiednie dokumenty. Wykaz robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, modernizacji lub remoncie obiektu hydroforni lub SUW o łącznej wartości nie mniejszej niż kwota- 1 600 000,00 złotych brutto.” W tym samym Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SW Z zamawiający opisał warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby skierowane do realizacji) wskazując, że oczekuje złożenia: Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych z podaniem ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia - przedstawi osoby zatrudnione o​ wymaganych kwalifikacjach zawodowych, wg wykazu osób z załącznika nr 4 do SW Z, (robotnika wykwalifikowanego (murarz - tynkarz, instalator sanitarny, elektryczny itp. -​ 4 osoby). Ponadto wykonawca powinien dysponować osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w wymaganych branżach w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto ustalono, że w postępowaniu zostało złożonych 14 ofert, w tym przez odwołującego i Konsorcjum. Z treści formularza oferty, złożonego przez Konsorcjum wynika, że ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: UNIB (wykonawca nr 1) i DAVAL (wykonawca nr 2). W dniu 8 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią SW Z (Rozdział II, podrozdział 9, pkt 2): (1) wykaz osób wg Załącznika nr 4 do SW Z, (2) wykaz robót budowlanych wg Załącznika nr 5 do SW Z, (3) oświadczenie o​ przynależności do grupy kapitałowej wg Załącznika nr 9 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, wymieniając w nim 19 osób. Z kolei w wykazie robót budowlanych wymieniono dwa zamówienia: (1) Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w Gminie Małdyty, znak GKMiR.271.2.2023, miejsce realizacji: Małdyty, wartość robót brutto w zł.: 3935726,25, data realizacji: 06/2023 -10/2024, nawa i​ adres wykonawcy: Firma Budowlana UNIB D.W. 14-100 Ostróda u​ l. Wyspiańskiego 44; (2) Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w Gminie Biskupiec, znak ZP 271.7.2022 Modernizacja ujęcia wodociągowego w Łąkorku, miejsce realizacji: Łąkorek, wartość robót brutto w zł.: 3521710,70, data realizacji: 08/2022 - 04/2023, nawa i adres wykonawcy: Firma Budowlana UNIB D.W. 14-100 Ostróda ul. Wyspiańskiego 44. Wraz z wykazem Konsorcjum złożyło: protokół odbioru końcowego inwestycji p​ n.: Poprawa gospodarki wodno- ściekowej w Gminie Małdyty część I- Przebudowa Stacji Uzdatniania Wody na działkach nr 199, 200 i 201 obręb Małdyty, gmina Małdyty, wykonanych przez Konsorcjanta UNIB dla Gminy Małdyty w terminie od 21 czerwca 2023 r. d​ o 22 października 2024 r., oraz poświadczenie z dnia 26 maja 2023 r. wydane przez Wójta Gminy Biskupiec, potwierdzające, że UNIB wykonał w okresie od 4 sierpnia 2022 r. d​ o 30 kwietnia 2024 r. inwestycję pn.: „Poprawa gospodarki wodno- ściekowej Gminy Biskupiec- modernizacja ujęcia wodociągowego w Łąkorku”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu i dokonał wyboru jego oferty. w Odwołujący, po otrzymaniu rozstrzygnięcia, przesłał zamawiającemu Informację o​ zauważonych nieprawidłowościach w ofercie Konsorcjum. W konsekwencji zamawiający unieważnił dokonaną w dniu 16 stycznia 2025 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i​ wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi wykonawca ponownie złożył wykaz wykonanych robót i przedstawił dokumenty dotyczące posiadanego doświadczenia, zdobytego podczas przebudowy stacji uzdatniania wody dla Gminy Małdyty (umowę, kosztorys, harmonogram realizacji, protokół końcowy zaawansowania robót). Wykonawca złożył również dokumenty dotyczące umowy, której przedmiotem była modernizacja ujęcia wodociągowego w Łąkorku. W ponownie złożonym wykazie robót, w ostatniej kolumnie „Nazwa i adres wykonawcy”, wykonawca wpisał dane podmiotów, na rzecz których zostały wykonane zrealizowane roboty (Gmina Małdyty, Gmina Biskupiec). Zamawiający z tego powodu, w dniu 6 lutego 2025 r., wezwał Konsorcjum d​ o wyjaśnienia wykazu robót. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, ponownie złożył wykaz robót w ostatniej kolumnie wpisując dane konsorcjanta - UNIB. Ponadto zamawiający w piśmie z 4 lutego 2025 r., powołując się na art. 128 ust 4 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w tym w zakresie złożonego n​ a wezwanie wykazu osób, sporządzonego według Załącznika nr 4 do SW Z. Zamawiający zauważył, że stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4 SW Z, w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych zamawiający wymaga: Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych - z podaniem ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia przedstawi osoby zatrudnione o wymaganych kwalifikacjach zawodowych, wg wykazu osób z załącznika nr 4 do SW Z, (robotnika wykwalifikowanego (murarz - tynkarz, instalator sanitarny, elektryczny itp. - 4 osoby). Ponadto wykonawca powinien dysponować osobami posiadającymi uprawnienia budowlane d​ o kierowania robotami budowlanymi w wymaganych branżach w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Przedstawione w wykazie osoby do kierowania robotami budowlanymi ​ wymaganych branżach w sposób jednoznaczny spełniają postawiony w SW Z wymóg. Natomiast proszę o w doprecyzowanie stanowisk - funkcji wraz z posiadanymi uprawnieniami pozostałych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z zapisami w SW Z mają to być robotnicy wykwalifikowani (murarz - tynkarz, instalator sanitarny, elektryczny itp. - 4 osoby). Odpowiadając na powyższe Konsorcjum przedłożyło wykaz, w którym w pozycji 4 wykazu osób wpisało: pracownik ogólnobudowlany- zbrojarz- podstawa dysponowania Pracownik UNIB; pozycji 6 wykazu osób: operator koparki- podstawa dysponowania Pracownik UNIB; pozycji 8 wykazu osób: operator ładowarki- podstawa dysponowania Pracownik UNIB. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że 22 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia oświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Wraz z​ pismem z 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum przedłożyło ww. oświadczenie. Z jego treści wynika, że (1) D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana UNIB, ul. Wyspiańskiego 44, 14-100 Ostróda wykona prace w zakresie wskazanym w załącznikach do SW Z nr 7 pod nazwą: przedmiar branża budowlana (przedmiar branża budowlana); przedmiar branża instalacyjna (przedmiar branża instalacyjna); (2) D.H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DAVAL, ul. Jana Pawła II 4A/2, 1​ 4-100 Ostróda wykona prace w zakresie wskazanym w załączniku do SW Z nr 7 pod nazwą: przedmiar branża elektryczna (przedmiar branża elektryczna). Zamawiający dokonał ponownie oceny oferty Konsorcjum i 7 lutego 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W art. 117 ustawy Pzp określono wymogi dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ust. 1 ustawodawca wskazał, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Z kolei ust. 2 stanowi, ż​ e warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej l​ ub zawodowej, o którym mowa w , jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia d​ o prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z​ ust. 3 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei ust. 4 przewiduje, że w przypadku, o​ którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Przepis art. 122 ustawy Pzp stanowi z kolei, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 4 zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (2) została złożona przez wykonawcę: (lit. b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (lit. c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba odnosząc się kolejno do sformułowanych przez odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności uznała, że nie potwierdziły się wprawdzie zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w w postępowaniu, która to zdaniem odwołującego winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale II ust. 7 pkt 3 SW Z, jednakże zasadnym był zarzut sformułowany jako ewentualny, na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przez Izbę - art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum d​ o wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale II ust. 7 pkt 3 SWZ. W tym miejscu w pierwszej kolejności należy przytoczyć ww. zapisy Rozdziału II ust. 7 pkt 3 SW Z, w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego w następujący sposób: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w tym zakresie, jeżeli: załączy wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do SW Z) wykonanych nie wcześnie niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wykaz robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, modernizacji lub remoncie obiektu hydroforni lub SUW o łącznej wartości nie mniejszej niż kwota 1 600 000,00 złotych brutto. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że podziela ocenę zamawiającego, że z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że ten oczekiwał od wykonawcy, że wykaże się doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy, remontu lub modernizacji określonych obiektów o wskazanej wartości. Całkowicie błędna jest zatem interpretacja prezentowana przez odwołującego, że: „Oczywiste jest zatem, że z warunku wynikało, że Wykonawca musi posiadać doświadczenie w branżach analogicznych, jak stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, tj. w branży budowlanej, sanitarnej (instalacyjnej) i elektrycznej. Roboty budowlane w ww. branżach są bowiem realizowane przy budowie, przebudowie, modernizacji lub remoncie obiektu hydroforni lub SUW”. Skoro bowiem zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił jakiej branży ma dotyczyć wymienione doświadczenie, nie można na obecnym etapie postępowania dokonywać takiej jego interpretacji, która nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Niemniej jednak, niezależnie od tego w jaki sposób interpretować będziemy brzmienie powyższego warunku, należy zauważyć, że Konsorcjum, w poprawionym Wykazie robót wskazało, że warunek udziału w postępowaniu, opisany w Rozdziale II ust. 7 pkt 3 SW Z, spełnia jeden z członków Konsorcjum tj. D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: W.D. (Wykaz robót Konsorcjum z dnia 6 lutego 2025 r.). Z kolei z treści przedłożonego przez Konsorcjum, na wezwanie zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r., oświadczenia składanego w trybie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika następujący podział realizacji zamówienia przez członków Konsorcjum: (1) UNIB zadeklarował, że wykona prace wskazane w załącznikach do SW Z nr 7 pod nazwą: przedmiar branża budowlana, przedmiar branża instalacyjna), z kolei (2) DAVAL wykona prace wskazane w załącznikach do SW Z nr 7 pod nazwą: przedmiar branża elektryczna (oświadczenie Konsorcjum złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 20 grudnia 2024 r., poświadczone za zgodność z oryginałem w dniu 29 stycznia 2025 r.). Nie budzi zatem wątpliwości, w świetle powyższych dokumentów i oświadczeń, że UNIB, który legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia nie wykona wszystkich branż składających się na opis przedmiotu zamówienia, bowiem co sam przyznał - nie będzie realizował prac w branży elektrycznej. Rację ma z kolei odwołujący, który wywodzi, że jasny był cel wprowadzenia przez ustawodawcę art. 117 ust. 4 ustawy Pzp tj. umożliwienie weryfikacji zamawiającemu czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zatem gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków tj. UNIB, rzeczywista realizacja zakresu umowy, przez obu członków tego konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, że zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia. Trafnie w tym zakresie odwołujący przywołuje i cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 18 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2591/23), w którym wskazano, że: „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem podmiotów na etapie ubiegania się o realizację zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w innym orzeczeniu, cytowanym w odwołaniu tj. w wyroku KIO z dnia 18 września 2023 r. (sygn. akt 2591/23) Izba trafnie wskazywała, że celem wprowadzenia art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest weryfikacja przez zamawiającego czy planowany podział zadań pomiędzy konsorcjantów zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Tym samym w okolicznościach tej sprawy nie sposób jest podzielić oceny zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienia zasobów. Skoro bowiem samo Konsorcjum składa oświadczenie, że część prac tj. roboty z branży budowlanej i instalacyjnej wykona UNIB, który to legitymuje się niezbędnym doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, z kolei część prac składających się na zakres zamówienia (branża elektryczna) wykona członek Konsorcjum, który stosownego doświadczenia nie nabył - nie sposób uznać, że planowany w taki sposób podział zadań pomiędzy konsorcjantów zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Innymi słowy UNIB, wykazujący spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu nie zapewni, zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp realnego udostępnienia swojego doświadczenia w ramach Konsorcjum, gdyż owo udostępnienie nastąpi jedynie w sposób wybiórczy, w zakresie części robót wchodzących w zakres tego postępowania tj. w zakresie robót branży budowlanej i sanitarnej. Zamawiający powinien dostrzec powyższe i skierować do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia i/ lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych w taki sposób, aby te potwierdzały rzeczywiste spełnienie przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Trafnie też zauważa odwołujący, że treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego także z tego powodu, że Konsorcjum przywołało tam wyłącznie zakres prac opisany w Załącznikach nr 7 do SW Z - przedmiarach robót (branża budowlana, elektryczna i instalacyjna). Tymczasem zakres robót w postępowaniu określony został także w oparciu o dokumentację projektową, STWiOR i przedmiar robót. Stąd też ten ostatni jest jedynie jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia (tak też opisano przedmiot zamówienia w § 1 ust. 1 projektu umowy - Załącznik nr 3 do SW Z). Skoro, co wynika z akt postępowania, zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania sam rozróżniał zakres robót wynikający z przedmiarów robót od pozostałego przedmiotu zamówienia, jednocześnie w wyjaśnieniach wskazując, że przedmiary w niektórych miejscach zakładają błędne ilości, a jedynie część etapów wskazanych w dokumentacji projektowej i STWiORB jest wyłączona z realizacji (tak np. odpowiedź na pytanie nr 3, pismo zamawiającego z 18 grudnia 2024 r., odpowiedzi na pytania 30, 33 i 36 pismo zamawiającego z 17 grudnia 2024 r.) to powinien wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie czy deklaruje ono wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie objętych udzielonymi wyjaśnieniami treści SWZ, czy też wyłącznie zakresu wskazanego w przedmiarach robót. Za całkowicie niezasadny Izba uznała z kolei zarzut opisany przez odwołującego w pkt 3 odwołania. Odwołujący zarzucał naruszenie art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, podczas gdy, z przedłożonego Wykazu osób wynika, że część wskazanych osób, mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowi podmiot trzeci (podwykonawcę), a zatem Konsorcjum będzie dysponowało tym podmiotem pośrednio, podczas gdy wraz z ofertą Konsorcjum nie przedłożyło zobowiązania podmiotu trzeciego, a na obecnym etapie brak ten jest niemożliwy do uzupełnienia, stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp. Alternatywnie natomiast odwołujący zarzucał naruszenie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnień lub poprawienia Wykazu osób, celem ustalenia z jakim dysponowaniem mamy do czynienia (bezpośrednim czy pośrednim). Uzasadniając powyższy zarzut odwołujący w pierwszej kolejności cytował treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SWZ, w którym w zakresie dotyczącym dysponowania osobami, skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia, odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych zamawiający wskazał, że oczekuje: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych - z podaniem ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia przedstawi osoby zatrudnione o wymaganych kwalifikacjach zawodowych wg wykazu osób z załącznika nr 4 do SW Z, (robotnika wykwalifikowanego (murarz- tynkarz, instalator sanitarny, elektryczny itp.- 4 osoby). Ponadto wykonawca powinien dysponować osobami posiadającymi uprawnienia budowlane. W świetle tego zapisu nie budzi wątpliwości, że zamawiający wymagał oprócz osób, mających posiadać stosowne uprawnienia w zakresie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, także wskazania co najmniej 4 osób będących wykwalifikowanym robotnikiem, wymieniając jako przykładowe: murarz-tynkarz, instalator sanitarny, instalator elektryczny itp. Odwołujący przywoływał rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania (tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku, poz. 227 z późn. zm.) i załącznik do tegoż rozporządzenia argumentując, że w świetle postawionych wymagań dopuszczalne było wskazanie, jako osób spełniających warunek udziału w postępowaniu, następujących specjalistów: (a) Murarz-tynkarz, określony jako specjalista, kod klasyfikacji 711204; (b) Monter instalacji i urządzeń sanitarnych, kod klasyfikacji 712604 lub monter sieci, instalacji i urządzeń sanitarnych, kod klasyfikacji 712616; monter sieci i instalacji sanitarnych, kod klasyfikacji 712618 (określany jako specjalista); ewentualnie zgodnie z SW Z: instalator sanitarny; (c) Elektromonter instalacji elektrycznych, kod klasyfikacji 741101; ewentualnie zgodnie z SWZ: instalator elektryczny. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, prezentowanym w zakresie opisywanego zarzutu 3 odwołania, z następujących powodów. Rację ma zamawiający, że w treści udostępnionego na stronie postępowania wykazu osób (załącznik nr 4 do SW Z) nie wskazał stanowiska/ funkcji oraz wymaganych kwalifikacji zawodowych i numeru uprawnień budowlanych, tym samym w celu oceny czy wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu należało odnieść się do literalnego brzmienia SW Z. Z jej treści w żaden sposób nie wynika, aby zamawiający ograniczył możliwość spełnienia tego warunku wyłącznie do zawodów wskazanych w przywoływanym przez odwołującego Rozporządzeniu: murarz- tynkarz, instalator sanitarny, instalator elektryczny. Zamawiający bowiem dopuścił także inne, podobne kwalifikacje zawodowe (świadczy o tym użycie w treści warunku skrótu „itp.”). Należy także zauważyć, że zamawiający, celem rozwiania ewentualnych wątpliwości dotyczących treści przedłożonych w postępowaniu dokumentów podmiotowych, skierował do Konsorcjum w dniu 4 lutego 2025 r. wezwanie w zakresie złożonego przez tego wykonawcę Wykazu osób i wskazanych tam wykwalifikowanych robotników, stwierdzając, że: Przedstawione w wykazie osoby do kierowania robotami budowanymi w wymaganych branżach w sposób jednoznaczny spełniają przedstawiony w SW Z wymóg. Natomiast proszę o doprecyzowanie stanowisk - funkcji wraz z posiadanymi uprawnieniami pozostałych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z zapisami w SWZ mają to być robotnicy wykwalifikowani (murarz-tynkarz, instalator sanitarny, elektryczny itp. - 4 osoby). W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum uzupełniło przedmiotowy Wykaz. Nie jest sporne między stronami, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego poprzez wymienienie osób wskazanych w pozycji 5 i poz. 10 wykazu (przyznane w odwołaniu), nie ma zatem w tym zakresie sporu co do tego, że osoby tam wymienione posiadają wymagane kwalifikacje zawodowe. Zamawiający uznał ponadto kwalifikacje osób wymienionych w: pozycji 6 wykazu osób - operator koparki oraz pozycji 8 wykazu osób - operator ładowarki. Izba zgadza się z zamawiającym, że tego pierwszego należy zaliczyć do wykwalifikowanych robotników budowlanych - kod klasyfikacji 834205, z kolei drugiego do wykwalifikowanych robotników budowlanych - kod klasyfikacji 834207. Niezasadne są zastrzeżenia formułowane przez odwołującego, który twierdzi, że operator koparki czy ładowarki nie są robotnikami, skoro nie wykonują stricte pracy fizycznej, a operują sprzętem. Izba wskazuje, że robotnikiem budowlanym może być każda osoba, która pracuje na budowie. Robotnik może wykonywać zarówno najprostsze prace fizyczne, takie jak kopanie rowów czy noszenie ciężarów, ale również inne, bardziej złożone prace przy pomocy narzędzi, takich jak piły czy młotki. Robotnicy budowlani mogą przy tym pracować na wielu różnych stanowiskach, w tym być zatrudnieni także jako operatorzy sprzętu takiego jak koparki czy ładowarki. Odwołujący zatem dokonuje takiej interpretacji tego pojęcia, która nie znajduje w żaden sposób oparcia w literalnym brzmieniu SWZ. Izba podzieliła zatem twierdzenia zamawiającego, że osoby wymienione w poz. 6 i poz. 8 Wykazu odpowiadają wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SWZ. Powyższe z kolei jest wystarczające do tego, aby warunek udziału w postępowaniu można było uznać za spełniony, gdyż zamawiający wymagał wskazania 4 osób o podanych kwalifikacjach. Odnosząc się z kolei do wskazywanej przez zamawiającego osoby, której kwalifikacje uznał za spełniające warunek, wymienionej w pozycji 4 wykazu osób - pracownik ogólnobudowlany - zbrojarz, trafnie zamawiający twierdzi, że jest to wykwalifikowany robotnik budowlany- kod klasyfikacji 711404, co jest zgodne z przywołanym przez odwołującego Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania. Tym samym winien być uznany za robotnika wykwalifikowanego, w świetle treści warunku udziału w postępowaniu. W świetle złożonego przez Konsorcjum w treści Wykazu oświadczenia może wprawdzie budzić wątpliwości czy jest to rzeczywiście robotnik wykwalifikowany, gdyż jak wskazywał odwołujący pracując na tym stanowisku nie musi posiadać żadnych kwalifikacji. Tym niemniej niezasadne byłoby kierowanie wezwania do wyjaśnień w tym zakresie w sytuacji, gdy Konsorcjum wykazało, że posiada 4 osoby o wymaganych kwalifikacjach, stąd warunek udziału w postępowaniu zastał spełniony. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego zawartej w piśmie procesowym z 25 lutego 2025 r. dotyczącej tego, że zamawiający oczekiwał w treści Wykazu osób wskazania osób wykwalifikowanych w zakresie każdej z branż stanowiących przedmiot zamówienia - Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że powyższa argumentacja nie wynikała z treści odwołania a ponadto wykracza ona poza literalne brzmienie SWZ. Należy także wskazać, że wszystkie wymienione wyżej osoby są pracownikami konsorcjanta tj. UNIB, tym samym stwierdzić też należy, że wykonawca samodzielnie (bez polegania na zasobach podmiotów trzecich) wykazał spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego nie wystąpiły podstawy do wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu osób, czy też złożenia wyjaśnień dotyczących podstawy dysponowania osobami, wskazanymi w pozycjach 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19 Wykazu osób. Z wyżej opisanych powodów odwołanie w tym zakresie należało oddalić. W konsekwencji Izba uznała, że potwierdził się wyłącznie zarzut, sformułowany jako ewentualny w zarzucie 1 tj. w zakresie w jakim odwołujący wskazywał na zaniechanie przez zamawiającego badania oferty Konsorcjum w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia oraz zakresu jaki będzie realizowany przez członków Konsorcjum. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum i wezwanie do wyjaśnienia i/ lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych w taki sposób, aby te potwierdzały rzeczywiste spełnienie przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/4 oraz nie znalazło potwierdzenia w części 3/4, gdyż zasadny okazał się jedynie zarzut opisany w pkt 1, w części. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem odwołujący i zamawiający we wskazanych częściach. Na koszty postępowania składał się wpis o​ d odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000,00 zł oraz koszty odwołującego w kwocie 4 347,00 zł poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu n​ a posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i koszty zamawiającego w kwocie 4 112,90 zł, poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 614,98 zł. tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez strony postępowania odwoławczego. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3884/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Pilchowicachw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gierałtowice uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. DAMEKS D.T. w Imielinie, A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A.P. w Jaworznie oraz L.T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. DANAMA L.T. w Imielinie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcyP.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. ​ w Pilchowicach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3884/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Gierałtowice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na zimowe utrzymanie dróg, placów, chodników przy obiektach gminnych i przystanków ​ Gminie Gierałtowice w sezonie 2024/2025 (znak postępowania: TP/12/2024.). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 września 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00490079. W dniu 21 października 2024 r. wykonawca P.K . prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. ​ Pilchowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1 . art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum DAMEKS do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny w zakresie punktu A.2) formularza oferty: „Cena ryczałtowa za gotowość do realizacji zamówienia w trakcie trwania umowy od 1.12.2024 r. do 31.03.2025 r. niezależna od prowadzenia czynnej realizacji zamówienia”, pomimo że jest to istotna część składowa ceny oferty, mająca znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 2. art. 128 ust. 4 i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum DAMEKS do wyjaśnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego oraz – w konsekwencji – ewentualnie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​ postaci „Wykazu sprzętu określonego w SW Z, którym wykonawca dysponuje lub dysponować będzie w trakcie w realizacji zamówienia i skieruje do jego realizacji obejmującego wymagany sprzęt techniczny”, pomimo iż złożony w trybie art. 274 ust. 1 Pzp wykaz sprzętu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum DAMEKS do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci „Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” (oświadczenie wymagane art. 117 ust. 4 Pzp), pomimo że zostało ono złożone nieprawidłowo; 4. a w konsekwencji naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum DAMEKS, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie złożył prawidłowo wymaganego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp oraz w stosunku do którego zachodzi podejrzenie złożenia oferty z rażąco niską ceną. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz ​o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) ponowienia czynności badania i oceny oferty konsorcjum DAMEKS, w tym wezwania konsorcjum DAMEKS w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia wskazanych podmiotowych środków dowodowych (ewentualnie też do wyjaśnienia „Wykazu sprzętu” ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp) oraz wyjaśnienia ceny oferty, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, w a​ także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. DAMEKS D.T. w Imielinie, A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A.P. w Jaworznie oraz L.T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. DANAMA L.T. w Imielinie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29 października 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w całości uznaje odwołanie wniesione przez Odwołującego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 30 października 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - D.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. DAMEKS D.T. ​ Imielinie, A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A.P. w Jaworznie oraz L.T. prowadząca w działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. DANAMA L.T. w Imielinie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. W dniu 4 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismoPrzystępujących, w którym Wykonawcy oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2712/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowe Zakłady Opiekuńczo-Lecznicze w Grojcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 2712/24 Uzasadnie nie Zamawiający - Powiatowe Zakłady Opiekuńczo-Lecznicze w Grojcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „Pzp” na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości wraz ze stałą dostawą materiałów eksploatacyjnych oraz dezynfekcji w PZOL w Grojcu”, numer referencyjny: PZOL.ZP.262a.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP00373093/01 z dnia 19.06.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2. Security & Cleaning System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 29 lipca 2024 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia ofert: 1.1. konsorcjum wykonawców (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) GR System Sp. z o. o. z siedzibą w Turzy – lider konsorcjum, GRS Medical Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach - członek Konsorcjum (dalej: Konsorcjum GRS); 1.2. konsorcjum wykonawców (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum, Optima Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu i Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - członkowie Konsorcjum (dalej: Konsorcjum IMPEL), pomimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług VAT (częściowo stawka zw. zamiast 23%); 2. wyborze przez Zamawiającego oferty Konsorcjum GRS jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu, mimo iż podlegała ona odrzuceniu a w konsekwencji – zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 3. badaniu i ocenie ofert; Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnieniu zarzutów dotyczących czynności jak w pkt. 1-3 powyżej: 4. zaniechaniu wezwania Konsorcjum GRS oraz Konsorcjum IMPEL do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny złożonych przez nich ofert i ich istotnych części składowych, pomimo iż: 4.1. cena wykonania usług, uznanych przez Konsorcjum GRS za podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23% (tj. 17.587,47 zł netto miesięcznie, a więc ~35 % ceny ofertowej netto) w relacji do zakresu tej usługi określonego przez Konsorcjum GRS w piśmie z dnia 17.07.2024r. i oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.07.2024r. 4.2. cena wykonania usług, uznanych przez Konsorcjum IMPEL za podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23% (tj. 762,17 zł netto miesięcznie, a więc ~6% ceny ofertowej netto) w relacji do zakresu tej usługi określonego przez Konsorcjum IMPEL w piśmie z dnia 17.07.2024r. oraz oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wraz z ofertą jest rażąco niska w relacji do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje wszystkich jej elementów wskazanych w ofercie, a tym samym - rażąco niska jest cena całej złożonej oferty, zaś w dalszej kolejności - zaniechaniu odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp (a w przypadku oferty Konsorcjum IMPEL również w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp a contrario) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum GRS i Konsorcjum IMPEL, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług VAT), a w przypadku oferty Konsorcjum IMPEL - również w związku z nieudzieleniem przez ten podmiot wyjaśnień, do których został wezwany i nieokreśleniem konkretnych zadań, jakie w ramach konsorcjum wykonywać będzie przy realizacji zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i które uznane zostały przez Konsorcjum IMPEL za opodatkowane stawką zw.; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy Konsorcjum GRS, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta Odwołującego, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów jak w pkt. 1 i 2 powyżej: 3. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, wezwania Konsorcjum GRS oraz Konsorcjum IMPEL do wyjaśnień w zakresie ceny złożonych ofert i ich istotnych części składowych, pomimo że co najmniej – w odniesieniu do usług, uznanych przez Konsorcjum GRS i Konsorcjum IMPEL za opodatkowane stawką 23% VAT jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje wszystkich elementów oferty, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty tych wykonawców. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia zaskarżonych czynności: ·wyboru oferty najkorzystniejszej; ·poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert - powtórzenia czynności badania ofert, a następnie: - odrzucenia ofert Konsorcjum GRS oraz Konsorcjum IMPEL - wezwania Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, ewentualnie następnie: - wezwania Konsorcjum GRS oraz Konsorcjum IMPEL do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny złożonych przez nich ofert, w tym jej istotnych części składowych określonych jako podlegające opodatkowaniu stawką 23% VAT. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią i wezwał ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców (termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 sierpnia 2024 r.). W dniu 6 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2419/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2419/24 Uzasadnienie Zamawiający, Teatr Wielki w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Numer referencyjny: DP/TP/04/2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 czerwca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00361557. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. od czynności Zamawiającego polegających na błędnej ocenie oferty złożonej przez Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej jako: „Lookban”), wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez błędną ocenę załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci przedstawionego raportu badań tkaniny (zał. nr 1) oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa ich ocena skutkowałaby odrzuceniem oferty Lookban; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Lookban Sp. z o.o., 4)dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Kraftmann C.C.. Jak uzasadnił w odwołaniu, przedstawione przez Lookban wyniki badań laboratoryjnych, tj. raport badań nr LP/13/24, nie jest dokumentem równoważnym w stosunku do żądanych przez Zamawiającego atestów. Jego zdaniem, w celu uzyskania atestu tkaniny w zakresie trudnopalności należy wykonać szereg określonych w ramach danego rodzaju atestu badań i po ich ocenie dana tkanina może uzyskać dany atest, przy czym przeprowadzenie jednego badania w zakresie trudnopalności, przedstawionego w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Lookban, nie spełnia tego wymogu. Ponadto, jak wskazał, w przedmiotowym raporcie badań, w pozycji identyfikującej producenta tkaniny, zamiast nazwy producenta znajduje się wpis: „Próbki dostarczone przez Lookban Sp.z o.o. ul. Łobeska 7, 60-182 Poznań”. Taki raport badań, w ocenie Odwołującego, może stanowić uniwersalny przedmiotowym środek dowodowy dla każdej tkaniny, do której ma dostęp wykonawca, natomiast nie potwierdza żądanych właściwości konkretnej tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie będące przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem, „Wykonawca Lookban Sp. z o.o. celowo nie wykazał producenta materiału, gdyż chciał posiadać w swojej dyspozycji raport badań, który będzie potwierdzał każde możliwe przyjęte przez niego na etapie wykonania zamówienia rozwiązanie.” Faktu, ze Lookban jest producentem dostarczonej tkaniny, zdaniem Odwołującego nie dowodzi również złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie tego wykonawcy. Ponadto, jak wywodzi Odwołujący, Lookban powinien wyjaśnić, „dlaczego w jego wyciągu z KRS nie ma wyszczególnionej działalności z zakresu produkcji tkanin, skoro jest producentem tkaniny LOOKBAN, MOLTON ACOUSTIC FR 320, dlaczego na jego firmowej stronie internetowej nie ma nic nt. produkcji tkanin oraz dlaczego zaoferowanej tkaniny nie ma w jego ofercie.” Odwołujący wskazał również, iż jego zdaniem Zamawiający błędnie wezwał Wykonawcę Lookban sp. z o.o. do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych poprzez przywołanie błędnej podstawy prawnej w wezwaniu, tj. art.107 ust.4 PZP, zamiast art. 128 PZP. oraz dokonał błędnej oceny przedstawionego przez wykonawcę wyjaśnienia, w którym niezgodności składu tkaniny w zakresie bawełny i poliestru w wyniku badań oraz karcie katalogowej wykonawca usprawiedliwia oczywistymi omyłkami jego i laboratorium badawczego. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2b PZP, Odwołujący wskazał, że zaświadczenie złożone przez Lookban na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej jest wątpliwe z pkt widzenia autentyczności, czego nie zweryfikował Zamawiający, ze względu na następujące wady: nie jest potwierdzony przez osobę upoważnioną przez Bank do potwierdzania tego typu zaświadczeń i informacji, bowiem jak wskazał, w oparciu o informacje uzyskane w banku, bank może udostępniać dokumenty informacyjne w postaci dokumentów wygenerowanych elektronicznie, nie wymagających pieczęci ani podpisu, ale tylko dla wiedzy i wiadomości klientów banku, zaś informacja z oceny finansowej lub zdolności kredytowej wymaga potwierdzenia przez upoważnioną przez bank osobę, ponadto „dokument ten zatytułowany „Zaświadczenie” w treści podaje informacje a nie poświadcza o tym, że Wykonawca na dzień 10.06.2024 roku posiadał w swojej dyspozycji na rachunku firmowym nie mniej niż 350 000 złotych”. W odpowiedzi z dnia 22 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 4 PZP, bowiem powziął wątpliwość odnośnie do wskazanego na ateście składu tkaniny, który łącznie nie sumował się do 100% oraz sugerował, że zawartość poliestru w tkaninie oferowanej przez Lookban i w przedłożonym przez niego dokumencie atestu różni się o 2%. Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że opisana rozbieżność stanowi oczywistą omyłkę, co rzetelnie uargumentował, przedkładając dodatkowo m. in. oświadczenie jednostki badawczej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Zamawiającego, wezwanie skierowane do Wykonawcy było zgodne z przepisami PZP i oparte na konkretnej, właściwej podstawie prawnej, zaś wyjaśnienia Lookban nie zmieniały treści oferty i nie uzupełniały w sposób niedopuszczalny przedmiotowych środków dowodowych, a nadto w sposób jednoznaczny, zdaniem Zamawiającego potwierdzały, że tkanina, której dotyczy atest, jest tkaniną wyprodukowaną przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego, całkowicie bezzasadny jest także zarzut powołania się przez Zamawiającego na błędną podstawę prawną w wezwaniu do wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 roku, skoro bez wątpienia dotyczyło ono przedmiotowego środka dowodowego, a nie podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wskazał również, iż wymagał załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, nie zastrzegając konieczności przedstawienia konkretnego dokumentu, pochodzącego od konkretnej jednostki badawczej, ani nie powołując się na żadną konkretną normę ani parametry. W konsekwencji, jego zdaniem, dokument przedstawiony przez Lookban w postaci raportu z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku stanowi atest w rozumieniu pkt 3 Rozdziału 2 SW Z oraz spełnia tym samym warunek zawarty w Rozdziale 2 pkt 3 SW Z. Za bezzasadny, Zamawiający uznał również zarzut drugi odwołania dot. braku należytej weryfikacji przez Zamawiającego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Powołał się w tym zakresie na § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415, dalej: „Rozporządzenie”), z którego jego zdaniem nie wynika, by dokument, którego może żądać Zamawiający dla potwierdzenia ww. warunku, musiał być podpisany przez przedstawiciela banku. Co więcej, jak wskazał, zgodnie z pkt 17 Rozdziału 6 SW Z Zamawiający wyraźnie dopuścił formę elektroniczną dokumentów składanych w ramach postępowania. „Ponadto, zaświadczenie wystawione przez ING Bank Śląski S. A. z dnia 13 czerwca 2024 roku sporządzone zostało (jak wynika wprost z jego treści) na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe.” Z tych powodów, Zamawiający uznał formę dokumentu bankowego złożonego przez Lookban za prawidłową i wiarygodną, a w konsekwencji potwierdzającą zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Lookban Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż zarzuty dotyczące błędnej oceny raportów z badań tkaniny oraz wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych są niezasadne, bowiem nie istnieje legalna definicja „atestu”, zgodnie z którą należałoby uznać, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie spełniają warunków określonych w SW Z, zaś Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty konkretnego dokumentu pochodzącego od konkretnego podmiotu (jednostki badawczej). Przystępujący powołał się na definicję słowa „atest” zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N. Jego zdaniem, nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana tkania została poddana profesjonalnym badaniom i wykazuje poziom trudnopalności oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, nie znajdują także uzasadnienia zarzuty Odwołującego dotyczące uznania, że Lookban nie jest producentem tkaniny. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niedokonania przez Zamawiającego weryfikacji podmiotowego środka dowodowego stanowiącego zaświadczenie z Banku ING Bank Śląski S.A. dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, Lookban wskazał, iż jest on nietrafny. Powołał się w tym zakresie na pkt 17 Rozdziału 6 SW Z, gdzie wskazano na formę elektroniczną dokumentów oraz na art. 7 ustawy Prawo bankowe. Dostrzegł, iż sam Odwołujący posługuje się takim dokumentem elektronicznym bez własnoręcznego podpisu wystawionym przez bank w kontekście wykazania faktu uiszczenia opłaty od złożonego odwołania. Za bezzasadny Przystępujący uznał ww. zarzut również w zakresie dotyczącym podania w treści dokumentu bankowego słowa „poświadczam”, skoro w dokumencie tym poświadczono, że na dzień 13 czerwca 2024 r. klient banku posiada określonej wysokości środki finansowe na rachunkach bankowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która została oceniona jako druga po ofercie wykonawcy Lookban, która jego zdaniem powinna zostać odrzucona. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu z ceną brutto 723.240,00 zł oraz oferta Kraftmann C.C. z ceną brutto 749.000,00 zł. Obie oferty oferują tożsamy okres 36 miesięcy gwarancji. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %) oraz okres gwarancji (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lipca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i okresu gwarancji – z punktacją 97,94 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Lookban sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Lookban Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało wniesione w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP i zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 508 ust. 1 PZP zostało opatrzone podpisem zaufanym. Do przystąpienia załączono pełnomocnictwo w postaci elektronicznej (skan pełnomocnictwa pisemnego poświadczonego pisemnie za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie adwokata), które nie zostało podpisane ani podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym. Przystępujący prawidłowo uzupełnił braki odwołania poprzez uwierzytelnienie kopii pełnomocnictwa pisemnego przez umocowanego w sprawie pełnomocnika będącego radcą prawnym. W tym miejscu, warto jednak wskazać, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma podstaw do przyjęcia, że składając podpis zaufany na formularzu ePUAP, podpis ten dotyczy tak odwołania, jak też wszystkich jego załączników, w tym pełnomocnictwa. W postępowaniu tym nie obowiązuje regulacja na kształt art. 6944a § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczącego postępowania rejestrowego, zgodnie z którym, „Elektroniczne poświadczenie odpisu dokumentu przez występującego w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub radcą Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub elektroniczne uwierzytelnienie odpisu udzielonego mu pełnomocnictwa następuje z chwilą wprowadzenia przez tego pełnomocnika odpisu dokumentu lub odpisu pełnomocnictwa do systemu teleinformatycznego.”, nie ma również podstaw do uznania, że opatrzenie podpisem zaufanym przystąpienia obejmuje wszystkie jego załączniki. Zgodnie zaś z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tym samym, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, wymagania dotyczące formy dokumentów i pism oraz sposobu ich wnoszenia obowiązują oddzielnie dla każdego z przedstawianych dokumentów (pism). Przedmiotem zamówienia jest zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 4 do SW Z (Rozdział 2 ust. 1 Specyfikacji Warunków zamówienia, dalej: „SW Z”). W świetle Rozdziału 2 ust. 2 pkt 2.1 SW Z, wymagania ogólne, dotyczące całego zamawianego okotarowania sceny, wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia, to m.in. materiał - czarny, syntetyczny plusz dekoracyjny o dużej gęstości - co najmniej 400 g/m2, z wykończeniem trudnopalnym, potwierdzonym odpowiednim atestem dołączonym do oferty (zob. też Załącznik Nr 4 do SW Z pt. Wykonanie i dostawa kompletu okotarowań oraz kurtyny rozsuwanej dwuczęściowej dla sceny Teatru Wielkiego w Łodzi). Dalej, w świetle ust. 3 i ust. 4, Zamawiający wymaga załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, przy czym Zamawiający wymaga dołączenia powyższych dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane okotarowanie spełnia określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria wskazane w Załączniku nr 4 do SW Z. W Załączniku nr 4 do SW Z zawarte zostały również ilości i wymiary okotarowania oraz wymogi co do trudnopalności. W ramach opisu parametrów „Kurtyny rozsuwanej – zagłuszającej”, Zamawiający dodał, że należy doszyć do pluszu tkaninę techniczną absorbującą - pochłaniającą dźwięk (gramatura minimum 320 g/m2 ) o tych samych wymiarach, która będzie lewą stroną oraz dodatkowym wygłuszeniem i która posiada odpowiedni atest trudnopalności. W Rozdziale 4 SW Z zawarte zostały informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wg w ust. 1 pkt 1.3 SW Z zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek szczegółowo określono w pkt. 2 W świetle tego warunku – Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 PZP, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 350 000 złotych. Z kolei, wg Rozdziału 6 pt. Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, ust. 2 pkt 2.1 lit. a) SW Z, Wykaz podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, w ust. 1 14 Zamawiający zastrzegł, iż : „Składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. Oferta, do której Wykonawca nie załączy przedmiotowych środków dowodowych będzie polegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 3 uPzp.” Ponownie, w Rozdziale 11 ust. 6 pkt 6 SW Z, Zamawiający podkreślił, iż na ofertę składają się m.in przedmiotowe środki dowodowe - w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 3-4 SWZ. W złożonej ofercie, Przystępujący powołał się na atesty trudnopalności: nr RK-LP/12/24 wystawiony przez Instytut Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich Państwowego Instytutu Badawczego dla tkaniny przeznaczonej na „kulisy, fartuchy, kurtyny, boczne, zakola, kieszeń tylna, kurtyna rozsuwana – zagłuszająca” – producent Lookban, nazwa „Plusz IFR” oraz nr RK-LP/13/24 wystawiony przez ten sam Instytut dla tkaniny: „tkanina techniczna absorbująca” – producent Lookban. Do oferty dołączył ww. raporty, opatrzone datą 14 czerwca 2024 r., w których stwierdzono, że próbka wyrobu nie zapala się (minimalny czas zapalenia: > 20 s.), próbka nie rozprzestrzenia płomienia, nie następuje przepalenie trzeciej nitki oraz nie stwierdzono odpadających płonących kropli, zaś materiał spełnia kryteria zawarte w § 258 ust. 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002, Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jako producenta materiału podano: „Próbki dostarczone przez LOOKBAN Sp. z o.o.” Do oferty dołączono również „zaświadczenie” z 13 czerwca 2024 r. ING Bank Śląski S.A. wg którego na dzień 10 czerwca 2024 r. klient posiadał w Banku środki finansowe na rachunkach bankowych w kwocie nie mniej niż: 350 000 PLN. Na dole strony znajduje się dopisek: „Dokument wygenerowany elektronicznie, nie wymaga pieczęci ani podpisu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 roku, poz. 939 z późniejszymi zmianami).” Dokument nie został podpisany, w szczególności przez osobę upoważnioną przez Bank. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 2 PZP, Zamawiający wezwał Lookban do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem oraz oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (wzór oświadczenia w załączniku nr 2c do SW Z). W odpowiedzi, Lookban oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2024 r. potwierdził aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP oraz złożył dołączone wcześniej do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski S.A. z 13 czerwca 2024 r. Kolejno, pismem z dnia 28 czerwca 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Przystępującego, w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Co do Lookban Zamawiający zidentyfikował rozbieżności w zakresie procentowego składu tkaniny technicznej absorbującej, podanego na ateście jako 64% bawełny oraz 34% poliestru, w sytuacji gdy zaoferowany skład tkaniny to 64% bawełna i 36% poliester. Dodatkowo, Zamawiający poprosił o potwierdzenie, że producentem tkanin jest Lookban. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią atestu w zakresie składu tkaniny, wynika z oczywistej omyłki pisarskiej popełnionej w treści przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu klasyfikacyjnego nr RK – LP/13/24 z 14 czerwca 2024 roku, polegającej na podaniu w treści ww. atestu przez jego autora, że tkanina w składzie ma 34% poliestru, a nie 36% poliestru w sytuacji, gdy badana tkanina w rzeczywistości ma w składzie 36% poliestru – tak jak wskazano prawidłowo w ofercie, co potwierdza pismo z 1 lipca 2024 r. załączone do wyjaśnień, obejmujące wyjaśnienia autora ww. raportu. Zdaniem Odwołującego, omyłkę potwierdza również, załączony do wyjaśnień, dokument podstawowy wobec ww. raportu klasyfikacyjnego, tj. w raport z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku, w którym wskazano prawidłowo skład tkaniny (64% bawełna, 36% poliester), zaś z tego dokumentu podstawowego Instytut Badawczy błędnie „przepisał” jedynie wartość - 34% zamiast 36%.. Wyjaśnił ponadto, że: „na oczywisty, czysto techniczny charakter omyłki wskazuje także fakt, że przecież skład tkaniny zawsze musi sumować się do 100%, zaś tylko 64% + 36% daje 100%, a 64% + 34% daje 98%.” Lookban potwierdził również w treści wyjaśnień, że jest producentem tkaniny. Pismem z dnia 4 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Tronus Polska Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 16 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert wraz ze sprostowaniem, -Wezwanie z 21 czerwca 2024 r. wraz z odpowiedzią, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, -Wyjaśnienia wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa z dnia 9 lipca 2024 r., -Opinia Centrum Certyfikacji Jakości – WAT z 17 lipca 2024 r. Izba, w oparciu o art. 531 oraz art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego na rozprawie w postaci zapisanego na pendrive nagrania rozmowy Odwołującego z pracownikiem banku, przedłożonego na fakt właściwej formy wystawiania zaświadczenia na potrzeby postępowania przez bank, uznając, że kwestie objęte tym dowodem nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem forma dokumentu, jaki powinien złożyć wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest regulowana przepisami prawa, a ponadto uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki, bowiem Odwołujący nie wykazał, że nie mógł złożyć przedmiotowego wniosku wcześniej, zaś z przyczyn technicznych Izba nie była w stanie przeprowadzić tego dowodu na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu, toteż konieczne było jego oddalenie. Oferta Lookban została prawidłowo oceniona i zbadana przez Zamawiającego, a w konsekwencji, zgodnie z przepisami PZP, uznana za najkorzystniejszą. Po pierwsze, Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W świetle SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostarczenia trudnopalnych tkanin do okotarowania, posiadających atesty trudnopalności. Zamawiający nie przewidział szczególnych wymagań co do jednostki wystawiającej atesty, czy też konkretnych wymaganych do wykonania badań w ramach weryfikacji trudnopalności. Jako przedmiotowego środka dowodowego żądał „odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonanie zostanie okotarowanie, zgodnie z zapisami Rozdziału 2 pkt 3-4” (Rozdział 6 ust. 1 pkt 1.8 SW Z). Ani SW Z, ani przepisy PZP nie definiują pojęcia „atest”. Rację ma zatem Przystępujący, powołując się na definicję wg Słownika Języka Polskiego PW N, zgodnie z którą, atest to dokument stwierdzający, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „atest” i braku szczegółowego opisania wymagań dla tego środka dowodowego przez Zamawiającego, przyjąć należy potoczne rozumienie tego pojęcia. Izba przyjrzała się złożonym przez Lookban raportom dot. trudnopalności i wyjaśnieniom złożonym w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Izba uznała, że Lookban przedstawił stosowne przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów klasyfikacyjnych Państwowego Instytutu Badawczego – Instytutu Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich, potwierdzających wykonanie badań dotyczących zapalności, rozprzestrzeniania płomienia oraz zjawisk obserwowanych podczas badania próbek – przeprowadzonych na tkaninach dostarczonych przez Przystępującego. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowią one odpowiednie atesty – zgodnie z wymaganiami SW Z. Podkreślenia przy tym wymaga, iż w żadnym miejscu dokumentów zamówienia, Zamawiający nie wymagał, by wykonawca był producentem tkaniny. Zatem, brak było podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy, który nie jest producentem tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie powinna być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, przy czym zaznaczyć należy, iż wg oświadczeń Lookban jest on producentem oferowanych tkanin, zaś Odwołujący nie złożył żadnych przeciwdowodów. Na marginesie jedynie wyjaśnić należy, iż nie ma racji Odwołujący, iż Zamawiający błędnie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, zamiast art. 128 PZP. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 128 PZP dotyczy podmiotowych, a nie przedmiotowych środków dowodowych. Nie potwierdził się również drugi z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wątpliwa jest autentyczność złożonego przez Lookban zaświadczenia bankowego na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, z uwagi na brak podpisu osoby upoważnionej przez bank. Izba zapoznała się z tym dokumentem. Zdaniem Izby, Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w oparciu o art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 2488 ze zm.), zgodnie z którym oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, zaś jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w ww. formie, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie zostało wystawione przez bank ING Bank Śląski S.A. we wskazanej w ww. przepisie postaci elektronicznej, tj. bez podpisu osoby upoważnionej przez Bank, co spełnia tym samym wymogi uznania, że forma została zachowana. W szczególności, w świetle treści § 15 Rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 PZP. Skoro zaś, wg Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe składa się m.in. w formie pisemnej, zaś wg Prawa bankowego, postać elektroniczna dokumentu zastępuje formę pisemną, to uznać należy, iż brak jest wątpliwości co do prawidłowej formy złożonego zaświadczenia. Pamiętać również należy, iż w świetle regulacji § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Odwołujący zakwestionował również walor zaświadczenia, wskazując, iż w jego treści znajduje się „informacja”. Jak słusznie wyjaśnił zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymóg złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej został oparty o § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż dana informacja nie może stanowić poświadczenia pewnych faktów. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Prawidłowo zatem, Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt KIO 933/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Ks. Leona Miszewskiego 3 lok. 2, 80-239 Gdańsk (Lider konsorcjum), CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa (Członek konsorcjum) i TETTSUI Security Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Miła 19, 07-410 Ostrołęka (Członek konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Zamkowe w Malborku, ul. Starościńska 1, 82-200 Malbork przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa (Lider konsorcjum), M.P. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PATROL DOGMAT Spółka Cywilna M.P. i R.K. z siedzibą w Elblągu, ul. Brzozowa 5, 82-300 Elbląg (Członek konsorcjum), BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, ul. Brzozowa 5, 82-300 Elbląg (Członek konsorcjum), D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 47/10, 02-672 Warszawa (Członek konsorcjum), GRUPA OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, ul. Brzozowa 5, 82-300 Elbląg (Członek konsorcjum) i BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa (Członek konsorcjum) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Ks. Leona Miszewskiego 3 lok. 2, 80-239 Gdańsk (Lider konsorcjum), CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa (Członek konsorcjum) i TETTSUI Security Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Miła 19, 07-410 Ostrołęka (Członek konsorcjum) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MSA SECURITY Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Gdańsku, ul. Ks. Leona Miszewskiego 3 lok. 2, 80-239 Gdańsk (Lider konsorcjum), CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa (Członek konsorcjum) i TETTSUI Security Sp. ​ z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Miła 19, 07-410 Ostrołęka (Członek konsorcjum)tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 933/24 Uzasadnienie Muzeum Zamkowe w Malborku, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę ochrony osób i mienia w obiektach w Muzeum Zamkowym w Malborku, oddziale w Zamku w Kwidzynie i oddziale w Zamku w Sztumie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00061003. W dniu 20 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider konsorcjum), CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum) i TETTSUI Security Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce (Członek konsorcjum), zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: 1.wyborze w dniu 15 marca 2024 r. jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum), M.P. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PATROL DOGMAT Spółka Cywilna M.P. i R.K. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), GRUPA OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum) i BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), zwanych dalej „konsorcjum DOGMAT”; 2.odrzucenia w dniu 15 marca 2024r. oferty Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3.zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – wyjaśnień odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21 lutego 2024 r.; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum DOGMAT; 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez brak zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – wyjaśnień odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21 lutego 2024 r.; 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19 lutego 2024 r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21 lutego 2024 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum DOGMAT; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3.nakazanie Zamawiającemu zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – wyjaśnień odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19 lutego 2024 r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21 lutego 2024 r.; 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 5.orzeczenie/zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udział mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: „3.2.1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonywał nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy lub w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną (1) usługę ochrony fizycznej obiektów lub budynków wpisanych w Państwowy Rejestr Muzeów prowadzony przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł (w okresie wymaganych warunkiem udziału 12 m-cy), 3.2.1.1. Zamawiający zastrzegł, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 Pzp, warunek o którym powyżej mowa w pkt. 3.2.1., musi zostać spełniony w całości przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca. 3.2.1.2. W odniesieniu do warunku, o którym mowa w pkt. 3.2.1. powyżej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane – zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp.”. Zgodnie z działem VII pkt 2 ppkt 2.2. SW Z Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Dziale V pkt 3 SW Z (aktualnych na dzień ich złożenia) - m.in. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z dowodami określającymi, czy usługi wykazane w wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Pismem z dnia 28.02.2024r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący złożył wówczas wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencje Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencje Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21.02.2024r. Następnie pismem z dnia 06.03.2024Z. zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie tylko wskazał, że po dokonaniu czynności, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę wobec czego koniecznym jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne dokonanie czynności zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Kolejno zawiadomieniem z dnia 15.03.2024r. zamawiający poinformował wykonawców, że przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w SW Z, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum DOGMAT. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp jako podstawę prawną odrzucenia („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”). Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt. 3.2.1. SW Z Odwołujący jako najwyżej oceniony załączył wykaz usług, w którym wykazał usługę wykonywaną w terminie od dnia 01.02.2022r. do dnia 01.02.2023r. na rzecz obiektów Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie o wartości 1 253 833,71 zł brutto przez firmę MSA SECURITY Sp. z o.o. Do wykazu usług zostały dołączone referencje wystawione przez Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie potwierdzające informacje wskazane w wykazie usług. Na podstawie tak przedłożonych podmiotowych środków dowodowych wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co przełożyło się na wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Po wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum DOGMAT zgłosiło zamawiającemu w piśmie z dnia 05.03.2024r. wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu - jako ofertę najkorzystniejszą – warunku udziału w postępowaniu wykazanego w Wykazie usług i referencjach. W konsekwencji czego Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Muzeum Wojska Polskiego, który jest w posiadaniu informacji i dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o przedstawienie informacji poświadczających informacje podane w wykazie usług oraz referencjach. Z otrzymanych informacji wynika, że wykonawca MSA SECURITY sp. z o.o. nie świadczył na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w terminie wskazanym wykazanej w wykazie usług usługi. Wedlug Zamawiającego powyższe wskazuje na to, że wykonawca konsorcjum firm: MSA Security sp. z o.o., CIVIS Polska sp. z o.o. i TETTSUI Security sp. z o.o. sp.k. wskazał nieprawdziwe dane wprowadzając zamawiającego w błąd, co mogło przełożyć się na wyrządzenie szkody zamawiającemu oraz kontroferentowi. Zamawiający stwierdził dalej, że w związku z powyższym oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 poz. 1233). Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W art. 5 – 17d tej ustawy wskazano i uszczegółowiono zachowania, które wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Wykonawcy wpisuje się w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Działanie Wykonawcy przez podanie nieprawdziwych danych w wykazie usług na spełnienie warunku udziału w postępowaniu wraz z nieprawdziwymi informacjami w referencjach ewidentnie są działaniem sprzecznym z prawem oraz dobrymi obyczajami, gdyż naruszają interes w uzyskaniu zamówienia przez kontroferenta, a także narusza interes Zamawiającego. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych danych, które wprowadziły zamawiającego w błąd spowodowało wybór Wykonawcy, a tym samym mogło doprowadzić do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. To mogło wpłynąć na przerwanie ciągłości usługi ochronny osób i mienia, co narusza przepisy ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r., które wskazują na konieczność zapewnienia realizacji ciągłej ochrony fizycznej w obiekcie podlegającym obowiązkowej ochronie jakim jest Muzeum Zamkowe w Malborku ul. Starościńska 1 wraz z jego oddziałem, tj. Zamek w Kwidzynie przy ul. Katedralna 1. Takie działania Wykonawcy mogło spowodować wyrządzenie szkody nie tylko kontroferenta, ale również Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że działając z zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniem wykonawców, która została wskazana w art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp. Z przedmiotowym stanowiskiem Odwołujący się nie zgodził, wskazując że po przedstawieniu przez Zamawiającego w dniu 08 lutego 2024 r. informacji z otwarcia ofert, która potwierdzała, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, zwrócił się do Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie oraz do Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie o wystawienie referencji. Pismem z dnia 19 lutego 2024 r. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie potwierdziło należyte wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. w obiektach Muzeum Wojska Polskiego w okresie od dnia 01.02.2022r. do dnia 01.02.2023r. Wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła 1 253 833,71 zł brutto. Z kolei pismem z dnia 21.02.2024r. Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie zaświadczyło, że konsorcjum firm: Civis Polska sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Civis Polska CDO sp. z o.o. (członek konsorcjum) świadczyło usługę całodobowej ochrony osób i mienia w obiekcie Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie w okresie realizacji usługi: 15.01.2021r. - 31.12.2022r. Wartość zrealizowanych usług: 2 082 840,01 zł brutto (w tym w wybranym okresie 01.01.2022 r. -31.12.2022 r. wartość zrealizowanych usług: 1 159 647,96 zł brutto). Usługa wykonywana była z należytą starannością w sposób rzetelny i solidny. Civis Polska Sp. z o.o. bezpośrednio uczestniczył w realizacji w/w usługi. Uzyskane referencje i zawarte w nich dane zostały przeniesione przez pracownika spółki MSA SECURITY Sp. z o.o. do formularza wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z. Z perspektywy czasu Odwołujący zauważył, że Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wystawiając ww. referencje poczyniło błąd w zakresie okresu wykonania usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. w obiektach Muzeum Wojska Polskiego – w danym dokumencie został wskazany okres od dnia 01.02.2022r. do dnia 01.02.2023r., gdy tymczasem rzeczywisty okres wykonania usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. w obiektach Muzeum Wojska Polskiego to okres od dnia 01.02.2023r. do dnia 01.02.2024r. Z kolei Odwołujący nie zauważył danej pomyłki i przeniósł te dane do ww. wykazu usług. Niemniej nie było to ani działanie świadome, ani celowe. Więcej Odwołujący nie miał żadnej korzyści z takiego działania bowiem spełniał on warunki udziału w niniejszym postępowaniu w sposób obiektywny, a ponadto to właśnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Co ciekawe Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia - zaniechał zażądania od konsorcjum firm: MSA Security Sp. z o.o., CIVIS Polska Sp. z o.o. i TETTSUI Security Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – wyjaśnień odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Sp. z o.o., CIVIS Polska Sp. z o.o. i TETTSUI Security Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie treści złożonego wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21.02.2024r. Zamawiający wskazał, że zwrócił się bezpośrednio do Muzeum Wojska Polskiego o przedstawienie informacji poświadczających informacje podane w wykazie usług oraz referencjach skąd uzyskał informację, że wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. nie świadczył na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w terminie wskazanym wykazanej w wykazie usług usługi. Jednocześnie brak jest jakiejkolwiek informacji aby Zamawiający zwrócił się do Muzeum Wojska Polskiego o wskazanie czy: 1) MSA SECURITY Sp. z o.o. świadczył na rzecz Muzeum Wojska Polskiego usługi w okresie 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (tj. od 01.02.2024r.), 2) czy wykonawca należycie wykonywał nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy lub w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną (1) usługę ochrony fizycznej obiektów Muzeum o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł, 3) czy Muzeum Wojska Polskiego wystawiło na rzecz MSA Security Sp. z o.o. referencje z dnia 19.02.2024r. i skąd wynikają w nim rozbieżności ze stanowiskiem wyrażonym później, że wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. nie świadczył na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w terminie wskazanym wykazanej w wykazie usług usługi. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem wypełnienie znamion czynu nieuczciwej konkurencji musi zachodzić w samej ofercie lub towarzyszyć jej złożeniu. Nie sposób uznać, że wykonawca, przekazując Zamawiającemu - po złożeniu ofert, informacje na temat przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń – wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SW Z oraz referencji Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19.02.2024r. i referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21.02.2024r. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - a tylko w takiej sytuacji ww. przepis mógłby znaleźć zastosowanie. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 8 listopada 2023r., sygn. akt KIO 3030/2023 i wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022r., sygn. akt KIO 3781/21 oraz wyrok Izby z dnia 21 stycznia 2022r., sygn. akt KIO 5/22. Działalnie Odwołującego nie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie zagrażało lub nie naruszało interesu innego przedsiębiorcy lub klienta – wszak to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący nie postąpił w danej sytuacji ani celowo, ani niedbale - Odwołujący przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością w zakresie okresu wykonania usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. w obiektach Muzeum Wojska Polskiego wskutek, w ocenie Odwołującego niezamierzonego, błędu Muzeum Wojska Polskiego zawartego w dokumencie referencji z dnia 19.02.2024r. i braku zauważenia tejże pomyłki przez Odwołującego. Co niesporne Odwołujący nie dążył poprzez tą czynność – złożenie wykazu i referencji – do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, bowiem taka czynność oceny jego oferty zadziała się już wcześniej. Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu oceny drugiej z przedłożonych referencji - referencji Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21.02.2024r., które potwierdzały samodzielnie spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu określonym w Dziale V pkt 3.2.1. SWZ. Odwołujący podniósł także, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Obowiązek ich przestrzegania na gruncie prawa krajowego państw członkowskich wywodzi się z zasad wyrażonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), do których odwołują się dyrektywy unijne 2009/81/W E, 2014/25/UE i 2014/24/UE. Przepisy dyrektyw stanowią o udzielaniu zamówień z poszanowaniem zasad TFUE, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zasady te powinny być stosowane do wszystkich zamówień, niezależnie od ich wartości, a także tych, które nie są objęte dyrektywami, jak również tych, które państwa członkowskie wyłączyły spod stosowania przepisów dyrektyw. Informacja o wniesieniu odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią treści odwołania została przesłana w dniu 21 marca 2024 r. elektronicznie za pośrednictwem Platformy zakupowej . W dniu 25 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum), M.P. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PATROL DOGMAT Spółka Cywilna M.P. i R.K. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), GRUPA OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum) i BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 3 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum), M.P. i R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PATROL DOGMAT Spółka Cywilna M.P. i R.K. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum), D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), GRUPA OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu (Członek konsorcjum) i BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), zwanych dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Referencje Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19 lutego 2024 r. 2.Referencje Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 21 lutego 2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Oferta Odwołującego w tym oświadczenie z art. 125 ust. 1 oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. 2.Wykaz usług i referencje przedłożone przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 3.e-mail wraz z załącznikami przesłanego Zamawiającemu przez A.N. – wątpliwości. 4.Pismo do Muzeum Wojska Polskiego. 5.Odpowiedź Muzeum Wojska Polskiego. 6.Ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00104479 z dnia 31.03.2022 r. 7.Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 10.12.2021 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 8.Informacja z otwarcia ofert z dnia 10.12.2021 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 9.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty cz. nr 1 z dnia 21.02.2022 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 10.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty cz. nr 2 z dnia 21.02.2022 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 11.Ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2023/BZP 00124786 z dnia 07.03.2023 r.. 12.Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 02.12.2022 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 13.Informacja z otwarcia ofert z dnia 02.12.2022 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 14.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty cz. nr 2 z dnia 23.01.2023 r. - Muzeum Wojska Polskiego. 15.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty cz. nr 3 z dnia 23.01.2023 r. - Muzeum Wojska Polskiego. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Sprostowanie ze względu na omyłkowe wystawienie referencji z dnia 2 kwietnia 2024 r. 2.Rozrachunki (ROK:2023). Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 lutego 2024 r. (Narodowa Galeria Sztuki - Zachęta). 2.Wykaz usług złożony przez MSA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Narodową Galerię Sztuki – Zachęta) . Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny – tożsamy dla wszystkich zarzutów: Zamawiający w SWZ – Dział V Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu podał: „3.2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 3.2.1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonywał nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy lub w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną (1) usługę ochrony fizycznej obiektów lub budynków wpisanych w Państwowy Rejestr Muzeów prowadzony przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł (w okresie wymaganych warunkiem udziału 12 m-cy), 3.2.1.1. Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 Pzp, warunek o którym powyżej mowa w pkt. 3.2.1., musi zostać spełniony w całości przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca. 3.2.1.2. W odniesieniu do warunku, o którym mowa w pkt. 3.2.1. powyżej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane – zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 4 Pzp.”. Zamawiający w SW Z – Dział VII Informacja o podmiotowych środkach dowodowych pkt 2 podał, że „Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Dziale V pkt 3 SW Z (aktualnych na dzień ich złożenia): (…) 2.2. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, wraz z dowodami określającymi, czy usługi wykazane w wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.”. Odwołujący wraz z ofertą złożył Oświadczenie wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie składane na podstawie art. 117 ust.4 ustawy z dnia 11 września 2019 r Pzp (załącznik nr 5 do SW Z), w którym, że „MSA Security sp. z o.o. będzie wykonywała następujący zakres przedmiotu zamówienia*: ochrona fizyczna, umundurowanie”. Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2024 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, załączając do wezwania wzór wykazu usług. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył Wykaz usług, w którym podał dwie usługi. Pierwszą wykonaną na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w okresie „01.02.2022r. – 01.02.2023r.” o wartości usługi brutto „1 253 833,71 zł” oraz drugą wykonaną na rzecz Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie w okresie „15.01.2021r. – 31.12.2022 r.” o wartości usługi brutto „w okresie 01.01.2022r. – 31.12.2022r. wartość realizacji usługi brutto: 1 159 647,96 zł”. Złożył także referencje wystawione przez Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19 lutego 2024 r., w którym podano, że Muzeum „potwierdza należyte wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (…) Usługa była wykonywana od dnia 01.02.2022 roku do dnia 01.02.2023r. wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła 1 253 833,71 zł brutto”. Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający otrzymał e-mail od Przystępującego, w którym Przystępujący poddał w wątpliwość usługę, którą legitymował się Odwołujący i, która była realizowana na rzecz Muzeum Wojska Polskiego, wskazując że „nasuwają się wątpliwości, który z wykonawców realizował te dwie usługi, w jakim terminie usługi te były realizowane, czy wskazana wartość dotyczy jednej usługi, czy jest sumą kilku zamówień?” Pismem z dnia 6 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Zamawiający, pismem z dnia 6 marca 2024 r., zwrócił się do Dyrektora Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie z Wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, tj. podanie: „1.Czy w terminie od dnia 01.02.2022 roku do dnia 01.02.2023 roku na rzecz obiektów Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa była wykonywana należycie usługa ochrony fizycznej osób i mienia o wartości 1 253 833,71 zł brutto przez firmę MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk, co wynika z referencji z dnia 19.02.2024 roku wystawionych przez Państwa jednostkę – załącznik nr 1. 2.Czy firma MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk wykonywała samodzielnie usługę opisaną w pkt. 1, czy też jako członek konsorcjum? Jeżeli w ramach Konsorcjum to proszę podać wszystkich członków konsorcjum.”, załączając do wniosku referencje z dnia 19 lutego 2024 roku wystawione przez Muzeum Wojska Polskiego. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 11 marca 2024 r., Dyrektor Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie podał, że: „1. We wskazanym okresie MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, adres: ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80239 Gdańsk, nie świadczyła na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w warszawie usług ochrony fizycznej osób i mienia. 2. W związku z negatywną odpowiedzią na pierwsze pytanie odpowiedź jest bezprzedmiotowa.”. Zamawiający, pismem z dnia 15 marca 2024 r., poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący wskazał nieprawdziwe dane wprowadzając Zamawiającego w błąd, co mogło przełożyć się na wyrządzenie szkody Zamawiającemu oraz kontroferentowi. Jego oferta została więc złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz.U. z 2022 poz. 1233). Wykonawca naruszył przepisy prawa powszechnie obowiązujące w szczególności art. 3 ust. 1 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj:. Dz.U. z 2022 poz. 1233). Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W art. 5 – 17d tej ustawy wskazano i uszczegółowiono zachowania, które wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Wykonawcy wpisuje się w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Działanie Wykonawcy przez podanie nieprawdziwych danych w wykazie usług na spełnienie warunku udziału w postępowaniu wraz z nieprawdziwymi informacjami w referencjach ewidentnie są działaniem sprzecznym z prawem oraz dobrymi obyczajami, gdyż naruszają interes w uzyskaniu zamówienia przez kontroferenta, a także narusza interes Zamawiającego. Podanie przez Wykonawcę nieprawdziwych danych, które wprowadziły Zamawiającego w błąd spowodowało wybór Wykonawcy, a tym samym mogło doprowadzić do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. To mogło wpłynąć na przerwanie ciągłości usługi ochronny osób i mienia, co narusza przepisy ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r., które wskazują na konieczność zapewnienia realizacji ciągłej ochrony fizycznej w obiekcie podlegającym obowiązkowej ochronie jakim jest Muzeum Zamkowe w Malborku ul. Starościńska 1 wraz z jego oddziałem, tj. Zamek w Kwidzynie przy ul. Katedralna 1. Takie działania Wykonawcy mogło spowodować wyrządzenie szkody nie tylko kontroferenta, ale również Zamawiającego. Zamawiający działając z zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniem Wykonawców, która została wskazana w art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, zobowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, który narusza przedmiotową regułą na co również wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich wyroków w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 25 czerwca 2021 roku. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania z zachowaniem tych zasad i respektowania ich na każdym etapie postępowania, w szczególności dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, Zamawiający żądał od wykonawców ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu lub wykonaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jednej usługi ochrony fizycznej obiektów lub budynków wpisanych w Państwowy Rejestr Muzeów prowadzony przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł (w okresie wymaganych warunkiem udziału 12 m-cy), zastrzegając przy tym, że warunek ten musi zostać spełniony, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w całości przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca a więc tego wykonawcy, który wykonana usługę do realizacji, której zdolności te są wymagane. Co więcej Zamawiający wymagał aby wykonawcy złożyli oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wskazać, które usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia wykonywać będą poszczególni wykonawcy. Odwołujący, co jest bezsporne, do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ochrony fizycznej i umundurowania wskazał MSA Security Sp. z o.o. Tym samym, zgodnie z postanowieniami SW Z, zobowiązany był wykazać wymagane przez SW Z doświadczenie tego właśnie wykonawcy, tj. doświadczenie w wykonywaniu lub wykonaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jednej usługi ochrony fizycznej obiektów lub budynków wpisanych w Państwowy Rejestr Muzeów prowadzony przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego w terminie i o wartości wskazanej w warunku. Odwołujący, co także jest bezsporne, wykazał usługę – jak wskazał w Wykazie usług - zrealizowaną przez MSA Security Sp. z o.o. na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie oraz usługęzrealizowaną przez CIVIS Polska Sp. z o.o. na rzecz Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie, a która nie mogła być przedmiotem badania przez Zamawiającego, gdyż potwierdzała doświadczenie tego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum (wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o.), który – jak wskazał sam wykonawca w przywołanym wyżej oświadczeniu – będzie wykonywał przedmiot zamówienia w zakresie pomocy administracyjnej a nie w zakresie ochrony fizycznej. Zamawiający odstąpił od oceny usługi wskazanej w poz. 2 Wykazu usług z uwagi na złożone i załączone do oferty oświadczenie wynikające z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym wykonawca wskazał, że przedmiot zamówienia w zakresie ochrony fizycznej będzie wykonywał wyłącznie MSA Security Sp. z o.o. z Gdańska natomiast usługętę (wyspecyfikowaną w poz. 2 Wykazu usług) wykonywał CIVS Polska Sp. z o.o. z Warszawy. Tak więc badaniu podlegała wyłącznie usługa realizowana przez MSA Security Sp. z o.o. Usługę tę Odwołujący wyspecyfikował w złożonym wykazie usług, podając podmiot na rzecz którego była ona wykonywana a więc Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, okres jej realizacji, tj. „01.02.2022r. – 01.02.2023r.” oraz wartość usługi brutto, tj. „1 253 833,71 zł”. Wykonawca złożył także referencje wystawione przez Muzeum Wojska Polskiego z dnia 19 lutego 2024 r., w których wskazano, że ich wystawca „potwierdza należyte wykonanie usługi ochrony fizycznej osób i mienia przez MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (…) Usługa była wykonywana od dnia 01.02.2022 roku do dnia 01.02.2023r. wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła 1 253 833,71 zł brutto”. Referencje zostały podpisane przez Kierownika Działu Ochrony i Obrony Cywilnej Muzeum Wojska Polskiego Pana Jarosława Borkowskiego. Dane podane w wykazie usług i dotyczące usługi referencyjnej wykonywanej na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, jak i złożone przez wykonawcę referencje potwierdzające jej należyte wykonanie, potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie li tylko tych dwóch dokumentów (wykazu usług i referencji) nie można było podjąć innej decyzji. Decyzja ta na ten właśnie moment była podjęta prawidłowo. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się dopiero na skutek informacji otrzymanej od Przystępującego. To dopiero te informacje dały bowiem Zamawiającemu podstawę do zweryfikowania nie tylko oświadczenia wykonawcy zawartego w złożonym Wykazie usług, ale również informacji wynikających z poświadczenia dotyczącego należytego wykonania zamówienia pochodzącego od podmiotu, na rzecz którego zamówienie to było realizowane. Dopiero bowiem w sytuacji gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonych dokumentów, a w tym stanie faktycznym tak też się stało – wątpliwości pojawiły się po otrzymaniu informacji od innego wykonawcy, może z tego prawa skorzystać. Zamawiający skierował wówczas stosowny wniosek do wystawcy referencji, tj. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Wniosek ten – na co słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp mógł bowiem skierować bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wniosek został więc skierowany bezpośrednio do wystawcy referencji. Natomiast pytania kierowane do ich wystawcy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, były postawione prawidłowo i odnosiły się wprost do treści złożonego przez Odwołującego Wykazu usług i referencji. W odpowiedzi na powyższe Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie będące wystawcą referencji w piśmie kierowanym do Zamawiającego i podpisanym przez Dyrektora Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie prof. dr. hab. Bogusława Packa podało, że „We wskazanym okresie MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, adres: ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk, nie świadczyła na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie usług ochrony fizycznej osób i mienia.”. Oznacza to, że usługi referencyjnej wyspecyfikowanej w Wykazie usług we wskazanym okresie i o podanej wartości na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie nie wykonywała MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. A to ten wykonawca (MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku) wskazany był jako ten, który będzie realizował usługę ochrony i to on wymaganym w warunku doświadczeniem winien się wykazać. Warunek ten nie tylko, że nie został spełniony, ale wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje dotyczące realizacji zamówienia, którego faktycznie we wskazanym okresie i na rzecz wskazanego podmiotu nie wykonywał. Tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd i faktycznie – jak wskazał Zamawiający - mogło to przełożyć się na wyrządzenie szkody Zamawiającemu oraz wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego konkretnego zamówienia. Dlatego też działanie wykonawcy polegające na podaniu nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał i niewątpliwie mógł uznać za takie, które wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233), który stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Dlatego też Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W myśl tego przepisu Zamawiający ma obowiązek ustalenia w trakcie dokonywania czynności badania i oceny ofert czy oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przywołany jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma istotne znaczenie dla przedsiębiorców z uwagi na pewność obrotu gospodarczego i przejawia się w prawnej dyskwalifikacji działań podważających wiarygodność a tym samym zakłócających przejrzystość rynku. Takim działaniem, w myśl przywołanego przepisu, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o przedsiębiorstwie dotyczące wytwarzanych towarów lub świadczonych usług. Do tej kategorii należą m.in. informacje o świadczonych usługach oraz ich cenach, nieprawdziwe oferty itp. W tym stanie faktycznym za takie Zamawiający uznał podanie przez Odwołującego w Wykazie usług usługi referencyjnej, której we wskazanym okresie i na rzecz wskazanego podmiotu wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku nie wykonywał oraz załączenie referencji, które potwierdzały należyte wykonanie usługi we wskazanym w nich okresie przez MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, podczas gdy wykonawca ten usługi tej nie świadczył. Zamawiający wykazał także, że na skutek takiego działania wykonawcy szkodę poniósłby zarówno Zamawiający, jak i konkurujący z Odwołującym wykonawca. Czyn ten może zostać popełniony w warunkach, w których sprawcy może być przypisana wina, polegająca w takim wypadku na celowym dążeniu do osiągnięcia pożądanych rezultatów w sposób bezprawny, tj. przez rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzający w błąd informacji jeżeli sprawcą jest przedsiębiorca, zwykle będzie on świadomy rynkowych skutków swoich działań. (Ewa Nowińska, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2008) Wobec tego takie działanie wykonawcy należy uznać za celowe i zmierzające do uzyskania korzyści w postaci tego konkretnego zamówienia kosztem innych wykonawców. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych dowodów wykluczających celowość jego działania. Przedłożone na rozprawie Sprostowanie ze względu na omyłkowe wystawienie referencji z dnia 2 kwietnia 2024 r. nie tylko, że niczego nie wyjaśniło, ale przeciwnie potwierdziło, na co wskazał na rozprawie Zamawiający i Przystępujący, że i ono nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie dotyczy wykonawcy, który został wskazany w oświadczeniu jako ten, który będzie realizował usługę ochrony lecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MSA Security Sp. z o.o., CIVIS Polska Sp. z o.o. i TETTSUI Security Sp. z o.o., natomiast przedstawione „rozrachunki” dotyczą roku 2023. Co więcej – jak wykazał Przystępujący – referencjami, które zostały złożone Zamawiającemu wraz z Wykazem usług Odwołujący posługiwał się także w innych postępowaniach (np. postępowanie prowadzone przez Narodową Galerię Sztuki Zachęta). Dlatego też Izba uznała, że działanie Odwołującego wypełniło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 i w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Zamawiający prawidłowo więc uczynił, odrzucając ofertę Odwołującego. Odnosząc się do kolejnego zarzutu – zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Przepis ten znajduje zastosowanie w sytuacji gdy informacje lub dokumenty, które mają zostać złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne. W takiej sytuacji Zamawiający może zażądać ich złożenia, uzupełnienia, bądź doprecyzowania. Niemniej jednak w przypadku wątpliwości, a więc w takiej sytuacji jak miała miejsce w niniejszym stanie faktycznym a te pojawiły się na skutek informacji otrzymanej od Przystępującego, Zamawiający może zastosować art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc w wyniku złożonego wniosku Zamawiający otrzymał jednoznaczną informację od wystawcy referencji stwierdzającą, że wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, którego dotyczyły przedłożone referencja i informacja, o której to usłudze zawarta była w Wykazie usług dotyczą usługi, której wskazany w nim wykonawca w okresie i o wartości której to usługi nie świadczył, brak było podstaw do wzywania tego wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania czy też wyjaśnienia treści wypełnionego wykazu i złożonych wraz z nim referencji. Wykonawca, składając te dokumenty, wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd, ale i przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące referencyjnej usługi. Okoliczność tę przyznał także Odwołujący, wskazując przy tym, iż doszło do podania informacji, które faktycznie nie są zgodne z rzeczywistością, ale ich złożenia to wynik omyłki popełnionej przez jego pracownika. Niemniej jednak w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał. Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Oznacza to, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem tych wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Chodzi przy tym tylko o takie kwestie wymagające wyjaśnień, których ustalenie wymaga wyłącznie udziału wykonawcy. W tym przypadku taka sytuacja nie miała miejsca. Wątpliwości Zamawiającego rozwiał wystawca referencji. Wobec jego jednoznacznych stwierdzeń dotyczących braku realizacji usługi przez wskazanego wykonawcę w okresie i o wartości, która została podana w Wykazie usług i referencjach brak było podstaw do wzywania Odwołującego do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Ustalenia dokonane przez Zamawiającego były jednoznaczne i w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzały bowiem, iż wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku nie wykonywał usługi referencyjnej we wskazanym okresie na rzecz Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 809/24 WYROK Warszawa, dnia 26 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę Pre-Fabrykat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Siechnice, ul. Jana Pawła II 12, 55-011 Siechnice w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Plus Inwest P. Żygadło Spółka jawna, J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.O. Zakład Budowlano-Instalacyjny z siedzibą lidera w Żernikach Wrocławskich, ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pre-Fabrykat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Miłkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 809/24 Uzasadnie nie Gmina Siechnice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej w Żernikach Wrocławskich, numer referencyjny: BZP.271.5.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 stycznia 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00081815. W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny (dalej również: „Konsorcjum”). Wykonawca Pre – Fabrykat Sp. z o.o. (dalej: “Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1. i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 1 i ust 3 pkt 1 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych z 23 grudnia 2020 r. poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, który nie przedstawił wymaganych przez przepisy, Specyfikację Warunków Zamówienia podmiotowych środków dowodowych po wezwaniu przez Zamawiającego do ich przedstawienia; 2)art. 226 ust. 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2., 7.2.4 i 7.2.6 SW Z - poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, który podlegał wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd Zamawiającego umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, co do spełniania warunków udziału w przetargu w zakresie doświadczenia uczestników konsorcjum w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia Konsorcjum; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. pkt 6.2.4. SW Z- poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, który nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, który nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych co do zakresu podziału prac członków Konsorcjum w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego i przez przepisy ustawy Pzp; 5)art. 274 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podziału prac, które wykona każdy z Wykonawców; 6)art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wybory oferty Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. J. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny; 2)wykluczenia Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, a w konsekwencji odrzucenie oferty, a w przypadku zajścia przesłanek przedmiotowych jedynie odrzucenia oferty, bez podstaw do wykluczenia oferenta - nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 6.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział warunki odnoszące się do doświadczenia Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienie, tj. wymagał doświadczenia w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 900,00 m2. Niespełnienie wyżej wskazanego warunku, a także innych przewidzianych w pkt 6 SW Z, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w pkt 7 SW Z przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się̨, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 punkty 4, 5, 7, 8, 9, 10. Odwołujący podał, że członkowie Konsorcjum złożyli oświadczenia w rozumieniu art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie doświadczenia wymaganego przez pkt 6.2.4. SW Z. Punkt 9.5 ust. 2 SW Z jest odpowiednikiem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do Załącznika 3B powinno zostać wskazane, który z członków Konsorcjum wykona konkretne prace na inwestycji, z ich wyszczególnieniem. Zdaniem Odwołującego Wykonawcy złożyli oświadczenia, które w żadnym zakresie nie odpowiadały wymaganiom ustawy Pzp ani SW Z. W oświadczeniu Wykonawcy nie wskazali, który z nich będzie odpowiadał za konkretny element prac, co nie pozwalało ocenić Zamawiającemu z doświadczenia, którego z członków konsorcjum będą korzystać przy realizacji konkretnych elementów prac. Odwołujący stwierdził, że wedle jego wiedzy, Zamawiający nie wezwał Wykonawców do złożenia łączącej ich umowy konsorcjum, która mogłaby określać podział prac i wykorzystywane przez nich doświadczenie. Zamawiający dokonując wstępnej oceny ofert, ocenił, że oferta Konsorcjum jest ofertą najniższą i w związku z tym, podjął kontakt z Konsorcjum w celu uzyskania brakujących dokumentów podmiotowych. W ramach tych działań 23 lutego 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawców do przedłożenia m.in. Wykazu doświadczenia. Wykonawcy w zakresie załącznika numer 5, który miał wskazywać doświadczenie podwykonawców posłużyli się następującymi robotami: Prace wskazane w punkcie 1 wykonał członek Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło Sp. J., zaś prace z punktów 2 i 3 wykonał J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny. Odwołujący stwierdził, że przedmiar robót określonych w punkcie 1, tj. „Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno-oświatowych”, wskazuje, że do prac budowlanych należało jedynie Dostawa i montaż podnośnika dla niepełnosprawnych, co nie wypełnia znamion prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 900 m2 określonych w pkt 6.2.4. SW Z. Pozostałe prace polegały na pracach związanych z Podłogami i posadzkami (nb. 2), stolarką okienna i drzwiową (nb. 3) i ociepleniem ścian zewnętrznych (nb. 4). W świetle pkt 6.2.4. powyższych prac nie można uznać za prace polegające na budowie, rozbudowie rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Tak opisane prace, czy to w przedmiarze czy projekcie, nie można uznać za prace polegające na przebudowie w rozumieniu art. 3 pkt 7a prawa budowlanego. 7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; Następnie Odwołujący podał, że prace wymienione w punkcie 2 załącznika numer 5, wykonane przez wykonawcę J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, nie są pracami polegającymi na budowie, rozbudowie lub przebudowie ani nie dotyczą budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 900 m2, czego wymaga pkt 6.2.4. SW Z. W zakresie punktu 3, tj. udziału przez członka Konsorcjum J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny w przedsięwzięciu Odbudowa budynku Ratusza w Strzelinie Wykonawca ten brał udział w przedmiotowych pracach wyłącznie jako Podwykonawca robót, co potwierdza zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 maja 2020 r., tj. oferty Konsorcjum firm: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” D.P. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe MERKURY Sp. z o.o. Z referencji załączonych przez Wykonawców, wystawionych przez Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” D.P. z dnia 14 lipca 2023 r. nie wynika jaki zakres i rodzaj prac wykonał podwykonawca (członek konsorcjum J.O.) ani jakiej wartości były to prace. Ze wskazania przez GW, że prace związane były z odbudową Ratusza w Strzelinie o łącznej powierzchni 3 104,65 m2 nie można wyciągnąć wniosku, że członek Konsorcjum może legitymować się doświadczeniem wskazanym w pkt 6.2.4. SW Z co do budowy, rozbudowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni 900 m2. Zamawiający mając wątpliwości co do doświadczenia Wykonawcy dnia 4 marca 2024 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień co do realizowanego zakresu prac przez Plus Inwest Sp. j. Plus Inwest Sp. J. Pismem z dnia 5 marca 2024 r. złożyła odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Do odpowiedzi załączono nowe referencje od Ciepły Dom D.P. z dnia 4 marca 2024 r. Zdaniem Odwołującego ani odpowiedź złożona przez członka Konsorcjum, ani referencje z 4 marca 2024 r. nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, a w szczególności nie odpowiadają, czy członek Konsorcjum J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, nabył doświadczenie wymagane w pkt 6.2.4. SW Z. Ponad powyższe uchybienie w zakresie przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że prace wykonywane przez J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny, nie polegały na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 900 m2, lub części budynku, która jednak odpowiadałaby wymaganej przez SW Z powierzchni. Zgodnie z Ogłoszeniem o Udzieleniu Zamówienia na przedsięwzięcie pn. Odbudowa Ratusza w Strzelinie z 18 sierpnia 2020 r., Generalny Wykonawca - Konsorcjum Usługi Remontowo - Budowlane Ciepły Dom D.P. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Merkury Sp. z o.o., zamierzało powierzyć podwykonawcom jedynie 10% wartości lub procentowej części zamówienia. Wskazuje to, że członek Konsorcjum, J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, co w związku z brakiem wymaganego doświadczenia przez Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Dalej Odwołujący stwierdził, że o ile z postanowień SW Z nie sposób wywieść, że doświadczenie, które mogłoby wykazane przez Wykonawcę w ramach o udzielenie zamówienia musiałoby zostać nabyte jedynie w charakterze generalnego wykonawcy a nie podwykonawcy, to podstawą dla kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia Konsorcjum jest faktyczny zakres prac wykonywanych w przedłożonych jako wykaz doświadczenia przedsięwzięciach członków Konsorcjum. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 6.2.4. SW Z został określony w sposób jednoznaczny, adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym sprawdzenie kwalifikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji w postaci prawidłowo przebudowanej szkoły podstawowej zgodnie z przepisami prawa, Umową i Dokumentacją Przetargową. Ustalony przez Zamawiającego w pkt 6.2.4. 5 SW Z warunek udziału w postępowaniu jest dekwatny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest przebudowa budynku użyteczności publicznej, to analogicznie warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga wykazania doświadczenia w postaci budowy, rozbudowy lub przebudowy takiego budynku o określonej wielkości a oświadczenia złożone przez Konsorcjantów nie potwierdzają, że spełniali oni warunek przewidziany przez Zamawiającego w SW Z, co skutkować powinno odrzuceniem oferty przez nich złożonej.W świetle SW Z, a konkretnie pkt 9.5. doświadczenie Konsorcjantów w zakresie wymaganym przez pkt 6.2.4. nie podlega sumowaniu. Mając na względzie całość odwołania i naruszenie przez konsorcjantów pkt 9.5. ppkt 3 w związku z naruszeniem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp polegającego na nieprzedstawieniu przez Wykonawców, który z członków Konsorcjum odpowiadać będzie za wykonanie określonej części prac, ocenić należy, że żaden z nich nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, co rzutuje na ocenę, że oświadczenie złożone na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wprowadza Zamawiającego w błąd umyślnie lub co najmniej przez rażące niedbalstwo. Okoliczność taka, w związku z brzmieniem pkt 7.2., 7.2.4 i 7.2.6 SW Z skutkować powinna odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp. Dodatkowo, Odwołujący podał, że nawet jakby potencjalnie uznać, że jeden z podwykonawców spełnia wymagania co do doświadczenie, to uchybienia w zakresie wskazania, który członek konsorcjum odpowiada za określony fragment prac, co nakazuje art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, implikuje ocenę, że oferta taka powinna zostać odrzucona ze względu na uchybienie przepisom Pzp i dobrym obyczajom lub obaj konsorcjanci powinni legitymować się takim doświadczeniem w związku ze swoim karygodnym działaniem. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z 31 stycznia 2024 r., Protokół postępowania w trybie podstawowym, Specyfikacja Warunków Zamówienia „Rozbudowa Szkoły Podstawowej w Żernikach Wrocławskich”, oferta Odwołującego z 21 lutego 2024 r., Załącznik nr 3 - Oświadczenie Odwołującego w rozumieniu art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Potwierdzenie złożenia oferty Odwołującego, Oferta Konsorcjum z 22 lutego 2024 r., Załącznik nr 3 Oświadczenie w rozumieniu art. 125 ust. 1 Pzp - J.O.,Załącznik nr 3 Oświadczenie w rozumieniu art. 125 ust. 1 Pzp – Plus Inwest, Załącznik nr 3B Oświadczenie Wykonawców-J.O., Załącznik nr 3B Oświadczenie Wykonawców – Plus Inwest, Wezwanie Zamawiającego z 23 lutego 2024 r. do złożenia oświadczeń lub dokumentów, Załącznik nr 5 - Wykaz doświadczenia 19) Referencje Ciepły Dom z 14 lipca 2023 r., Rekomendacje Reykjavik z tłumaczeniem, Protokół końcowy - I ETAP „Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno-oświatowych”, Przedmiar robót „Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno-oświatowych”, Projekt robót budowlanych - architektura i konstrukcja kabiny - „Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno-oświatowych”, Wezwanie Zamawiającego z 23 lutego 2024 r. do złożenia wyjaśnień, Odpowiedź Wykonawcy na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 5 marca 2024 r. wraz z poświadczeniem Firmy Ciepły Dom z 4 marca 2024 r., Zawiadomienie o wyborze oferty RAT.28.2020.ZR z 08.05.2020 r. - Odbudowa budynku Ratusza w Strzelinie, Ogłoszenie nr 510154707-N-2020 z dnia 18-08-2020 r. o udzieleniu zamówienia - Odbudowa budynku Ratusza w Strzelinie, Zawiadomienie o wyborze oferty z 6 marca 2024 r., Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 11 marca 2024 r., Wiadomość email z wnioskiem o dostęp do informacji publicznej z dnia 11 marca 2024 r. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Plus Inwest P. Zygadło Spółka jawna, J.O. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą J.O. Zakład BudowlanoInstalacyjny (dalej także łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 25 marca 2024 r. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody załączone przez Odwołującego do odwołania oraz do pisma z 25 marca 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 6 SW Z, określającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Zamawiający wymagał: 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie pkt 7 SW Z oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. 6.2.Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków w zakresie: (…) 6.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj.: 1)wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat minimum ​1 inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 900,00 m2 UWAGA: -Przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomi, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi, pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny). Zamawiający nie dopuszcza wskazania budynków typu hale. - Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/ umowy) realizowanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu prac. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie faktycznie konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowy konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez wykonawcę faktur. (…) W pkt 7 ppkt 7.2 SW Z Zamawiający przewidział, żepostępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się̨ z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp m.in. wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pkt 8 Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe): 8.1.(…) 8.2.POTWIERDZENIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 8.2.1.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)(…) b)wykazu doświadczenia (Załącznik nr 5 do SW Z)wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z przedmiotem zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, zakresu, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty i usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane lub usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; (…) Stosownie do postanowień SWZ - Informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 1)(…) 2)W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie, o którym mowa w punkcie 9 SW Z, składa każdy z wykonawców. Dodatkowo w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia polegających na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane składają wraz z ofertą oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy – Załącznik 3 B do SWZ. 3)Jeżeli zostanie wybrana oferta wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców: zawierającą w swojej treści następujące postanowienia: - wpis dotyczący zakazu rozwiązania umowy konsorcjum lub umowy spółki, zmian treści tych umów oraz zmian członków konsorcjum lub spółki bez wiedzy i akceptacji Zamawiającego, - zakres prac powierzonych do wykonania każdemu z nich, - solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Umowa nie może być podpisana na okres krótszy niż czas realizacji zamówienia określony w umowie. 4)W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki o których mowa w 6.2. zostaną spełnione wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z nich, tzn.: Wykonawca lub podmiot, na którego zasobach polega Wykonawca, wykaże spełnienie tych warunków, z zastrzeżeniem, że warunek musi spełniać samodzielnie, np. doświadczenie Wykonawcy i podmiotu innego nie sumuje się – jeżeli dotyczy. Wykonawca ten wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub akresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;3. Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz:1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; Ad zarzuty nr 1 i 3 dotyczące: Zarzut nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych z dnia 23 grudnia 2020 r . poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który nie przedstawił wymaganych przez przepisy, Specyfikację Warunków Zamówienia podmiotowych środków dowodowych po wezwaniu przez Zamawiającego do ich przedstawienia; Zarzut nr 3 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z pkt 6.2.4. SW Z poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, który nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia W tym zakresie zauważenia wymaga, że w odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje, iż Przystępujący złożył Wykaz doświadczenia, w którym wskazał trzy zadania (podczas, gdy stosownie do postanowień SW Z wystarczyło wskazanie jednego), jak też wykonania prac w odniesieniu do budynków, których powierzchnia jest większa niż 900,00 m2. Odwołujący nie kwestionuje również, iż do Wykazu doświadczenia zostały załączone dokumenty, z których wynika, że zadania w nim wskazane zostały wykonane należycie, nie neguje, że przy ich realizacji brali udział partnerzy Konsorcjum. Odwołujący nie wykazał, że w Wykazie doświadczenia wskazane są budynki, które nie są budynkami użyteczności publicznej. Jak wyżej ustalono, zgodnie z pkt 8.2.1. lit b) SW Z Przystępujący był zobowiązany do złożenia, według załącznika nr 5 do SW Z, Wykazu doświadczenia wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych i usług oraz załączenia dowodów określających czy zostały one wykonane należycie. W odwołaniu Odwołujący słusznie zauważył, że Przystępujący dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4. ppkt 1 SW Z złożył Wykaz doświadczenia (dalej również: „Wykaz”), w którym wskazał trzy realizacje. Nie ma sporu co do tego, że na potwierdzenie, że wymienione w Wykazie doświadczenia roboty zostały wykonane należycie, Przystępujący złożył dokumenty wystawione przez podmioty, na rzecz których roboty były wykonywane (poz. 1 i 2) oraz końcowy protokół odbioru robót „Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno-oświatowych” - etap I - część szkolna ZLIII” (poz. 3). Prace wskazane w poz. 1 Wykazu doświadczenia zostały wykonane przez członka Konspiracjom Plus Inwest P. Żygadło Sp. j., zaś wskazane w poz. 2 i 3 przez członka Konsorcjum Jacka Ostrowskiego Zakład Budowlano Instalacyjny. W ocenie Odwołującego żadna z referencyjnych robót wskazanych przez Przystępującego w wykazie doświadczenia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4. ppkt 1 SWZ. Zdaniem Zamawiającego natomiast z otrzymanych od Przystępującego dokumentów wynika, że każde z zadań potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a zatem każdy z członków Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca Plus Inwest P. Żygadło Sp. j. legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem samodzielnie, bowiem brał udział przy realizacji zadania Odbudowa budynku Ratusza w Strzelinie (poz. 1 Wykazu). J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem samodzielnie, ponieważ brał udział przy realizacji zadań: Przebudowa dachu na budynku szkół w Hafnarfjorour na Islandii (poz. 2 Wykazu) oraz Zmiana sposobu użytkowania części budynku z funkcji usług domu noclegowego dla pielgrzymów na funkcję usług szkolno- oświatowych - etap I część szkolna ZLIII (poz. 3 Wykazu). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż zadania wskazane przez Przystępującego w Wykazie, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W odwołaniu Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje tego, że wymagane w SW Z doświadczenie mogło zostać zdobyte przy wykonywaniu zadania w charakterze podwykonawcy, lecz kwestionuje faktyczny zakres prac wykonywanych przez członków Konsorcjum w ramach zdań wskazanych w Wykazie. W związku z tym zauważenia wymaga, że po terminie składania ofert SW Z nie może być zmieniana. Zarówno Zamawiający jak i każdy z Wykonawców są związani jej postanowieniami. Niejasności czy brak precyzji postanowień SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym w analizowanej sprawie kluczowe jest brzmienie spornego warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.2.4. ppkt 1 SW Z, gdzie Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku użyteczności publicznej o określonej powierzchni, tj. min. 900 m2. Zamawiający nie wskazał przy tym minimalnej wymaganej wartości zrealizowanych robót w ramach takiej inwestycji, jak też nie wymagał wykonania ściśle określonych robót w jej ramach. Ad. poz. 1 Wykazu doświadczenia W sytuacji, gdy Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie określił wymogu wykonania minimalnego zakresu robót, tak co do przedmiotu, jak i co do wartości, gdy nie wyłączył możliwości zdobycia doświadczenia przy realizacji referencyjnych zadań w charakterze podwykonawcy, nie zastrzegł, że może to dotyczyć tylko formalnie zgłoszonego podwykonawcy, to obecnie Odwołujący nie podnosząc i nie wykazując, że członek Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło sp. j. nie brał udziału w realizacji zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu jako podwykonawca, a jedynie stwierdzając na rozprawie, że nie został on formalnie zgłoszony jako podwykonawca, nie może skutecznie zarzucać Zamawiającemu naruszenia wskazanych przepisów. W świetle brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu, wykonanie robót wielobranżowych ogólnobudowlanych związanych z odbudową Ratusza w Strzelinie, co potwierdzają dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, potwierdzało zdobycie przez ww. członka Konsorcjum wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Tym samym w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że ww. członek Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ad. poz. 2 Wykazu doświadczenia Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem wskazana w poz. 2 Wykazu przebudowa dachu na budynku szkoły o powierzchni 2000 m2 nie stanowi prac polegających na budowie, rozbudowie, lub przebudowie jak też nie dotyczy budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 900 m2. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji. Dopiero w piśmie z 25 marca 2024 r. Odwołujący przedstawił uzasadnienie wskazując, iż podany w Wykazie zakres nie stanowi przebudowy w rozumieniu prawa budowlanego, jak też nie dotyczy budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Niezależnie zatem od terminu przedstawienia przez Odwołującego okoliczności faktycznych zarzutu, wskazania wymaga, że z przedstawionego przez Przystępującego Wykazu wynika, że przebudowa dotyczyła budynku szkoły, a zgodnie z definicją podaną przez Zamawiającego na potrzeby tego postępowania w SW Z, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć m.in. budynek przeznaczony na potrzeby oświaty. Jak wynika z referencji, złożonych na potwierdzenie należytego wykonania zadania, które należy czytać wraz z Wykazem, a których Odwołujący nie zakwestionował, wykonanie zadania obejmowało zdjęcie blachy falistej, wielu świetlików, odnowienie wielu kratownic, położenie dodatkowej izolacji z wełny, nałożeniu membrany SIGA MAJCOA, a następnie łat poprzecznych i nowej blachy falistej. Jak natomiast sam Odwołujący wskazał w złożonym ww. piśmie, przebudowa obiektu budowlanego polega na zmianie jego parametrów użytkowych lub technicznych. Odwołujący nie wykazał, dlaczego ww. zakres wykonanych przez członka Konsorcjum prac nie wpisuje się w powyższą definicję przebudowy. W ocenie Izby Zamawiający miał podstawy do uznania, iż wskazane w tej pozycji zadanie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ad poz. 3 Wykazu doświadczenia W tym zakresie Odwołujący podnosi udział członka Konsorcjum Jacka Ostrowskiego przy wykonywaniu zadania w charakterze podwykonawcy oraz, że ze złożonych referencji nie wynika jaki zakres i rodzaj prac wykonywał ten podwykonawca jak też jakiej wartości to były prace. Jak powyżej zostało wskazane Odwołujący sam stwierdził, że nie kwestionuje możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym w ramach podwykonawstwa. Treść spornego warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na określony zakres robót, jaki musiałyby być wykonane w ramach podwykonawstwa, czy ich wartość. Ze złożonego przez Przystępującego protokołu końcowego odbioru robót budowlanych wynika, że ww. członek Konsorcjum w zakresie robót budowlanych wykonywał również m.in. podłoża i posadzki, stolarkę okienną i drzwiową, ocieplenie ścian zewnętrznych. W ocenie Izby Zamawiający zatem zasadnie uznał, iż zadanie wskazane w poz. 3 Wykazu, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2., 7.2.4. i 7.2.6. SW Z poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, który podlegał wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia uczestników konsorcjum, w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego wykonawca Konsorcjum Plus Inwest P. Żygadło sp. j. i J.O. Zakład Budowlano Instalacyjny w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, względnie które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanki zastosowania ww. podstaw wykluczenia wykonawcy, muszą wystąpić łącznie. W pierwszej kolejności winno zostać zatem wykazane przez Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego informacje dotyczące potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia stanowią informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Jak wyżej wskazano, z Wykazu i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zadań wynika, że każdy z członków Konsorcjum posiada wymagane doświadczenie. Tym samym, nie sposób uznać, aby składając oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu członkowie Konsorcjum przedstawili nieprawdziwe informacje, a skoro tak, to nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. W związku z tym nie ma potrzeby badania zaistnienia pozostałych przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Ad zarzuty nr 4 i 5 dotyczące: Zarzut nr 4 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych co do zakresu podziału prac członków Konsorcjum w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego i przez przepisy ustawy Pzp; Zarzut nr 5 - naruszenia rt. 274 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podziału prac, które wykona każdy z Wykonawców. W myśl art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Celem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający skorzystał z możliwości jaką przewiduje art. 58 ust. 4 Pzp zgodnie z którym. 4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. W związku z tym w sytuacji, gdy w sprawie zostało wykazane, że każdy z członków Konsorcjum samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie sposób uznać za nieprawidłowe, złożonego przez nich według załącznika nr 3B do SW Z oświadczenia, w którym zostało wskazane, że każdy z członków Konsorcjum wykona część przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Przystępującym, że w sytuacji, gdy obaj członkowie Konsorcjum posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, to każdy z nich może realizować dowolny zakres zadań objętych przedmiotem zamówienia. Ad zarzut nr 6 dotyczący naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że złożył on ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zarzut ten nie został przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty według innych kryteriów niż zostały przez niego określone w SWZ. Przyjmując, iż zarzut ten jest konsekwencją wcześniej postawionych zarzutów, stwierdzenia wymaga, iż w sytuacji, gdy zarzuty te nie potwierdziły się również ten zarzut nie może zostać uznany za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 3254/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/5 i Odwołującego w części 4/5: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 660 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt złotych zero groszy) . sześćset Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3254/23 Uz as adnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych (O/RZ.D3.2421.21.2023). Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania 1) i o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego b) powtórzenia badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty Konsorcjum; 2) oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: [gwarancja wadialna Odwołującego] Przed wszczęciem Postępowania, Odwołujący pozyskał gwarancję ubezpieczeniową, mającą zabezpieczać wniesienie wadium w Postępowaniu. Wspomniana gwarancja została pozyskana przez Odwołującego od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w ramach Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr 100159/12/2022 zawartej pomiędzy UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna reprezentowaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o. oraz Odwołującym w dniu 29 grudnia 2022 r. (w załączeniu). Podmiotem, który zgodnie z Umową, w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna miał wydawać Odwołującemu gwarancje jest Gwarancje 24 sp. z o.o. W dniu 25 września 2023 r. Odwołujący złożył do Gwarancje 24 sp. z o.o. wniosek o wydanie gwarancji wadialnej na potrzeby Postępowania oraz wniósł wymaganą składkę. W dniu 26 września 2023 r. Odwołujący został poinformowany o przygotowaniu gwarancji i Gwarancje 24 sp. z o.o. przesłały Odwołującemu dokument gwarancji (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) oraz polisy w wiadomości email. Poniżej, obrazujący to zrzut z ekranu komputera prezentujący wspomnianą wiadomość oraz pliki do niej dołączone. Obydwa dokumenty, a więc wspomniana gwarancja oraz polisa zostały podpisane przez uprawnionego przedstawiciela od UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym (gwarancja została podpisana przez p. S. C. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56). Raport z weryfikacji podpisu wygenerowany z programu KIR Szafir Odwołujący przedkłada wraz z odwołaniem. Tytułem wyjaśnienia, trzeba zaznaczyć, że certyfikat podpisu p. S. C. był ważny do dnia 20 października 2023 r. co potwierdza poniższy zrzut z ekranu z programu walidacji podopisu KIR Szafir: Certyfikat Szczegóły Informacje o certyfikacie Kwalifikowany certyfikat wystawiony dla: C=PL, serialNumber=PNOPL-96081205214, surname=Chabera, givenName=Sebastian, CN=Sebastian Chabera Wystawca certyfikatu: organi zationl dentifier=VATPL- 5170359458, CN=Certum QCA 2017, O=Asseco Data Systems S.A., C=PL Numer seryjny: 6662286858186123701132220998937602585 [HEX: 05031cla44c6624f5d882907a739eal9] Ważny od: 2021-10-20 09:48:04 Ważny do: 2023-10-20 09:48:04 Na moment więc składania podpisu pod gwarancją (26 września 2023 r.) certyfikat był ważny i mógł służyć do ważnego podpisania gwarancji kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nawet gdy wygasał po upływie terminu składania ofert. Wydana Odwołującemu gwarancja nosi numer 998060 108679 i jest datowana na dzień 26 września 2023 r. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant tj. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, udzieliła Zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Odwołującego w wymaganej przez Zamawiającego wysokości (36 000 zł) w związku z Postępowaniem i na okres dłuższy niż termin związania ofertą Odwołującego. W treści gwarancji odwołano się do wszystkich przesłanek zatrzymania wadium oraz zadeklarowano, że zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie. Przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący pobrał wspomniany plik zawierający gwarancje wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) i upewnił się, że jest on podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. – przedstawiciela UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Odwołujący, zgodnie z instrukcją zawartą w wiadomości e-mail przesłaną przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie podpisywał dodatkowo (nie nadpisywał) dokumentu gwarancji własnym podpisem ani nie połączył dokumentu gwarancji z innym plikiem. W dniu 6 października 2023 r. o godzinie 10:40, Odwołujący wgrał plik zawierający gwarancję wadialną (o nazwie pliku „Gwarancja_998060108679”) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. S. C. (w wersji takiej jaką pobrał z wiadomości e-mail przesłanej przez Gwarancje 24 sp. z o.o., nie ingerując w żaden sposób w plik) oraz dokumenty oferty (o nazwie „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA”) na platformę zakupową Zamawiającego zgodnie z SWZ. Zgodnie z instrukcją obsługi platformy zakupowej, Odwołujący pobrał też z platformy zakupowej Zamawiającego potwierdzenie złożenia oferty, zawierające wymienienie przesłanych plików. W treści wspomnianego potwierdzenia widnieją dwa pliki o nazwach: 1) „Ć_oferta_Rzeszów_GDDKiA.pdf.enc”; 2) „Gwarancja_998060108679.pdf.enc”. Poniżej Odwołujący prezentuje zrzut z ekranu komputera przedstawiający widok z raportu o złożonej przez Odwołującego ofercie, wygenerowany z platformy zakupowej Zamawiającego bezpośrednio po jej złożeniu. Dokument ten znajduje się też w załączeniu. Z powyższego dokumentu wynika, że pliki zostały zaszyfrowane przez platformę zakupową Zamawiającego (stąd rozszerzenie .enc). Od momentu wgrania ww. plików na platformę zakupową, Odwołujący nie miał wpływu na to co dzieje się z przesłanymi plikami, w tym ewentualne zachowanie ich integralności. W treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Odwołującego dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023 r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. W ocenie Zamawiającego, dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. Zamawiający stwierdził jednak, że złożony dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem osoby upoważnionej do jego wystawienia. Tym samym nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Wobec pozyskania przez Odwołującego od Gwarancje 24 sp. z o.o. oryginału gwarancji wadialnej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przekazania Zamawiającemu oryginału tej gwarancji Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wraz z ofertą w dniu składania ofert, który to oryginał był podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Odwołujący wypełnił dyspozycję normy przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, a więc przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Sposób w jaki następnie dokument został przetworzony przez platformę zakupową Zamawiającego i przyczyny dla których dokument gwarancji jaki jest w posiadaniu Zamawiającego nie zawiera podpisu kwalifikowanego nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i nie można w stosunku do niego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Należy podkreślić, że plik jaki otrzymał Zamawiający – co zresztą stwierdzono w informacji o odrzuceniu – zawiera informację potwierdzającą podpisanie go podpisem elektronicznym. Należy zaznaczyć, że ta informacja w pełni odpowiada danym z przedkładanego wraz z niniejszym odwołaniem raportu dotyczącego weryfikacji podpisu kwalifikowanego zamieszczonego na otrzymanej przez Odwołującego gwarancji od Gwarancje 24 sp. z o.o. i przesłanej następnie Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej (ta sama data, godzina i osoba składająca podpis w polu „Pieczęć i podpis Gwaranta”). Należy wskazać, że wobec wydania przez gwaranta prawidłowej gwarancji wadialnej, której treść odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a która została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do wystawienia takiej gwarancji przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, oferta Odwołującego jest w dalszym ciągu prawidłowo zabezpieczona jeśli chodzi o wadium, a Zamawiający może skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw, nawet jeśli z uwagi na okoliczności za które odpowiedzialności nie ponosi Odwołujący, sam plik jako potwierdzenie istnienia zobowiązania gwarancyjnego, jakim dysponuje Zamawiający nie zawiera podpisu elektronicznego. Prawidłowo wydana (z podpisem kwalifikowanym) na rzecz Zamawiającego gwarancja funkcjonuje bowiem w obrocie (została wydana) i zawiera ważne w stosunku do gwaranta i Zamawiającego zobowiązanie. Tym samym, nie można uznać, że Odwołujący nie wniósł wadium lub że wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym, trzeba uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłową czynnością Zamawiającego. Z ostrożności należy tu wskazać, że wobec charakteru czynności odrzucenia oferty i jej skutku, w orzecznictwie podnosi się, że poprzedzać je powinno skierowanie przez Zamawiającego wezwanie do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące okoliczności z jakimi gospodarz postępowania wiąże konieczność odrzucenia oferty. Tego rodzaju czynność pozwala bowiem na dokonanie przez Zamawiającego ustaleń weryfikujących wspomniane okoliczności i uniknąć ewentualnego niezasadnego odrzucenia oferty. W tym kontekście, czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień postrzegać wręcz należy jako obowiązek Zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, w której identyfikowany przez Zamawiającego brak podpisu złożonego na dokumencie wadialnym, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego. W świetle powyższego, brak uprzedniego wezwania Odwołującego przed odrzuceniem jego oferty jawić się powinno jako naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. [czyn nieuczciwej konkurencji] Należy zaznaczyć, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego pomoc prawną na podstawie m.in. umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016). Obecnie świadczy taką pomoc prawną na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). Każda z ww. umów składała się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Członkowie Konsorcjum, tj. r. pr. A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. i r. pr. S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M., w rozumieniu regulacji przepisów Pzp jako tzw. zasoby własne Odwołującego, uczestniczyli w realizacji zamówień publicznych polegających na świadczeniu przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zgodnie z ww. umowami (obydwoje wyłącznie w zakresie Części I). Wskazana wyżej umowa z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) ma zakończyć się wraz z upływem 2023 r. i w związku z tym, wspólnicy Odwołującego, latem 2023 r. spotkali się z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także z dwiema innymi spośród osób dotychczas uczestniczących w obsłudze prawnej Zamawiającego z ramienia Odwołującego tj. r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . R. pr. I. H. i r. pr. K. F. również jako tzw. zasoby własne Odwołującego uczestniczyły w realizacji zamówień polegających na świadczeniu przez Odwołującego pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego z tym, że spośród wyżej wymienionych osób wyłącznie r. pr. I. H. uczestniczyła w realizacji Części II ww. umów (jak wspomniano r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F., uczestniczyli w realizacji umów w zakresie Części I umów). W realizację Części II ww. umów zaangażowana była r.pr. I. H., r.pr. J. L. oraz osobiście r. pr. D. Ć. – Wspólnik Odwołującego. Pomoc prawna świadczona na rzecz Zamawiającego obejmowała także inne czynności jak np. zastępstwo procesowe, które w sytuacji kiedy były świadczone w Warszawie przed sądami czy też Krajową Izbą Odwoławczą, prowadzone były w zasadniczym wymiarze przez Wspólników Odwołującego. Podczas wspomnianego spotkania, Odwołujący wspólnie z r. pr. A. P. i r. pr. S. M. potwierdzili wzajemnie kontynuację dotychczasowej współpracy w związku z zamiarem ubiegania się przez Odwołującego o zawarcie kolejnej umowy z Zamawiającym w ramach wówczas planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ponowne skierowanie do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego r. pr. A. P. i r. pr. S. M. . Takie ustalenia, Odwołujący poczynił także z r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. . Odwołujący, po wszczęciu przez Zamawiającego Postępowania we wrześniu 2023 r., podjął czynności związane z przygotowaniem oferty z projektowanym udziałem w realizacji zamówienia r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. Izabeli Hołub oraz r. pr. K. F.. M.in. w dniu 22 września 2023 r. S. M., zgodnie z uzgodnieniami z Odwołującym, przesłał wspólnikom Odwołującego szczegółowe informacje o kontraktach, w których w związku z dotychczasową współpracą z Odwołującym, r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. K. F. brali udział, na potrzeby wypełnienia formularza „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący uzgadniał też z r. pr. A. P. i r. pr. S. M., a także r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F., treść wniosków o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jakie następnie Odwołujący kierował do Zamawiającego i na które otrzymał odpowiedź wyjaśniającą opublikowaną przez Zamawiającego na platformie zakupowej. Wspólnicy Odwołującego, w trybie zdalnym spotkali się też z r. pr. S. M. i r. pr. A. P. (a także r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) w dniu 25 września 2023 r. i 28 września 2023 r. w celu przygotowania oferty (w szczególności warunków cenowych) Odwołującego, w której do realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA wskazane miały zostać wspomniane osoby. Wspólnicy Odwołującego i członkowie Konsorcjum odbyli w tym czasie również szereg rozmów telefonicznych. Przed upływem terminu składania ofert, r. pr. A. P. i r. pr. S. M. postawili na swoją rzecz warunki finansowe pod którymi wyrażają zgodę na wskazanie ich w ofercie Kancelarii Ć. oraz oświadczyli, że bez ich spełnienia (przy jednoczesnym wpisaniu się ceny oferty w kwotę wynikającą z planu zamówień publicznych powiększoną max. 10%) nie zamierzają brać udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wówczas, deklaracje braku woli udziału w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, złożyły też r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.. Wszystkie wspomniane osoby oświadczyły o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia, poza GDDKiA wskazując choćby oferty dla radców prawnych zamieszczone na portalu pracuj.pl. Odwołujący złożył wspomnianym osobom ofertę przystania na oczekiwane przez nich warunki finansowe przy większym niż 10% przekroczeniu kwoty jaka ujawniona została w planie zamówień publicznych Zamawiającego. W dniu 5 października 2023 r. (czwartek) i 6 października (piątek – dzień składania ofert) w godzinach porannych miały miejsce ponowne próby ze strony Odwołującego nawiązania kontaktu, w tym z r.pr. S. M. (jako liderem zespołu realizacyjnego w dotychczas realizowanej umowie) celem ostatecznych rozstrzygnięć odnośnie do wysokości możliwych do uwzględnienia negocjowanych kwot wynagrodzenia. Podczas rozmowy prowadzonej przez r. pr. S. M. z r. pr. W. S. w dniu 5 października 2023 r., r. pr. S. M. ponownie oświadczył, iż nie zmienia swojej decyzji o braku woli udziału w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego i o rozpoczęciu szukania nowego zatrudnienia. Pozostałe próby kontaktu, w tym także w dniu 6 października w godzinach porannych okazały się nieskuteczne – Osoby do których Odwołujący dzwonił nie odebrały połączeń i nie oddzwoniły, ani w tym dniu ani później. W dniu 6 października 2023 r. o godz. 11.15 otwarcie ofert w Postępowaniu (termin przesunięty przez GDDKiA z daty 2 października na 6 października br.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie pomocy prawnej na rzecz GDDKiA, w którym złożono dwie oferty: 1) Odwołującego; 2) Konsorcjum. Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum, powołali się oni w ramach kryteriów oceny ofert na doświadczenie jakie nabyli uczestnicząc w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego jako zasoby Odwołującego. Ponadto, w ofercie Konsorcjum oświadczono o skierowaniu do realizacji zamówienia (jako zasoby własne Konsorcjum) r. pr. I. H. i r. pr. K. F., również powołując się na doświadczenie tych osób nabyte w związku z uczestnictwem w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego jako zasoby osobowe Odwołującego. Mimo prób podejmowanych przez Odwołującego wobec zaprzestania kontaktu telefonicznego ze strony ww. Osób z Odwołującym, w swojej ofercie, Odwołujący (mimo wcześniejszych ustaleń) nie mógł wskazać do realizacji zamówienia nie tylko r. pr. A. P. i r. pr. S. M., ale także r. pr. I. H. i r. pr. K. F., a więc osób, które dotychczas były kierowane do realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, a które – jak okazało się po otwarciu ofert – zostały wskazane w ofercie Konsorcjum. R. pr. A. P. i r. pr. S. M. nie informowali Odwołującego o zamiarze samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie ani nie zwracali się do Odwołującego wyrażenie na to zgody mimo przyjętego na siebie zobowiązania, w tym podczas wspomnianego spotkania Stron, podobnie jak o wyrażenie zgody na wskazanie w swojej ofercie dotychczasowych zasobów osobowych Odwołującego tj. r. pr. I. H. i r. pr. K. F.. Dokumenty złożone wraz z ofertą Konsorcjum wskazują, iż już w dniu 2 października 2023 r. ww. przedstawiciele Konsorcjum generowali i uzyskiwali dokumenty niezbędne do odrębnego przygotowania i złożenia oferty w formie elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stypizowanym odrębnie czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. przejmowanie pracowników. Jak z kolei stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem: Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (…) Praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami mogą być włączane do kategorii praktyk bezprawnych w szerokim rozumieniu tego terminu. W takim ujęciu działaniem bezprawnym jest nie tylko działanie naruszające przepisy prawne, lecz także takie, które wprawdzie nie pozostaje w sprzeczności bezpośrednio z przepisami prawa, ale narusza dobre obyczaje. Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane. Podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, dobre obyczaje nie mają określonej normatywnej definicji. Jest to klauzula generalna, której rolą jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r. I NSK 61/18). W świetle powyższego, należy uznać, że Konsorcjum złożył ofertę w ramach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać w pierwszej kolejności prowadzenie z Odwołującym czynnych prac związanych z przygotowaniem jego oferty i przy zobowiązaniu się do kontynuowania współpracy z Odwołującym przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego jako tzw. zasoby własne Odwołującego w związku z wykorzystanie posiadanego doświadczenia, nabytego zresztą wyłącznie przy realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego z ramienia Odwołującego. W toku tych prac, członkowie Konsorcjum zdobyli wiedzę nie tylko o samym fakcie przygotowania oferty przez Odwołującego, ale i o okolicznościach istotnych dla jej sporządzenia, w tym brali udział w formułowaniu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Następnie, wobec postawienia nierealnych żądań finansowych (w świetle żądania, aby cena oferty jednocześnie nie przekroczyła o max. 10% kwotę wynikającą z planu zamówień Zamawiającego), członkowie Konsorcjum złożyli deklarację o braku zainteresowania nie tylko udziałem w realizacji zamówienia z ramienia Odwołującego, ale i w ogóle świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego. Tymczasem, bez informowania o tym Odwołującego i bez pozyskania jego zgody, Konsorcjum nie tylko złożyło konkurencyjną w stosunku do Odwołującego ofertę z powołaniem się w kryteriach oceny ofert w zasadzie w całości na doświadczanie zdobyte w związku ze współpracą z Odwołującym na rzecz Zamawiającego, ale także opiewającą na skierowanie do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego (r. pr. I. H. i r. pr. K. F.), które dotychczas uczestniczą w realizacji umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) jaką Odwołujący zawarł z Zamawiającym i z wykorzystaniem doświadczenia tych osób nabytego w ten sposób celem konkurowania z Odwołującym o zamówienie w ramach Postępowania. Powyższe zestawić należy z wykładnią pojęcia dobrych obyczajów, do którego odwołuje się przepis art. 3 ust. 1 uznk: Oceniając działania podjęte przez pozwanego Sąd Apelacyjny zauważa, że od przedsiębiorcy, jako profesjonalnego uczestnika rynku, tenże rynek wymaga staranności zawodowej poprzez spełnienie wymogu szczególnej wiedzy i staranności, jakiej można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w relacjach rynkowych, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i ogólną zasadą dobrej wiedzy o zakresie jego działalności. Jak to podkreślane jest przez teoretyków prawa konkurencja, wolność gospodarcza wymagają szerszej perspektywy ujmowania niż tylko ekonomiczna. Znalazło to również wyraz w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. poprzez wprowadzenie, jako definicji nieuczciwej konkurencji klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jest ona wyrazem stanowiska zgodnie, z którym prawidłowe funkcjonowanie ładu ekonomicznego wymaga uwzględnienia zwyczajów handlowych, dobrych obyczajów. Odwołanie się do reguł poza systemowych oznacza odesłanie do zawartych tam norm i reguł ogólnie pojmowanych, jako zasady uczciwości kupieckiej. Omawiane stanowisko jest wyrazem zasady, że prawo jest sztuką tego co dobre i słuszne, realizowanej w starożytności przez prawo rzymskie, a obecnej powszechnie we współczesnych systemach prawnych demokratycznych państw. Odniesienie się do tych zasad wymagało tak jak to uczynił Sąd Okręgowy oceny działań pozwanego również w aspekcie norm moralnych, dobrych obyczajów, uczciwości kupieckiej. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 listopada 2013 r. I ACa 374/13). W doktrynie wskazuje się z kolei: Należy wskazać, że «dobre obyczaje» to reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania np. zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 3.). Oceniając więc przez pryzmat ww. wykładni postępowanie członków Konsorcjum wobec Odwołującego, należy stwierdzić, że nie jest ono zgodne z dobrymi obyczajami, zwłaszcza mając na uwadze, że tak członkowie Konsorcjum jak i Odwołujący wykonują zawód zaufania publicznego w związku, z którym obowiązują ich pewne normy korporacyjne. Odwołując się w całości do poszczególnych norm korporacyjnych jakie naruszyli członkowie Konsorcjum i ich opisów zawartych w petitum odwołania, należy jedynie zasygnalizować, że zgodnie z § 50 ust. 1 KERP1, radca prawny obowiązany jest do lojalności i koleżeństwa wobec członków samorządu, a zgodnie z § 50 ust. 3 KERP, nie może podejmować czynności zmierzających do utraty przez innego radcy prawnego klienta. W opisie zachowania członków Konsorcjum wyraźnie zaobserwować można też prowadzenie negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy (art. 72 § 2 k.c.). Bez wątpienia też postępowanie Konsorcjum zagraża interesowi Odwołującego. Zachowanie Konsorcjum wpisuje się także w czyn uregulowany w przepisie art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym przez czyn nieuczciwej konkurencji rozumie się też nakłanianie innych niż klienci przedsiębiorcy osób (w tym przypadku r. pr. I. H. i r. pr. K. F.) do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest odrzucenie oferty Konsorcjum. W tym bowiem wypadku, granica dozwolonego konkurowania ze sobą przedsiębiorców wyznaczana normami społecznymi definiowanymi jako dobre obyczaje została przekroczona przez sposób postępowania członków Konsorcjum. Faktyczny zamiar samodzielnego ubiegania się przez Konsorcjum o udzielenie zamówienia był ukrywany przed Odwołującym (właściwie do dnia składania ofert), który z kolei w dobrej wierze prowadził z członkami Konsorcjum (i swoimi – finalnie przejętymi przez Konsorcjum zasobami osobowymi) rozmowy celem realizacji wzajemnie poczynionych ustaleń, a wspomniany zamiar został zakomunikowany Odwołującemu przez fakt dokonany. Konsorcjum więc wykorzystało prowadzone negocjacje oraz składane wcześniej deklaracje o dalszej współpracy do ukrycia swojego faktycznego zamiaru złożenia oferty konkurencyjnej w Postępowaniu. Wspomniana oferta opiewała też na deklarację skierowania do realizacji zamówienia dotychczasowych zasobów własnych Odwołującego, pozbawiając go tym samym możliwości uwzględnienia tych zasobów w swojej ofercie. Szczegółowy opis czynów Odwołującego naruszających uczciwą konkurencję znajduje się też w petitum odwołania i w tym zakresie należy się w tym miejscu w całości do nich odwołać. [doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW oraz brak referencji] Zgodnie z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej Wykonawcy: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) dotyczącej Wykonawcy: Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu obsługi prawnej na rzecz: a) inwestora inwestycji liniowych, lub b) wykonawców inwestycji liniowych, lub c) wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem inwestycji liniowych, w ramach których świadczono kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów, obejmujące co najmniej: zagadnienia z dziedziny finansowania inwestycji, prawa cywilnego, prawa budowlanego, administracyjnego, ochrony środowiska, prawa zamówień publicznych. Wymaga się, aby każda z ww. usług do dnia złożenia oferty wykonywana była nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy. Jako jedną usługę Zamawiający rozumie jedną umowę. Wezwane do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożyło Wykaz osób, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. A. P. w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020). To doświadczenie zostało zaaprobowane przez Zamawiającego jako spełniające ww. warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem, co należy wyraźnie podkreślić, r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny. R. pr. A. P. nie świadczyła więc kompleksowego doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego jako wykonawca tej usługi (tym bardziej – wobec zastrzeżenia ww. warunku – usługi rozumianej jako jedna umowa). Nie można stawiać znaku równości pomiędzy uczestniczeniem – nawet w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – w świadczeniu referencyjnych usług, a realizacją tych usług właściwą wykonawcy umowy o wykonanie takich usług. Doświadczenie w ten sposób nabyte nie jest porównywalne do doświadczenia wykonawcy usług, chociażby mając na względzie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wobec zamawiającego (np. kar umownych), a więc za całość realizacji usług, w tym całego zespołu realizującego usługę (składającego się z więcej niż jednej osoby). Również nie r. pr. A. P., a wykonawca usługi (Odwołujący) zobowiązany był do posiadania stosownego ubezpieczenia wymaganego umową przez Zamawiającego obejmującego odpowiedzialność za całość realizacji usługi, co było immamentnym aspektem usługi jako wymaganie dokumentów zamówienia. Wobec powyższego, doświadczenie r. pr. A. P. zobrazowane w Wykazie usług nie mogło posłużyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Niezależnie od powyższego i przyjmując nawet z ostrożności, że co do zasady r. pr. A. P. mogłaby potencjalnie posłużyć się wskazanym w Wykazie usług doświadczeniem nabytym jako zasób własny Odwołującego skierowany do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, należy wskazać, że doświadczenie to nie wpisywałoby się w treść przedmiotowego warunku, w tym zwłaszcza nie polegało na świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w rozumieniu tego warunku zdefiniowanego przez Zamawiającego. Za takie, kompleksowe doradztwo prawne, Zamawiający postanowił rozumieć doradztwo obejmujące m.in. co najmniej prawo zamówień publicznych. Wspomniano już wyżej, że umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.2020) składały się z dwóch części: 1) Część I – świadczenie obsługi prawnej Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych w zakresie realizowanych przez te wydziały zadań oraz Wydziału Finansowo – Księgowego w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa; 2) Część II – świadczenie obsługi prawnej Wydziału zamówień publicznych. Odwołujący wskazał także już wcześniej, że r. pr. A. P. była skierowana do realizacji ww. umów wyłącznie w Częściach I, a tym samym, nie świadczyła pomocy prawnej (doradztwa prawnego) w zakresie prawa zamówień publicznych, którego dotyczyły Części II rzeczonych umów (do realizacji których skierowani byli r. pr. I. H., r. pr. J. L. oraz r. pr. D. Ć.). Tym samym, przyjmując nawet, iż nabyte przez r. pr. A. P. doświadczenie mogłoby być traktowane jako realizacja referencyjnych usług, zakres jej udziału w realizacji tych usług przekreśla możliwość stwierdzenia, iż miały one charakter kompleksowy w rozumieniu rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW bowiem nie obejmowały one doradztwa prawnego w przedmiocie prawa zamówień publicznych. W świetle powyższego, nie można w sposób zgodny z ustawą Pzp i treścią dokumentów zamówienia stwierdzić, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW. Kolejno należy wskazać, że Konsorcjum, celem wykazania, że usługi wskazane przez Konsorcjum w Wykazie usług zostały wykonane należycie (abstrahując od tego, iż powołanie się na nie, nie mogło skutecznie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) niezasadnie powołało się na oświadczenie własne. Zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.), co do zasady, celem wykazania należytego wykonania referencyjnych usług lub dostaw, wykonawca zobowiązany jest przedstawić właściwe dowody, przy czym dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, możliwe jest powołanie się na oświadczanie własne wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem: Rozporządzenie to wskazuje jednocześnie, że dowodami takimi są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Natomiast jeśli wykonania, z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może złożyć oświadczenie własne. Można więc powiedzieć, że mamy w tym zakresie do czynienia z pewną "hierarchią" dokumentów, w tym rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków podmiotowych wyraźnie stanowi, że zasadniczo dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają pochodzić od podmiotu na rzecz którego zostało wykonane zamówienie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3437/21). Z całą pewnością, uprawnienie do złożenia oświadczenia własnego potwierdzające należyte wykonanie usługi nie może być wykorzystywane w sytuacji, w której wykonawca nie może pozyskać „zasadniczego” poświadczenia od podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z uwagi na fakt, że treść tego poświadczenia mogłaby nie potwierdzać spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu lub z uwagi na inne, zawinione przez siebie okoliczności. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Powoływanie się przez r. pr. A. P. na doświadczenie związane ze skierowaniem jej przez Odwołującego do realizacji umów zawartych przez Odwołującego z Zamawiającym, nie mogłoby służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW (usługi w rozumieniu tego warunku) i tym samym, Konsorcjum dążyło do nieuzasadnionego posiłkowania się oświadczeniem własnym. Co więcej, trudno uznać, że niepozyskanie przez r. pr. A. P. "zasadniczego” w świetle przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia dowodu, we właściwym ku temu terminie – a więc jak ma to miejsce w praktyce – przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, na potrzeby którego taki dowód jest pozyskiwany, podyktowane było okolicznością od niej niezależną. Wspomniano już wyżej, że działając w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podobnie jak drugi członek Konsorcjum, skrywała ona przed Odwołującym swój zamiar złożenia konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, prowadząc w złej wierze negocjacje z Odwołującym. Tego rodzaju postępowanie, będące naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich, nie może stanowić usprawiedliwienia dla korzystania z omawianego, wyjątkowego rozwiązania (chociażby mając na względzie przepis art. 5 k.c. i uregulowany tam zakaz nadużycia prawa podmiotowego). W świetle powyższego, aprobata Zamawiającego dla złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego w celu wykazania należytego wykonania usług wskazanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, traktowana być powinna jako naruszenie przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.). [naruszenie przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp] Zgodnie z przepisem art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Intencją ustawodawcy było zapewnienie, aby powołanie się na doświadczenie określonego wykonawcy ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia nie było pozornym, a tym samym, aby ten wykonawca, który wykazywał posiadanie odpowiednich zdolności technicznych i zawodowych wykonał zamówienie w zakresie w jakim zdolności te są wymagane. Zapewnieniem realizacji tej intencji jest przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek złożenia oświadczenia wskazującego które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: 1) Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21); 2) Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Pzp. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21). Z powyższej wykładni wynika jednoznacznie, że oświadczenie składane w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp musi opiewać na opis wykonania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym przypisanie im poszczególnych zadań związanych z realizacją zamówienia, które wpisywać się muszą w zdolności techniczne i zawodowe jakich posiadanie wykazywali. W przedmiotowym przypadku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, Konsorcjum (jakkolwiek w ocenie Odwołującego nieskutecznie) powołało się na doświadczenie r. pr. A. P., która świadczyć miała referencyjne usługi, a które to doświadczenie miało dawać rękojmię, że wykonawca jakim ma być Konsorcjum dawać będzie rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konsorcjum powinno wobec tego wykazać za pomocą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności jaki sposób r. pr. A. P. wykona usługi w zakresie dla realizacji których zdolności na które się powołała są wymagane. Tymczasem treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w żaden sposób nie opisuje w jaki sposób poszczególni członkowie konsorcjum wykonają zamówienie, a tym bardziej jakie zadania zostaną im przypisane jako „nośnikom” doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że Konsorcjum złożyło następujące oświadczenie: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych - usługi świadczone przez 3 radców prawnych Wykonawca (nazwa): KANCELARIA RADCY PRAWNEGO SZYMON MRÓZ wykona: Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych – usługi świadczone przez 1 radcę prawnego Jak wynika z powyższego, Konsorcjum nie wskazało nawet przez jakich radców prawnych świadczone będą poszczególne usługi, nie wspominając już o sprecyzowaniu jakiego rodzaju będą te usługi, a co najważniejsze, które usługi i w jakim zakresie właściwym dla jej doświadczenia wskazanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykona r. pr. A. P.. Tego rodzaju oświadczenie w żaden sposób nie wpisuje się w opisany wyżej cel któremu ma służyć i uniemożliwia stwierdzenie na jego podstawie, że Konsorcjum wykazało należycie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oparcie się na jego treści przez Zamawiającego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, uznać należy za wadliwy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Ad 1 i 2 – zarzut dot. odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji zapłaty należności z tytułu wadium; W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp (brak wniesienia wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy). Błąd Odwołującego polegał na tym, że dokument gwarancji dostarczony w formie pliku pdf „Gwarancja_998060108679” umieszczonego na Platformie zakupowej eB2B przez Odwołującego – nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Plik ten stanowił skan wydruku dokumentu gwarancji sporządzonej w formie elektronicznej. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje tego, że plik ten w obecnej formie nie zawiera podpisu elektronicznego. Odwołujący twierdzi jednak, że wgrał prawidłowy plik (z podpisem), który jednak zdaniem Odwołującego musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca. Jak wynika z wyjaśnień przedstawiciela Platformy zakupowej eB2B – platforma w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników. Potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolą pliku. Plik ten był więc dostępny dla Zamawiającego dokładnie w takiej formie (bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego), w jakiej został wgrany. Dowód: Wydruk wiadomości e-mail z dnia 31.10.2023 r. od Platformy zakupowej eB2B do Zamawiającego; Pliku wgranego przez Odwołującego nie sposób zweryfikować żadną z dedykowanych aplikacji ponieważ żadna z tych aplikacji nie wykrywa na tym pliku podpisu. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego – dostarczony przez niego plik – nie dawał Zamawiającemu żadnej gwarancji, że oferta Odwołującego jest prawidłowo zabezpieczona i że Zamawiający będzie mógł skutecznie dochodzić zapłaty kwoty wadium od gwaranta w wypadku ziszczenia się ku temu podstaw. Należy zwrócić uwagę, że z pkt 16.6 ppkt 4) IDW, wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium jest wnoszone w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW (który to punkt także wyraźnie wskazuje na wymóg wniesienia oryginału gwarancji lub poręczenia). W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie zawarte w SIWZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest dla wykonawców wiążące. Izba uznała, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. Gdyby przyjąć tok rozumowania odwołującego, to zamawiający nie mógłby sprawdzać wpływu gotówki na swoje konto, a musiałby opierać się wyłącznie na potwierdzeniach przelewów, które są odwoływalne, a nadto mogą być niezrealizowane, choćby z powodu braku środków na koncie. Istotą wadium jest, jak słusznie zauważył zamawiający zabezpieczenie interesów zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się względami słuszności, czy postulatami odformalizowania postępowania. (…) Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wyraźnie stanowi o terminie, który przesądza o skuteczności wniesienia wadium i termin ten upływa wraz z upływem terminu do składania ofert, tym samym twierdzenia odwołującego o możliwości przedstawienia dokumentu wadium w późniejszym terminie pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła choćby w wyroku z dnia 20.10.2015 r., KIO 2166/15, w którym uznała, że, „brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 p.z.p. nakazuje wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” W innym wyroku (wyrok KIO z 10.03.2020 r., KIO 406/20, LEX nr 3027566) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art. 46 ust. 4a p.z.p. (…). Wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione”. Biorąc powyższe pod uwagę, odrzucenie oferty Odwołującego było w niniejszym postępowaniu w pełni zasadne. Ad 3 – zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej (zdaniem Odwołującego) w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji; Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający stwierdza, że nie są mu znane żadne okoliczności, które pozwalałyby na potraktowanie czynności złożenia oferty przez zwycięskie Konsorcjum jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim, wszelkie zawarte w odwołaniu sugestie co do tego, że członkowie konsorcjum dzięki świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego z ramienia Wykonawcy mogli uzyskać przewagę nad Odwołującym w przedmiotowym Postępowaniu – upadają wobec faktu, że członkowie konsorcjum złożyli ofertę mniej korzystną cenowo od Odwołującego. Już choćby z tego tylko względu zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie miały żadnego wpływu na wynik Postępowania i nie powinny zostać uwzględnione. W ocenie Zamawiającego prezentowane zarzuty stanowią subiektywną wersję zdarzeń przedstawioną przez Odwołującego się, związaną z przebiegiem zdarzeń poprzedzających złożenie oferty i nie popartą obiektywnymi dowodami oraz twierdzeniami pozwalającymi na ich obiektywną weryfikację. Odwołujący się w żaden sposób nie sprostał wymogom wynikającym z rozkładu ciężaru dowodu. Ad 4 i 6 – zarzut dot. uznania spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą dołączonego do oferty Konsorcjum Wykazu Usług, w którym powołano się na doświadczenie r. pr. Agaty Pietraszewskiej oraz zarzut akceptacji przez Zamawiającego dołączonego do oferty Konsorcjum, oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 p.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Na gruncie tego przepisu w piśmiennictwie podnosi się, że: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 117). Zgodnie z opinią prawną UZP: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia” (Opinia pt. „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. przez wspólników spółki cywilnej”, dostęp: 08.11.2023 r.). Wymóg wskazania w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. tej części zamówienia, którą wykona osobiście wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – dotyczy więc sytuacji, w której istnieje określona część zamówienia do realizacji której Zamawiający wymagał określonych zdolności. Tymczasem, w zamówieniu, którego dotyczy niniejsze Postępowanie – nie wyróżniono osobnych części zamówienia. W szczególności nie wyróżniono w nim części zamówienia w postaci np. doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Zamawiana usługa ma tu charakter kompleksowy. Jak stanowi § 1 projektowanych postanowień umowy: „Przedmiotem umowy jest obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddziału w Rzeszowie tj. Pionu ZI, Wydziału Finansowo-Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”. Zatem, inaczej niż w poprzednich umowach na obsługę prawną zawieranych przez Zamawiającego, nie występuje tu podział na zadanie nr 1 (obsługa prawna Pionu Inwestycji) i zadanie nr 2 (obsługa Wydziału Zamówień Publicznych). Ponadto, należy już teraz zaznaczyć, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów, a z największą intensywnością tak w działalności Wydziału Zamówień Publicznych, jak i działalności Pionu Inwestycji (w skład tego Pionu wchodzą jednostki organizacyjne podległe Zastępcy Dyrektora Oddziału ds. Inwestycji, w tym Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Dowód: 1. Umowa z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016; 2. Umowa z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020; Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że wskazany w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 p.z.p. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od charakteru zamówienia. Podział taki może mieć charakter „jakościowy” tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego. Możliwy jest również podział „ilościowy” zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. W każdym przypadku oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p. ma Zamawiającemu dawać wyobrażenie o tym, jaki zakres zamówienia będą wykonywali poszczególni wykonawcy, a zwłaszcza, czy dany wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum – będzie wykonywał wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, czy też jedynie określoną część tego zamówienia (określony rodzaj czynności). W przypadku wykonywania przez takiego wykonawcę jedynie określonej części zamówienia (określonego rodzaju czynności) – oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowi dla Zamawiającego narzędzie do weryfikacji spełniania wymogu z art. 117 ust. 3 p.z.p. tj. weryfikacji, czy wykonawca, na którego zdolnościach opiera się konsorcjum będzie wykonywał tę część zamówienia, do realizacji której zdolności te są wymagane. Natomiast, w sytuacji, w której z oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. wynika, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (także ten, na którego zdolności opierało się konsorcjum wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu) będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia – siłą rzeczy spełniony jest wymóg z art. 117 ust. 3 gdyż wykonawca taki będzie oczywiście wykonywać także czynności, do realizacji których wymagane są jego zdolności. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w którym Konsorcjum Wykonawców: A. P. i S. M. do oferty dołączyli oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., w którym każdy z wykonawców wskazał, że będzie wykonywał całość zamówienia tj. wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a podział zadań między wykonawców ma charakter „ilościowy” tj. wykonawca A. P. wykona usługi świadczone przez 3 radców prawnych, a S. M. wykona usługi świadczone przez 1 radcę. Dowód: Oświadczenie wykonawców: A. P. i S. M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. (Formularz 3.3. – stanowiący załącznik do Oferty); Skoro zaś zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie obejmuje także obsługę prawną w zagadnieniach z dziedziny prawa zamówień publicznych – nie ulega wątpliwości, że także i w tym zakresie zamówienie będzie realizowane przez A. P., na której doświadczeniu w zakresie tych zagadnień konsorcjum polegało wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w pełni zrealizowany jest tutaj cel regulacji art. 117 p.z.p. tj. rzeczywiste wykorzystanie zdolności członka konsorcjum do realizacji zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że A. P. nabyła wymagane doświadczenie w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” - warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW – obsługujący Pion Inwestycji GDDKiA O/Rzeszów i doświadczenie to planuje wykorzystywać w dalszym ciągu świadcząc na rzecz tego Pionu „kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Tym samym, doświadczenie Wykonawcy ma zostać w pełni wykorzystane do realizacji zamówienia. W odniesieniu do określonego w pkt. 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmujące (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” – należy podnieść, że „zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” pojawiają się w działalności wielu jednostek organizacyjnych GDDKIA O/Rzeszów. W GDDKIA O/Rzeszów doradztwo prawne obejmujące „zagadnienia z dziedziny prawa zamówień publicznych” świadczone jest więc tak przez radców obsługujących Wydział Zamówień Publicznych, jak i Pion Inwestycji. Jednakże, określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW warunek doświadczenia wymaga „świadczenia kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów”. W tym kontekście należy stwierdzić, że tylko w przypadku radców obsługujących Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów możemy mówić o „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”. Cytowany warunek wyraźnie bowiem odnosi się do doradztwa prawnego świadczonego na etapie realizacji kontraktu. Za ten etap odpowiada właśnie Pion Inwestycji GDDKIA O/Rzeszów, a zwłaszcza Wydział Monitorowania Inwestycji Drogowych (I-4) oraz Zespoły Kierowników Projektów (KP-…). Natomiast, Wydział Zamówień Publicznych zajmuje się zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych głównie na etapie poprzedzającym etap realizacji kontraktu. Radcy obsługujący Pion Inwestycji (w tym Wykonawca: A. P.) zajmowali się m.in. następującymi „zagadnieniami z dziedziny prawa zamówień publicznych”: opiniowanie dopuszczalności zmian zawartych umów w sprawach zamówień publicznych (aneksy terminowe, wartościowe, zamówienia dodatkowe) w świetle p.z.p. i opracowywanie projektów aneksów do tych umów, opiniowanie umów podwykonawczych, opiniowania zasadności płatności solidarnych i bezpośrednich na rzecz podwykonawców, weryfikacja przedkładanych przez Wykonawców zabezpieczeń należytego wykonania umów w świetle przepisów p.z.p. Istotną częścią obowiązków radców obsługujących Pion Inwestycji jest też konsultowanie treści odpowiedzi na pytania Wykonawców w postępowaniach przetargowych. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że obsługa prawna Pionu Inwestycji w zakresie wykonywanym przez r.pr. A. P. od 02.01.2017 r. do chwili obecnej niewątpliwie prowadzi do nabycia doświadczenia zawodowego w realizacji usługi polegającej na „świadczeniu kompleksowego doradztwa prawnego w zakresie realizacji kontraktów obejmującego (…) zagadnienia z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych”, co stanowi warunek określony w pkt 8.2. ppkt 4 lit. a) IDW). Należy przy tym zwrócić uwagę, że treścią ww. warunku jest świadczenie doradztwa prawnego obejmującego „zagadnienia” z dziedziny prawa zamówień publicznych. Nie wymaga się tu doradztwa obejmującego każdy etap stosowania przepisów p.z.p. przez Zamawiającego, a taki, nieistniejący wymóg zdaje się próbować prowadzić Odwołujący. W tym kontekście, podnoszony przez Odwołującego fakt, że r.pr. A. P. świadcząc obsługę prawną w ramach umowy z dnia 02.01.2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 03.12.2020 r. nr 2413.25.2020 nie reprezentowała Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą – w żaden sposób nie wyklucza spełniania przez nią opisanego wyżej wymogu doświadczenia zawodowego w sytuacji gdy zajmowała się ona innymi zagadnieniami z dziedziny (…) prawa zamówień publicznych” (na marginesie należy wskazać, że Odwołujący na str. 14 i 22 Odwołania nieprawdziwie wskazuje, że w realizację części II umów zawartych pomiędzy nim, a Zamawiającym – zaangażowana była r.pr. J. L.). Analizowany warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy nie zawiera także wymogu, by świadczenie obsługi prawnej przy którym zdobywano wiedzę i doświadczenie odbywało się na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z Zamawiającym, który to nieistniejący wymóg także usiłuje wprowadzić Odwołujący. Ad 5 – zarzut dot. akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług; Także i ten zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca: r.pr. A. P. zwróciła się do Odwołującego o wydanie referencji określających czy wskazane w przedłożonym przez nią Wykazie usługi wykonane zostały należycie, na co nie otrzymała odpowiedzi. Stanowiło to wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że „wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów” i skorzystania z oświadczenia własnego wykonawcy zgodnie z z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Taki sposób postępowania potwierdza następczo treść odwołania, z którego wynika, że Odwołujący nie miał zamiaru wydać ww. referencji Wykonawcy. Co istotne, zgodnie z art. 127 ust 2 ustawy Pzp Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt 10.12 IDW. W niniejszym Postępowaniu Konsorcjum przekazując Wykaz Usług za pismem z dnia 13.10.2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) – wskazało też, że Zamawiający w ramach realizacji umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. nr 2413.45.2016 oraz umowy z dnia 3 grudnia 2020 r. nr 2413.25.2020 (dwie usługi wykazane w Wykazie Usług) -jest w posiadaniu miesięcznych raportów wykonania umowy, list obecności, dokumentów rozliczeniowych itp., potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie objętych wykazem usług. Rzeczywiście, z racji tego, że Wykonawca: r.pr. A. P. osobiście świadczyła obsługę prawną na rzecz Zamawiającego w ramach usług wskazanych w Wykazie Usług – Zamawiający ma pełną wiedzę na temat zakresu i prawidłowości wykonania tych usług. Wiedza ta pozwoliła Zamawiającemu zaakceptować jako prawdziwe oświadczenie Wykonawcy o należytym wykonaniu wykazanych przez niego usług. Tym samym treść Wykazu Usług przedłożonego przez Wykonawcę była wystarczająca do potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej dotyczącego Wykonawcy (Konsorcjum). Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 18 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. – LIDER (Zaczernie 890A 36-062 Zaczernie) i S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. – PARTNER (ul. Lucjana Siemieńskiego 22/150 35-234 Rzeszów), zwanych dalej łącznie „Konsorcjum” i: a) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, b) uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy oraz zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu usług i oświadczenia składanego w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta) ewentualnie 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „uznk” w związku z art. 50, 26, 6, 11 ust. 1 i art. 13 Załącznika do uchwały Nr 884/XI/2023 Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych z dnia 7 lutego 2023 r w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, zwanej dalej „KERP”, w związku z art. 72 ust. 2 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji w której, oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu (czynów) nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegających na: a) naruszeniu istotnych interesów gospodarczych Odwołującego przez członków Konsorcjum wyrażającym się w utrzymywaniu Odwołującego co najmniej do dnia 28 września 2023 r. w mylnym przekonaniu, że dotychczasowa współpraca z r. pr. A. P., r. pr. S. M., r. pr. I. H. i r. pr. K. F. – w przypadku uzyskania zamówienia przez Odwołującego -będzie kontynuowana w ramach kolejnego zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego i na potrzeby złożenia oferty w Postępowaniu, przy jednoczesnym ukrywaniu braku takiego zamiaru i przygotowywaniu w tajemnicy konkurencyjnej oferty, b) negocjowaniu w złej wierze (wbrew obowiązkowi płynącemu z interpretowanego a contrario art. 72 ust. 2 kc) przez członków Konsorcjum warunków współpracy, w szczególności wysokości wynagrodzenia za współpracę, z Odwołującym w ramach obsługi prawnej Zamawiającego, bez następczego zamiaru podjęcia takiej współpracy, ale wręcz przeciwnie - z zamiarem utrzymywania Odwołującego jak najdłużej w mylnym przekonaniu, w pierwszej kolejności, że Strony kontynuować będą dotychczasową współpracę, później, że członkowie Konsorcjum nie są zainteresowani świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego oraz uzyskaniu jak najpełniejszych informacji o ofercie Odwołującego jaką zamierzał złożyć w Postępowaniu, c) niezgodnym z zasadami etyki zawodowej radców prawnych i z dobrymi obyczajami nieuczciwym przygotowaniu i podjęciu działań zmierzających bezpośrednio do pozbawienia Odwołującego klienta w postaci Zamawiającego, co odbyło się w szczególności z naruszeniem zasady lojalności i koleżeństwa, do zachowania których członkowie Konsorcjum są zobowiązani, d) nielicującym z zasadą uczciwości i dbałości o godność zawodu radcy prawnego, do zachowania których zobowiązuje radców prawnych art. 6 i art. 11 KERP oraz niezgodnym z dobrymi obyczajami działaniu członków Konsorcjum jako radców prawnych na szkodę finansową i wizerunkową ich dotychczasowego partnera biznesowego tj. Odwołującego, z którym na czas dopuszczenia się deliktów nieuczciwej konkurencji pozostawali we ścisłej współpracy biznesowej, e) niezgodnym z art. 26 KERP, dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego, w tym z zasadą uczciwości kupieckiej wykorzystaniu do celu złożenia oferty w Postępowaniu przez Konsorcjum nieuzasadnionej przewagi, którą dawała im dotychczasowa i bieżąca współpraca z Odwołującym, w postaci wiedzy o sprawach Zamawiającego i specyfice funkcjonowania tego podmiotu, a także o ofercie przygotowywanej przez Odwołującego na potrzeby Postępowania; f) niezgodnym z art. 50 KERP podejmowaniem czynności zmierzających do pozbawienia innego radcy prawnego dotychczasowego jego klienta, pomimo, iż członkowie Konsorcjum jako radcowie prawni mają w świetle zasad etyki radcowskiej obowiązek zaniechać wszelkich czynności, które dawałyby im nieuzasadnioną przewagę i prowadziły do pozbawienia innego radcy prawnego obsługi dotychczasowego klienta, w szczególności, że zamiar złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty został zatajony wobec pozornego prowadzenia rozmów i zobowiązywania się w przedmiocie dalszej współpracy przy realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, g) nakłonieniu przez członków Konsorcjum r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F. do zaprzestania w przyszłości świadczenia przez nie w ramach współpracy z Odwołującym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego, co skutkowało osłabieniem zasobów kadrowych Odwołującego z których ten zamierzał skorzystać w celu złożenia oferty w Postępowaniu (przy wyrażanej aprobacie przez r. pr. I. H. oraz r. pr. K. F.) na krótko przed upływem terminu składania ofert oraz przy jednoczesnym przejęciu tych zasobów kadrowych przez Konsorcjum na potrzeby złożenia konkurencyjnej wobec Odwołującego oferty w Postępowaniu; 4) art. 116 ust. 1 w zw. z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (z rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW) za pomocą powołania się na doświadczenie r. pr. A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A. P., w związku z udziałem w realizacji pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z dnia 2 stycznia 2017 r. (nr 2413.45.2016) oraz z dnia 3 grudnia 2020 r. (2413.25.20220), w sytuacji, w której: a) r. pr. A. P. nie była stroną tych umów, a jedynie jedną z osób jakie do realizacji tych umów skierował Odwołujący (będący stroną i wykonawcą tych umów) jako swój zasób własny i tym samym nie nabyła ona doświadczenia polegającego na świadczeniu usług wymaganych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW a nawet gdyby uznać, że r. pr. A. P. mogłaby powołać się skutecznie na doświadczenie związane z udziałem w realizacji wspomnianych umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW: b) r. pr. A. P. nie była skierowana do realizacji tych umów w zakresie doradztwa prawnego obejmującego prawo zamówień publicznych i jej doświadczenie nie opiewa na kompleksowe doradztwo prawne w zakresie realizacji kontraktów w rozumieniu warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW - a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW za pomocą złożonego Wykazu usług i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu usług; 5) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) wyrażające się w akceptacji przez Zamawiającego złożenia przez Konsorcjum oświadczenia własnego r. pr. A. P. zgodnie z którym wykonała należycie usługi wskazane w złożonym przez Konsorcjum Wykazie usług, w sytuacji w której brak możliwości pozyskania przez konsorcjum właściwych dokumentów nie jest spowodowany przyczynami niezależnymi od Konsorcjum, a faktem, że: a) r. pr. A. P. nie realizowała wskazanych w Wykazie usług samodzielnie jako wykonawca, a wyłącznie jako jedna z osób skierowanych do realizacji referencyjnych zamówień przez Odwołującego, b) niezgłoszenie się przez r. pr. A. P. do Odwołującego o wydanie wspomnianych dokumentów referencyjnych we właściwym czasie podyktowane było zamiarem nieinformowania o przygotowaniach do złożenia oferty konkurencyjnej przez Konsorcjum wobec Odwołującego, co wpisuje się w naruszenie dobrych obyczajów będących podstawą do stwierdzenia złożenia oferty przez Konsorcjum w ramach czynu nieuczciwej konkurencji - a wystąpienie przez r. pr. A. P. o wydanie referencji przez Odwołującego po upływie terminu składania ofert miało wyłącznie charakter pozorny i mający na celu dążenie do niezasadnego powołania się na opisany wyżej wyjątek wobec faktu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co nie może legitymizować tego rodzaju, nieuczciwych praktyk; 6) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w uznaniu, że Konsorcjum polega na zdolnościach tego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (tj. r. pr. A. P.) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu uregulowanego w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW, który wykona usługi do realizacji których te zdolności są wymagane, w sytuacji w której ze złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika jaki zakresu usługi wykona r. pr. A. P., a tym samym z oświadczenia tego nie wynika, że wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na którego doświadczenie Konsorcjum się powołuje, wykona usługi do realizacji których to doświadczenie jest wymagane, a co za tym idzie, wyrażające się w błędnym przyjęciu, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w rozdz. 8.2. pkt 4 lit. a IDW i zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. P., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. P. w Zaczerniu oraz S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S. M. w Rzeszowie. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP, Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP: 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 12 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1 znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący przekazał Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert oryginał gwarancji ubezpieczeniowej w postaci elektronicznej, a brak podpisu elektronicznego na dokumencie gwarancji jaki otrzymał Zamawiający po przesłaniu tego dokumentu przez platformę zakupową, nie jest okolicznością zależną od Odwołującego i jednocześnie, gwarancja ubezpieczeniowa jaką pozyskał Odwołujący zabezpiecza w całości zapłatę przez gwaranta na rzecz Zamawiającego należności tytułem wadium w wypadku ziszczenia się wobec Odwołującego ku temu przesłanek przepisanych ustawą Pzp oraz została wydana w formie elektronicznej (zawiera kwalifikowany podpis elektroniczny osoby uprawnionej do reprezentacji gwaranta), jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w z kolei w myśl art. 97 ust. 10 ustawy PZP, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tożsame postanowienie znalazło się w pkt 18.3 IDW, zgodnie z którym, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, czy też w pkt 16.6 ppkt 4 IDW, Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 18.3. IDW. Izba zważa, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25.10.2023 r. wskazał, iż: „Załączony do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej Gwarancja Ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998060 108679 z dnia 26.09.2023r. (plik o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829”) stanowi skan (dokument nie zawiera podpisu) wydruku dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej. Dokument ten opatrzony jest adnotacją, która świadczy o podpisaniu gwarancji podpisem elektronicznym: „Dokument podpisany przez S. C. Data: 2023.09.26 15:06:56”. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego mowa jest o pliku o nazwie „gwarancja_998060108679_3835829” a nie o pliku, który wgrał Odwołujący na platformę, tj. plik o nazwie „Gwarancja_998060108679”, co już w ocenie Izby świadczy o braku tożsamości pliku. Twierdzenia Zamawiającego jakoby rozszerzenie „3835829” to wynik paczki, nie zostało w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione na rozprawie. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie, Odwołujący stwierdził, iż wgrał plik pdf „Gwarancja_998060108679” z podpisem kwalifikowanym, który następnie musiał zostać przekształcony po jego wgraniu na platformę zakupową. Izba konfrontując dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci wydruku e-mail z dnia 31.10.2023 r., z którego wynika, iż platforma zakupowa „w żaden sposób nie ingeruje w zawartość ani treść przesyłanych załączników”, a potwierdzeniem tej okoliczności jest tożsamość sumy kontrolnej pliku wgrywanego z aktualną sumą kontrolną pliku, tj. „Suma kontrolna jest to dana, dzięki której możemy potwierdzić oryginalność pliku. Gdy w pliku nanoszona jest zmiana, to jego suma kontrolna automatycznie ulega zmianie” z dowodami Odwołującego w postaci raportu z weryfikacji podpisu, polisy ubezpieczeniowej nr 998060 108679 oraz oświadczenia przedstawiciela towarzystwa ubezpieczeniowego UNIQA TU S.A. z dnia 2.11.2023 r., Izba doszła do przekonania, iż plik, który otrzymał Zamawiający został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 26 września 2023 r. o godzinie 15:06:56, co jednoznacznie stw…

…Sygn. akt: KIO 159/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokacka P. O. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 159/23 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (nr postępowania ZP/126/2022) – Pakiet I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00435187/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 253 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego poprzedzone: a) błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym do tego terminie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdy w rzeczywistości, wraz z ofertą, a także uzupełniająco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a co więcej, z oświadczenia tego jasno wynikało, że tak Lider jak i Partner Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą pełen zakres zakontraktowanych usług i już z tej okoliczności, przy przyjęciu, że Lider nawet samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (czego Zamawiający nie kwestionuje, a wręcz to stwierdza) należy skonstatować, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia polegają na zdolnościach tego wykonawcy (a wiec co najmniej Lidera), który wykona usługi, do realizacji których te zdolności odzwierciedlone w warunkach są wymagane, b) błędnym przyjęciem, że Partner nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie które Partner posiada, w tym nabyte na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, Teatru Polskiego w Szczecinie, Uniwersytetu 3 Łódzkiego, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, nabył jako członek zespołu realizującego referencyjne usługi przez Lidera, a nie samodzielnie jako „Wykonawca”, w sytuacji, gdy doświadczenie to Partner nabył prowadząc we własnym imieniu działalność gospodarczą (tą samą w związku z którą obecnie ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z Liderem), w ramach której zawierał z Liderem umowy o stałej współpracy lub podwykonawcze i brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wykluczyć możliwość powołania się na takie doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku tym naruszeniem, brak było podstaw do przyjęcia, że również Partner nie posiada zdolności do realizacji usług dla których zastrzeżono w SWZ warunki udziału w postępowaniu i tym samym, nie można powierzyć mu wykonania usług na które opiewa zamówienie jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia razem z Liderem, c) brakiem zidentyfikowania – w tym przede wszystkim w treści uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu postępowania - takich warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług, a tylko ustalenie takich zdolności pozwala na negatywną weryfikację oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp a z ostrożności 2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegające na braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zwłaszcza jeśli Zamawiający powziął w związku z tym zastrzeżenia, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego - a powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacją P. O. i Spółka sp. j. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”), która nie plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i gdyby nie wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego, to jego właśnie oferta, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej w dniu 12.01.2023 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego z uwzględnieniem, iż nie podlega ona odrzuceniu w związku ze złożonym w trybie przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczeniem, a z ostrożności 3) wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując na oświadczenia, jakie złożył w postępowaniu oraz na fakt odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Kwestionując tę czynność, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, iż nie zgadza się z konstatacją Zamawiającego, iż z oświadczenia złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie wynika, iż będzie on realizował zamówienie, a już samo podważenie tej konstatacji, czyni odrzucenie oferty Odwołującego wadliwym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, identyfikując treść oświadczenia Odwołującego w tym przedmiocie, całkowicie pomija podstawową treść tego oświadczenia, złożoną wraz z formularzem ofertowym, w której Odwołujący wyraźnie wskazał, że Lider wykonywał będzie „pełen zakres usług”. W treści uzupełnienia tego oświadczenia złożonego w dniu 22.12.2022 r., Odwołujący doprecyzował tylko, iż wykonywanie przez Lidera pełnego zakresu usług polegać będzie przede wszystkim (co Zamawiający w ogóle pomija w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego) na dysponowaniu pełnym zasobem osobowym, który – zgodnie z treścią warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert – wykonawca ma przecież skierować do realizacji zamówienia. Co do Partnera, w treści uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. przedmiotowego oświadczania, powtórzono właściwie, iż będzie on realizował „pełen zakres usług” (a więc tak jak w podstawowym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą), precyzując, że polegać to będzie m.in. na realizacji dyżurów u Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. nie sposób rozumieć w ten sposób – a bynajmniej nie wynika to z jego treści – aby tylko Partner realizować miał „pełen zakres usług”. Jak już wspomniano, „pełen zakres usług” zobowiązał się wykonać też Lider. Uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. nie sposób – jak wydaje się czynić to Zamawiający – traktować jako zupełnie nowego oświadczenia, czyniącego oświadczenie złożone wraz z ofertą niebyłym, ale jego uzupełnienie (na to właśnie opiewało wezwanie Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym, treść dokumentów w tym zakresie złożonych wraz z ofertą oraz w dniu 22.12.2022 r. należy identyfikować łącznie, w tym w szczególności w zakresie zobowiązania Lidera. Skoro więc z treści przedmiotowego oświadczenia odnoszącego się do Lidera wynika, że wykona on „pełen zakres usług”, a jednocześnie Zamawiający sam przyznaje, iż Lider samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowania, to sama już ta okoliczność przemawia za prawidłowością oferty Odwołującego i brakiem podstaw do jej odrzucenia, które stwierdził Zamawiający. Kolejnym uchybieniem, w ocenie Odwołującego, jest przyjęcie, iż Partner, nie posiada doświadczenia wykazującego spełnianie żadnego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, mimo, że posiadanie przez niego takiego doświadczenia wynika wprost w Wykazu usług wraz z referencjami. Zamawiający nie zakwestionował przy tym, iż Partner nie uczestniczył w świadczeniu usług Uniwersytetu Łódzkiego, Teatru Polskiego w Szczecinie, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu czy Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu w czasookresach wskazanych z Wykazie usług, czy też nie zakwestionował zakresu pomocy prawnej jaką świadczyć miał na rzecz tych podmiotów Partner, które odpowiadały treści warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, a jedyną podstawą do przyjęcia, iż to doświadczenie nie może być uznane za potwierdzające spełnienie tych warunków jest fakt, że doświadczenie to Partner nabył jako członek Zespołu Lidera, a nie jako „Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego C. P.”. Z konstatacją taką nie sposób się zgodzić przede wszystkim dlatego, iż Parter świadczył pomoc prawną na rzecz ww. podmiotów – w skali i zakresie potwierdzającym co najmniej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ – w ramach zespołu Lidera, jednak działając w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej, w ramach której obecnie ubiega się wspólnie z Liderem o udzielenie zamówienia. Wykonywanie wspomnianej działalności polegało bowiem wtedy na świadczeniu usług na podstawie umowy o stałej współpracy z Liderem lub umowy podwykonawczej i całą pewnością brak jest jakichkolwiek przeszkód, aby możliwym było legitymowanie się tego rodzaju doświadczeniem w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Pzp. Realizując wspomnianą pomoc prawną w ramach zespołu Lidera, Partner nie przestawał przecież być wtedy przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na własny rachunek, osobiście, w sposób zorganizowany i ciągły, a więc dokładnie tak, jak miałby ją wykonywać jako jeden z członków konsorcjum realizujący umowę z Zamawiającym. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż Partner mógł powołać się na swoje doświadczenie nabyte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przy realizacji referencyjnych usług jako członek zespołu Lidera (jako podwykonawca lub „zasób własny” związany z Liderem umową o współpracy), prowadzić powinno do przyjęcia, że również on samodzielnie i w całości (obok Lidera) spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ, a tym samym, iż Partner mógłby samodzielnie wykonywać „pełen zakres usług” w ramach realizacji umowy z Zamawiającym (abstrahując nawet od tego, iż „pełen zakres usług” świadczyć ma też Lider). Taką konstatacje wzmacnia dodatkowo fakt, że w świetle informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest wskazania takich warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym byłoby skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług. Tym samym, każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Okoliczności sprawy wskazują w jego ocenie co najmniej na podstawy do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w przedmiocie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji – zwłaszcza wobec najdalej idącej za tym konsekwencji w stosunku do Odwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty – wręcz obowiązkiem Zamawiającego było uprzednie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający w dniu 27 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił m.in., iż warunki udziału i wymagania co do wiedzy i doświadczenia 2ykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia, co do których Odwołujący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Zamawiający powołał się na treść wykazów osób złożonych przez Odwołującego, zauważając, iż w żadnym z nich w zakresie wymogów z ust. 5.3. pkt 4) lit. b4)-b6) SWZ Odwołujący nie wskazał w doświadczeniu osób skierowanych do wykonywania zamówienia Partnera – C. P. . Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, że gdyby Partner Konsorcjum spełniał warunki udziału postawione przez Zamawiającego w SWZ to został by uwzględniony w ofercie, czy też w podmiotowych środkach dowodowych jako spełniający powyższe kryteria, co jednak nie nastąpiło. Jednocześnie Odwołujący złożył oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym pierwotnie oświadczył, że zarówno Lider jaki i Partner Konsorcjum będą świadczyć pełen zakres usług. Natomiast po wezwaniu (w którym Zamawiający szczegółowo wyjaśnił na czym polegają nieprawidłowości w pierwotnym oświadczeniu Odwołującego złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem wyjaśniał, iż celem złożenia tego oświadczenia jest sprawdzenie, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziałów w postępowaniu) pomimo powyższego wyjaśniania Odwołujący złożył nowe oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że: 1) Lider będzie dysponował pełnym zasobem osobowym, udzielał wiedzy i doświadczenia C. P., 2) C. P. będzie wykonywał pełen zakres usług, w tym realizował dyżury w siedzibie. Zatem sam Odwołujący potwierdził, że Partner konsorcjum nie dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, skoro sam widzi potrzebę ich udzielenia. Dalej Zamawiający wskazał, iż dokument ten, mimo powtórnego złożenia, nadal jest wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego oświadczenia wynika, że „pełen zakres usług” wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ, dlatego też oferta Konsorcjum została odrzucona. W oświadczeniu tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie realizacji zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe oświadczenie przedstawia również sprzeczny stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż „spełnia warunki udziału w postępowaniu .określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz osób i Wykaz usług). Zamawiający zauważył, iż w piśmie przewodnim z dnia 22.12.2022 r. Lider konsorcjum wskazał na doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego. w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego, ale z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane „w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego C. P., i jako właśnie taki podmiot - Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego C. P. powinien wykazać się nabytym doświadczeniem - nie jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. Zamawiający wskazał, iż w zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu 1 SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla Pakietu 1 SWZ”. Jak wynika z treści oferty Odwołującego oraz załączonych referencji, partner – C. P. nie świadczył jako wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności obsługi prawnej na rzecz w/w podmiotów i nie otrzymywał z tego tytułu wynagrodzenia na poziomie min. 300.000,00 zł brutto i 100.000,00 zł brutto. Nie zajmował się także obsługą prawną co najmniej 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 1 robotę budowlaną o wartości min. 40.000.000,00 zł brutto. Referencje jak wskazano wyżej zostały wystawione na Lidera, bo to on wykonywał opisane usługi, a nie C. P. . Zamawiający powołał się na orzecznictwo wskazujące, iż w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy. Dodał, iż sam Odwołujący podkreślił w piśmie z dnia 22.12.2022 że: „niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami” powołując się na piśmiennictwo. Zamawiający podniósł, iż oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć jako dokument potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni potencjał, bowiem ma on umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było zapewnienie Zamawiającego, aby to ten konsorcjant, który posiada wymagane doświadczenie musiał realizować określoną część zamówienia. Co istotne, to w drugim oświadczeniu w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Odwołujący, o ile powtórzył, że pełen zakres usług będzie wykonywał C. P., to nie powtórzył już takiego oświadczenia co do zakresu usług, jakie będzie wykonywał Lider. Co do Lidera, Odwołujący ograniczył się bowiem do złożenia oświadczenia, iż będzie dysponował pełnym zasobem osobowym, udzielał wiedzy i doświadczenia C. P., który nie wykonywał samodzielnie usług potwierdzonych referencjami i nie spełnia samodzielnie ani warunku udziału określonego w ust. 5.3 pkt 4 lit. a) ani warunków udziału określonych w ust. 5.3. pkt 4 lit. b). Treść złożonego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. jest w ocenie Zamawiającego również jednoznaczna i nie wymagała wyjaśnień, których brak Odwołujący zarzuca Zamawiającemu. Zamawiający podkreślił, iż instytucja wyjaśnień, nie może służyć do zmiany treści złożonego już oświadczenia. Nie można pominąć, iż wykonawca został wezwany do uzupełnienia tego oświadczenia, a zatem wezwanie do wyjaśnień, traktować należałoby jako obejście przepisu art. 128 ustawy Pzp umożliwiającego jednokrotne wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentu dotkniętego określonym brakiem. Ponadto Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że Zamawiającemu „przedłożył pismo przewodnie, w którym zawarł stosowne wyjaśnienia”. Zatem Zamawiający był już w ich posiadaniu, a więc nie zachodziła potrzeba do złożenia wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zakwestionował argumentację Odwołującego, z której wynika że złożone przez niego dwa oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustaw Pzp należałoby odczytywać wspólnie. Złożone drugie oświadczanie nie należy traktować jako uzupełnienie ale jako nowe samoistne kolejne oświadczenie Odwołującego, z którego wynika, że w istocie całość usługi ma realizować konsorcjant/partner, który nie został przez Lidera Konsorcjum wskazany w podmiotowych środkach dowodowych, jako spełniający warunki udziału w postepowaniu, w tym posiadający wymaganą wiedzę i doświadczenie. Nie sposób również przyjąć, iż Odwołujący będący wyspecjalizowaną kancelarią prawną składając oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp był nieświadom jego treści, znaczenia, przyjętego podziału zadań i konsekwencji dla przyszłej realizacji umowy. Dlatego też w ocenie Zamawiającego oświadczenie jako pozostające w oczywistej sprzeczności z pozostałymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego w postępowaniu, jak i wymaganiami jakie Zamawiający stawiał wykonawcom w tym wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, rodziło konieczność odrzucenia oferty Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka P. O. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz udzieloną na nie odpowiedź wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruku z CEIDG dotyczącego działalności gospodarczej Partnera Konsorcjum oraz potwierdzenia przelewów dokonywanych z rachunku Lidera Konsorcjum na rachunek Partnera Konsorcjum, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Zamówienie zostało podzielone na dwa pakiety: Pakiet I – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych przez podmioty i jednostki organizacyjne Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazane w załączniku 7.1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy załącznik 4.1 do SWZ oraz Pakiet II – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych przez Centrum Innowacji i Transferu Technologii oraz Centrum ds. Organizacji i Obsługi Studiów w Języku Angielskim Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazane w załączniku 7.2 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy załącznik 4.2 do SWZ. Termin wykonania zamówienia określono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy. W pkt 5.3 SWZ Zamawiający okrasił warunki udziału w postępowaniu, w tym dla Pakietu I wskazał w pkt 4a, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe; a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę polegającą na bieżącej obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy; a3)1 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną podmiotu będącego publiczną uczelnią medyczną, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto; albo wykaże, że: a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto oraz nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto; co potwierdzi powyższe, przedstawiając dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane w sposób należyty. W pkt 4)b) Zamawiający wskazał, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z uprawnieniami radcy prawnego/adwokata, w tym: b1) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 2-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych, b2) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę radców prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 5-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych, b3) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze prawnej publicznej szkoły wyższej, b4) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej polegającej w szczególności na opiniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum, wydawaniu opinii prawnych, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji finansującej, składaniu wniosków o dofinansowanie, dwóch projektów finansowanych ze źródeł zewnętrznych w tym ze środków unijnych, o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każdy projekt, po stronie beneficjenta, na które otrzymał on dofinansowanie, b5) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na: 1 dostawę o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy oraz 1 usługę o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy, b6) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: 1 robotę budowlaną o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy b7) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, władającym biegle językiem angielskim na poziomie Advanced (B2), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający wskazał, iż jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia może spełniać więcej niż jeden z ww. warunków. W pkt 5 .11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolności tych wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt 5.12 SWZ w przypadku, o którym mowa w punkcie 5.11, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy (przedmiotowe oświadczenie zostało zawarte w Formularzu ofertowym zał. nr 1.1 do SWZ pkt H) – dla Pakietu I. w pkt 5.13 SWZ wskazano, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zgodnie zaś z pkt 5.14 SWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) b) SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zgodnie z pkt 6.2 SWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w ust. 5.3 pkt 4) SWZ zamawiający żąda od Wykonawcy: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Wzór stanowi załącznik nr 2.1 do SWZ. b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór stanowi załącznik nr 3.1 do SWZ dla Pakietu I. W postępowaniu, w zakresie Pakietu I, wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący, który ubiegał się o udzielenie zamówienia działając jako konsorcjum dwóch wykonawców, w formularzu oferty złożył oświadczenie zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: „1. Ć. i Partnerzy – pełen zakres usług. 2. Cezary Pomykała – pełen zakres usług.” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru Polskiego w Szczecinie, a w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z przebudową układu drogowego, a dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a31 SWZ wskazał usługę realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Do wykazu załączono referencje wystawione przez ww. podmioty – wszystkie referencje zostały wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie. Odwołujący złożył też wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D. Ć., W. S., C. P., D. K., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D. Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D. Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć. . dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. . Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., działając w oparciu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia poniższych podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu osób, wskazując w pkt 1.1) wezwania, iż złożony przez Wykonawcę wykaz osób w pozycji dotyczącej spełniania warunku określonego w ust. 5.3 pkt 4) lit. b1), lit. b2), lit. b3) - nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.14 SWZ. Zamawiający wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zamawiający wezwał Odwołującego do naprawienia stwierdzonego przez Zamawiającego błędu poprzez złożenie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego tj. „Wykazu osób” – załącznik nr 3.1 do SWZ. Ponadto w pkt 2 Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - oświadczenia Wykonawcy z art. 117 ust. 4 zawartego w Formularzu Ofertowym zał. 1.1 do SWZ dla Pakietu I w pkt H. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają oświadczenie z art. 117 ust. 4, z którego ma jasno wynikać, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy, w szczególności ten wykonawca, na którego zasoby powołują się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Obowiązek złożenia przedmiotowego Oświadczenia ściśle dotyczy sytuacji, kiedy nie wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie spełniają warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Celem złożenia powyższego Oświadczenia jest m.in. sprawdzenie, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający posiadania odpowiedniego potencjału lub doświadczenia. Oświadczenie to dotyczy stawianych warunków udziału w postępowaniu. Służy ono zamawiającemu jako dokument potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować zamówienie. W odniesieniu do powyższego warunku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach wyłącznie tych z nich, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (wówczas warunek zostanie spełniony) – z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez Konsorcjum. W złożonym w ofercie oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Wykonawca wskazał, iż każdy z konsorcjantów wykona ten sam zakres usług („pełen zakres usług”), dla których Zamawiający wskazał warunek dotyczący doświadczenia: „Wykaz osób” i „Wykaz usług”, mimo, iż Partner Konsorcjum nie spełnia samodzielnie i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. Zdaniem Zamawiającego w złożonym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 występują niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługi będzie realizował konsorcjant dysponujący odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowego Oświadczenia z art. 117 ust. 4, który nie będzie posiadał rozbieżności wynikających z treści złożonego Oświadczenia a rozkładem obowiązków, pomiędzy konsorcjantami uwzględniając przy tym, że usługi mają być zrealizowane przez konsorcjanta, który dysponuje odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w zakresie oświadczenia Wykonawcy z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnił, iż „obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli deklarację wspólnej realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Kancelaria Ć. i Partnerzy spełnia w sposób samodzielny warunek udziału w postępowaniu, natomiast działając wraz C. P. – będącym osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia oraz posiadającym doświadczenie w obsłudze prawnej wyższej uczelni publicznej oraz szpitala czy inwestycji budowlanej, zamierza udzielać odpowiedniego wsparcia, tak aby realizacja zamówienia przebiegała w sposób zgody z jego założeniami wyrażonymi w SWZ. Zamawiający w treści pkt 3.12 zastrzegł wymóg osobistej realizacji zamówienia w sprawach istotnych dla Zamawiającego oraz w sprawach związanych z realizowanymi i planowanymi inwestycjami przez konsorcjanta Wykonawcy – tj. każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę, że C. P. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i współpracuje od wielu lat z Kancelarią Ć. i Partnerzy, stąd też stała współpraca gwarantuje transfer wiedzy i doświadczenia pomiędzy tymi podmiotami. Jak wskazuje się w doktrynie odnośnie polegania na zasobach wykonawcy dysponującego zasobami.: „„Wykonawcy mogą więc przedstawić w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden z wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się wskazywać, że jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne. Przyjęcie jako generalnego sposobu postępowania tego rozwiązania oznacza znaczące ograniczenie swobody wykonawców występujących wspólnie w kształtowaniu sposobu realizacji zamówienia. Jak zauważył TSUE w wyroku z 5.04.2017 r., C-298/15 Borta UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, EU:C:2017:266, „nie można z góry wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót, jak i przedmiot oraz cele zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami. W takiej sytuacji podmiot zamawiający może zatem zasadnie wymagać, aby każdy z rzeczonych członków wykonał roboty odpowiadające ich własnym zdolnościom”.” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 117. Co więcej, C. P. posiada uprawnienia radcy prawnego oraz doświadczenie wymagane dla Pakietu I: a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki zawodowe – na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu; a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę polegającą na bieżącej obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną, zakończonego podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy – na rzecz Teatru Polskiego w Szczecinie; a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto na rzecz Uniwersytetu Łódzkiego, oraz nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu. W konsekwencji obydwaj konsorcjanci są zdolni do realizacji zamówienia w pełnym zakresie.” Do pisma Odwołujący załączył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: 1. Ć. i Partnerzy – dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia; 2. C. P. – pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie. Wykonawca złożył ponadto uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ w poz. 1 usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu (usługa podana w pierwszym wykazie), a w poz. 2 usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu (nowa usługa), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru Polskiego w Szczecinie (usługa podana w pierwszym wykazie) a w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z przebudową układu drogowego (usługa podana w pierwszym wykazie), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a31 SWZ wskazał usługę realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (usługa podana w pierwszym wykazie), a ponadto dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a32 SWZ wskazał usługi realizowane dla Uniwersytetu Łódzkiego oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Do wykazu załączono: - referencje Teatru Polskiego w Szczecinie – wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż „dotychczas wydanych było kilkadziesiąt opinii i ocen prawnych przez Zespół Kancelarii uczestniczący w realizacji umowy, w skład którego wchodzi m.in. mec. D. Ć.. Mec. W. S., mec. M. K. – B., radca prawny C. P. .” W referencjach wskazano, iż „współpraca z Wykonawcą przebiega bez zastrzeżeń, a świadczone usługi (…) cechuje wysoki poziom merytoryczny i profesjonalizm, co pozwala zarekomendować Kancelarię jako kompetentnego partnera prawnego.” - referencje Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu -wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż „w zespole Kancelarii pomoc prawną świadczyli m.in. mec. D. Ć., Mec. W. S., mec. M. C., mec. D. K., mec. C. P., mec. M. K. – B. . Współpraca z Kancelarią przebiega bez zastrzeżeń, a zlecone zadania wykonywane są w sposób rzetelny i terminowy.” Zamawiający polecił oferowane przez Kancelarię usługi i zarekomendował ją jako pewnego i kompetentnego partnera. - referencje Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż usługa realizowana jest rzetelnie, terminowo i z należytą starannością. - Oświadczenie podpisane przez D. Ć., w związku z brakiem możliwości uzyskania referencji z datą bieżącą, potwierdzające m.in., że Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci oraz C. P. w ramach zespołu Kancelarii świadczyli kompleksową obsługę prawną Uniwersytetu Łódzkiego w sposób zgodny z postanowieniami umowy. Ponadto Odwołujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D. Ć., W. S., C. P., D. K., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D. Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D. Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. . Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Pakiecie I, jednocześnie informując o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 117 ust.4 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż Wykonawca na wezwanie Zamawiającego (art. 128 ust. 1) fizycznie uzupełnił „Oświadczenie Wykonawcy” z art. 117 ust. 4 w wyznaczonym terminie. Zdaniem Zamawiającego dokument ten mimo uzupełnienia nadal jest wadliwy i nie potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego Oświadczenia wynika, iż „pełen zakres usług” wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. W Oświadczeniu tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie realizacji zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ (Zamawiający przywołał treść ww. punktów SWZ). Zamawiający wskazał, iż warunki udziału i wymagania co do wiedzy i doświadczenia Wykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia. Przedmiotowe Oświadczenie przedstawia sprzeczny stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż „Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (Wykaz osób i Wykaz usług). W piśmie z dnia 22.12.2022 „Uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych” stanowiącym pismo przewodnie do złożonych dokumentów, oraz w „wykazie osób” i „wykazie usług” będących załącznikami do ww. pisma, Lider Konsorcjum podnosi doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego – ale z załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane „w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego C. P., i jako właśnie taki podmiot – Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego C. P. powinien wykazać się nabytym doświadczeniem – nie jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. W zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został wymieniony jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których nie ma informacji o „samodzielnym spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla Pakietu I SWZ”. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca sam podkreśla w ww. piśmie z dnia 22.12.2022r. że: „niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami”, „a jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne” powołując się na orzeczenie TSU oraz piśmiennictwo. Zamawiający podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Radca Prawny C. P. występuje jako Partner Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego C. P. - nie zaś jako członek zespołu i „zasób własny Wykonawcy Ć. i Partnerzy”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 8.11.2021 (sygn. akt KIO 2945/21) „celem tego Oświadczenia (z art. 117 ust. 4) jest weryfikacja, czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku” – co nie zostało wykazane przez Wykonawcę w Oświadczaniu z art. 117 ust. 4. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 7.07.2022 (sygn. akt KIO 1602/22) „wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia” – co wynika z przedmiotowego Oświadczeniu z art. 117 ust 4 tj. - Lider nie będzie realizował zamówienia, w zakresie którego wykazał się doświadczeniem – a jedynie chce udzielić swojej wiedzy i doświadczenia Partnerowi, który nie wykazał się spełnianiem warunków. Lider Konsorcjum nie określił zakresu usług jakie będzie wykonywał w ramach udzielonego zamówienia zgodnie z OPZ i warunkami umowy („dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”). Zamawiający wskazał, iż ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Uwzględniając zasady udzielania zamówień publicznych, nie można uznać za prawidłowe świadome wykazanie w przedmiotowym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 przez Wykonawcę, że „pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie” realizowany będzie przez Partnera Konsorcjum, co do którego nie zostało wykazane spełnienie żadnego z warunków udziału wskazanych przez 20 Zamawiającego, zaś Lider Konsorcjum będzie jedynie „udzielał wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 253 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażającego się w odrzuceniu oferty Odwołującego. Przywołują treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, iż w myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, w myśl zaś ust. 5 tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art., 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ust. 4 tego przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić przy tym należy, że to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zabrakło wspomnianej powyżej korelacji pomiędzy oświadczeniem o podziale zadań pomiędzy konsorcjantami a podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego przez niego wynikało, że tak Lider jak i Partner Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą pełen zakres usług. Prawdą jest, że taka informacja wynikała z pierwotnej treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, niemniej powyższe nie korelowało ze złożonymi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci wykazu usług oraz wykazu osób, z których wynikało, iż Partner Konsorcjum (C. P.) nie spełnia żadnego z warunków udziału w postępowaniu – ani w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a SWZ, ani w odniesieniu do posiadanego przez wykonawcę potencjału kadrowego (pkt 5.3.4 lit. b SWZ). Na powyższe wprost zwrócono Odwołującemu uwagę w wezwaniu z dnia 20 grudnia 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący zadeklarował, że każdy z członków Konsorcjum wykona pełen zakres usług, mimo że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości i samodzielnie, żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wprost poinformował, że w złożonym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp występują niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługę będzie realizował konsorcjant posiadający odpowiednie doświadczenie. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skorygował oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zmieniając jego brzmienie w sposób istotny – Odwołujący w dalszym ciągu twierdził, iż pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum (C. P.), doprecyzowując, że osoba ta będzie pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego, natomiast w odniesieniu do Lidera Konsorcjum wskazał wyłącznie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”. Podkreślić należy, iż z treści tego oświadczenia w ogóle nie sposób odtworzyć, jakie zadania leżałyby w zakresie obowiązków Lidera Konsorcjum, a już na pewno nie wynika z niego okoliczność, że Lider miałby świadczyć pełen zakres usług. Art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tymczasem na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie można zdekodować, jakie konkretnie usługi miałby wykonywać Lider Konsorcjum. Izba nie zgodziła się przy tym z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający pomija treść oświadczenia złożonego wraz z ofertą, które należy czytać łącznie z treścią uzupełnionego na wezwanie oświadczenia. Oświadczenia złożone przez Odwołującego w zakresie odnoszącym się do Lidera Konsorcjum są ze sobą sprzeczne, zatem nie można uznać, aby drugie z oświadczeń stanowiło uzupełnienie pierwszego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zmienił treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (do czego miał prawo), niemniej uczynił to na tyle nieprecyzyjnie, że nie dało się określić zakresu usług, jakie świadczyć miałby Lider Konsorcjum, a ponadto ponownie nie skorelował tego oświadczenia z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Izby już tylko w świetle techniki redakcyjnej zastosowanej przez Odwołującego, można stwierdzić, że oświadczenie złożone na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do Lidera Konsorcjum nie wskazuje na pełen zakres usług, skoro Odwołujący każdorazowo - i w pierwszym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą i w drugim oświadczeniu w odniesieniu do Partnera Konsorcjum - wprost wskazywał na „pełen zakres usług”, a analogicznego stwierdzenia nie użył w uzupełnionym oświadczeniu w odniesieniu do Lidera Konsorcjum. Ponadto wskazanie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym” w żaden sposób nie tłumaczy, jaki zakres usług miałby wykonywać Lider przy pomocy tego zasobu osobowego. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie pokusił się o omówienie wzajemnej relacji pomiędzy ustalonymi w dokumentach zamówienia warunkami dotyczącymi potencjału kadrowego a obowiązkami wykonawcy wynikającymi z OPZ i wzoru umowy. Z kolei wskazanie na to, że zakresem usług realizowanych przez Lidera Konsorcjum miałoby być „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia” jest sprzeczne z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, na którego zdolnościach polega konsorcjum, ma wykonać usługi, do których zdolności te są wymagane, a nie poprzestawać na wsparciu merytorycznym innego członka konsorcjum, udzielając mu wiedzy i doświadczenia, czyli dokonywać transferu posiadanych zdolności na inny podmiot. Podkreślić należy, iż Odwołujący – jako podmiot profesjonalny - niewątpliwie zdawał sobie sprawę z wagi, jaką prawidłowe złożenie oświadczenia o podziale zadań między członków Konsorcjum ma dla losów jego oferty, powinien zatem był dochować w tym zakresie należytej staranności. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób błędny przyjął, że Partner Konsorcjum nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ. Izba działanie Zamawiającego uznała za prawidłowe, ponieważ fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez Partnera Konsorcjum nie wynika z przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Po pierwsze należy wskazać, iż w pierwotnie złożonym wykazie usług powołano się jedynie na doświadczenie Lidera Konsorcjum. Z kolei w wykazie osób należało legitymować się posiadaniem określonej liczby adwokatów/radców prawnych o wymaganym doświadczeniu (b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1 osoba, b7 – 1 osoba), przy czym wymaganą liczbą musiał dysponować jeden z członków konsorcjum, co wynikało wprost z pkt 5.14 SWZ. („warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) lit. b SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.”). Tak określone zasady spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym wskazanie osoby C. P. wśród osób podanych w celu wykazania spełnienia warunków z lit. b1-b3 również nie czyniło zadość wymaganiom wynikającym z SWZ, ponieważ określoną liczbą radców prawnych/adwokatów dysponować miał w sposób łączny jeden z członków Konsorcjum. Na powyższe zwrócił Odwołującemu uwagę Zamawiający wzywając go do uzupełnienia wykazu osób. Po drugie, ze złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych również nie wynika okoliczność, że Partner Konsorcjum spełnia którykolwiek z warunków udziału w postępowaniu. Co prawda Odwołujący wskazał w wykazie usług mającym potwierdzać spełnienie warunków wskazanych w pkt 5.3.4 lit. a SWZ dodatkowe (ponad wskazane uprzednio) usługi, mające potwierdzać doświadczenie Partnera Konsorcjum, niemniej bezsporna była okoliczność, że usługi te świadczone były (lub są świadczone nadal) nie przez Partnera Konsorcjum, lecz przez Lidera Konsorcjum, co potwierdzają jednoznacznie załączone do uzupełnionego wykazu usług referencje oraz oświadczenie Lidera. Partner Konsorcjum – jako radca prawny prowadzący działalność gospodarczą – wchodził w skład zespołu Lidera Konsorcjum (Kancelarii Ć. i Partnerzy), nie był zatem wykonawcą usług, lecz osobą, którą Lider dysponował na zasadzie umowy o współpracy, która w imieniu Lidera świadczyła pewien, niezdefiniowany w tym wypadku, zakres usług na rzecz danej instytucji zamawiającej. To jednak Lider konsorcjum, był wykonawcą, to on ponosił odpowiedzialność za należytą realizację usług i to na jego rzecz wystawiono referencje. Pozyskanego w ten sposób przez Lidera doświadczenia nie można przenosić w sposób czysto automatyczny na członków jego zespołu – brak jest w takim przypadku możliwości stwierdzenia, iż przez sam fakt uczestniczenia w zespole Kancelarii obsługującym dane zamówienie, poszczególni członkowie tego zespołu pozyskali doświadczenie w tożsamym jak wykonawca (Kancelaria) zakresie. Pan C. P. (Partner Konsorcjum) nie był wykonawcą usług referencyjnych wskazanych w wykazie usług, czyli podmiotem, który zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie można zatem co do zasady przypisać mu doświadczenia w ich wykonaniu (wykonywaniu) w całości. Nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby sam fakt, że Pan C. P. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej brał udział w świadczeniu usług referencyjnych, miał przesądzać o nabyciu przez niego doświadczenia tożsamego z doświadczeniem zdobytym przez wykonawcę tych usług. Wręcz przeciwnie, doświadczenie to nie będzie wprost porównywalne do doświadczenia wykonawcy, to wykonawca jest bowiem odpowiedzialny względem zamawiającego za całokształt realizacji usług (czyli za pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług), a nie jego pracownik czy współpracownik, który w imieniu wykonawcy wykonuje jedynie pewien zakres tej usługi. To wykonawca nabywa doświadczenie w świadczeniu obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu o określonej wartości usługi. Jeżeli Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu usługi np. na rzecz podmiotu będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto, to, aby spełnić ten warunek należało wykazać, że Partner Konsorcjum wykonał (wykonuje) należycie usługę obsługi prawną takiego podmiotu o wskazanej wartości. Powyższego Odwołujący nie wykazał, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe wskazują na okoliczność przeciwną – że obsługę prawną świadczył Lider Konsorcjum, a Partner Konsorcjum jedynie brał udział w jej realizacji, w nieokreślonym zakresie, będąc jedynie jedną z wielu osób tworzących zespół Lidera Konsorcjum. Jeżeli Odwołujący twierdził, że doświadczenie Partnera Konsorcjum potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jego zadaniem było okoliczność tę wykazać w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (tj. wydruk z CEIDG oraz potwierdzenia przelewów) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ potwierdzają wyłącznie okoliczność, iż C. P. prowadzi działalność gospodarczą (fakt bezsporny) i współpracuje z Odwołującym (fakt bezsporny). Jeśli zaś chodzi o warunki dotyczące potencjału osobowego opisane w pkt 5.3.4 lit. b SWZ, to ze złożonego przez Odwołującego wykazu osób wynika ich spełnienie wyłącznie przez Lidera Konsorcjum. Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał dysponowania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia określoną liczbą osób ((b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1 osoba, b7 – 1 osoba). Partner Konsorcjum – C. P. został wskazany w wykazie osób w zakresie dotyczącym warunków z lit. b1 – b3, niemniej pozostałe osoby wskazane w tabelach właściwych dla poszczególnych warunków stanowiły zasób Lidera Konsorcjum, nie Partnera Konsorcjum. Tymczasem przedmiotowe warunki musiały zaś zostać spełnione w całości samodzielnie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ponieważ w świetle postanowień SWZ potencjał wykonawców nie podlegał sumowaniu. Partner Konsorcjum nie spełniał zatem samodzielnie żadnego z tych warunków. Reasumując, skoro celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3.4 lit. a oraz w pkt 5.3.4 lit. b Odwołujący powołał się na doświadczenie Lidera Konsorcjum, a Partner Konsorcjum w świetle złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, żadnego z tych warunków samodzielnie nie spełniał, to powyższe powinno znaleźć stosowne odzwierciedlenie w oświadczeniu Odwołującego o podziale zadań pomiędzy członków Konsorcjum – tak, aby oświadczenie to potwierdzało, że wykonawca, na którego zdolnościach Konsorcjum polega (w tym wypadku Lider Konsorcjum) wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynikała okoliczność przeciwna – że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, zaś zakres usług Lidera Konsorcjum w ogóle nie został należycie zidentyfikowany. Izba wskazuje, iż nie uznała również za zasadne wywodów Odwołującego dotyczących braku wskazania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług. Niezależnie od tego, że w ocenie Izby treść uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego zakomunikowana Odwołującemu była jasna i pozwalała na jednoznaczną identyfikację przyczyn odrzucenia jego oferty, to należy stwierdzić, iż Odwołujący, poprzestając na powyższym twierdzeniu, nie przedstawił szerszej argumentacji, w tym jakiejkolwiek analizy w zakresie relacji istniejących pomiędzy wymaganymi przez Zamawiającego minimalnymi poziomami zdolności, a wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Na etapie kształtowania postanowień dokumentów zamówienia nie podnosił też, aby ustalone warunki udziału nie odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Ponadto Odwołujący z powyższego wywodził taki skutek, że każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”. Jakkolwiek można byłoby rozważyć słuszność takiego stanowiska, to powyższe pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący wykazał spełnienie przedmiotowych warunków jedynie przez Lidera Konsorcjum, nie określając w sposób prawidłowy zakresu usług, jakie Lider Konsorcjum miałby świadczyć, a jednocześnie wskazując, że pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum, dla którego nie wykazano spełnienia żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegający na braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego na gruncie złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający miałby powziąć wątpliwości uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w którym jasno wyartykułował, że pomiędzy złożonymi przez Odwołującego dokumentami nie zachodzi właściwa korelacja. Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe nie dochował należytej staranności, w szczególności uzupełniając w odpowiedzi na ww. wezwanie oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków Konsorcjum, mimo, iż dokładnie wiedział, w czym Zamawiający upatruje nieprawidłowości i miał świadomość jakie znaczenie dla losów jego oferty ma poprawne uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Z negatywnymi konsekwencjami niedochowania tej należytej staranności Odwołujący musi się obecnie zmierzyć. Kierowanie do niego dalszych wezwań w przedmiocie wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odnosząc się do wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, Izba wskazuje, iż przepisy ww. rozporządzenia, nie przewidują takiej możliwości. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady są przypadki przewidziane w § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia dotyczące sytuacji, w której doszło do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości lub w części i wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec tej czynności, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Z powyższego względu Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego. Przewodniczący: ……………………………….……… 28 …