Wyroki KIO połączone z przetargami

Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.

Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.

20 706 orzeczeń w bazie4095 uwzględnionych5814 oddalonych9669 umorzonych
Wyczyść

Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.

Statystyki orzecznictwa →

Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO

Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.

Znaleziono 5000 orzeczeńSortuj: od najnowszych
  • KIO 2910/25oddalonowyrok

    Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu

    Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie
    …Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …
  • KIO 1564/25umorzonopostanowienie

    Usługi reklamowe w portalach społecznościowych

    Odwołujący: Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa
    …Sygn. akt: KIO 1564/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 27 maja 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1564/25 Uzasadnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN - 1/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14 lutego 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 32/2025, numer publikacji ogłoszenia: 100957-2025. w W dniu 22 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Euvic Media sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp, polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty dodatkowej Odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z przepisami ustawy, a w szczególności w ofercie dodatkowej Euvic Media, zgodnie z art. 251 Pzp, zaoferował cenę nie wyższą niż w uprzednio złożonej ofercie, która jest równocześnie zgodna z wymaganiami zawartymi w pkt X.1 SWZ; 2.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. w postępowaniu nie zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 3.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, iż wobec odrzucenia oferty dodatkowej wiążąca jest oferta uprzednio złożona, mimo iż w momencie złożenia oferty dodatkowej oferta uprzednio złożone przestaje wiązać; 4.art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, ​iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 5.art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 254 pkt 1 oraz 2 Pzp oraz w zw. z art. 255 ust. 6 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania po złożeniu przez Wykonawców ofert, co skutkowało ujawnieniem przez Wykonawców Zamawiającemu potencjału do realizacji zamówienia oraz cen, a następnie pozbawieniem Wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia z przyczyn niezgodnych z Pzp co narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty dodatkowej Odwołującego; 3.kontynuowania Postępowania, w tym dokonania czynności badania i oceny ofert ​z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 22 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: Działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., w imieniu Odwołującego - Euvic Media sp. z o.o. (pełnomocnictwo złożono w załączeniu do odwołania), cofam odwołanie wniesione wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego - – Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN-1/2025 dalej: „Postępowanie”. Zamawiający został poinformowany o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., wnoszę o zwrot Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zwrot wpisu należy dokonać na numer rachunku bankowego, z​ którego dokonano wpisu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …
  • KIO 3513/21oddalonowyrok
    Odwołujący: Asseco Poland S.A.
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku
    …Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 WYROK z dnia 28 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. i w dniu 23 grudnia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie B.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku przy udziale: A.wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego B.wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego C.wykonawcy: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie maksymalnej punktacji ​za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21); 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21; 4.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 5.3.zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach; (3) Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie; (4) Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Bytomiu; (5) Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej; (6) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie; (7) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju; (8) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4 w Bytomiu; (9) Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich; (10) Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela Siemianowicach Śląskich; Szpitale Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach: (1) Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (2) Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (3) Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach; 4( ) Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”; numer referencyjny: DW-35-PN/14-2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed”realizowanych przez Szpitale Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) d​ la osi priorytetowej: II. Cyfrowe Śląskie dla działania: 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892. Zamawiający w dniu 22 listopada 2021 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej jako „Gabos”). w W dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Asseco” lub „odwołujący 1”) - sprawa o sygn. akt KIO 3513/21 zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na: 1.zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 2.dokonaniu czynności wyboru oferty Gabos jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą ​w Krakowie (dalej: Comarch); 3.zaniechaniu udostępnienia odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Comarch, wraz ​z dowodami; 4.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC składane w postępowaniu przez Comarch stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.zaniechaniu przesłania na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień RNC Gabos (pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu przesłania uzasadnienia tajemnicy do wskazanych wyjaśnień (o ile Gabos zastrzegł wskazane wyjaśnienia); 6.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC Gabos stanowią tajemnicę firmy, co skutkuje brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez zamawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp bez wniosku odwołującego 1 (i prawdopodobnie Comarch), co poskutkowało tym, że obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3 rankingu ofert złożenie odwołania ​do Krajowej Izby Odwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu ​na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8 dniach od wyboru oferty (oraz wniosku odwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego ​i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych); 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SW Z” skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać dodatkowych punktów; 4.art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy. 5.z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. ​z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie; 6.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę); 7.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia ​i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że: ​(a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; 8.a ponadto z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie. Mając na uwadze powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania: unieważnienia wyboru oferty Gabos, odrzucenia oferty Gabos (z uwagi na brak „sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2) przekazanie odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Gabos oraz Comarch; z ostrożności także: (3) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Comarch, (4) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Gabos; (5) dokonania wyboruoferty złożonej przez odwołującego 1. Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, wniósł także w dniu 2 grudnia 2021 r. wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o sygn. akt KIO 3514/21 (dalej „odwołujący 2”). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania ​w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej) ​art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie ​z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert ​tj. kryterium funkcjonalność systemu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SW Z oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania ​i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna ​z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy ​w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Gabos nie udowodnił zamawiającemu, ​iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT ​Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku ​do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Gabos w zakresie doświadczenia podmiotu DGT Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego ​w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iżDGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości ​co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane alternatywnie; a także z ostrożności procesowej: 7.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ​że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp przesłanek do zwrotu, ​a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru oferty odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej; 2.podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy; 3.alternatywnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu; 4.odrzucenia oferty wykonawcy Gabos, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz odwołującego; a ponadto wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i w sprawie o​ sygn. akt KIO 3514/21, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: 1.wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego; 2.wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego; 3.wykonawca: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych. Wykonawca Gabos, przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2, wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.). Wykonawca Comarch złożył do akt sprawy pismo procesowe, swoje stanowisko j​ ako przystępujący po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 (pismo z​ 15 grudnia 2021 r.). W kolejnym, złożonym na posiedzeniu piśmie (pismo z 15 grudnia 2​ 021 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się ​ szczególności do argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w odpowiedzi w n​ a odwołanie. Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z kolei odwołujący 2 na rozprawie w tym samym dniu wycofał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium n​ a rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek d​ o zwrotu. Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania, a gdyby te nie potwierdziły się wskazywał, jako wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert, nieprawidłowości w działaniach i zaniechaniach zamawiającego, które skutkowały tym, że oferty firm konkurencyjnych tj. Gabos i Comarch nie zostały odrzucone. Gdyby nie te działania i zaniechania, odwołujący 1 uzyskałby zamówienie i mógłby ​je zrealizować. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały d​ o zakwestionowania prawidłowości wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna zostać odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ przepisami ustawy Pzp (ewentualnie nie powinna uzyskać punktów w kryterium funkcjonalność systemu). Gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się, odwołujący 2 miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego, odwołujących oraz wykonawcę Gabos, załączone do odwołania, składanych pism procesowych, jak też prezentowane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z jest dostawa oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED. Ponadto ustalono, że w terminie składania ofert tj. w dniu 2 września 2021 r. oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch. W dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos. Sygn. akt KIO 3513/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy ​ postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej w unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, bez wniosku odwołującego 1. Podobnie postąpił w przypadku wykonawcy Comarch. ​ konsekwencji obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą, co niesie za sobą daleko W idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ). W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia z​ wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Wprawdzie doszło ​ niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to przepis określa termin i przesłanki w zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela zatem ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna z​ przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Gdyby bowiem Izba doszła do takich wniosków, to musielibyśmy zaakceptować sytuacje, w których zamawiający dokonując zwrotu wadium w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp (​ nie sposób wykluczyć, że również w sposób zamierzony), następnie decydowali o​ unieważnieniu postępowania, powołując się na okoliczność, że czynność przez nich dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp. Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1, j​ ak i wykonawcy Comarch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że cytowana przez niego podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub zaniechaniami wykonawcy, a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty ​od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał odrzucenie oferty w związku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego, ​ okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp. Przepis ten został bowiem skonstruowany w taki sposób, aby w w przypadkach takich, z jakim mamy do czynienia ​ niniejszej sprawie - wykonawcy nie ponosili skutków nieprawidłowych działań zamawiającego, który wykonał czynność w niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. Przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Z kolei w tym przypadku złożenie wniosku o​ zwrot wadium, jak podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też Comarch. W końcu też odwołujący 1 nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej - wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do rozpoznania. Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. I tak zatem po tym terminie zaistniałby taki skutek, że złożone oferty nie byłyby zabezpieczone wadium. ​C o jednak należy podkreślić, nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający podejmował dalsze czynności w postępowaniu czy też zawarł umowę. Izba podziela bowiem pogląd, wyrażany ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też doktrynie, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi podstawy w do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące, a​ w konsekwencji nie mogą zostać wybrane. W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło, jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców ​ postępowaniu. Skoro bowiem kwestia zabezpieczenia oferty wadium nie ma wpływu w n​ a czynności, które wykonuje zamawiający w toku przetargu, w tym możliwość dokonania wyboru oferty czy też kwestię wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania, tym samym dokonanie przez zamawiającego zwrotu wadium nie wpłynęło w żaden sposób na kwestie równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przesłanki nieważności umowy określone zostały w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przy czym tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, ż​ e w przypadku prowadzonego przez zamawiającego postępowania żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaistniała. W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać dodatkowych punktów. W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów SW Z, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej. Zgodnie z Rozdziałem X - Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 3, kryterium ”funkcjonalność systemu”, ppkt 3: „​ 4) Wykonawca zobowiązany jest do przesłania poprzez elektroniczną platformę przetargową Zamawiającego jednego pliku prezentacji lub wielu plików prezentacji zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy Wykonawca napotka n​ a utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest d​ o przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), z​ a pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC pliku przedkładanego do oceny. ​W przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.” Dodatkowo, jako że zapisy powyższe budziły wątpliwości jednego z wykonawców, zamawiający pismem z 21 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: „Zamawiający wymaga dostarczenia sumy kontrolnej do przesyłanych plików prezentacji. ​W pkt. 4 wskazuje, że gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający wskazuje, że w przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku, a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej. Zwracamy uwagę, że są to dwa zupełnie różne, wykluczające się podejścia. Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”, wyjaśniając: „Zamawiający potwierdza, ż​ e w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Na podstawie wyżej zacytowanych postanowień SW Z, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero ​w przypadku, gdy dany wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie wykonawcy. Tylko ​ tym przypadku SW Z wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) umieścił sumę kontrolną w udostępnionego pliku z prezentacją. O tym, że wyłącznie taka interpretacja zapisów SW Z jest słuszna świadczy następujący fragment pkt 4 cytowanego powyżej: „W przypadku, gdy Wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione n​ a zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie d​ o umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SW Z wywodząc, że skoro w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC, t​ o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać łącznie z pkt 4, który w sposób jednoznaczny przesądza, że wyłącznie wtedy, kiedy wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi także wpisać sumę kontrolną w formularzu oferty. Uregulowanie zawarte w pkt 5 jest więc niejako „dopełnieniem” obowiązku nałożonego na wykonawcę, który opisano w pkt 4. Wprowadza również sankcję, która spotka wykonawcę w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie i​ nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium. Nie sposób również stwierdzić, że postanowienia te zostały zmodyfikowane, w związku z udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 21. Wyjaśniając wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek będzie miała rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną wpisaną do formularza oferty, a faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie będzie podlegała ocenie. W związku z powyższym sama odpowiedź nie kreuje w żaden sposób nowych postanowień, nakładających na wykonawców nowe obowiązki, w tym w szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ, w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje, które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić jedynie do przypadku podania sumy kontrolnej pliku udostępnianego linkiem i jej różnicy z sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie. Tym samym należało stwierdzić, że z literalnego brzmienia zapisów SWZ wynika, ż​ e tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest udostępniany przy pomocy linku należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy kontrolnej nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio, za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i zewnętrznego zasobu wykonawcy. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja, że w samym formularzu oferty przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ decydują ​ jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia przesłanego formularza. Stanowi w on pewien wzór, który jest przekazywany wykonawcom ​ postępowaniu, zaś jego wypełnienie odbywa się zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ​ dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może być przez niego w modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił plik na platformie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, nie był zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty). Należy również wskazać, że taka wykładania cytowanych postanowień SW Z, jest racjonalna i uzasadniona z punktu widzenia celowości i logiki. Tylko bowiem w sytuacji, g​ dy plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka „zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik, z​ wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został przygotowany później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez odwołującego niezgodność treści oferty Gabos z treścią SW Z, w związku z czym zarzut podlegał oddaleniu. SW Z nie precyzowała, że wykonawca jest zobowiązany do tego, aby wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki sposób wybrał Gabos, przekazując sześć filmów. Pliki te zostały wgrane na Platformę zakupową zamawiającego, z kolei z tą chwilą Gabos utracił możliwość jakiejkolwiek modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały. Na zakończenie należy ponownie podkreślić, że ewentualną sankcją przewidzianą przez zamawiającego w SW Z za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 odrzucenie oferty. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej zapisy SW Z, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SW Z, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być wobec niego zastosowana. Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych wyjaśnień, a także z ostrożności: naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych ​ trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji w -​ Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych powodów sformułowany przez odwołującego 1 zarzut opierał się na pewnych założeniach ​i przypuszczeniach, co nie wykluczało jednak możliwości skutecznego jego podniesienia. Okoliczność, że odwołujący 1 nie sformułował w sposób szczegółowy jakich elementów zabrakło w treści uzasadnienia, nie wskazał na brak konkretnych dowodów i działań wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne, w tym przypadku nie mogło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym przedmiocie. Skoro bowiem zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tych fragmentów pisma, które odnosiły się do przesłanek, dla których Gabos zastrzegł przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, nie można z tych powodów czynić odwołującemu 1 zarzutów. Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. ​O d zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz w z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała ​ swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości w wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji i​ ich wartość gospodarczą, ograniczony krąg podmiotów znających te informacje oraz wskazano działania podjęte w celu utrzymania tych informacji w poufności. W zakresie zastosowanych środków ochrony - Gabos odniósł się do wcześniej już składanych wyjaśnień, przy okazji wcześniejszego uzasadniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował. Co, zdaniem Izby, kluczowe w rozpoznawanej sprawie wcześniej składane przez Gabos wyjaśnienia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą przedsiębiorstwa złożoną przez siebie próbkę, zostały zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie przez Gabos tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji/ prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, stwierdzając między innymi w uzasadnieniu: „nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne podmioty z​ próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się d​ o powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione n​ a wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i​ umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone, przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa”. Izba odniosła się także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, twórczego i innowacyjnego charakteru oferowanego rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne uznając, że argumentacja ta stanowi podstawę dla uznania zastrzeżenia plików, w których prezentowana jest próbka, za skuteczne. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni argumentację powyższą podziela, uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie RNC, skoro sam produkt oferowany przez Gabos, nie został ujawniony do wiadomości pozostałych wykonawców, to tym bardziej wyjaśnienia, które przecież nie tylko pokazują jakie rozwiązania wykonawca przyjął, ale też prezentują w sposób szczegółowy dobór określonych sposobów i metody kalkulacji poszczególnych kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności procesowej, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a​ podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia ​ zdeklarowanej cenie - podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu złożonego przez niego w odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos jest rażąco niska. Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez Gabos wyjaśnień, podjął próbę kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się ​do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako ​ ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący 1 nie w treści w zarzutu dostrzegł wprawdzie, że Gabos został wezwany do wyjaśień RNC jedynie w zakresie pakietu nr 2, jednakże w treści samego uzasadnienia odnosi się d​ o ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie nr 1, czy też za Pakiet nr 2, została przygotowana w taki sposób, że należy uznać cenę oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie drugiego z pakietów uznając w ten sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny. Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na terenie kraju”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich wyjaśnieniach i​ jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. Z pewnością odwołujący 1, który nie mógł zapoznać się z treścią złożonych wyjaśnień, miał w tym zakresie niezwykle trudne zadanie. Jeśli jednak zdecydował się na sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność. Przypomnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC dla Pakietu numer 2. Gabos, w odpowiedzi n​ a wezwanie, złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których podał sposób wyceny, identyfikowane elementy kosztowe, koncepcję realizacji, zakładaną pracochłonność i​ kalkulowane przez siebie stawki. Pewne elementy zamówienia zostały skalkulowane ​ oparciu o oferty innych podmiotów, na okoliczność czego Gabos przedłożył stosowne dowody. w Tym samym, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie podlegał uwzględnieniu. Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę Comarch. Analogicznie, jak w przypadku Gabos podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. W ten sposób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd podlegały one oddaleniu. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1, który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów jednostkowych, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których Comarch stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego zastrzeżenia dokonał. Jednocześnie wyjaśnił to w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1. Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, samych wyjaśnień z jakich to powodów Comarch uznał, ż​ e składane wyjaśnienia RNC są tajemnicą jego przedsiębiorstwa (w tym wypadku wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona), jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tego uzasadnienia w całości nie powoduje, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. J​ ak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia, z​ jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Comarch poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając pełną treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Comarch sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa l​ ub inny posiadający wartość gospodarczą. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego 1, Comarch wykazał w sposób wystarczający wartość gospodarczą zastrzeganych danych. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z​ dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. W zakresie zarzutu, który odwołujący 1 sformułował z ostrożności procesowej, n​ a wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie, Izba po analizie uzasadnienia odwołania, doszła d​ o podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty Gabos. Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych, serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty Comarch. Również w tym przypadku odwołujący 1 nie pokusił się nawet o przygotowanie własnej kalkulacji, która miałaby pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia. Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SW Z nie wskazywał w jaki sposób wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii, j​ ak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować i​ przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2, ​ konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15 szpitali. Nie oznacza to, że w koszty, które uwzględni wykonawca w pakiecie 1 muszą być znacząco wyższe tylko z tego powodu, że pakiet nr 2 nie musi zostać zrealizowany. Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów. Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Comarch należało oddalić. Sygn. akt KIO 3514/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1, podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi n​ a dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów ​ kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien w oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte ​ uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. w W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SW Z. Ponadto, z ostrożności procesowej zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie z postanowieniami SWZ punktów ​ zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu. w Izba, w pierwszej kolejności, ustaliła zapisy SWZ, które miały zastosowanie d​ o rozpoznania przedmiotowego zarzutu. W tym zakresie w szczególności należało zwrócić uwagę na zmianę SW Z, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SW Z dotyczące opisu kryterium „Funkcjonalność systemu”, na pytanie nr 208 o treści: „Prosimy o jasne doprecyzowanie jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym ?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z. Zamawiający będzie oceniał zgodność poszczególnego zakresu z zapisami SW Z. Poprzez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym Zamawiający rozumie zaprezentowanie funkcjonalności rozwiązania o​ podobnym schemacie działania co opisany w SW Z w środowisku innego podmiotu, gdzie takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać zachowanie anonimowości danych”. Odwołujący 2 zaskarżył powyższe postanowienia SW Z do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa o sygn. akt: KIO 1505/21) stojąc na stanowisku, że czynność zamawiającego polegająca na wskazanej powyżej zmianie dokonana została w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 czerwca 2021 r., znak pisma DW-35/20-PN/14-2021 zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego 2 i dokonał modyfikacji SWZ ​ następujący sposób: „Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy w (wymagane przedłożenie wraz z SIW Z prezentacji rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją) z uwzględnieniem konieczności zmian zapisów SW Z w zakresie wymagań próbki związanych z przyjęciem rozwiązania w postaci prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Ponadto, zamawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł zapisy: „Kryterium nr 3 - Sposób prezentacji wybranych funkcjonalności systemu 32%. 32 PKT - Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Tym samym, zgodnie ze zmienionymi zapisami SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem, że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko testowe, ​ którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby środowisko to umożliwiało w zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności. Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym, z​ wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści korespondencji, prowadzonej z Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej „CeZ”) w październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego przez CeZ dla integratorów. Jego zdaniem tylko to środowisko pozwala zweryfikować czy oferowane oprogramowanie zostało przygotowane na wymianę danych i dokumentacji z Platformą P1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołujący 2 dokonuje interpretacji zapisów SW Z w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, po dokonanej zmianie SW Z zostały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana t​ a spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku rzeczywistym zostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku testowym (co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem środowiska testowego). Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający, d​ o prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał wykorzystania środowiska testowego systemu P1. W pkt 1 i 2 Tabeli – zakres funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy) zamawiający wprost określił: „Zamawiający proponuje wykorzystać środowisko testowe na P1". Propozycja wykorzystania danego środowiska nie stanowi, co oczywiste, wiążącego wymagania, tym samym nie sposób stwierdzić, że warunki zamówienia precyzowały jakie konkretne środowisko ma być wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia, miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej kształtował dowolnie wykonawca. Nie sposób zatem uznać, że treść oferty Gabos jest niezgodna z zapisami SWZ. Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji ​ zakresie czy rozwiązanie Gabos spełnia wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać w się z treścią nagrań, na których Gabos je zaprezentował. Jak już wcześniej była o tym mowa, nagrania te zostały, zgodnie z wymaganiami zamawiającego złożone wraz z ofertą, a Gabos zastrzegł je jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. Gabos złożył w charakterze próbki nagrania prezentacyjne, w których pokazano w wszystkie wymagane funkcjonalności, co zostało przez zamawiającego poddane weryfikacji, i za co zamawiający przyznał ofercie Gabos maksymalną ilość punktów. Odwołujący 2 nie ma wiedzy co do tego w jaki sposób zostało skonstruowane środowisko testowe wykonawcy i do prezentacji jakich funkcjonalności zostały użyte dane rzeczywiste. Odwołanie opiera się również na założeniu, że wszystkie dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca. W kwestii domniemania odwołującego 2, że tylko środowisko testowe, którego parametry wskazał on w odwołaniu, umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej strony bowiem odwołujący 2 podnosi, że tylko określone środowisko testowe umożliwiało zaprezentowanie wszystkich funkcjonalności, a nie pozwalało na to środowisko oparte o dane rzeczywiste, z drugiej zaś strony nie wyklucza, że środowisko rzeczywiste umożliwia również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia medycznego. Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być zaprezentowane funkcjonalności tak, aby zamawiający mógł zweryfikować czy produkt przygotowany przez wykonawcę spełnia wymagania zamawiającego. Wywodził, że nie jest możliwe przeprowadzenie takiej prezentacji z wykorzystaniem rzeczywistych danych, gdyż konieczne byłoby w takim przypadku użycie rzeczywistego kodu lekarza, wprowadzenie d​ o systemu określonego zdarzenia medycznego, a to z kolei (nawet w przypadku anulowania tego zdarzenia) pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił przy tym swój sposób rozumienia wymagań zamawiającego i przyjętą przez siebie koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający z kolei opisał jak, ​ rzeczywisty sposób, zostało przez niego zweryfikowane spełnianie przez system wymaganych funkcjonalności, co w znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy (prezentacja próbki objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Jak wynika z dokumentacji postępowania, wszystkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos środowisko testowe należy uznać za wystarczające. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, w której odnosił się do fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO 2737/21) stwierdzić należy, że takie stanowisko nie może stanowić podstawy zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z SW Z. Ponadto, co wynika z treści oświadczenia z 22 grudnia 2​ 021 r. radcy prawnego, reprezentującego Gabos w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa, zaprotokołowana wypowiedź tylko w części oddawała wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba wzięła pod uwagę powyższy dowód w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika Gabos odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Gabos. Z kolei odnosząc się do kwestii przyznania Gabos maksymalnej liczby punktów ​ kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać obniżona czy też gdzie należy w upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę. ​ powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały oddaleniu. Z Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę n​ a przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu, c​ o wywodził ze stanowiska Gabos zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych. Ponadto twierdził, że skoro próbka została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje t​ o w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SW Z, gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SW Z zapisach i stwierdzonych przez niego niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty Gabos był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki (co odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska pełnomocnika Gabos prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21). Z kolei zgodnie z cytowanym przez odwołującego zapisem SWZ, zamawiający wskazał, ż​ e przechowuje protokół z prowadzonego postępowania przez okres 4 lat od daty zakończenia postępowania. Tym samym nie sposób stwierdzić w którym miejscu treść złożonej oferty była niezgodna z wyrażonymi przez zamawiającego wymaganiami. Z jednej bowiem strony odwołujący 2 powoływał się na oświadczenie osoby składane podczas prezentacji próbki (​ do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie może być podstawą do ich uwzględnienia w szczególności, gdy mamy do czynienia z sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei w kwestii zgodności treści oferty z przepisami ustawy przywołać należy ​ pierwszej kolejności zapisy Rozdziału I SW Z: „zamawiającyprzechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami w przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator przechowuje dokumentację konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w postaci, w jakiej została ona sporządzona lub przekazana, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność i możliwość odczytania zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”. Tym samym zamawiający wskazał, że podstawę przetwarzania danych osobowych wykonawców stanowią przepisy ustawy Pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 358 ust. 1). ​C o więcej, osoby, których dotyczą te dane osobowe nie mają prawa do żądania od zamawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e rozporządzenia RODO, co zamawiający również zastrzegł. Przypomnieć należy, ż​ e w dokumentacji postępowania znajdują się różne dane osobowe, nie tylko te które dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i zawarto je nie tylko w prezentacji, ale też innych dokumentach. W każdym tym przypadku, podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani byli poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne. Wykonawcy, w tym Gabos w treści formularza ofertowego zobowiązani byli złożyć oświadczenie, że wypełnili obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i​ w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE -​ ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskali, ​ celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym samy, jeżeli w próbce w pojawiają się jakieś rzeczywiste dane osobowe, to osoby których te dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody n​ a przetwarzanie danych osobowych, podtrzymując w pełni powyższą argumentację, przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. W przedmiotowym zaś przypadku istnieje taka podstawa prawna przetwarzania danych osobowych, w postaci prawnego obowiązku ciążącego na administratorze, dlatego wycofanie zgody przez osobę, której dane dotyczą niczego nie zmienia w uprawnieniach zamawiającego do ich przetwarzania. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia d​ la wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania protokołu postępowania. W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2. Odwołujący 2 podnosił również, że oferta Gabos powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2, zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należy przywołać treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w pkt III 2.4 a) SW Z. Zgodnie z nim wykonawca ubiegając się o​ udzielenie zamówienia winien wykazać, że wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego ​dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o​ działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​ co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane. w Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.) i​ przewidział, że zleci temu podmiotowi w ramach stosunku podwykonawstwa wykonanie tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym wyżej warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji zamówienia”. Z treści tego dokumentu wynika zakres udostępnienia przez DGT Sp. z o. o. jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe związane z systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej są wymagane”. Ponadto, w formularzu ofertowym Gabos wskazał następujące podmioty, jako podwykonawców (pkt 14 formularza oferty oraz sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega formularza JEDZ Wykonawcy): (1) IT4KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres: prezentacja wyników obrazowych badań radiologicznych w zakresie realizacji wymaganych eUsług; (​ 2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace analityczne, wdrożeniowe i serwisowo-gwarancyjne w zakresie modułu analitycznego; (​ 3) DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn - prace analityczne, programistyczne i​ wdrożeniowe związane z systemem informatycznym; (4) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: analiza i przygotowanie dokumentacji w zakresie bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził, ż​ e oświadczenie o udostępnieniu zasobów DGT Sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o. W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie złożone przez Gabos wraz z ofertą, spełnia wszystkie określone wymogami prawa warunki. Zobowiązanie określa zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz odpowiada na pytanie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zrealizuje usługi, których udostępniane zasoby dotyczą. Nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego 2, że zakres prac w treści zobowiązania nie został w sposób wystarczająco opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o. zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe. Nie stanowią one wprawdzie dosłownego powtórzenia określeń użytych w treści warunku udziału w postępowaniu (za wyjątkiem elementu wdrożenia oprogramowania), ale przecież takiego obowiązku ustawodawca nie ustanowił. Zgodzić się należy z zamawiającym, który oceniając treść oświadczenia, jak też realność udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym, które zostały użyte przez zamawiającego w SW Z, który z kolei używa następujących zwrotów: wytworzenie oprogramowania, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie i wdrożenie oprogramowania. Oceniając zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby należy stwierdzić, ż​ e obejmuje on komponent prac analitycznych, prac programistycznych i wdrożeniowych. Porównując go zatem z zakresem opisanym w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu komponentowi prac analitycznych i programistycznych, analiza przedwdrożeniowa odpowiada komponentowi prac analitycznych, zaś wdrożenie oprogramowania odpowiada komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zatem zarówno pod względem stopnia szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści warunku. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w treści warunku - jest nieuprawniony. Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia odwołującego 2, jakoby Gabos nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, ​ stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ​ ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Gabos, w a​ w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT Sp. z o. o., która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył referencje dla firmy DGT Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego, dotyczące wykonania w projekcie: „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego Numer referencyjny: ZP/7/VI/2019” ogłoszenie w dzienniku TED z dnia 2019-0627 o numerze 2019/S 125-304799 w kategorii Systemy telekomunikacyjne: W ramach realizacji ww. umowy DGT Sp. z o. o. do dnia wystawienia referencji, zrealizowała prace polegające na: opracowaniu projektu technicznego i planu zarządzania projektem; opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie i montażu urządzeń oraz konfiguracji oprogramowania standardowego w 17 ośrodkach regionalnych; integracji z systemem teleinformatycznym Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego; wdrożeniach produkcyjnych Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju. Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. DGT Sp. z o. o. nie posiada doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała z​ literalnego brzmienia SW Z. Odwołujący 2 twierdził bowiem, że jako doświadczenie wymagane było: wytworzenie oprogramowania niezbędnego do wdrożenia OSK według zdefiniowanych wymagań, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie, wytworzenie i​ wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań”. Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego przez DGT Sp. z o. o. zamówienia nie odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego w SW Z. Dodatkowo, za całkowicie błędny i pozbawiony podstaw należy uznać sposób, w jaki odwołujący 2 dowodzi brak spełnienia warunku referencyjnego. W formie tabelarycznej dokonuje analizy zakresu zamówienia, którego dotyczy postępowanie z​ zamówieniem referencyjnym. Takie działanie jest niezrozumiałe głównie z tego powodu, ż​ e jest nieadekwatne w kontekście postawionego zarzutu. Oczywistym jest, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest zależne od tego, czy przedmiot zamówienia referencyjnego (wskazanego przez Gabos) pokrywa się z przedmiotem zamówienia, które ma być wykonane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zamówienie referencyjne ma bowiem odpowiadać wymogom określonym w warunkach udziału w postępowaniu, nie zaś swoim zakresem opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ. Nietrafione jest też powoływanie się przez odwołującego 2 do głównego kodu CPV obowiązującego w zamówieniu realizowanym przez DGT Sp. z o. o. i formułowanie na tej podstawie wniosku, że przedmiotem zamówienia były usługi telekomunikacyjne. Jak trafnie dostrzegł zamawiający i Gabos główny kod CPV dla przedmiotowego zamówienia obejmował pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Poza tym kody CPV dla zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazywały, oprócz systemu telekomunikacyjnego, również różne pakiety programowania i systemy komputerowe, a także usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia (dowód złożony przez zamawiającego: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust. 6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów zawartych ​ odpowiednich kodach CPV potwierdza to, że elementem zamówienia było oprogramowanie, systemy komputerowe w oraz usługi opracowania oprogramowania (a więc jego tworzenia), a​ także usługi wdrożeniowe. Co jednak należy zaznaczyć wyłącznej ocenie Izby, w granicach zarzutu postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć twierdząco. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były realizowane, przy czym nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym dla porównania tych dwóch zakresów: wymagań sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika z​ opisu zawartego w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług, a dodatkowo zostało potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r., które Gabos złożył na rozprawie jako dowód. Izba uwzględniła ten wniosek dowodowy, złożony na okoliczność potwierdzenia, że przedmiot zamówienia zrealizowany przez DGT Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SW Z w zakresie, w jakim dokument ten stanowi dodatkowe potwierdzenie tego, co już zostało wcześniej w toku postępowania ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia. Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez DGT była modyfikacja czy też rozbudowa oprogramowania, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez Gabos ekspertyzy, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. A. Cz. z Katedry Automatyki i Robotyki Politechniki Śląskiej z 21 grudnia 2021 r. Wprawdzie stanowisko to zostało sporządzone n​ a potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, i jako takie może być potraktowane jako stanowisko własne strony, Izba w pełni podzieliła ocenę i wnioski, zaprezentowane ​ treści ekspertyzy. W szczególności należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym: „Modyfikacja oprogramowania w również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i​ / lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem”. Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu winna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ż​ e wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …
  • KIO 3042/23oddalonowyrok
    Odwołujący: K. W.
    Zamawiający: Gminę Szczucin
    …Sygn. akt: KIO 3042/23 WYROK z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez Odwołującego K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W., ul. Tadeusza Kościuszki 65c, 28130 Stopnica, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin 3 orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. W. (Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W.) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – Gminy Szczucin kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3042/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Szczucin, w trybie podstawowym na zamówienie obejmujące odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Szczucin w roku 2024 (sygn. postępowania: GK.271.1.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.08.2023 r., 2023/S 147-468906, wobec czynności polegającej na ponownym unieważnieniu postępowania, wniesione zostało w dniu 16.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy K. W. (P.U.H. EcoTech K. W.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 552 w zw. z art. 559 ust. 2 oraz w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, w sytuacji kiedy Krajowa Izba Odwoławcza nakazała w ramach powtórzonych czynności rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł; - art. 255 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. Poprzez unieważnienie postępowania z powodu braku środków (braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie ,zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty) gdy tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała, a w ramach powtórzonych czynności rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł; - wykonanie wyroku KIO 2723/23 opierając się jedynie na sentencji, a nie na faktycznych przesłankach i motywach wskazanych w treści orzeczenia, które stają się podstawą wyroku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w ramach powtórzonych czynności rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie, jak i stanowiska i wyjaśnienia stron. Izba ustaliła i zważyła. Stanowiąca przedmiot zarzutu czynność unieważnienia postępowania dokonana została w ramach nakazanych wyrokiem KIO z dnia 29.09.2023 r. czynności unieważnienia postępowania, a w ramach powtórzonych czynności rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł. (sygn. akt KIO 2723/23). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1.903.086,08 zł (brutto 2.055.332,96 zł). W uzasadnieniu oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający wskazał na prognozę w ilości odbieranych odpadów, uwzględniającą zmianę w roku 2022 w stosunku do roku 2021. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 1.830.000 zł brutto. Kwotę tą Zamawiający wskazał na otwarciu ofert w dniu 05.09.2023 r. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. Oferta Odwołującego (najtańsza) opiewa na kwotę brutto 2.156.843,26 zł brutto. Po wyroku Izby, Zamawiający w dniu 4.10.2023 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 5.10.2023. r. ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. W uzasadnieniu wskazał, iż rozważył możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, tak jak nakazała to Izba wyrokiem i uznał, iż nie jest to możliwe. Zamawiający wskazał, iż wbrew wyrokowi KIO, nie podjął jeszcze uchwały budżetowej na rok 2024. Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż kwota wskazana w uzasadnieniu wyroku KIO, tj. 2,52 mln – wynikała z poprzedniej uchwały budżetowej na rok 2023 r., która dotyczy wydatków na rok 2023 r. Planując przyszły budżet Zamawiający założył niższą kwotę, co zostało uwzględnione w analizie założeń do budżetu na 2024 r., w którym Zamawiający zamierza przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego, jakim ma być budowa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co ma pozwolić na zmianę sposobu wydatkowania środków budżetowych w kolejnych latach. Stworzenie i prowadzenie własnego PSZOK pozwoli ograniczyć zakres zamówienia obecnie realizowanego przez wykonawców w tym elemencie. Zamawiający złożył dowód w postaci analizy założeń do budżetu na 2024 r. sporządzonej przez kierownika referatu do spraw rolnictwa i ochrony środowiska, w którym przewidziano kwotę 0,5 mln zł na prace przygotowawcze do stworzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów, w ramach zadania inwestycyjnego. Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając podstawę czynności unieważnienia postępowania, punktem odniesienia do jej oceny są okoliczności faktyczne ustalone w oparciu o dokumentację postępowania, które nie budziły sporu, tak co do szacowanej wartości zamówienia, kwoty środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, jak również wysokość złożonych w postępowaniu ofert. Same te okoliczności nie budziłyby wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zachodziła podstawa do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Kwestią sporną było natomiast stwierdzenie, czy Zamawiający w zakresie, w jakim przepis Ustawy wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, zobowiązany był taką analizę przeprowadzić uwzględniając możliwe wpływy do budżetu z tytułu wpłat od mieszkańców (tzw. opłaty śmieciowej) w roku 2024 i zwiększyć środki pierwotnie założone do wydatkowania do wysokości odpowiadającej cenie zaoferowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia nie wymaga podjęcia uchwały budżetowej na 2024 rok, co w uzasadnieniu unieważnienia postępowania zostało przez Zamawiającego podniesione. Zdaniem Odwołującego, w celu ustalenia kosztów zamówienia, tj. wydatków na odbiór i zagospodarowanie odpadów wystarczającymi były dane o ilości mieszkańców i stawkach opłaty śmieciowej, uchwalanej przez Radę Gminy. Zmniejszenie stawki w uchwale Rady Gminy jest dopuszczalne tylko w sytuacji kiedy zawarta umowa zakłada niższą kwotę, niż wynikająca z dotychczasowych stawek. Zwiększanie kwoty środków do wysokości oferty pozwoli Zamawiającemu na podpisanie umowy, która będzie generowała niższe koszty, niż wynikające z obecnych wpływów od mieszkańców i pozwalałoby to dopiero obniżyć stawkę. Z drugiej strony Zamawiający na rozprawie wskazał na odmienne założenia co do prognozowanych wydatków na zagospodarowanie i odbiór odpadów komunalnych i chęci obniżenia tych kosztów zarówno przez stworzenie własnego PSZOK, do którego miałyby być kierowane odpady już od 2025 r., jak również dążenia do obniżenia stawek dla mieszkańców wnoszących opłatę śmieciową. Art 6r ustawy ucpg stanowi, że: środki z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą być wykorzystane na cele niezwiązane z pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (ust. 1aa); • z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi (ust. 2); • z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki lub worki do zbierania odpadów komunalnych oraz koszty utrzymywania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym (ust. 2a); • z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty utworzenia i utrzymania punktów napraw i ponownego użycia produktów lub części produktów niebędących odpadami (ust. 2aa); • z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty usunięcia odpadów komunalnych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania i magazynowania w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (ust. 2b). • Skład orzekający uznał, iż samo założenie Odwołującego o konieczności uwzględnienia wysokości wpływów do budżetu z tytułu obecnie wnoszonych opłat, nie jest rozstrzygające dla ustalenia, czy Zamawiający może i zobowiązany jest do zwiększenia kwoty środków, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłaszając przetarg. Zamawiający prowadzi postępowanie w oparciu o przepisy Ustawy, które w zakresie związanym z przesłanką unieważnienia postępowania, wskazaną w art. 255 pkt 3 Ustawy, pozostawiają decyzji zamawiającego zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia. Ustawa nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji tej decyzji, w szczególności przez konieczność uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i jej zakomunikowania wykonawcom w procedurze przetargowej. W szeregu orzeczeń podkreśla się charakter uprawnienia, jaki przysługuje zamawiającemu do poszukiwania dodatkowych środków, które pokryłyby różnicę pomiędzy kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a ceną zaoferowaną w przetargu. Tak chociażby w wyroku z dnia 26.10.2022 r., sygn. akt KIO 2671/22, w którym ujęto ten wątek argumentując, iż Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r., KIO 1413/16). Przy czym Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Skład orzekający podziela prezentowane powyżej stanowisko, co prowadzi do wniosku, iż zapis ustawowy o możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, należy interpretować, jako warunek pozwalający odstąpić od konsekwencji w postaci unieważnienia postępowania przy przekroczeniu kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a która jest podawana do wiadomości wykonawców najpóźniej przed otwarciem ofert. Ani wykonawca, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie ma narzędzi do „zmuszenia” zamawiającego, do poszukiwania dodatkowych środków, czy też zmiany pierwotnych założeń budżetowych. Ponadto, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie podlegają mechanizmy budżetowania i prognozowania wydatków, do czego faktycznie sprowadzałoby się rozstrzygnięcie w przedmiocie twierdzenia o możliwości podjęcia decyzji o zabezpieczeniu większej kwoty środków na podstawie możliwych wpływów do budżetu z tytułu opłat, jakie będą wnoszone przez mieszkańców w roku 2024. Izba nie jest również organem, w którego kompetencji leży ocena dopuszczalności realizacji zadania inwestycyjnego i jego finansowania. Jednocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż Zamawiający może planować wprowadzenie zmian w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, co leży w jego wyłącznej kompetencji. Wyrok KIO nakazujący powtórzenie czynności przez analizę możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, nie jest w tej materii również pomocny. Uzasadnienie orzeczenia nie zawiera bowiem żadnych konkretnych wytycznych poza wskazaniem na dotychczas prowadzoną gospodarkę odpadami finansowaną z wpłat od mieszkańców. Nie można również odmówić racji argumentom Zamawiającego, iż celowym jest wprowadzanie zmian, które pozwolą obniżyć koszty gospodarki, co finalnie może prowadzić do obniżenia stawek. Obecny system, w którym wykonawcy mogą wyliczyć, jakim budżetem dysponuje zamawiający (znając dane o liczbie mieszkańców i aktualnej wysokości stawek „śmieciowych” w danej gminie), może sprzyjać oferowaniu wyższych ceny, mieszczących się w aktualnym budżecie, co przy wniosku o konieczności zwiększenia środków planowanych do wydatkowania, stawiałoby zamawiającego w sytuacji, w której to wykonawcy dyktowaliby warunki. Udział w procedurze przetargowej powinien prowadzić do możliwości uzyskania korzystniejszych dla zamawiającego ofert, czemu służyć mają mechanizmy przewidziane w Ustawie. Obowiązek podania przez zamawiającego przy otwarciu ofert informacji o środkach przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia gwarantować ma przejrzystość decyzji zamawiającego. Dotyczy to tak decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i decyzji o unieważnieniu postępowania. Skoro przetarg nie pozwolił uzyskać oferty mieszczącej się w założonej do finansowania kwocie środków, tylko od decyzji Zamawiającego może zależeć, czy środki te mogą być zwiększone do wysokości złożonej w postępowaniu oferty, czy też koniecznym stanie się powtórzenie procedury przetargowej. W ocenie składu orzekającego, argumenty podnoszone w odwołaniu nie mogły uzasadniać uwzględnienia zarzutów i żądania nakazania Zamawiającemu ponownej analizy możliwości zwiększenia kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu Ustawy, tak co do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, jak i przepisów proceduralnych związanych z wykonaniem wyroku KIO. W szczególności należy wskazać, iż Zamawiający nie miał obowiązku oczekiwania na uzasadnienie orzeczenia, a znając sentencję mógł podjąć decyzję co do dalszych losów postępowania przetargowego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. 8 …
  • KIO 4567/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie
    …Sygn. akt: KIO 4567/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 4567/24 Uzasadnie nie Zamawiający Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Zakup włókien i soczewek do posiadanych przez Szpital laserów wykorzystywanych w zabiegach endoskopowych urologicznych” (postępowanie: GZP.3800.79.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 8 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00586835/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 grudnia 2024 r. wykonawca Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego dla podjętej decyzji unieważnieniu postępowania wskazującej na istnienie jakiejkolwiek wady niniejszego postępowania w rozumieniu art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 3.art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 28 listopada 2024 roku, a następnie przystąpienie do badania i oceny ofert, które to czynności powinny doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie unieważnienia przedwcześnie wszczętego postępowania oznaczonego nr GZP.3800.87.2024 wszczętego na ten sam przedmiot zamówienia w dniu 28 listopada 2024 roku, a więc przed upływem terminu na wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący 4 grudnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 6 750 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …
  • KIO 1787/22odrzuconopostanowienie
    Odwołujący: Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B.
    Zamawiający: Gmina Ślesin
    …sygn. akt KIO 1787/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lipca 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 roku, przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15; 62-800 Kalisz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, tytułem wpisu od odwołania, 3. Zasądza od wykonawcy Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów na rzecz zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... sygn. akt: KIO 1787/22 Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). W dniu 30 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował odwołującego o wynikach prowadzonego postępowania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań/czynności zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Bud-An sp. z o.o. (dalej jako „Bud-An”) jako oferty najkorzystniejszej, 2) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co naruszyło zasadę konkurencyjności, 3) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez błędne zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty Bud-An jako oferty najkorzystniejszej; 2. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności; 3. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert oraz przyznania ofercie odwołującego 3 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (test znajomości inwestycji), 3) ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało, co następuje. Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Natomiast z pkt 2 wynika, że odwołanie przysługuje także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie urnowy ramowej dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Z brzmienia ww. przepisów jednoznacznie wynika, że odwołanie może zostać złożone na każdą podjętą lub zaniechaną czynność, a w niniejszej sprawie odwołujący zarzuca „zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia 4 przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp wynika, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W kontekście terminu złożenia odwołania istotne znaczenie ma fakt, że w dniu 17 maja 2022 r. odwołujący otrzymał informację o wynikach testu, która zawierała odpowiedzi zaznaczone przez osobę przystępującą do testu, odpowiedzi prawidłowe, liczbę punktów uzyskanych w teście oraz liczbę punktów uzyskanych w ramach kryterium oceny ofert. Oznacza, to że już w dniu 17 maja 2022 r, odwołujący uzyskał wiedzę o rzekomym zaniechaniu przyznania punktów w ramach kryterium testu znajomości inwestycji, więc od tego dnia liczony powinien być termin na złożenie odwołania. Podobnie w przypadku zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z powodu rzekomej niejednoznaczności testu, warto zauważyć, że odwołujący w dniu 17 maja 2022 r., uzyskał wiedzę o poprawnych odpowiedziach, które zakwestionował dopiero w odwołaniu złożonym w dniu 5 lipca 2022 r. (dowód: Informacja o wynikach testu z dowodem jej wysłania odwołującemu w dniu 17 maja 2022 r.). Pomimo uzyskanej wiedzy o wyniku testu i przyznaniu punktów w ramach tego kryterium, a także zarzucanej niejednoznaczności testu, odwołujący nie złożył odwołania od tej czynności/zaniechania, więc nie jest możliwe późniejsze kwestionowanie prawidłowości przyznania punktów w ramach tego kryterium. Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, iż odwołujący w dniu 17 maja 2022 roku, otrzymał wynik w odniesieniu do swojego testu, nie otrzymał wyniku dla konkurencyjnego wykonawcy (przystępującego) i wywodzony z tego braku interesu we wniesieniu odwołania na etapie po 17 maja 2022 r., gdyż miałoby to znaczenie w przypadku, gdyby przedmiotem zarzutów odwołania był wynik testu przystępującego. Odwołujący jednak ograniczył zakres zarzutów tylko względem własnego wyniku testu. Odnośnie do zarzutu odwołującego dotyczącego dokonania zmiany treści ofert z uwagi na przeprowadzenie testu znajomości inwestycji po terminie otwarcia ofert, należy stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie tym bardziej należy uznać za złożone po terminie. Informacja o dacie testu, która prawidłowo została wyznaczona po terminie otwarcia ofert, znalazła się w SWZ (rozdział III ust. 4 pkt 1 lit. b ppkt 1 lit. a) opublikowanej w dniu 28 kwietnia 2022 r., zatem od tego terminu odwołujący miał czas na złożenia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jednak tego nie uczynił. Wyznaczenie terminu testu po terminie otwarcia ofert było uzasadnione i nie stanowiło zmiany treści oferty, a jedynie stanowiło 5 jedno z kryteriów oceny, które było znane wykonawcom w chwili opublikowania dokumentów zamówienia. Jednocześnie składając ofertę wykonawcy załączali wykaz osób skierowanych do testu kompetencji, więc prawidłowe było przeprowadzenie testu dla wykonawców już po złożeniu ofert. W ocenie Izby, wszystkie wyżej wskazywane okoliczności sprawy, w sposób bezpośredni potwierdzają, że odwołanie wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu określonego w ustawie (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący przy pierwszej czynności, z której wynikała okoliczność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania, powinien ustalić jaki jest jej zakres i jakie może nieść konsekwencje. Uchybienia po stronie odwołującego, nie mogą następnie stanowić podstawy do wzruszania zawitego terminu na wniesienie odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ............................... 6 …
  • KIO 1198/23uwzględnionowyrok

    Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON

    Odwołujący: Arlen S.A.
    Zamawiający: Skarb Państwa - 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu
    …Sygn. akt: KIO 1198/23 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Renata Tubisz Monika Banaszkiewicz Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 26 maja, 31 lipca 2023 r. oraz 7 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arlen S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. ​z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.B. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Kostrzynie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 oraz 6 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i stwierdza naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arlen S.A. z siedzibą ​w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 6 150 zł 00 gr (sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztów przeprowadzenia dowodu dopuszczonego przez Izbę na wniosek Odwołującego z opinii biegłego A.R., - kwotę 4 305 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta pięć złotych zero groszy) tytułem kosztów przeprowadzenia dopuszczonego przez Izbę z urzędu dowodu z opinii biegłego P.O., - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 879 zł 00 gr (słownie: osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu innych uzasadnionych wydatków poniesionych przez Odwołującego, -kwotę 73 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu kosztów dojazdu, - kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 1 435 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta trzydzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu innych uzasadnionych wydatków poniesionych przez Zamawiającego; 3.2.nakazuje wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Arlen S.A. ​ z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zwrot na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6.150,00 złotych (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych) stanowiącej wynagrodzenie biegłej A.R.; 3.3.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 25.702,00 złote (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy siedemset dwa złote 00/100 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………...………….… …………………………. …………..…………….. Sygn. akt: KIO 1198/23 U ZAS AD N I E N I E 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON” nr referencyjny MA T/59/KU2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 038-110306 w dniu 22 lutego 2023 r. W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Arlen S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej, dalej: O „ dwołujący” wnieśli odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego i zarzucili mu: 1.naruszenie art. 255 ust. 2 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nr MAT/59/KŁ/2023, w sytuacji gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; 2. naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SW Z z 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3 pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania ​z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON; 3. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał prawidłowo braku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania; 4. naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 513 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M.B. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny podczas, gdy cena zaproponowana przez tego Wykonawcę była mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania odpowiednio dla części 1 o 30,16%, 2 o 41,68%, 3 o 44,18%, a 4 o 40,18%, co w konsekwencji doprowadziło do braku możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 8 pzp; 5. naruszenie art. 16 ust 1 pzp w zw. z pkt 16.3 SW Z w zw. z art 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia; 6.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca M.B. sp. z o.o. poświadczył nieprawdę i wprowadził w błąd Zamawiającego co w konsekwencji powinno doprowadzić do jego wykluczenia z udziału ​w postępowaniu. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty, wniósł: 1.na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp o uwzględnienie odwołania w całości; 2. na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit b pzp w zw. z art. 255 ust. 2 pzp o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone ​w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; 3.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii zespołu biegłych z zakresu tekstyliów na okoliczność ustalenia, czy próbki dresów sportowych wzór 503B/MON w wariancie ​II, złożone Zamawiającemu przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. są zgodne ​z wymaganiami technicznymi niniejszego postępowania; 4.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w pkt 4 petitum odwołania; 5.na podstawie art. 557 pzp o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 22 lutego 2023 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 038-110306 ogłoszenie o​ wszczęciu przez Zamawiającego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, tj. dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON. W dniu 9 marca 2023 r. w Warszawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówieni: ARLEN S.A. z siedzibą w Warszawie oraz BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w BielskuBiałej zawarli umowę konsorcjum celem wspólnego wzięcia udziału ​ postępowaniu. W dniu 17 marca 2023 r. Konsorcjum złożyło Zamawiającemu ofertę w ​ przedmiotowym postępowaniu. Konkurencyjna oferta wpłynęła od wykonawcy M.B. sp. z o.o. Były to jedyne oferty, w które wpłynęły do Zamawiającego. Zgodnie z pkt 3.20.2 SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wzoru przedmiotu - próbek 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze. Pismem z dnia 24 marca 2023 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o możliwości udostępnienia na wniosek oferty konkurencji, w tym o​ możliwości zapoznania się ze złożonymi przez nią próbkami dresów w swojej siedzibie, z​ czego Konsorcjum skorzystało. W dniu 30 marca 2023 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło się spotkanie pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego i Konsorcjum, z którego to spotkania sporządzona została notatka służbowa. Na spotkaniu Konsorcjum przedstawiło następujące uwagi do próbek dresów sportowych wzór 503B/MON w wariancie II złożonych przez Wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o.: 1. wymiary sznurka w spodniach (średnica) nie jest zgodna z WDTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej z WOBWSM, 2. nieodpowiednia ilość rządków w dzianinie zasadniczej koloru granatowego, nieodpowiednia elastyczność dzianiny, skład surowcowy dzianiny zasadniczej jest inny niż we wzorze PUiW do produkcji seryjnej, 3. niewłaściwa lamówka- inna niż we wzorze PUiW do produkcji seryjnej, 4. na metce wszytej w dres jest zapis o wykończeniu hydrofobowym, co według Wykonawcy- Konsorcjum wymaga wyjaśnienia, 5. wymiary nogawek dresu oraz podwinięcie dołu nogawek są niewłaściwe. Podczas spotkania Odwołujący wykonał ok. 20 zdjęć próbek dresów sportowych. W dniu 3​ kwietnia 2023 r. Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z pismem, w którym przedstawiło następujące zarzuty: 1.Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) - załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 2.Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej w kolorze granatowym, a w dokumentacji WDTT tablica ​1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa), a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem; 3.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania ​z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 4.Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi ​w dokumentacji W DTT Tablica 9 – spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni – pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra; 5.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne; 6.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego i wewnętrznego ​w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi; 7.Wnosimy o zbadanie laboratoryjne dzianiny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na wymaganą w dokumentacji W DTT liczbę rządków (tablica nr 2 poz. 3). Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT; 8.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 WDTT. ​W związku z powyższym wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego dla dzianiny w kolorze granatowym na skład surowcowy, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty; 9.Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą ma oznaczenie wykończenia hydrofobowego (załącznik nr 5). Zwracamy się z prośbą o ustalenie gdzie została zastosowana hydrofobowość oraz jaką metodą została ona wykonana, a także na podstawie jakiej normy. Po otrzymaniu tej informacji od wykonawcy wnosimy o sprawdzenie laboratoryjne zgodności na deklarowaną hydrofobowość przez M.B. Sp. z o.o.; 10.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny ​o niejednolitych parametrach. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami do SW Z z dnia 9 marca 2023 r., Zamawiający zobowiązał się do oceny przedmiotowych środków dowodowych na tych samych zasadach i​ zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o​ wydanie zaświadczenia wydanego przez Komendanta WOBWSM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą W DTT i wzorem do produkcji seryjnej, wskazując jednocześnie, że przedstawione przez Wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. nie potwierdzają zgodności ze wzorem do produkcji seryjnej posiadanym przez WOBWSM. W dniu 5 kwietnia 2023 r. komisja w składzie mjr mgr J.W. oraz mgr inż. D.T., na podstawie rozkazu dziennego nr 54/23 z dnia 3 kwietnia 2023 r. uznała, że przedstawione do oceny dwa egzemplarze wzoru zakładowego dresu sportowego przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. są zgodne z obowiązującym wzorem PUiW i​ wymaganiami określonymi w WDTT wzoru 503B/MON wariant II. W odpowiedzi na pismo Konsorcjum z 3 kwietnia 2023 r., pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że dokonał ostatecznej weryfikacji zgodności próbek złożonych ​ postępowaniu przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. oraz zaznaczył, że ocena potwierdziła zgodność wzoru zakładowego w dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant II z obowiązującym wzorem PUiW i wymaganiami określonymi ​ W DTT wzór 503B/MON w wariancie II. Podkreślił, że stwierdzenie zgodności wzoru nie oznacza identycznego w odwzorowania wzoru wojskowego. W jego ocenie istotą zgodności jest zachowanie funkcji użytkowych i przeznaczenia wyrobu w całości, jak i w odniesieniu do poszczególnych węzłów konstrukcyjnych, technologii wykonania. W odniesieniu do wyartykułowanych przez Konsorcjum zarzutów, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Ad. 1 - sposób i technologia wykonania jest zgodny z przeznaczeniem wyrobu a zastosowana technologia wykonania nie obniża właściwości użytkowych i jakościowych wyrobu. Ad. 2 - w trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej niemożliwym jest ocenienie składu surowcowego materiału lamówki. Lamowania krawędzi listwy wykonane są w sposób estetyczny, spełniają założoną funkcję użytkową, zabezpieczają w sposób właściwy krawędź elementu. Ad. 3 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności. Sznurek spełnia swoją funkcję i przeznaczenie, nie obniża jakości wyrobu. Ad. 4 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności wymiarowych. Ad. 5 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono różnic w długościach nogawek. Ad. 6 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności. Ad. 7 - świadectwa z badan laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT. Ad. 8 - świadectwa z badan laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT. Ad. 9 - badanie parametru hydrofobowości nie jest wymagane przez WDTT. Ad. 10 - badania laboratoryjne parametrów obydwu dzianin są zgodne z wymaganiami WDTT, nie muszą być identyczne, mogą pochodzić z różnych partii produkcyjnych. Jednocześnie w tym samym dniu (tj. 19 kwietnia 2023 r.) Zamawiający wybrał ofertę M.B. sp. z o.o. jako najkorzystniejszą, odrzucając przy tym ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. W pkt 4 Wniosków komisji przetargowej, Zamawiający wskazał ponadto, iż odstąpiono od wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty MILENA BIS sp. z o.o., która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, gdyż zdaniem Zamawiającego cena oferty nie budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a​ rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że z takim działaniem Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionuje poprawności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, odrzucona powinna zostać również oferta Wykonawcy M.B. sp. z o.o., co zgodnie z art. 255 ust. 2 pzp powinno doprowadzić do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż stwierdzenie zgodności wzoru nie oznacza identycznego odwzorowania wzoru wojskowego, a istotą zgodności jest zachowanie funkcji użytkowych i przeznaczenia wyrobu w całości, jak i w odniesieniu do poszczególnych węzłów konstrukcyjnych, technologii wykonania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny zgodności wzorów nie mógł pominąć istotnych faktów i okoliczności, jakie leżą u​ podstaw sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania zawartymi w W DTT. Zamawiający nie decyduje o tym, jakie parametry będzie posiadał produkt, którego dotyczy dane postępowanie - o tym decyduje instytucja ekspercka. Zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego takie parametry ma prawo określić tylko jedna Instytucja wskazana przez Ministra Obrony Narodowej. Jest nią Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej (WOBWSM) i tylko on ma kompetencje i​ uprawnienia do stworzenia W DTT, a Zamawiający jest zobowiązany ją stosować jako integralny element opisu przedmiotu zamówienia. Wytyczne zawarte w W DTT należy interpretować ściśle, w zasadzie zero-jedynkowo - albo przedstawiony do oceny wzór je spełnia albo nie. Zamawiający ma obowiązek zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami dokonywać zakupów w zakresie umundurowania i wyekwipowania, które spełniają wymogi określone w W DTT. Twierdzenia Zamawiającego o tym, że wystarczy, aby przedmiot zachowywał swoje przeznaczenie i funkcje użytkowe jest w tym stanie faktycznym dalece nieuprawnione. Wszystkie wymagania określone w W DTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe przedmiotu, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników. Nawet minimalne odstępstwo od W DTT powinno zatem prowadzić do uznania, że przedstawiony przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie spełnia wymogów, co ​ konsekwencji powinno spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w w wyroku z dnia 02 marca 2021 r., sygn. akt. KIO 330/21, która stwierdziła: „Przedmiotowe postępowanie obejmuje zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, wobec czego przedmiot zamówienia posiada określoną specyfikę, która uzasadnia postawienie bardzo szczegółowych i rygorystycznych wymagań w porównaniu do zamówień klasycznych (…). Przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny na potrzeby żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także bojowych w skrajnych warunkach klimatycznych. W ocenie Izby słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że nawet drobne z​ punktu widzenia Wykonawcy wady (…) w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy”. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Odwołującego proces oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i​ wzorem Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II przedłożony wraz z ofertą M.B. Sp. z o.o. został przeprowadzony w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny. Stanowisko Odwołującego jest podyktowane tym, że w trakcie dokonywania oceny, a więc procesu, który powinien być przeprowadzony w sposób ciągły, nastąpiła całkowita zmiana składu Komisji oceniającej. Pierwszej oceny dokonywała Komisja w składzie dr inż. A.W. oraz mgr inż. Emilia JaszczurowskaNiedźwiedzka, co zostało udokumentowane w protokole sporządzonym dnia 27 marca 2023 r., a zarejestrowanym przez Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej w dniu 28 marca 2023r. (nr pisma 1302/23). Z treści protokołu wprost wynika, że przedstawiona do oceny próbka oraz załączone do niej dokumenty, budziły pewne wątpliwości Komisji oceniającej lub wymagały uzupełnienia, ​ związku z czym ocena końcowa nie została dokonana, a na protokole znalazł się zapis, że wynik oceny zostanie w podany po weryfikacji uzupełnienia oferty. Do oceny przedłożonej wraz z ofertą próbki przystąpiono ponownie w dniu 5 kwietnia 2023 r., jednakże w zupełnie innym składzie. Zgodnie z treścią Rozkazu dziennego nr 54/2023 z dnia 3 kwietnia 2023r. w związku z​ absencją całej dotychczas powołanej Komisji, została powołana nowa Komisja w składzie: mjr J.W. oraz p. D.T.. Uzupełnione przez wykonawcę M.B. s​ p. z o.o. zostały ocenione przez osoby powołane na potrzeby uzupełnienia dokonywanej oceny, nie uczestniczących w żaden sposób w dotychczas przeprowadzanej ocenie. W opinii Odwołującego, fakt że skład Komisji był zupełnie różny, na każdym z etapów procesu dokonywania oceny tej samej próbki, budzi poważne wątpliwości co do rzetelności i​ poprawności wyciągniętych wniosków. Odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że całkowita zmiana składu komisji prowadzi do błędów w ocenie badanego przedmiotu. Nie sposób dokonywać kontynuacji jakiegoś procesu, bez uprzedniego chociażby niewielkiego udziału w początkowej jego fazie. Odwołujący wskazał na fakt, że pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. zgłosił swoje uwagi i​ zastrzeżenia do próbki dresu wykonanego przez M.B. sp. z o.o., do których Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej odniósł się w sposób bardzo lakoniczny, zupełnie ignorując jego zarzuty. W przypadku, kiedy wyraźnie zostaje wskazane, że użyte do produkcji ocenianej próbki dzianiny są niezgodne z dokumentacją techniczno-technologiczną nie sposób mówić o rzetelnej i prawidłowej ocenie przez Komisję, kiedy ​ odpowiedzi zostaje wskazane, że zbadanie tego konkretnego parametru tj. składu surowcowego jest niemożliwe w w trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej. Zgodnie ​z zapisami wyjaśnień treści SW Z z dnia 9 marca 2023 r. „ocena próbek będzie dokonywana na tych samych zasadach i zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o wydane zaświadczenia wydanego przez Komendanta W OBW SM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obwiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem do produkcji seryjnej”. ​W związku z powyższym, Komisja w przypadku wątpliwości miała możliwość, a zdaniem Konsorcjum nawet obowiązek przeprowadzić badania sprawdzające dla wykorzystanych przy produkcji dzianin, co wprost wynika z obowiązującej „Instrukcji oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z W DTT (i wzorami) PUiW do produkcji seryjnej lub W TU”, w której w rozdziale III pkt 9 ppkt 1 W OBW SM zastrzega sobie prawo do przedłużenia czasu realizacji procesu oceny zgodności do 5 dni roboczych – w przypadku konieczności przeprowadzenia badań laboratoryjnych w celu potwierdzenia przedstawionych przez Wykonawcę/Dostawcę wyników badań laboratoryjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedłożone wraz z próbką do oceny świadectwa z badań laboratoryjnych są sporządzone w bardzo rozległym czasie tj. niemalże 5 miesięcy. Pierwsze przekazanie próbek do laboratorium miały miejsce jeszcze w listopadzie 2022 r. (świadectwo z​ badań nr BL-ME 680.1/2022/G/A), a ostatnie badania są wykonane na próbkach dostarczonych do laboratorium dnia 15 marca 2023 r. (świadectwo z badań nr BL-AI 143/232/2023/A). W ocenie Odwołującego istnieje duże prawdopodobieństwo, że przedłożone do badań w tak długim okresie czasu próbki materiałów mogły pochodzić z różnych partii dzianin. Co dodatkowo powinno sugerować konieczność przeprowadzenia kontrolnych badań laboratoryjnych. W ocenie Odwołującego wątpliwości budzi prawdziwość informacji ze świadectwa z badań n​ r BL-AI 143/232/2023/A z dnia 17 marca 2023 r. wystawianego przez Łódzki Instytut Technologiczny Łukasiewicz. Świadectwo przedstawia wyniki badania Wartości współrzędnych barwy CIELAB dla próbki dzianiny odzieżowej art. 8551, kolor 01258, partia 161 nr sztuki 90078 Producenta Biruna. Z treści przywołanego świadectwa wynika, że laboratorium otrzymało próbkę do badania 15 marca 2023 r. i tego samego dnia zostało przeprowadzone badania. Warunkiem badania jest aklimatyzacja próbki (jak wynika z treści świadectwa miała ona miejsce). W ocenie Odwołującego, trudno jest przeprowadzić badanie ​ dniu otrzymania próbki z zachowaniem okresu aklimatyzacji. Bazując na własnym doświadczeniu Odwołujący uważa, w że okres aklimatyzacji powinien trwać minimum 12 godzin, w związku termin wykonania badań jest niemalże niemożliwy. Odwołujący wskazał, że w związku z zaakceptowaniem przez Komisję przetargową w dniu 2​ 7 marca 2023 r. w składzie: dr inż. A.W. i mgr inż. Emilia Jaszczurowska-Niedźwiecka oraz w dniu 5 kwietnia 2023 w składzie: mjr mgr J.W. oraz mgr inż. D.T. wzoru dresu sportowego Wzór 503B/MON Wariant II prezentowanego przez firmę M.B. sp. z o.o., który w fachowej ocenie Konsorcjum nie jest zgodny z​ parametrami przedmiotu zamówienia przedstawionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną o numerze sprawy MAT/59/KŁ/2023. Odwołujący uważał, iż został potraktowany w sposób niesprawiedliwy, w momencie, gdy Zamawiający pozytywnie ocenił dres sportowy wzór 503B/MON wariant II, prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. W fachowej ocenie Odwołującego jako specjalisty w swojej dziedzinie zaprezentowany dres sportowy wzór 503B/MON wariant II, prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. rażąco odbiega od założeń określonych parametrami przedmiotu zamówienia przedstawionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną o numerze sprawy MAT/59/KŁ/2023. W ocenie Konsorcjum dres sportowy wzór 503B/MON wariant II prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. nie jest zgodnie wykonany z dokumentacją WDTT/503B/MON dla wzoru 503B/MON wariant II. Ponadto prezentowany przez M.B. Sp. z o.o. wzór dresu sportowego Wzór 503B/MON został wykonany w sposób niezgodny ze sztuką i posiadał wady produkcyjne ​ postaci różnicy długości nogawek - różnica ta wynosi 3 cm. Rozbieżności te znacząco wpływają na koszt produkcji w przedmiotu zamówienia, co w związku z charakterem sprawy jest rażącym przejawem nieuczciwego traktowania wpływającego w sposób bezpośredni na jeden z​ najważniejszych aspektów sprawy. W związku z powyższym na podstawie art. 513 ust. 2​ oraz art 16 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 16.3.2 oraz 16.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia 4​ Regionalna Baza Logistyczna nr MAT/59/KŁ/2023, oraz art. 32 pkt 2 Konstytucji RP wykonawca Konsorcjum wskazało, że składa odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 2​ 7 marca 2023 na podstawie ww. przepisów, w toku postępowania wnioskując o powołania zespołu biegłych którzy mieliby za zadanie odpowiedzieć na pytania: 1. „Czy wzór dresu 503B/MON wariant II przedstawiony przez wykonawcę MILENA BIS sp. z​ o.o. jest zgodny z wytycznymi zamówienia publicznego?”, 2. „Czy ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze mogą powodować obniżenie kosztów produkcji a w efekcie ceny?” 3. „Jeżeli ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze dresu 503B/MON wariant. II miały wpływ na obniżenie kosztów produkcji to jak duży?” 4. „Czy ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze dresu 503B/MON wariant II mogą mieć wpływ na obniżenie właściwości użytkowych?” 5. „Czy skład komisji badającej zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę Milena-Bis był właściwy pod względem ilości członków komisji badającej przedmiot przetargu?” 6. „Czy komisja badająca zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę MILENA BIS sp. z o.o. posiadała odpowiednie kompetencję do przeprowadzenia takiego badania?” 7. „Czy komisja badająca zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę MILENA BIS sp. z o.o. w sposób organoleptyczny zrobiła to w sposób właściwy i zgodny ze sztuką oceny wzorów tekstylnych?” Odwołujący podkreślił, że wykonawca – M.B. Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowy środek dowodowy - informacje z Krajowego Rejestru Karnego w postaci czterech skanów dokumentów (1-zapytanie o udzielenie informacji o​ podmiocie zbiorowym MILENA BIS Sp. z o.o., 2-zapytanie o udzielenie informacji o osobie – G.J., 3-zapytanie o udzielenie informacji o osobie–G.M., 4​ - zapytanie o udzielenie informacji o osobie – C.A.), z których zaledwie zapytanie dotyczące Pani C. zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem przez prokurenta - Panią.M.. Zgodnie z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2021 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (par. 7 ust 2): „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.” Zgodnie z brzmieniem ww. rozporządzenia każda z Informacji z Krajowego Rejestru Karnego (jako odrębny dokument) powinna zostać opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca MILENA BIS Sp. z o.o. powinien zostać zatem wykluczony z przedmiotowego postępowania ze względu na brak uzupełnienia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w sposób prawidłowy. Zgodnie z art. 116 ust. 2 pzp „oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”. Odwołujący wskazał, że wykonawca M.B. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu we wszystkich czterech częściach zamówienia deklaruje, że jest małym przedsiębiorstwem, co oznacza że średniorocznie zatrudnia mniej niż 50 osób. Należy zaznaczyć, że ten sam wykonawca równocześnie złożył ofertę, której cena jest najniższa w postępowaniu MAT/277/KŁ/2022, prowadzonym również przez tego samego Zamawiającego dotyczącym „Dostawy przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania: koszulek polowych wzór 304A/MON” (dla wszystkich pięciu części zamówienia). Jeśli w postępowaniu MAT/277/KŁ/2022 oferta M.B. Sp. z o.o. zostanie wybrana jako najkorzystniejsza będą oni zobowiązani do wykonania w bieżącym roku (najpóźniej do 30 listopada) maksymalnie 165.300,00 sztuk koszulek polowych 304A/MON. ​ przedmiotowym postępowaniu, jeśli M.B. Sp. z o.o. podpisze umowę W z​ Zamawiającym, będzie zobowiązana do wykonania w bieżącym roku (najpóźniej do 3​ 0 listopada) 99.200,00 sztuk dresów sportowych 503B/MON. Według Odwołującego mniej niż 50 osób nie jest w stanie wykonać dwóch tak dużych kontraktów, co narazi Zamawiającego na ryzyko nienależytego wykonania umowy, ewentualnie dodatkowe koszty w postępowaniu sądowym w przypadku dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania umowy. Odwołujący podniósł, że M.B. Sp. z o.o. w toku postępowania uzupełniła dokumenty, m.in. o oświadczenie dostawcy dzianiny – Fabryki Wyrobów Runowych BIRUNA S.A., która deklaruje, że przekazała firmie M.B. Sp. z o.o. 1 września 2022 r. bezpłatną próbkę ​w celu wykonania badań laboratoryjnych potwierdzających zgodność z wymaganiami. Ze względu na istotny interes prawny Fabryki Wyrobów Runowych BIRUNA S.A. w pozyskaniu zamówienia przez M.B. Sp. z o.o. (sprzedaż dzianiny) mogącą prowadzić do poświadczenia nieprawdy we wspomnianym oświadczeniu z 30 marca 2023 r. wniósł o​ przedstawienie dowodów wydania 10 m dzianiny art. 8551, kolor 01215, partia 1504, n​ r sztuki 92230/21-01 w Fabryce Wyrobów Runowych BIRUNA S.A. oraz dowodu jej przyjęcia ​ M.B. Sp. z o.o. (w szczególności listy przewozowe, W Z, PZ). Zgodnie z fachową oceną Konsorcjum, wykonawca M.B. w sp. z o.o. złożyła również niezgodne z przedstawionymi dzianinami świadectwa jakości. Podczas organoleptycznej oceny dresu sportowego wzór 503B/MON wariant II prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. przedstawiciele Odwołującego ustalili brak zgodności w deklarowanej ilości rzędów na 1 cm2 ​ dzianinie granatowej między deklarowaną w świadectwie jakości nr BL-ME 680.1/2022/G/A wartością a stanem w faktycznym. Odwołujący podniósł, iż zawodowo zajmuje się dzianinami tego rodzaju od 2018 r., a od 2019 r. szyje zamówienia rządowe na analogiczny dres sportowy wzór 503A/MON, w związku z czym posiada wiedzę i doświadczenie, aby podczas zapoznania się z wzorem M.B. sp. z o.o. w siedzibie Zamawiającego potrafi wizualnie ocenić, że dzianina zaprezentowana przez M.B. sp. z o.o. nie jest zgodna z wymaganiami WDTT. Ponadto Wykonawca M.B. sp. z o.o. oznaczył na metce prezentowany dres sportowy wzór 503B/MON Wariant II jako produkt wykończony z uszlachetnieniem hydrofobowym. Podczas badania jakości uszlachetnienia hydrofobowego przez Odwołującego jego przedstawiciele zgodnie z fachową wiedzą ustalili, iż prezentowany produkt nie posiada takiego wykończenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zbadanie tego faktu przez grupę biegłych, która miałaby na celu ustalić: 8.„Czy wzór dresu sportowego wzór 503B/MON wariant. II przedstawiony przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. posiada deklarowane na metce uszlachetnienie hydrofobowe?”, 9.„Czy brak deklarowanego uszlachetnienia hydrofobowego dresu sportowego wzór 503B/MON wariant II przedstawionego przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o., mimo jego deklaracji ma wpływ na cenę?” 10.„Czy dzianina we wzorze dresu sportowego WZÓR 503B/MON wariant ​II przedstawionego przez wykonawcę Milena-Bis jest zgodna z dołączonym do niej świadectwem jakości nr BL-ME 680.1/2022/G/A?” Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż cena zaproponowana przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie jest rażąco niska i to w stopniu oczywistym, wobec czego zaniechano wezwania wykonawcy do jej wyjaśnienia. W toku postępowania Zamawiający nie uzasadnił, skąd wywodzi przesłankę „oczywistości” i to w sytuacji gdy różnica pomiędzy ceną ofertową a szacowaną wartością zamówienia wynosiła w niektórych częściach prawie 45%. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., KIO 52/23). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 11 maja 2023 r. wniósł o: I.odrzucenie odwołania w całości; II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego - w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy (w czasie posiedzenia), w szczególności wynagrodzenia jednego profesjonalnego pełnomocnika (§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania); lub w przypadku nie odnalezienia podstaw przez Izbę ku odrzuceniu odwołania o: I.oddalenie odwołania w całości; II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego - w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy (w czasie posiedzenia), w szczególności wynagrodzenia jednego profesjonalnego pełnomocnika (§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania). Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania wskazanych w piśmie na fakty związane z brakiem zasadności twierdzeń i argumentacji odwołującego, w tym o przesłuchanie świadka z zeznań świadka dr inż. Anny Więzowskiej na fakty związane ze zgodnością oferty M.B. sp. z o.o. z wymaganiami stawianymi przedmiotowi zamówienia, w tym w szczególności na fakty wskazane w odpowiedzi na odwołanie, odmówienie przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z​ opinii biegłego (oddalenie wniosku dowodowego), ponieważ został złożony wyłącznie dla wywołania zwłoki w postępowaniu oraz dotyczy okoliczności wszechstronnie rozstrzygniętych w toku postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez specjalnie ku temu powołany zespół oraz okoliczności dodatkowo wyjaśnionych w odpowiedzi na odwołanie. W uzasadnieniu pisma z 11 maja 2023 r., w odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że odwołanie wniesione przez Konsorcjum winno podlegać odrzuceniu z uwagi wniesienie go przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 Pzp). Zamawiający wskazał, że w aktualnym stanie rzeczy odwołujący jest podmiotem określanym w doktrynie mianem wykonawcy, który „brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona” (D. Grześkowiak-Stojek, Komentarz do art. 528 PZP [w:] M. Jaworowska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el., 2022). Zgodnie bowiem z czynnością Zamawiającego z dnia 1​ 9 kwietnia 2023 r., o której Odwołujący został poinformowany w dniu 19 kwietnia 2023 r., doszło do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dowód: - pismo z dnia 19 kwietnia 2023 r. - Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, - historia korespondencji z Odwołującym (pzpsmart). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że co istotne w aktualnym stanie sprawy, t​ o okoliczność, że Konsorcjum nie zaskarżało do Izby czynności odrzucenia oferty i aktualnie możliwość takiego zaskarżenia upadła z uwagi na upływ terminu ku temu. Samo zaś rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwołanie nie może zostać pod żadnym pozorem uznane za dotyczące czynności odrzucenia oferty, gdyż Odwołujący wyraźnie wskazał, że „nie kwestionuje poprawności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego” (str. 9 odwołania). Zgodnie zaś z przywoływanym w doktrynie stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „odwołujący utraci status wykonawcy w przypadku, gdy upłynie termin na wniesienie skargi na orzeczenie KIO (...)" (KIO 330/20 za: D. Grześkowiak- Stojek, Komentarz do art. 528 Pzp [w:] M. Jaworowska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el., 2022). ​W kontekście powyższego Zamawiający wskazał, że legitymacja czynna Odwołującego musi być rozpatrywana w kontekście aktualnego etapu postępowania, a nie dawnego układu podmiotowego postępowania w sprawie udzielenie zamówienia publicznego. Wyraźnie wskazuje się bowiem, że „Przez nieuprawniony w rozumieniu art. 528 pkt 2 p.z.p. należy rozumieć przede wszystkim podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym wnosi środek ochrony prawnej” (​ J. Jerzykowski, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el, 2021; vide: P. Wójcik, Komentarz do art. 528 [w:] A. Gawrońska-Barań i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023). Zamawiający wyjaśnił także, w kontekście powyższej argumentacji, że jej istota wyklucza możliwość sanowania braku legitymacji rzekomym posiadaniem interesu prawnego i tym, że Konsorcjum zamierza się ubiegać o udział w nowo rozpisanym postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że choć faktycznie przywołane przez Odwołującego orzeczenie Izby wskazuje na możliwość dążenia do wykluczenia przez Wykonawcę wszystkich innych podmiotów biorących w postępowaniu, to w orzeczeniu tym wyraźnie się wskazuje, że wykonawca posiada interes tak długo, jak długo ubiega się o udzielenie danego zamówienia (KIO 74/18, Legalis nr 1761590). Aktualnie zaś, jak zostało wyjaśnione w powyższym, Konsorcjum nie ma statusu podmiotu ubiegającego się o zamówienie. Podważając interes prawny Odwołującego, Zamawiający zaznaczył także, że nie można założyć, że Konsorcjum będzie się ubiegało o​ zamówienie w nowym postępowaniu, gdyż brak jest przesłanek aby z pewnością twierdzić, że takie postępowanie byłoby przez Zamawiającego rozpisywane. Biorąc pod uwagę powyższe oraz okoliczność, że wydając orzeczenie Izba bierze pod uwagę okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na moment zamknięcia rozprawy, odwołanie Konsorcjum powinno zostać przede wszystkim w całości odrzucone. W odniesieniu do podstawy oddalenia odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu, w którym został wykorzystany procedowany środek ochrony prawnej, przedmiotem zamówienia był nowy wzór dresu sportowego o oznaczeniu 503B/MON, który powinien zostać wykonany zgodnie z regulacjami Wojskowej Dokumentacji TechnicznoTechnologicznej (W DTT), stanowiącej załącznik nr 7 do projektowanych postanowień umowy. Niniejsza dokumentacja W DTT została zatwierdzona i wprowadzona jako obowiązująca w Resorcie Obrony Narodowej w dniu 30.01.2023 r. Celem wprowadzenia nowej, zmodyfikowanej ​ stosunku do dokumentacji na dres sportowy wzór 503A/MON było wprowadzenie zmian konstrukcyjno-materiałowych w umożliwiających zastosowanie innych materiałów w miejsce tych, które stały się trudno dostępne (laminat we wzorze 503A/MON) ze względu na fakt, że dystrybutorzy materiałów zdobyli dominującą pozycję na rynku, przez co dostęp do laminatu dla niektórych wykonawców stał się utrudniony i nienaturalnie wzrosły ceny produktu gotowego. Zamawiający nabrał przekonania, że wprowadzenie nowego wzoru dresu sportowego według wzoru 503B/MON przyczyni się do ochrony uczciwej konkurencji, ułatwienia dostępu do zamówień publicznych większemu gronu wykonawców i pozyskania przedmiotu o oczekiwanych właściwościach funkcjonalno-użytkowych wymaganych dla dresu sportowego. Zamawiający wskazał, że w celu zapoznania wykonawców z wymaganiami nowej W DTT, poznania możliwości produkcyjnych i technologicznych w zakresie produkcji przedmiotu, zdolności do realizacji dostaw oraz sprawnego przeprowadzenia postępowania przetargowego na dres sportowy wzór 503B/MON, Zamawiający przeprowadził przed wszczęciem postępowania wstępne konsultacje rynkowe, w których udział wziął również Odwołujący. Ze względu na fakt, że upływ czasu pomiędzy wprowadzeniem nowej W DTT dla dresu sportowego wzór 503B/MON, a wszczęciem postępowania (koniec lutego 2023 roku) był krótki i uniemożliwiał uzyskanie stosownego Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (WOBWSM) o​ posiadaniu wzoru zakładowego zgodnego z W DTT i wzorem do produkcji seryjnej, Zamawiający zadecydował, że jako przedmiotowy środek dowodowy wykonawcy wraz z​ ofertą zobowiązani będą do złożenia dwóch egzemplarzy próbek dresu sportowego wzór 503B/MON. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu takie przedmiotowe środki dowodowe złożyli, a​ Zamawiający oceniał je na zgodność z dokumentacją przy pomocy zespołu ekspertów z​ WOBWSM, powołanych do Komisji Przetargowej na zasadach wynikających z art. 53 do 56 Pzp. Dowód: - wyciągi z rozkazu Dziennego Komendanta ws. powołania składu komisji przetargowej w postępowaniu. Niemożliwość uwzględnienia odwołania w uwagi na wadliwość wniosków odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie nie może być uwzględnione, gdyż nie wyraża kompletnych i prawidłowych wniosków. W petitum wniesionego środka ochrony prawnej Konsorcjum wniosło o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Prawnie niedopuszczalne jest zaś unieważnienie postępowania w sytuacji braku odrzucenia wszystkich ofert. W tym zaś zakresie brak jest sformułowania w petitum odwołania stosownego wniosku o zaniechanie wyboru M.B. sp. z o.o. i odrzucenie oferty złożonej przez ten podmiot (vide: str. 1-5 odwołania). Zarzut niewłaściwej oceny wymagań dokumentacji W DTT oraz braku odrzucenia oferty MILENA BIS sp. z o.o. z uwagi na niespełnienie wymagań jakościowych (ocenianych ​ oparciu o próbki złożone przez Wykonawcę MILENA BIS SP. z o.o.) w Zamawiający wskazał, że Dokumentacja W DTT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, dopuszcza różne sposoby wykonania (warianty) tego samego elementu dres i nie zawsze wykonany przedmiot zamówienia musi się zgadzać „zero-jedynkowo” ze wzorem do produkcji seryjnej dostępnym w WOBWSM (wykonanym w wariancie I). Zamawiający zwrócił uwagę, że celem żądania próbek ofertowych było potwierdzenie umiejętności wykonawcy do wyprodukowania przedmiotu zamówienia, jednakże skoro dokumentacja zawiera możliwość wykonania przedmiotu na różne sposoby (np. zastępczy materiał, inne szycie, inne wykończenie itp.,) to naturalnym jest, że mogą występować różnice pomiędzy próbką, a wzorem do produkcji seryjnej - o ile będą dopuszczone treścią dokumentacji. Odwołujący błędnie takiego podejścia do oceny nie dopuszcza, wobec czego sformułował w swoim Odwołaniu zarzuty niezgodności próbek złożonych przez Wykonawcę M.B. Sp. z o.o. ze wzorem zatwierdzonym do produkcji seryjnej, pomimo wcześniejszych wyczerpujących wyjaśnień złożonych mu przez Zamawiającego w dniu 19.04.2023 r. Dowód: - W DTT na fakt określenia wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia przez dopuszczenie różnych wariantów tego przedmiotu, które będą równoważne pod względem ich dopuszczalność; - pismo z dnia z dnia 19.04.2023 r. wyjaśnienia; - zeznania świadka dr inż. A.W.. W kontekście powyższego, Zamawiający wskazał, że chybione są argumenty Odwołującego odnoszące się do porównania sytuacji rozpatrywanego postępowania do postępowań z​ dziedziny bezpieczeństwa i obronności. Chybione były więc także przywołanie w niniejszej sprawie wyroku KIO 330/21 (str. 10 odwołania). Zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie prowadzone jest jako zamówienie klasyczne, powyżej progów unijnych a sam przedmiot, pomimo że określony dokumentacją resortową, nie znajduje się na żadnej z list uzbrojenia wymienionych w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i​ Technologii z dnia 2 grudnia 2021 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, na obrót którym jest wymagane zezwolenie. Wobec tego oczekiwania Odwołującego co do traktowania przedmiotu zamówienia - dresu sportowego (przedmiotu dość powszechnego, nie przeznaczonego do użytkowania w warunkach bojowych, nie składającego się z elementów których awaryjność mogłaby zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy) jako są znacznie wyolbrzymione i nieadekwatne. Dowód: - WDTT. Zamawiający wyjaśnił, że podstawą wykonania wzoru do produkcji seryjnej, próbek oraz przedmiotu umowy jest zawsze dokumentacja techniczna (Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna „W DTT”), która w precyzyjny sposób określa sposób wykonania przedmiotu i ewentualną swobodę wykonawców do stosowania rozwiązań materiałowych i​ technologicznych przy produkcji przedmiotu. W ten sam sposób Zamawiający, jak i również inne instytucje dokonujące odbioru dostaw oceniają jakość wyrobu. Sposób oceny jest faktycznie, jak podniósł Odwołujący, zerojedynkowy, ale w zakresie dopuszczonym dokumentacją - co oznacza, że sama dokumentacja może zawierać wskazanie, że więcej niż jeden sposób działania/efekt, będzie prowadził do oceny pozytywnej (stosując nomenklaturę Odwołującego - do oceny „jeden”). Zamawiający wskazał, że przedstawiciele W OBW SM dokonali badania próbek na etapie oceny ofert. W związku ze stwierdzeniem braku niektórych wymaganych dokumentów wezwano oferentów do ich uzupełnienia. Po ich otrzymaniu dokonano końcowej weryfikacji oceny ofert i stwierdzono zgodność przedmiotowych środków dowodowych w wymaganiami Zamawiającego. Oczekiwania Odwołującego, że elementy będą „identyczne” ze wzorem są niewłaściwe. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone przez pracowników W OBW SM, będących członkami Komisji Przetargowej. Badanie sposobu wykonania próbek, ich obmiary, ocena organoleptyczna i ostateczny wybór nie przesądzają, że przedmiot później dostarczany w wyniku umowy musi być identyczny z próbką - przedmiot ostatecznie objęty dostawą musi mieścić się w marginesach tolerancji określonych w WDTT. Odnosząc się do konkretnych rzekomych niezgodności wskazanych przez Odwołującego, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko zaprzeczające argumentacji Konsorcjum. 1)Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) - załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi/Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny. Zamawiający podtrzymuje słuszność swojej decyzji i uważa, że sposób i technologia wykonania przedmiotu zamówienia jest zgodna z przeznaczeniem wyrobu a zastosowana technologia wykonania nie obniża właściwości użytkowych i jakościowych wyrobu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 2)Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o. o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej, a w dokumentacji W DTT tablica 1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa) a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem. W trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej niemożliwym jest ocenienie składu surowcowego materiału lamówki. Lamowania krawędzi listwy wykonane są w sposób estetyczny, spełniają założoną funkcję użytkową, zabezpieczają w sposób właściwy krawędź elementu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 3)We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z​ Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny. Na podstawie oceny przedmiotu i wymagań dokumentacji W DTT nie stwierdzono niezgodności. Sznurek spełnia swoją funkcję i przeznaczenie, nie obniża jakości wyrobu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 4)Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o. o. wraz ​z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi w dokumentacji W DTT Tablica 9 - spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni - pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra. Zamawiający uważa, że badania i ocena zostały przeprowadzone zgodnie z zasadami i​ w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności wymiarowych, które zarzuca Odwołujący. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 5)We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o. o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne. W trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono różnic w długościach nogawek, które byłyby niedopuszczalne lub nie mieściły się w granicach tolerancji wymiarowej. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z WDTT (​ i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 6)We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego ​i wewnętrznego w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego ​i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi. W trakcie dokonywania ocen przedmiotów nie stwierdzono niezgodności. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 7)Dzianina granatowa, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. Sp. z o.o. nie spełnia wymagań dokumentacji WDTT w zakresie liczby rządków (tablica nr 2 poz. 3). ​Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT. Materiał należy uznać za prawidłowy, ponieważ świadectwa z badań laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT i zamawiający nie ma podstaw do podważania ich wiarygodności. Dowód: - WDTT; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - świadectwa badań dołączone do oferty, - zeznania świadka dr inż. A.W.; 8)We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 W DTT. Naszym zdaniem zachodzi duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty. Materiał należy uznać za prawidłowy, ponieważ świadectwa z badań laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami W DTT i zamawiający nie ma podstaw do podważania ich wiarygodności a także oświadczeń Wykonawcy składanych na tym etapie postępowania. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności hydrofobowego (załącznik nr 5), które naszym zdaniem jest informacją nieprawdziwą i wprowadza wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 9)Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o. o. ma oznaczenie wykończenia Zamawiającego w błąd, co jest doświadczalnie łatwe do sprawdzenia. Zamawiający stwierdza, że badanie parametru hydrofobowości nie jest wymagane przez W DTT, nie podlega ocenie i z tego powodu zarzut nie powinien być rozpatrywany. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r.; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r, - zeznania świadka dr inż. A.W.. 10)MILENA BIS sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, ​a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to różne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od rożnych producentów lub są to dzianiny o niejednolitych parametrach. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i uważał, że badania laboratoryjne parametrów obydwu dzianin są zgodne z wymaganiami WDTT, nie muszą być identyczne, mogą pochodzić z różnych partii produkcyjnych. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut dokonania oceny dwukrotnie, za każdym razem przez inny skład zespołu powołany z​ pracowników instytucji eksperckiej - WOBWSM co rzekomo skutkowało nierzetelną i​ nieprofesjonalną oceną. Zamawiający wyjaśnił, że członkowie zespołu: 1) dr inż. A.W. i mgr inż. E.J.; 2) mjr J.W. i p. D.T. są wieloletnimi, doświadczonymi i posiadającymi wysokie kwalifikacje, którzy na co dzień zajmują się wydawaniem świadectw zgodności wyrobu ze wzorem zakładowym posiadanym przez W OBW SM. Ci sami pracownicy brali udział, z ramienia W OBW SM, przy wydawaniu zaświadczeń dla innych wykonawców m.in. Odwołującego i do tej pory nie zgłaszano negatywnych uwag co do ich kompetencji i sposobu pracy. Dla oceny próbek zmiana składów zespołów nie miała negatywnego wpływu na wynik oceny a wręcz skutkowała tym, że w ten sposób wyeliminowano ewentualne błędy, bądź przeoczenia, jakie mogłyby się przytrafić któremuś z członków Komisji podczas oceny próbek. Obydwa zespoły w każdym przypadku były powoływane do składu Komisji Przetargowej ​ prawidłowy sposób, działały na rzecz Zamawiającego. w Jednocześnie brak jest regulacji prawnych wykluczających możliwość zmiany składu zespołu Dowód: - wyciągi z rozkazu Dziennego Komendanta ws. powołania składu komisji przetargowej ​ postępowaniu; w - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut niezgodności tkaniny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. Sp. z o.o. wraz z ofertą, z tablica nr 2 DOZ. 3 WDT-T w zakresie ilości rządków. Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i​ tu Zamawiający nie dopatruje się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDT-T. w Dowód: - świadectwa badań dołączane do oferty; - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut złożenia przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. wzorów, w których metka zawierała oznaczenie wykończenia hydrofobowego. Zamawiający wskazał, że dokumentacja W DTT nie określała, aby przedmiot zamówienia posiadał wykończenie hydrofobowe więc ten parametr nie był oceniany ani istotny z punktu widzenia spełnienia minimalnych własności funkcjonalna - użytkowych przedmiotu. W tej sytuacji ten parametr stanowi element dodatkowych właściwości przedmiotu, których Zamawiający nie bada, nie punktuje i nie ocenia. Dowód: - WDTT. Zarzut dotyczący ustalenia przez Odwołującego, że we wzorach złożonych przez Wykonawcę M.B. Sp. z o.o. dzianina granatowa ma inna sprężystość niż w zatwierdzonym PUiW co rodzi podejrzenia, że zastosowany elastan ma inny skład, niż w tablicy nr 2 WDTT, Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatrzył się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie, jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Dowód: - świadectwa badań dołączane do oferty. Zarzut dotyczący przedstawienia wraz z próbka przez MILENA BIS sp. z o.o. świadectwa badań laboratoryjnych wykonanych 5 miesięcy przed wykonaniem próbek. Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatruje się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Zamawiający wskazał, że mając na uwadze samą istotę i cel żądania takich dokumentów, uwagi Odwołującego nic nie wnosiły do sprawy, gdyż niezależnie od rozciągłości czasowej pomiędzy wynikami badań a przedłożeniem próbek Wykonawca i tak wykazał się umiejętnością pozyskania właściwego materiału (certyfikowanego) i uszyciem z nich pożądanych wzorów. Skoro był zdolny to takich działań pół roku temu to oznacza, że będzie potrafił spełnić warunki w przyszłości. Jednocześnie w toku postępowania nie przewidziano okresu przez jaki świadectwa badań zachowują ważność (a więc jak długo można się na nie powoływać po ich wykonaniu). Zarzut oparty o twierdzenie odwołującego, że świadectwo badań BL-AI 143/232/2023/A z​ 17.03.2023 r. wystawione przez Łódzki Instytut Technologiczny Łukasiewicz zostało sporządzone w wyniku nieprawidłowego badania tj. bez aklimatyzacji próbki. Jako podstawę nieprawidłowego badania próbki - poddawania jej procesowi aklimatyzacji Odwołujący wskazał własne doświadczenia bez powołania się na żadne przepisy, które miałyby być dla Zamawiającego podstawą do zakwestionowania złożonych przez Wykonawcę dowodów w postępowaniu (brak jest regulacji lub norm wymuszających aklimatyzację próbek). W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatrzył się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. Dowód: - zeznania świadka dr inż. A.W. Zarzut dotyczący oceny Odwołującego co do tego, że zespół składający się z członków Komisji Przetargowej niewłaściwie ocenił złożone przez Wykonawcę M.B.. z o.o. próbki przedmiotu zamówienia nie wskazując, że zostały wykonane niezgodnie ze sztuka i posiadam wady produkcyjne (różnice w długości nogawek) co może mieć wpływ na koszt produkcji. Zamawiający wskazuje na wstępie, że próbki były badane (mierzone) przez członków Komisji Przetargowej i w tym zakresie nie stwierdzono odstępstw od regulacji określonych w WDTT dla wzoru 503B/MON. Dowód: - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r.; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r.; - zeznania świadka dr inż. A.W.. Twierdzenie, że różnice w długości nogawek spodni wynoszące 3 cm mogą wpłynąć na koszt produkcji jest bezpodstawne, ponieważ W DTT nie przewiduje tak dużych odstępstw - dopuszczalna tolerancja wymiarów wynosi 1,5 cm. Wartość odstępstw (tolerancja wymiarów) jest znana wykonawcom od samego początku wobec czego każdy z nich kalkulując swoją ofertę uwzględnia zużycie materiału przez co działa w warunkach z góry określonych i​ niezmiennych nie zezwalających na jakikolwiek odstępstwa prowadzące do uzyskania z tego tytułu nieuprawnionych korzyści finansowych poza tym każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Zarzut braku wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 okt 1 PZP Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. ze względu na fakt nieprawidłowego złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. zaświadczeń z KRK dla: podmiot zbiorowy MILENA BIS sp. z o.o. G.J., G.M., C.A. jako nieprawidłowo złożonych a mianowicie podpisanych za zgodność z oryginałem tylko za: C.A. Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2023 r. przesłał wykonawcy M.B. Sp. z o.o. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wykazem. Dowód: - pismo z dnia 13 kwietnia 2023r. na fakt wezwania M.B. Sp. z o.o. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, poprzez przyjęty środek komunikacji elektronicznej wykonawca przesłał spakowany plik w formacie „zip" zawierający 4 pliki - każdy z grupy żądanych dokumentów. Każdy z tych plików został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: - zrzut ekranu z platformy zakupowej. Dokument zawierający informacje z KRK, zdaniem Odwołującego nieprawidłowy, to cyfrowe odwzorowanie 4 informacji z KRK (skan w formacie pdf) gdzie na końcu 4 strony tego dokumentu widnieje sygnatura podpisu elektronicznego osoby uprawnionej: M.G.. Zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości podpisania tego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co potwierdza pozytywny raport z weryfikacji kolejno wszystkich 4​ plików - dokumentów przekazanych jako spakowany plik o nazwie „PLATFORMA.zip”. Dowód: - Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji Zamawiający nie przyznał w tej sytuacji racji Odwołującemu ponieważ uważał, że wszystkie cztery informacje z KRK zostały prawidłowo przekazane i podpisane, natomiast spełnienie żądania Odwołującego w tym zakresie (każda informacja z KRK podpisana osobno) byłoby działaniem nadmiernie formalnym, niespotykanym i niestosowanym dotychczas w obszarze zamówień publicznych. Gdyby istniał jakikolwiek wymóg, to przede wszystkim narzędzia do składania podpisów kwalifikowanych na wielostronicowych dokumentach albo nie zezwalałyby na taką operację bądź też umieszczały sygnaturę podpisu elektronicznego na każdej stronie skanu podpisywanego dokumentu. W tej kwestii zarzut Odwołującego nie znajduje poparcia w obowiązujących przepisach. Zarzut niewłaściwego działania Zamawiającego przy ocenie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. wywodząc, że małe przedsiębiorstwo zatrudniające poniżej 50 osób jest niezdolnym do wykonania zamówienia w tym postępowaniu Zamawiający wskazał, że oczekiwania Odwołującego nie mają w tym zakresie żadnych podstaw prawnych i faktycznych. Zamawiający w rozdziale 5, pkt. 5.1. SW Z nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dowód: - Strona rozdziału 5 SWZ (Rozdział 5 pkt 5.1. SWZ). Zamawiający nadmienia, że przedmiotem postępowania jest dostawa - w myśl art. 7 pkt. 4​ Pzp, i mając to na uwadze nie stawiał warunków udziału w postępowaniu ponieważ mogłyby być to wymagania nadmierne i nieproporcjonalne. Zamawiający prowadzi to postępowanie ​ 4 częściach umożliwiając tym samym składanie ofert częściowych i tym samym umożliwia w i​ oczekuje udziału w postępowaniu Wykonawców zaliczających się do grupy małych i średnich przedsiębiorstw. Zarzut odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. Zamawiający oszacował wartość zamówienia przyjmując cenę jednostkową 492 zł brutto za sztukę dresu. Szacunki oparł na informacjach otrzymanych od podmiotów: BOGMAR - 430 zł brutto; KREATOR - 492 zł brutto; KREATOR - 553 zł brutto, którzy dotychczas dostarczali dres wz. 503A/MON. W szacowaniu nie brał udziału podmiot M.B. sp. z o.o. Dowód: - Notatka służbowa, - Szacowanie zakupu PUIW (...) Uzyskane ceny w ofertach to: Konsorcjum: ARLEN - BOGMAR - 484 zł brutto: M.B. Sp. z o.o. - 343,12 zł brutto, 286,59 zł brutto, 274,29 brutto, 293,97 zł brutto odpowiednio w 1, 2, 3 i 4 części postępowania. Wykonawca zaoferował model dresu wz. 503B/MON, który dotychczas nie występował ​ obrocie i nie był przedmiotem żadnej z zawartych umów. Fakt, że Zamawiający do szacowania wartości zamówienia w przyjął cenę jednego z podmiotów, które wzięły udział ​ postępowaniu (430 zł zamiast 550 zł) sprawił, że przy badaniu rażąco niskiej ceny tylko oferta Wykonawcy M.B. sp. z w o.o. mogła wydawać się zaniżona w stosunku do wartości szacunkowej a oferta Odwołującego już nie. Złożone oferty już nie wykazywały cech zaniżenia o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazuje tu przede wszystkim, że przesłankę „oczywistości” tj. stwierdzenia okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Zamawiający zidentyfikował natychmiast, podczas badania i​ oceny ofert, kiedy to sporządził arkusze kalkulacyjne i uzyskał bezpośrednie dane analityczne o których mowa powyżej. Z danych tych wynikało, że rażąco niska cena może wystąpić ​ odniesieniu do wartości szacunkowej, ale już takich rozbieżności nie było kiedy porównano między sobą faktycznie w złożone oferty. Prezentacja danych z arkuszy kalkulacyjnych wskazywała, że wykonawcy na podobnym poziomie skalkulowali oferty i w tym obszarze zagrożenie, że oferty są nierynkowe, zaniżone albo mogące stanowić czyn nieuczciwej konkurencji nie występuje. W zakresie ryzyka niewykonania lub niewłaściwego wykonania kontraktu dostawy na skutek zaniżenia cen zagrożenie jest realne, gdy ceny ofertowe mogą być pozaniżane. Swoje wnioski członkowie Komisji Przetargowej sformułowali w notatce służbowej i przenieśli do wniosku komisji przetargowej z dnia 13.04.2023 r. Dowód: - notatka służbowa, arkusze kalkulacyjne i wniosek Komisji Przetargowej z dnia 1​ 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że przesłankę do odstąpienia badania rażąco niskiej ceny stwierdził na podstawie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji, żądania wyjaśnień a tylko na podstawie narzędzi analitycznych które posiadał. Działanie takie wpisuje się w stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku KIO 983/22 z 28.04.2023 r. Podsumowując, Zamawiający uważał, że próbki przedmiotu zamówienia złożone przez wykonawcę M.B. sp. z o.o., potwierdzają zdolność wykonawcy do zorganizowania produkcji i wykonania przedmiotu umowy, wykonawca złożył prawidłowo przedmiotowe środki dowodowe i tym samym nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Także cena oferty złożonej przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie wskazywała na to, aby była ceną rażąco niską, która nie gwarantuje realizacji zamówienia w prawidłowy sposób a także, że Zamawiający we właściwy sposób wykorzystał uprawnienia ustawowe art. 224 ust. 2 Pzp do odstąpienia żądań wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający zauważył, że powyższe wyjaśnienia potwierdzały, że nie jest koniecznym wychodzenie naprzeciw Odwołującemu i powoływania zespołu biegłych z zakresu tekstyliów oraz innych dziedzin do rozstrzygnięcia wątpliwości sformułowanych w punktach 1 do 7 na stronie 12 oraz w punktach 8 do 10 na stronie 14 odwołania ponieważ te, zdaniem Zamawiającego, zostały już wyjaśnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp bada się na moment wniesienia odwołania, a odpadnięcie interesu w toku postępowania odwoławczego nie jest podstawą do odmowy jego rozpoznania. Nie można odmówić interesu wykonawcy, który kwestionuje wybór oferty najkorzystniejszej, dążąc do unieważnienia postępowania, jeśli robi to w terminie otwartym na wniesienie odwołania na własne odrzucenie, bo na moment wniesienia takiego odwołania nie jest jeszcze ostatecznie odrzucony. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał, że jest zainteresowany ​ uzyskaniu zamówienia, ponieważ oświadczył, że w przypadku unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się o w udział w nowym postępowaniu na ten sam przedmiot u tego samego Zamawiającego, a powyższe oznacza, iż na dzień wniesienia odwołania nie utracił statusu wykonawcy. Zdaniem Izby, pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy Wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i​ unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. ​W powyższym należy również upatrywać możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego w związku z nie zawarciem umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, dalej: „Przystępujący” lub „Uczestnik postępowania”. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 i 6 odwołania z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego odwołania w ww. zakresie na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie o​ dwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad w ​ inus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części m o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już wskazanych powyżej zarzutów, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Izba rozpoznając odwołanie w pozostałym zakresie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z w wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawach. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także przedstawione przez strony i uczestnika postępowania, ​ szczególności: w 1.Ofertę wykonawcy M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, 2.SWZ wraz załącznikami (nr 1-7) – w tym Wojskową Dokumentację Techniczno-Technologiczną, 3.Wyjaśnienia do treści SWZ: z 9 marca 2023 r. oraz 10 marca 2023 r., 4.Protokół wstępnych konsultacji rynkowych z 17 lutego 2023 r., 5.Instrukcję oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania ​i wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymogami Techniczno-Użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującą od dnia 16.08.2022 r.; 6.Protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON wariant II z 28 marca 2023 r., 7.Protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II z 5 kwietnia 2023 r., 8.Wniosek komisji przetargowej z 19 kwietnia 2023 r. - wybór ofert najkorzystniejszych ​w Częściach 1-4 oraz 9.Zeznania świadka Anny Więzowskiej z dnia 12 i 26 maja 2023 r., 10.Opinię dotyczącą zgodności wzorów z WDTT biegłej sądowej A.R. ​z 7 lipca 2023 r., 11.Opinię rzeczoznawcy P.O. z 8 stycznia 2024 r. 12.Ustną opinię uzupełniającą rzeczoznawcy P.O. z dnia 7 lutego 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON”. Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe, zgodnie z art. 84 ustawy Pzp. W pkt 3.20 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych w SWZ wskazano: 1) Zamawiający żąda od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych z​ ofertą, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, 2) Wymagane przedmiotowe środki dowodowe: a) Wzory przedmiotów – próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze, b) Wyniki badań laboratoryjnych, określonych w pkt. 4 Tablicy nr 7 W DTT 503B/MON (dla badan okresowych) – wykonane przez laboratorium z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025. Dopuszcza się przedstawienie wyników badań bez parametrów światło/XENOTEST. W Rozdziale 3 – Przedmiot Zamówienia w SW Z w pkt. 3.2. wskazano,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i wymagania do niego znajdują się w projektowanych postanowieniach umowy (wraz z załącznikami), stanowiącymi Załącznik nr 2 do SWZ. W Załączniku nr 7 do Umowy – Projektowane postanowienia umowy została zawarta Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna, dalej: „ WDTT”, której przedmiotem są wymagania techniczno-technologicznej do wykonania bluzy i spodni dresu sportowego ​ kolorze granatowym. w W W DTT w pkt 8.3 Wzór przedmiotu wskazano: „A ktualny wzór PUiW do produkcji seryjnej (dostępny w W OBW SM), wykonany zgodnie z przedmiotową dokumentacją i zatwierdzony zgodnie z procedurą realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania”, jest elementem odniesienia przy ocenie zgodności (porównania przedmiotów, także w ramach badań laboratoryjnych”. Zamawiający w Wyjaśnieniach Treści SW Z z 9 marca 2023 r. na pytanie nr 4: Na jakiej podstawie i w oparciu o jakie kryteria Zamawiający będzie dokonywał oceny załączonych przedmiotowych środków dowodowych – 503B/MON?, odpowiedział: Ocena przedmiotowych środków dowodowych – wzorów przedmiotów (próbek) i wyników badań laboratoryjnych będzie dokonywana przez komisję powołaną przez Zamawiającego z udziałem przedstawicieli Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM) w Łodzi. Ocena próbek będzie dokonywana na tych samych zasadach i zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o wydanie Zaświadczenia wydanego przez Komendanta W OBW SM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem do produkcji seryjnej. Przedmioty mają być wykonane według W DTT. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (zgodnie z zapisami SWZ). W Protokole z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant ​II, przedstawionego przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie z 28 marca 2023 r., podpisanym przez: dr inż. Annę Więzowską oraz mgr inż. Emilię Jaszczurowską-Niedźwiedzką w pkt. 4 Ocena wzoru zakładowego PUiW na zgodność z W DTT (i wzorem) PUiW w punkcie 4.1.2. Sprawdzenie wyglądu ogólnego wzoru zakładowego PUiW w zakresie poprawności i jakości wykonania z WDTT (i wzorem) PUiW wpisano – zgodne. Dodana została także uwaga: Ocena organoleptyczna możliwa będzie do przeprowadzenia po dokonaniu uzupełnienia przez Oferenta, natomiast w pkt 5.Wnioski: Wynik oceny zostanie podany po weryfikacji uzupełnienia oferty. W Protokole z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II, przedstawionego przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie z 5 kwietnia 2023 r., podpisanym przez mjr mgr Jacka Wawryna oraz mgr inż. Dariusza Tomczyka w pkt 4. Ocena wzoru zakładowego PUiW na zgodność z WDTT (i wzorem) PUiW ​ ppkt 4.1. Etap I – badanie organoleptyczne. W ppk 4.1.1 Sprawdzenie zgodności użytych materiałów zasadniczych i w dodatków zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, w tym kolorystki: Po uzupełnieniu przez Oferenta wyniku badań składu surowcowego dzianiny w kolorze szarym zastosowanej do konfekcjonowania ocenianych egzemplarzy wzoru zakładowego: Świadectwo z Badań nr BL-AI 157/254/2023/A z dnia 20.03.2023 r. – oceniono jako zgodne. W ppkt. 4.1.2 Sprawdzenie wyglądu ogólnego wzoru zakładowego PUiW ​ zakresie poprawności i jakości wykonania oraz zgodności wykonania z WDTT (i wzorem) PUiW – wpisano: zgodne. w W pkt 5 Wnioski: Przedstawione do oceny dwa egzemplarze wzoru zakładowego Dresu sportowego zakwalifikowane jako ZGODNE z obowiązującym wzorem PUiW i wymaganiami określonymi w WDTT Wzór 503/MON Wariant II. Cena oferty Przystępującego była niższa w części 1 Postępowania o 30,16%, części 2​ Postępowania o 41,68%, części 3 Postępowania o 44,18%, a części 4 Postępowania o​ 40,18% od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stwierdzając, że rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, takich jak: zastosowanie tańszych materiałów i dodatków krawieckich (dzianina), dopuszczenie zastosowania prostszych procesów technologicznych, swoboda technologiczna na etapie produkcji z uwagi na prostą konstrukcję dresu, możliwość zastosowania tańszych dodatków krawieckich. W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. w 4 częściach Postępowania jako najkorzystniejszej i​ odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu: 1.naruszenie art. 255 ust. 2 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nr MAT/59/KŁ/2023, w sytuacji gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; 2. naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SW Z z 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3 pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania ​z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON; 3. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał prawidłowo braku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania; 4. naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 513 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M.B. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny podczas, gdy cena zaproponowana przez tego Wykonawcę była mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania odpowiednio dla części 1 o 30,16%, 2 o 41,68%, 3 o 44,18%, a 4 o 40,18%, co w konsekwencji doprowadziło do braku możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 8 pzp; 5. naruszenie art. 16 ust 1 pzp w zw. z pkt 16.3 SW Z w zw. z art 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia; 6.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca M.B. sp. z o.o. poświadczył nieprawdę i wprowadził w błąd Zamawiającego co w konsekwencji powinno doprowadzić do jego wykluczenia z udziału ​w postępowaniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 i 6 odwołania z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego odwołania w ww. zakresie na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. W pozostałym zakresie, Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła zarzuty: 1, 2, 4 ​i 5 odwołania. Odnosząc się do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zarzut nr 2 odwołania - naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ z​ 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3​ pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielnie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowymi środkami dowodowymi, zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z pkt 3.20 Informacji o przedmiotowych środkach dowodowych w SW Z wynikało, że Zamawiający żądał od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych z​ ofertą, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Wymaganymi przez Zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi były wzory przedmiotów – próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze oraz wyniki badań laboratoryjnych, określonych w pkt. 4 Tablicy nr 7 W DTT 503B/MON (dla badań okresowych) – wykonane przez laboratorium z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025. Uczestnik postępowania przedstawił próbki dwóch kompletów dresów sportowych w wariancie II w rozmiarze: wzrost 173-177/Obw. Kl.: 96-104/Obw. Pasa- 86-94, Nr partii produkcyjnej MB.Z.25.2023, Data produkcji: marzec 2023. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że powyższe próbki nie spełniały wymogów wynikających z​ WDTT Wzór 503B/MON, w szczególności: 1.Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. ​z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 2.Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej w kolorze granatowym, a w dokumentacji W DTT tablica 1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa), a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy ​o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica ​w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. ​z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem; 3.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania ​z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 4.Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi ​w dokumentacji W DTT Tablica 9 – spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni – pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra; 5.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne; 6.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego i wewnętrznego ​w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi; 7.Wnosimy o zbadanie laboratoryjne dzianiny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na wymaganą ​w dokumentacji W DTT liczbę rządków (tablica nr 2 poz. 3). Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT; We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. ​Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 WDTT. ​W związku z powyższym wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego dla dzianiny w kolorze granatowym na skład surowcowy, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty; 8.Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą ma oznaczenie wykończenia hydrofobowego (załącznik nr 5). Zwracamy się z prośbą o ustalenie gdzie została zastosowana hydrofobowość oraz jaką metodą została ona wykonana, a także na podstawie jakiej normy. Po otrzymaniu tej informacji od wykonawcy wnosimy o sprawdzenie laboratoryjne zgodności na deklarowaną hydrofobowość przez M.B. Sp. z o.o.; 9.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny ​o niejednolitych parametrach; 10.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny o niejednolitych parametrach. Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności powołał się na swoją wiedzę i doświadczenie w podobnych zamówieniach, a jako dowód wskazał opinię biegłych z zakresu tekstyliów na okoliczność zgodności wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. z wytycznymi zamówienia publicznego. Izba uwzględniła wniosek i powołała biegłego w celu ustalenia, czy próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON złożone przez Przystępującego wraz z ofertą spełniają warunki wynikające z W DTT Wzór 503B/MON w zakresie wskazanym przez Odwołującego: 1.zgodności obszycia przykrycia zamka w stójce wzorów (wymiary trójkąta kryjącego zamek), 2.zgodności lamówki użytej we wzorach, 3.zgodności sznurka z taśmy elastycznej we wzorach, 4.zgodności długości spodni we wzorach, 5.zgodności długości nogawek w jednej parze spodni, 6.zgodności w sytuacji, gdy koniec szwa bocznego i wewnętrznego w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wzoru, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi (jeśli sytuacja taka wystąpiła), 7.zgodności dzianiny zasadniczej granatowej (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT), 8.zgodności oznaczenia wykończenia hydrofobowego na metce we wzorach oraz znaczenia takiego oznaczenia, 9.zgodności dzianiny w kolorze granatowym pod względem sprężystości (elastyczności) - (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT), 10.zgodność parametrów dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny w kolorze szarym, w przypadku, gdy pochodzą od jednego producenta (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT). Izba uznała, że ustalenie wskazanych powyżej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych. Dowód z opinii biegłej A.R. został dopuszczony postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2023 r. i przeprowadzony na wniosek Odwołującego, dowód z opinii P.O. postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 listopada 2023 r. z urzędu z uwagi na brak możliwości sporządzenia przez biegłą Rosę opinii uzupełniającej. Izba uznała zastrzeżenia co do zasadności powołania biegłego, podniesione na rozprawie ​ dniu 24 maja 2023 r. przez Przystępującego i Zamawiającego za nieuzasadnione. Przystępujący podnosił, że w przedstawiciel Ośrodka – Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służb Mundurowych, który występował w komisji jako twórca dokumentacji jest jedynym organem, który został wyłoniony przez MON do dokonywania takiej oceny. Świadek – przedstawiciel W OBW SM potwierdziła szczegółowo, w jaki sposób dokonywała oceny w sposób niebudzący wątpliwości, że wzór jest zgodny z dokumentacją, natomiast Zamawiający stwierdził, że dowód z opinii biegłego jest dowodem zbędnym, wszelkie okoliczności, które biegły miałby wyjaśnić albo zostały w postępowaniu wyjaśnione albo nie będą miały znaczenia z uwagi na specyfikę oceny próbek, powołanie biegłego zaburza system oceny wyrobów, w tym próbek w ramach postępowań prowadzonych w resorcie. Izba uznała podniesione zastrzeżenia za całkowicie niezasadne. Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służb Mundurowych, jak wynika z pisma z dnia 27 lipca 2023 r., złożonego przez Zamawiającego w postępowaniu, to jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, bezpośrednio podporządkowana Szefowi Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, realizująca prace rozwojowe (PR) PUiW oraz będąca podmiotem uprawnionym do kontroli jakości potwierdzającym, że PUiW dostarczane na potrzeby SZRP odpowiadają określonym normom lub dokumentacjom technicznym (i wzorom) …
  • KIO 2431/23oddalonowyrok
    Zamawiający: Gminę Trojanów
    …Sygn. akt:KIO 2431/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Mazury, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Trojanów, przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2431/23 Uzasadnienie Gmina Trojanów zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego, którego przedmiotem są „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, (znak sprawy: RI.271.7.Z.2023), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 sierpnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w m. Mazury (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)Zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany, 2)Zaniechanie dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego i zakwalifikowanie go jako zamówienia sektorowego, co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekroczenie progu 5 382 000,00 euro dla zamówienia sektorowego, 3)Zaniechanie unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1) i z art. 5 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, a zatem z uwagi na jego wartość poniżej 5 382 000,00 euro, nie stosuje się w toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp, stosownych dla tego rodzaju zamówień klasycznych; 2. art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do prowadzenia postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczącej zamówienia publicznego, 2.dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego i przeprowadzenie postępowania zgodnie z trybem ustawowym, wymaganym dla zamówień klasycznych.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień określonych przez Zamawiającego w SWZ, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz postanowieniach umownych, a w konsekwencji zakwestionowanie postanowień ograniczających uczciwą konkurencję i wskazujących na jednego producenta zamawianego urządzenia, tj. przydomowej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody – polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający nie wskazał, w dokumentach zamówienia żadnej innej podstawy prawnej czy faktycznej, która pozwoliłaby mu zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Do chwili wniesienia odwołania, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu Protokołu postępowania, ani innego dokumentu zawierającego uzasadnienie zastosowania reżimu zamówienia sektorowego. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do uznania go za zamówienie sektorowe i w konsekwencji prowadzenie postępowania bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego nakierowane jest wyłącznie na ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie im korzystania ze środków ochrony prawnej przysługujących na podstawie ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę oferującego rozwiązanie charakterystyczne dla jednego producenta, w zakresie konieczności łącznego spełnienia wymagania dotyczącego monolitycznej nadbudowy o wysokości minimum 50 cm oraz energochłonność (maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię) na poziomie 0,30 kW H. Przedmiotowe wymagania były kwestionowane przez Odwołującego w drodze odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonym przez Gminę Piaski (sygn. akt KIO 1984/23), Gminę Łopuszno (sygn. akt KIO 1951/23) oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejczyce (sygn. akt 1985/23). W przypadku Gminy Piaski i Gminy Łopuszno po wniesieniu odwołania zamawiający dokonali modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w/w wymagań, a w konsekwencji Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Milejczyce, Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23 uwzględniła sformułowany przez Odwołującego zarzut, iż wprowadzenie przedmiotowych wymagań do opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że został on sporządzany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na rozwiązania jednego producenta. Zaniechanie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu podjęcie kroków zapobiegających temu naruszeniu. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku zamówień publicznych od wielu lat w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. W swojej praktyce Odwołujący nie spotkał się z prowadzeniem postępowania przez gminę na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień sektorowych. Również w tym przypadku nie występują przesłanki umożliwiające Zamawiającemu udzielenie zamówienia z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym, zatem co do zasady ma obowiązek udzielania zamówień jako zamówień klasycznych. O tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego nie sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiającymi sektorowymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Natomiast ust. 4 stanowi, iż: Działalnością sektorową w zakresie: 1) gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją H. Nowaka, w sektorze gospodarki wodnej działalnością̨ sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. (…) Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają̨ się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Na stronie Zamawiającego, jest informacja, iż administratorem sieci wodociągowej jest przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H. ul. Sądowa 12, 08-460 Sobolew. Zatem istnieją wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi działalność o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Jednocześnie w doktrynie wskazuje się, iż „reżim sektorowy będzie właściwy do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków. Zakres zastosowania należy ustalić w związku z działalnością polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach zbiorowego odprowadzania ścieków określoną w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.” Tak: M. Stachowiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz D.W. i in., opubl. WKP 2021 za Lex. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie mamy do czynienia ani z siecią kanalizacyjną, ani ze zbiorowym odprowadzaniem ścieków. Jak wskazano powyżej działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej jest uregulowana głównie w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”). Zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy ZZW, zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z komentarzem do Zamówień Sektorowych autorstwa A.K. i A.S. (Zamówienia sektorowe. Komentarz W KP 2022 za LEX), działalność tę należy utożsamiać tę działalność z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, a także z dostarczaniem wody pitnej do sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a–b ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ustawy ZZW, zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zdaniem autorek Komentarza, art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczący odprowadzania lub oczyszczania ścieków, odnosi się do tej aktywności. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy ZZW, jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej prowadzące tego rodzaju działalność. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy ZZW, na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. W zakresie obowiązków wymienionych podmiotów mieści się zatem również budowa, modernizacja i utrzymanie sieci, a także ich udostępnianie, zarządzanie i eksploatacja. Natomiast przez sieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy ZZW, należy rozumieć w szczególności przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, dzięki którym dostarczana jest woda lub odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Do urządzeń kanalizacyjnych, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ZZW, zalicza się, sieci kanalizacyjne, także wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków. Zatem w zakresie pojęcia działalności związanej z oczyszczaniem ścieków wskazanej w art. 5 ust. 1 ustawy ZZW mieści się udostępnianie i obsługa takich sieci. (por. A.K. i A.S., Zamówienia sektorowe. Komentarz WKP 2022 za LEX). Z powyższego wynika, iż działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie występuje żaden z tych elementów. Przydomowe oczyszczalnie ścieków są wykorzystywane wyłącznie przez mieszkańców danej nieruchomości na której zostały zamontowane – do oczyszczalni odprowadzane są wyłącznie ścieki pochodzącej z tej konkretnej nieruchomości i tylko te ścieki są w niej oczyszczane. Nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień klasycznych - jest niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in. aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji zamówienia sektorowego. Wskazać również należy, iż kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy. Wszystkie dotychczasowe, znane Odwołującemu, postępowania prowadzone były w ramach zamówień klasycznych. Zatem kwalifikacja niniejszego zamówienia jako sektorowego, w szczególności w przypadku tak wysokiego progu, od którego warunkuje się stosowanie przepisów ustawy (5 382 000,00 euro euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający uprawniony jest do nieograniczonej dowolności przy kształtowaniu przedmiotu zamówienia przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, również ten Zamawiający dwukrotnie prowadził postępowania na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień klasycznych: 1. W roku 2013r.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków” .Znak sprawy: DM.271.4.2013 Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /tekst jednolity: Dz. U z 2010r. , Nr 113, poz. 759 z późn. zm./ zwanej dalej ustawą, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W roku 2020r. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 568142-N-2020, data zamieszczenia: 31.07.2020 r. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postepowanie obarczone jest taką właśnie wadą. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym, stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne stosowanie przepisów ustawy Pzp. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2023 r. zgłosił wykonawca Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć.,, który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1)Dowody Zamawiającego: a)Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” b)Uchwałę Rady Gminy w Trojanowie nr LXVIII/336/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. w sprawie zmian w budżecie gminy na rok 2023 c)Umowę dzierżawy do obsługi i eksploatacji sieci wodociągowej i infrastruktury technicznej zawartej dnia 2 maja 2012 r. z firmą Usługi Instalacyjno Sanitarne WOD_KAN, CO, GAZ – J.H. 2)Dowody Uczestnika: a)Pismo Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznychz dnia 21 czerwca 2022 r. dot. wniosku o wszczęcie kontroli doraźnej zadania pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Olesno” oraz ogłoszenie o zamówieniu publicznym dot. ww. postępowania b)Zestawienie ogłoszeń o wszczęciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2021-2023, których przedmiotem była działalność w zakresie gospodarki wodnej c)Ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 2021 r. prowadzonym w reżimie sektorowym przez Gminę Ostrów Mazowiecka, którego przedmiotem była „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w ramach zadania: Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Ostrów Mazowiecka Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych Art. 5 ust. 1 pkt 1 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Art. 5 ust. 4 pkt 1 pzp – Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków;. Art. 255 ust. 1 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 457 ust. 1 pkt 1) pzp – Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością sektorową w zakresie w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Należy zgodzić się z Odwołującym, że objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowym przypadku Odwołujący nie wykazał jednak, że Zamawiający nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki, w szczególności nie zostały potwierdzone podnoszone w treści odwołania wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi taką działalność z uwagi na powierzenie czynności z zakresu administrowania siecią wodociągową podmiotowi trzeciemu tj. Przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H.. Izba przyjęła w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy, że pomimo zawarcia z ww. podmiotem umowy dzierżawy z dnia 2 maja 2012 r. Zamawiający przestał być zarządcą i administratorem sieci, czy też utracił władztwo nad siecią wodnokanalizacyjną. Zamawiający pozostaje właścicielem rzeczonej sieci i z jego środków za pośrednictwem podmiotu trzeciego prowadzone są czynności dotyczące jej technicznej obsługi i eksploatacji tej sieci, a szczegóły jej eksploatacji określa również Zamawiający w wydanych przez siebie regulaminach. Ponadto treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, aby Zamawiający przeniósł poprzez jej zawarcie realizację zadań własnych gminy określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z późn. Zm.) tj. zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Okoliczność, że Zamawiający nie prowadzi działalności w zakresie określonym w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp nie została również wykazana przez Odwołującego, tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający mógł zakwalifikować przedmiotowe postępowanie jako sektorowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot prowadzonego postępowania tj. budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie była objęta definicją zawartą w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Definicja powyższa zawarta w przywoływanym przepisie ustawy, jak również w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 243) jest ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego artykułu w argumentacji powoływał się na ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”) wywodząc, że w ustawie tej działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit c) ustawy pzp, nie może obejmować budowy przydomowych oczyszczalni ścieków, gdyż te nie spełniają tych wymogów. Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a zatem jest to jedynie opinia Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim piśmie procesowym Odwołujący powołuje się na stanowisko doktryny zawarte w komentarzu do ustawy, co potwierdza, że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp, mógł uznać, że budowa przydomowych oczyszczalni ścieków może zostać zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Rozwiązanie takie może zostać zakwalifikowana jako szeroko pojęte rozwiązaniem spraw gospodarki ściekowej, o którym mowa w ustawie z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. Zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 83 ust. 4 tejże ustawy w miejscach, gdzie budowa systemów kanalizacji zbiorczej nie przyniosłaby korzyści dla środowiska lub powodowałaby nadmierne koszty, należy stosować systemy indywidualne lub inne rozwiązania zapewniające ten sam co systemy kanalizacji zbiorczej poziom ochrony środowiska W ocenie składu orzekającego mając na uwadze powyższe, a także przywoływaną przez Zamawiającego okoliczność rozproszonej zabudowy występującej na terenie gminy, znaczącą ilość budowanych obiektów uprawnione było uznanie, że przedmiot niniejszego postępowania obejmuje działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy Każda ze stron i uczestników postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez innych zamawiających. Przedstawione przez strony i uczestnika postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności sektorowej w dziedzinie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest analogiczny zakres robót kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający powołuje się na wyjątek w postaci wyłączenia stosowania ustawy, to na nim w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania tych okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom, ponieważ jego zarzuty wynikają z jego interpretacji przepisów, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia w brzmieniu obowiązujących przepisów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …
  • KIO 5784/25oddalonowyrok

    Usługa transportu pacjentów leżących

    Odwołujący: Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    …Sygn. akt: KIO 5784/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 910 zł 68 gr (słownie: dziewięćset dziesięć złotych sześćdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem kosztów dojazdu i kwotę 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw, 2.2zasądza od wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 944 zł 68 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5784/25 Uzasadnienie Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa transportu pacjentów leżących" (Numer referencyjny: D10.251.103.F.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2025 r. pod nr 726714-2025 22 grudnia roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie w zakresie części 1 postępowania (sygn. akt: KIO 5784/25) złożył wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności dokonania przez Zamawiającego: 1. unieważnienia postępowania, 2. podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania z naruszenie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał faktycznego braku możliwości jej zwiększenia, mimo że to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. 2.art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu faktyczne, zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 3.art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez arbitralne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta z najniższą ceną bardzo nieznacznie przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie tego zamówienia, a nie zapoznanie się z ofertami wykonawców i ujawnienie oferowanych cen, ponadto Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że Zamawiający uczynił z prawa do unieważnienia postępowania użytek sprzeczny ze społeczno–gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Odwołujący wnosił o: 1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1 2. Dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 3. Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu, zaś ze względu na fakt, iż na obecnym etapie postępowania nie dokonano oceny ofert oraz nie wybrano najkorzystniejszej oferty to jednak oferta Odwołującego zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert z najniższą ceną. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 10 grudnia 2025 r. – Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego z 2 lutego 2026 r. złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa transportu pacjentów leżących". W postępowaniu, w zakresie części nr 1 oferty złożyło 4 wykonawców. 1)Gregor Invest Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 9A, 83-200 Starogard Gdański, Cena oferty: 3 880 800,00 zł brutto; 2)Falck Medycyna Sp. z o.o., ul. Jana Olbrachta 94, 01-102 Warszawa, Cena oferty: 3 923 520,00 zł brutto; 3)Fox Med. Sp. z o.o., ul. Malinowska 11, 83-110 Tczew, Cena oferty: 2 999 700,00 zł brutto; 4)Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o., ul. Probostwo 4, 20-089 Lublin, Cena oferty: 2 906 040,00 zł brutto. Zgodnie z informacją z 26 stycznia 2026 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 2 900 000,00 zł brutto. 10 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu unieważnienia postępowania w zakresie części 1 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu w zakresie części nr 1 przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w 22 grudnia 2025 r. odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego poprzez: - niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał faktycznego braku możliwości jej zwiększenia, mimo że to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. - zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu faktyczne, zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez arbitralne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta z najniższą ceną bardzo nieznacznie przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie tego zamówienia, a nie zapoznanie się z ofertami wykonawców i ujawnienie oferowanych cen, ponadto Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że Zamawiający uczynił z prawa do unieważnienia postępowania użytek sprzeczny ze społeczno–gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają obowiązku Zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Ustawa Pzp nie wymaga także udawadniania braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia kwotę 2 900 000,00 zł brutto. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy kwota ta jest kwotą maksymalną ustaloną w oparciu o dotychczas realizowaną umowę, przy uwzględnieniu spadku cen paliwa oraz w oparciu o cenę usług realizowanych obecnie na podstawie aneksu zawartego do czasu podpisania nowej umowy. Odwołujący zaoferował cenę 2 906 040,00 zł tj. nieznacznie odbiegającą od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Jak wynika zarówno z uzasadnienia unieważnienia postępowania, jak i stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację części nr 1 zamówienia. Izba wskazuje, że jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie miał obowiązku wykazywania czy dokumentowania faktu podejmowania czynności mających na celu zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Dodatkowo Izba wskazuje, że jak wynika z art. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do Zamawiającego, bowiem to Zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczonym, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie Zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Podobne stanowisko zostało zawarte w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, w którym wskazano, że decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu Zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nawet jeżeli różnica nie jest znaczna. Mając na uwadze powyższe Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający musi wykazać (udowodnić), że wykorzystał możliwości pozyskania środków na finansowanie zamówienia do wartości najniższej z ofert złożonych w postępowaniu. W piśmie procesowym z 2 lutego 2026 r. oraz podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający mógł dokonać przeniesienia środków przeznaczonych na realizację części nr 2 zamówienia, ponieważ dokonał wyboru oferty, której cena była znacznie niższa, niż kwota przeznaczona na realizację. Izba wskazuje, że orzekając jest związana zakresem podniesionych w odwołaniu zarzutów, na które składa się zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak i uzasadnienie faktyczne, zaś argumentacja ta nie została podniesiona w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe również zarzuty nr 2 i 3 nie potwierdziły się. Uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania należy uznać za wystarczające zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W konsekwencji braku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego należy uznać, że postępowanie zostało przeprowadzone z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. w sposób przejrzysty, a także zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu na czym miałoby nierówne traktowanie wykonawców polegać. To, że cena oferty Odwołującego nieznacznie przekracza budżet, który Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, zaś inni wykonawcy zaoferowali wyższe ceny, nie świadczy o nierównym ich traktowaniu, a wręcz przeciwnie, o zastosowaniu jednej miary przy dokonywaniu oceny ofert. Bezpodstawne jest również twierdzenie, że Zamawiający naruszył art. 5 k.c., ponieważ przy dokonywaniu oceny tego, czy Zamawiający korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społecznogospodarczym przeznaczeniem Odwołujący zdaniem Izby nie wziął pod uwagę całokształtu okoliczności, a jedynie poprzestał na porównaniu zaoferowanej ceny z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia. Jak podczas rozprawy podniósł Zamawiający, podobnych postępowań prowadzi on setki. Nie można w związku z tym oczekiwać, że w każdym z zamówień będzie on mógł przeznaczyć dodatkowe środki na realizację zamówienia, ponieważ po zsumowaniu kwoty te będą stanowiły znaczne obciążenie dla jego budżetu. Co więcej nie można się też zgodzić z argumentacją Odwołującego, że ogłoszenie przez Zamawiającego nowego postępowania będzie się wiązało z koniecznością poniesienia dodatkowych środków na realizację zamówienia (dowody załączone do odwołania). Nie można bowiem wykluczyć w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego przy realizacji podobnych usług, że w ponownym postępowaniu uzyska on niższe oferty, aniżeli kwota, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …
  • KIO 5093/25oddalonowyrok

    Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz w latach 2026-2028

    Odwołujący: FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie
    Zamawiający: Gminę Wojnicz
    …Sygn. akt: KIO 5093/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wojnicz orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5093/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Wojnicz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz w latach 2026-2028”, nr postępowania: FZP.271.2.12.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia22 sierpnia 2025 r. nr 2025/S 160550317. W dniu 14 listopada 2025 r. Odwołujący: FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności polegającej na „rozszerzeniu podstawy prawnej unieważnienia postępowania” (tj. na „unieważnieniu” postępowania z dodatkowej przyczyny, w stosunku do przyczyny, która była wskazana wraz z dokonaniem czynności unieważnienia postępowania), zarzucając Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania również z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy jak sam przyznał Zamawiający w pierwotnej czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 8 października 2025 r. (połączonej z unieważnieniem wcześniejszej czynności unieważnienia Postępowania) oraz w samej czynności „rozszerzenia podstaw prawnych unieważnienia” z dnia 4 listopada 2025 r., podana przez niego przed otwarciem ofert kwota jako „przeznaczona na sfinansowanie zamówienia” była błędna (jako skalkulowana jedynie dla części zamówienia), a tym samym nie mogła ona stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania na zasadzie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, który to błąd w przygotowaniu postępowania i podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowił zresztą pierwotną podstawę unieważnienia postępowania w dniu 8 października 2025 r. (jako niemożliwa do usunięcia wada Postępowania), zaskarżonej przez Odwołującego odwołaniem z dnia 20 października 2025 r., przy czym unieważnienie postępowania w oparciu o błędną – drastycznie zaniżoną – kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest nieważne jako sprzeczne z prawem lub co najmniej mające na celu obejście prawa, które ogranicza możliwość unieważnienia postępowania do przypadków enumeratywnie wskazanych w art. 255, a nadto również jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które zakładają, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane i prowadzone w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, skalkulowanej uczciwie w oparciu o stawki rynkowe, a nie wyłącznie w celu jego unieważnienia, tym bardziej zaś nie jest możliwe unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej przekracza bliżej nieustalone możliwości finansowe zamawiającego, które to możliwości nie zostały wyjawione w ramach kwoty podanej przed otwarciem ofert, bowiem jest to sprzeczne z wyraźnym uregulowaniem art. 222 ust 4 ustawy PZP nakazującym ujawnienie przedmiotowej kwoty najpóźniej przed otwarcie ofert, a nadto takie rozwiązanie zapewniałoby możliwość „elastycznego” dostosowywania progu, którego przekroczenie przez złożone oferty umożliwiałoby unieważnienie postępowania już po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ich warunkami, przez co takie unieważnienie postępowania mogłoby mieć charakter arbitralny i przez to sprzeczny z fundamentalnymi zasadami przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wnosił o: 1.połączenie postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym odwołaniem z postępowaniem odwoławczym toczącym się na skutek odwołania wniesionego w tym samym Postępowaniu przetargowym przez Odwołującego w dniu 20 października 2025 r., 2.uwzględnienie odwołania w całości, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania i dokonanie badania i oceny ofert. Ponadto wnosił o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący podał następującą motywację do przedmiotowego odwołania. „(…) 1. Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz. Okres realizacji przedmiotowego zamówienia obejmuje 24 miesiące – planowo od 1 maja 2026 r. do 30 kwietnia 2028 r. Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 5 września br. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia – wskazując w tym zakresie kwotę 4 966 104,04 zł brutto. Przed upływem terminu składani ofert wpłynęły dwie oferty: 1) oferta wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki” w Krakowie (dalej: „M.”) z ceną 13 851 878,26 zł 2) oferta Odwołującego z ceną 11 956 460,54 zł. W dniu 9 września 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, bowiem cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie może on zwiększyć tej kwoty. W dniu 15 września br. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu dokonanie unieważnienia w sposób nieprawidłowy – z uwagi na to, że kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert została rażąco zaniżona, stąd jej przekroczenie przez najtańszą ofertę nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. W dniu 8 października 2025 r. Zamawiający unieważnił decyzję o unieważnieniu postępowaniu (przyznając, że przed otwarciem omyłkowo podał zbyt niską kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia), ale jednocześnie ponownie unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Jego zdaniem, podanie nieprawidłowej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowiło niemożliwą do usunięcia wadę, co według jego stanowiska stanowiło dostateczną podstawę do unieważnienia Postępowania. W samym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Zamawiający wskazał żadnych okoliczności świadczących o tym, aby umowa zawarta w wyniku Postępowania mogła podlegać unieważnieniu ani nawet nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, z której ryzyko unieważnienia umowy miałoby wynikać. W dniu 20 października 2025 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując wystąpienie powołanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia. W dniu 22 października 2025 r., wobec braku substratu zaskarżenia, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem wniesionym w dniu 15 września 2025 r. (sygn. akt KIO 3915/25). W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o „rozszerzeniu podstawy prawnej” czynności unieważnienia postępowania z dnia 8 października 2025 r. twierdząc, że unieważnia Postępowanie również na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, bowiem cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec wskazania przez Zamawiającego nowej podstawy unieważnienia Postępowania, zasadne stało się również rozszerzenie zarzutów skierowanych wobec czynności unieważnienia Postępowania, odnoszących się do rozszerzonej przez Zamawiającego podstawy takiego unieważnienia. 2. Uzasadnienie zarzutu odwołania W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowaniajest nieprawidłowa, bowiem w stanie faktycznym sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane ani w art. 255 ust. 5 ustawy PZP (co wykazane zostało w odwołaniu wniesionym w dniu 20 października 2025 r., które nie zostało dotąd rozpoznane), ani w art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Już w pierwszym z odwołań złożonych w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał, że kwota podana przed otwarciem jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, została ustalona na poziomie rażąco zaniżonym, zupełnie nieodpowiadającym wartości nabywanego świadczenia, realiom gospodarczym oraz środkom finansowym, którymi Zamawiający będzie dysponował na pokrycie wydatków związanych z wykonaniem zadania własnego gminy związanego z gospodarowaniem odpadami komunalnymi. Okoliczność dotycząca zaniżenia tejże kwoty została przyznana przez Zamawiającego w informacji przekazanej wykonawcom w dniu 8 października br. dotyczącej unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz ponownego unieważnienia postępowania. Mianowicie Zamawiający przyznał, że przewidział na realizację zamówienia: •w pierwszym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (planowo od 1 maja do 31 grudnia 2026 r., tj. przez 8 miesięcy) – kwotę 599 285,05 zł, •w drugim roku kalendarzowym (w całym roku 2027, przez 12 miesięcy - 4 366 819,00 zł), •w ostatnim roku (planowo od stycznia do kwietnia, przez 4 miesiące – 0,00 zł). Tym samym Zamawiający przyznał, że ustalając kwotę przeznaczoną na sfinansowanie Zamówienia nie uwzględnił środków, którymi będzie dysponował w celu sfinansowania przedmiotu zamówienia w całym okresie jego realizacji. Takie stanowisko Zamawiający zdaje się podtrzymywać w informacji dotyczącej „rozszerzenia podstaw unieważnienia postępowania” z dnia 4 listopada br. – powtarzając, że podaną przed otwarciem kwotę ustalił na podstawie zapisów Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wojnicz. Pomimo wyraźnego przyznania błędu w tym zakresie Zamawiający zdaje się jednak nadal prezentować stanowisko, według którego nawet w sytuacji podania przed otwarciem ofert innej kwoty, aniżeli ta, którą faktycznie jest w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (uwzględniającej niepełny okres realizacji zamówienia), może on dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Przy czym, analizując treść informacji o „rozszerzeniu podstawy unieważnienia” Postępowania trudno jest ustalić, jaką wartość obecnie Zamawiający uznaje za referencyjną „kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Z jednej bowiem strony odnosi się do „wyliczenia” tej kwoty dokonanego na podstawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wojnicz – zakładającego m.in. przeznaczenie w pierwszych ośmiu miesiącach realizacji zamówienia zaledwie 599 285,05 zł, w kolejnych dwunastu miesiącach – ponad czterech milionów złotych, a w ostatnich czterech miesiącach realizacji zamówienia – 0 z ł. Takie wyliczenie nie ma oczywiście nic wspólnego z rzetelnym ustaleniem środków przeznaczonych na realizację zamówienia – czemu zresztą dał wyraz sam Zamawiający, unieważniając dokonaną pierwotnie czynność unieważnienia Postępowania i powołując się na wadę postępowania, która jego zdaniem uzasadniała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Z drugiej strony Zamawiający zdaje się upatrywać podstawy do unieważnienia Postępowania w porównaniu ceny najtańszej oferty nawet nie tyle z kwotą podaną wykonawcom przed otwarciem ofert, ale z zupełnie inną wartością, ustaloną przez siebie i przedstawioną wykonawcom następczo – już po dokonaniu otwarcia ofert i nawet po dokonaniu samej czynności unieważnienia (tj. w ramach „rozszerzenia podstawy prawnej” tej czynności). Kwota ta według stanowiska Zamawiającego kształtuje się bądź to na poziomie 8 801 568 zł, bądź też w granicach sumy 8 955 360 zł (Zamawiający nie wskazuje przy tym nawet, która z ww. kwot miałaby dokładnie odzwierciedlać jego realne możliwości finansowe w tym zakresie). Jednocześnie Zamawiający pomija okoliczność, że sam oszacował wartość zamówienia na jeszcze inną kwotę, wyższą od wyżej przywołanych – zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją, w tym protokołem Postępowania, wartość zamówienia została ustalona na kwotę 9 829 048,24 zł netto, zaś z uwzględnieniem prawa opcji (30%) na kwotę 12 777 762,70 zł. Niezależnie jednak od tego, którą z przytoczonych wartości pieniężnych Zamawiający ostatecznie uznaje za „kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” w rozumieniu art. 255 pkt 3 ustawy PZP (podaną przed otwarciem błędnie ustaloną kwotę 4 966 104,05 zł, czy też wywodzone dopiero na etapie „rozszerzenia podstawy unieważnienia” kwoty 8 801 568 zł albo 8 955 360 zł), czynność unieważnienia Postępowania w oparciu o „rozszerzoną podstawę” z art. 255 pkt 3 ustawy PZP musi być uznana za nieprawidłową, gdyż prowadzi do naruszenia podstawowej zasady przejrzystości i wynikających zeń zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz jest sprzeczna z celem regulacji art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Cel ten jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1790/23 „należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania - albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por.ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Z całą pewnością nie mieści się w ramach uprawnień Zamawiającego wskazywanie przed otwarciem rażąco zaniżonej kwoty jako rzekomo przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (co do której już z góry wiadomym jest, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że będzie ona niższa od najtańszej ze złożonych ofert), a następnie unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej tę kwotę rzeczywiście przekroczyła. Przyjmując tak niską kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (z pełną świadomością jej zaniżenia), Zamawiający zapewnił sobie de facto prawo do arbitralnego podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia, co jest nieprawidłowe mając na uwadze wyjątkowych charakter wskazanej instytucji oraz treść regulacji art. 255 ustawy PZP wprowadzającej enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (a tym samym również, a contrario, zakaz unieważniania postępowań w przypadkach w tym przepisie niewymienionych). Celem regulacji art. 255 pkt 3 ustawy PZP z całą pewnością nie było zaś zapewnienie Zamawiającemu nieograniczonej możliwości unieważnienia Postępowania (co w istocie ma miejsce przy podaniu drastycznie zaniżonej kwoty przed otwarciem ofert), lecz ograniczenie jej do przypadków, gdy cena oferty najtańszej faktycznie przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, jasno określone i podane do publicznej wiadomości w postaci określonej sumy pieniężnej bezpośrednio przed otwarciem ofert (wówczas, gdy nie jest jeszcze wiadome, jakie oferty do Zamawiającego wpłynęły). W tych okolicznościach, wskazanie rażąco zaniżonej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nieodpowiadającej ani wartości zamówienia, ani rzeczywistym możliwościom finansowym Zamawiającego (i ustalonej błędnie), musi być uznane za niezgodne z prawem – bowiem podana w takim przypadku kwota nie jest rzeczywista (nie wyznacza rzeczywistego poziomu środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia), lecz pozorna (otwiera ona drogę do unieważnienia postępowania w dowolnym przypadku, wedle uznania Zamawiającego). Ewentualnie, na wypadek, gdyby uznać, że nie ma tu wprost zachodzącej niezgodności z prawem, to zachodzi co najmniej przypadek obejścia prawa – wyrażający się wykorzystaniem przez Zamawiającego instytucji kwoty podawanej przed otwarciem ofert do umożliwienia unieważnienia Postępowania dodatkowo również w innych przypadkach, niż wymienione enumeratywnie w art. 255 ustawy PZP). W tych okolicznościach, podanie przez Zamawiającego jako kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wartości pozornej, nieodzwierciedlającej rzeczywistych możliwości finansowych i drastycznie odbiegającej od wartości świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, jako czynność niezgodna z prawem (art. 222 ust. 4 ustawy PZP) lub co najmniej mająca na celu obejście prawa (art. 255) i nadto niezgodna z zasadami współżycia społecznego, musi być oceniona jako nieważna zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. Podobnie nie może być uznane za prawidłowe unieważnienie Postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty nie podał wykonawcom bezpośrednio przed otwarciem ofert. Oznaczałoby to bowiem, że o tym, czy w danym przypadku należy unieważnić Postępowanie, Zamawiający decydowałby de facto już po otwarciu ofert (i po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami), narażając wykonawców na daleko posuniętą arbitralność w decyzjach zamawiającego. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do określania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dopiero na etapie badania ofert stwarzałoby możliwość „elastycznego” stosowania uprawnienia do unieważnienia postępowania na zasadach nie mających nic wspólnego z zachowaniem przejrzystości. Podważałoby to również całkowicie sens regulacji art. 222 ust. 4 ustawy PZP nakazującego ujawnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert. Siłą rzeczy zatem, wskazanie takiej kwoty później, aniżeli „przed otwarciem ofert” jako czynnoś ć prawna sprzeczna z prawem musi być uznane za nieważne (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP). Przypomnieć w tym zakresie należy, że unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 99/20). W konsekwencji, za nieprawidłową i nieważną musi być uznana również czynność unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 255 pkt 3 ustawy PZP (skoro dowołuje się ona do kwoty pozornej, której przekazanie również jest nieważne, względnie do innych wartości kwotowych, które nie zostały ujawnione „najpóźniej przed otwarciem ofert”) . Udostępniając przed otwarciem ofert nierzetelną informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (zaniżonej i nierzeczywistej (pozornej), Zamawiający w istocie sam pozbawił się możliwości unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie – bowiem na obecnym etapie nie ma już możliwości „poprawienia” czy „zaktualizowania” kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (co zresztą zdaje się dostrzegać Zamawiający, skoro w dniu 8 października unieważnił pierwotną czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP i dokonał jej unieważnienia z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady postępowania). Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie są zgodne z rzeczywistością twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferty złożone w niniejszym Postępowaniu były tak drogie, aby Zamawiający nie miał możliwości ich sfinansowania. Obowiązek zapewnienia gospodarowania odpadami komunalnymi należy do zadań własnych gminy (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym) i musi być realizowany na bieżąco w trosce o zdrowie mieszkańców (w szczególności mając na uwadze, że zalegające odpady stwarzają zagrożenie sanitarno-epidemiczne). Stosownie do postanowienia art. 6d ust. 1 ustawy z dnia o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, burmistrz miasta jest obowiązany do udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów – od tego obowiązku nie może tak po prostu odstąpić. Udzielanie zamówień odbywa się zaś na warunkach rynkowych – umowy o zamówienie publiczne są umowami odpłatnymi, w ramach których wykonawcy są uprawnieni do otrzymania wynagrodzenia pokrywającego ponoszone przez nich koszty i zapewniającego im zysk pozwalający na dalsze prowadzenie działalności gospodarczej (działalności o charakterze zarobkowym). Realizacja zamówień publicznych w zamian za wynagrodzenie niepokrywające kosztów byłaby nie tylko sprzeczna z naturą tego stosunku prawnego, ale prowadziłaby wręcz do naruszenia przepisów o obowiązku odrzucania ofert z cena rażąco niską. Mając to na uwadze, nawet w sytuacji unieważnienia Postępowania Zamawiający będzie zmuszony do ogłoszenia kolejnego – w którym to postępowaniu będzie musiał wybrać ofertę na warunkach rynkowych. Jednocześnie wskazać należy, że cena zaoferowana przez Odwołującego (najniższa spośród wszystkich ofert) z całą pewnością nie może być uznana za cenę zawyżoną – jest ona stosunkowo niska. Nie tylko jest ona najniższa spośród wszystkich złożonych ofert, ale też nie odbiega ona w żadnym zakresie od cen rynkowych oferowanych innym zamawiającym w prowadzonych przez te podmioty postępowaniach o udzielenie zamówienia. Cena ta jest zresztą zbliżona do ceny, w zamian za którą obecnie jest świadczona usługa odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Gminy Wojnicz. Dostrzeżenie w tym zakresie wymaga, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter obmiarowy – jego rzeczywista wysokość będzie odpowiadała iloczynowi masy odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz cen jednostkowych podanych w ofercie dla poszczególnych frakcji (rodzajów) odpadów. Analogiczny model został przyjęty w ramach usługi obecnie realizowanej (zaplanowanej na okres od 1 maja 2025 r. do 30 kwietnia 2026 r.). Jednocześnie w ramach zamówienia udzielanego w niniejszym Postępowaniu Zamawiający założył, że w okresie realizacji niniejszego zamówienia na terenie Gminy Wojnicz zostanie wytworzonych znacznie więcej odpadów, aniżeli w latach ubiegłych (blisko 25% więcej). Mianowicie: •w ramach zamówienia realizowanego obecnie (M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M.” M.J.) przewidziany został odbiór i zagospodarowanie 4 461,49 Mg odpadów komunalnych przez 12 miesięcy, •obecnie Zamawiający zakłada, że przedmiot zamówienia obejmie 11 093 Mg odpadów), co odpowiada 5 546,50 Mg odpadów rocznie (w ciągu 12 miesięcy). Zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację niniejszego zamówienia (11 070 796,80 zł netto) w przeliczeniu na masę odbieranych odpadów (11 093 Mg) odpowiada cenie jednostkowej na poziomie 998 zł netto/Mg. Analogiczna cena za 1 Mg odbieranych odpadów przez wykonawcę obecnie realizującego usługę (M.) kształtuje się na poziomie 948,67 zł/Mg (4 232 493,00 zł / 4 461,49 Mg). Tym samym cena zaoferowana przez Odwołującego dla okresu obejmującego kolejne dwa lata jest zaledwie o około 5% wyższa od ceny, za którą zamówienie jest realizowane obecnie (na którą to usługę Zamawiający miał przecież zabezpieczone środki finansowe) – co trudno jest uznać za wzrost znaczący, mając na uwadze rosnące z każdym rokiem koszty odbioru i zagospodarowania odpadów (wzrost wynagrodzeń za pracę, ogólny wzrost cen towarów i usług (inflacja), wzrost kosztów zagospodarowania odpadów, w tym kosztów składowania związanych z rosnącą stawką opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku oraz rosnące koszty i trudności w zagospodarowania odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych (odpadów o kodzie 19 12 12)). W tej sytuacji nie sposób nie odnieść wrażenia, że unieważnienie Postępowania doprowadzi jedynie do tego, że zostaną złożone nowe oferty na zbliżonym poziomie cenowym (a najprawdopodobniej będą to oferty droższe, bowiem koszty odbioru i zagospodarowania odpadów stale rosną), zaś Zamawiający ostatecznie udzieli zamówienia za cenę wyższą, aniżeli cena zaproponowana w niniejszym Postępowaniu przez Odwołującego Podobna sytuacja miała zresztą miejsce w przeszłości, gdy Zamawiający, prowadząc postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych w roku 2025 (przez 12 miesięcy od dnia 1 lutego 2025 r. do 31 stycznia 2026 r.) planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 533 374,87 zł, zaś najkorzystniejsza oferta (złożona przez M.) opiewała na kwotę 3 941 427,60 zł. W tym przypadku Zamawiający również unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Postępowanie to powtórzył w 2025 r. (zamówienie obejmowało okres 12 miesięcy od 1 maja 2025 r. do 30 kwietnia 2026 r.), w którym to postępowaniu, przeznaczając na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 482 269,87 zł, udzielił zamówienia wykonawcy M. z ceną na poziomie 4 571 092,44 zł (a więc za cenę znacznie droższą od tej, która była zaoferowana w postępowaniu uprzednio unieważnionym). Jest wysoce prawdopodobne, że również w przypadku powtórzenia niniejszego Postępowania uzyskane przez Zamawiającego ceny będą mniej korzystne – a tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu niniejszego Postępowania jest nie tylko nieprawidłowa, ale też nieuzasadniona ekonomicznie. W tych okolicznościach, odwołanie jako uzasadnione winno zostać uwzględnione.(…)”. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: -oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego, -zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, według norm przepisanych. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następujące uzasadnienie. „(…) Zamawiający Gmina Wojnicz prowadzi powyższe postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na lata 2026 – 2028. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na kwoty z ceną: 1)z ceną 13 851 878,26 zł, 2) z ceną 11 956 460,54 zł. Zamawiający na otwarciu ofert podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 4 966 104,05 zł brutto. W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o rozszerzeniu podstawy prawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 8 października 2025 r. wskazując podstawę z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając, że cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Od tej czynności zamawiającego wykonawca FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o. ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów – dalej zwany „odwołującym” wniósł w dniu 14 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie Postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący opiera podniesione zarzuty w odwołaniu w zasadzie na dwóch argumentach, tj. iż zamawiający ustalając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia popełnił błąd nie obejmując wartością zamówienia kwoty na sfinansowanie wykonywania zamówienia w roku 2028, oraz przyjęcie założenia, że podanie tak niskiej kwoty było celowym działaniem zamawiającego, aby zapewnić sobie prawo do arbitralnego podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania. Nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu podawanie różnych kwot, które mają być przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Przed odniesieniem się do powyższych zarzutów zamawiający zauważa, że odwołujący podnosząc powyższe zarzuty nie wykazuje, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody materialnej. Podmiot korzystający ze środka ochrony musi wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie; 2) poniósł lub może ponieść szkodę; 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Artykuł 505 ust. 1 Pzp określa materialnoprawne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, decydujące o zasadności ich wnoszenia. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania bez potrzeby rozpoznawania zarzutów odwołania. Zauważenia przy tym wymaga, że art. 505 ust. 1 Pzp wymaga wykazania, że wykonawca posiadał lub posiada interes w uzyskaniu zamówienia i to interes kwalifikowany poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. De facto dopiero tak rozumiany interes warunkuje zasadność wnoszonych środków ochrony prawnej i decyduje o potrzebie merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Bez takiego adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. W wyroku KIO z 8.11.2024 r. (KIO 3875/24, Legalis) Izba wyjaśniła, że „nie sposób uznać, że badając legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania należy brać pod uwagę również możliwość zaistnienia szkody hipotetycznej, niezwiązanej bezpośrednio z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, zarzucanych odwołaniem. Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 Pzp. W przepisie tym mowa bowiem o szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny”. Nawiązując do argumentacji odwołania FBServis podkreślić należy, że odwołujący uzasadniając kwestie posiadania interesu i możliwość poniesienia szkody podał tylko ogólną formułę, że „Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w Postępowaniu ofertę najtańszą, która powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nieprawidłowa decyzja Zamawiającego w zakresie unieważnienia Postępowania zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, narażając go na szkodę w postaci utraty przychodu z realizacji zamówienia – a tym samym podważenie tej decyzji pozostaje w granicach interesu Odwołującego”. Odnosząc się do powyższego stanowiska, zamawiający kwestionuje posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu tego zamówienia, a w szczególności możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w nawiązaniu do stanu faktycznego postępowania, iż poprzez działania zamawiającego może ponieść szkodę majątkową, a nadto nie wykazał jakie czynności zamawiający winien podjąć, aby zrealizować to zamówienie. Dodać należy, iż na realizację całości tego zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 4 966 104,05 zł, która dotyczy roku 2026 i 2027, bez kwoty na realizację zamówienia w 2028 roku. Zakładając hipotetycznie, iż gdyby nawet przedmiotową kwotę podwoić i na rok część roku 2027 i 2028 przeznaczyć taka samą kwotę jak na rok 2026/2027 to i tak byłaby to kwota niższa o około 3 miliony złotych od ceny oferty odwołującego. Zamawiający nie ma takich środków finansowych, aby podnieść kwotę na realizację zamówienia do kwoty podanej w ofercie odwołującego. Podawane powyżej rozważania hipotetyczne zamawiającego w zakresie obowiązującej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów obecnie u zamawiającego i w gminach sąsiednich odwołujący przyjmuje jako podawanie przez zmawiającego różnych kwot, które przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko odwołującego nie polega na prawdzie i jest prezentowane tylko w celu poparcia zarzutu odwołania. Zamawiający wskazując w swojej czynności z dnia 4 listopada 2025 roku, jako podstawę unieważnienia postępowania przepis art. 255 pkt 3 Pzp, tj. iż cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uznał w wyniku dokonanych ustaleń i analiz, że brak jest możliwości finansowych do przeznaczenia na wywóz i zagospodarowanie odpadów kwoty wyższej, zbliżonej do oferty odwołującego Podkreślić należy, że okres trwania umowy wynikającej z przedmiotowego postępowania ma trwać 24 miesiące i rozpocząć się od 1 maja 2026 roku. Niespornym jest, że zamawiający w kwocie podanej przed otwarciem ofert nie zawarł kwoty na sfinansowanie zamówienia przechodzącego na rok 2028. Jednakże ta kwestia w żaden sposób nie potwierdza, iż ujęcie kwoty na rok 2028 powodowałoby sytuację, iż kwota, którą zamawiający w takiej sytuacji przeznaczałby na sfinansowanie zamówienia umożliwiałaby przyjęcie oferty odwołującego. Tym samym należy podkreślić, że powyższa okoliczność nie wpływa w żaden sposób na prawidłowość czynności unieważnienia postępowania. Gdyby nawet Zamawiający podwoił kwotę zabezpieczoną w Wieloletnim planie finansowym na to zadanie na 2027 rok (4.366.819,00 zł x 2), co miałoby odzwierciedlać prognozowany plan finansowy na pełne 24 miesiące, to wciąż mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 8.733.638 zł. Powyższa kwota znacznie odbiega od kwoty podanej w najkorzystniejszej ofercie, to jest 11.956.460,54 zł. Do analogicznych wniosków prowadzi przeprowadzenie kalkulacji polegającej na obliczeniu iloczynu aktualnej stawki ponoszonej przez mieszkańca Wojnicza na zagospodarowanie odpadów komunalnych (36 zł) i liczby mieszkańców zgłoszonych do systemu według stanu na dzień 5 września 2025 roku (10.365 mieszkańców). Rzeczony iloczyn wynosi 373.140 zł miesięcznie, co pomnożone przez 24 miesiące trwania umowy, daje sumę 8.955.360,00 zł. Wszystkie powyższe metody obliczenia maksymalnego budżetu, którym Zamawiający może dysponować o okresie realizacji zamówienia, prowadzą do wniosku, iż Zamawiający nie może zwiększyć przeznaczonej do finansowania zamówienia kwoty do wysokości oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający chciał i mógł podnieść kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty wynikającej z najkorzystniejszej oferty, to musiałby podnieść opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi z 36,00 zł do około 52,00 zł, co byłoby niezwykle drastyczną, nieuzasadnioną podwyżką, niemożliwą do zaakceptowania przez odbiorców odpadów, gdyż wzrost wyniósłby przeszło 40% ceny płaconej obecnie. Nadto Gmina Wojnicz miałaby o kilkanaście złotych większą opłatę niż aktualne najwyższe opłaty stosowane w innych gminach w powiecie tarnowskim i brzeskim. Co więcej, wspólna komisja radnych Rady Miejskiej obradująca dnia 25 września 2025 roku, zajęła następujące stanowisko: Komisja stoi na stanowisku, że Gmina nie powinna podejmować czynności prawnych i faktycznych, które mogłyby prowadzić do drastycznego podwyższenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi ponoszonej przez mieszkańców. W szczególności Komisja wskazuje, że zawarcie umowy z podmiotem oferującym stawki znacznie przekraczające założenia budżetowe Gminy mogłoby skutkować nadmiernym obciążeniem mieszkańców kosztami systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, co należy uznać za rozwiązanie niecelowe. Z powyższego wynika, że radni Rady Miejskiej nie planują radykalnych podwyżek przedmiotowej opłaty, co uniemożliwia podwyższenie kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej (Załącznik – stanowisko wspólnej komisji radnych Rady Miejskiej). Powyższe stanowisko jest także wyznacznikiem dla działań Burmistrza Wojnicza w zakresie możliwości wnioskowania do Rady Miejskiej o podwyższenie odpłatności za odbiór i zagospodarowanie odpadów od mieszkańców. Tak więc zamawiający nie ma środków finansowych ani możliwości, aby zwiększyć kwotę na realizacje tego zamówienia do kwoty wskazaniem w ofercie odwołującego, której cena jest najniższa. Nadto podkreślić należy, że zwrot zawarty w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp - "może" jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Dodatkowo podać należy, że w myśl dotychczasowego orzecznictwa w sprawie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp wykonawca nie ma podstaw do kontroli budżetu zamawiającego, czy ten posiada zdolności do przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia większej kwoty niż ta, która została podana przed otwarciem ofert. Wskazać należy na stanowisko KIO wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024 r., gdzie uznano, że "...Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 p.z.p., tj. na wysokość kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty, jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot jest wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. " Nadto w orzeczeniu KIO sygn. akt KIO 712/24 z dnia 20 marca 2024 r., uznano, że Z" amawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i wskazał przy otwarciu ofert. Ustawa prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji decyzji Zamawiającego co do zwiększenia lub braku zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. W szczególności nie przewiduje wymogów uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i komunikowania tej decyzji wykonawcom. Z żadnego artykułu nie wynika również obowiązek udowadniania, że możliwości finansowe Zamawiającego nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację zamówienia." Kolejnym stanowiskiem KIO, które można wprost zastosować w stosunku do roszczeń odwołującego o możliwościach finansowych zamawiającego i możliwości jej badania, jest stanowisko zawarte w orzeczeniu KIO z 30 maja 2025 roku, sygn. akt: KIO 1665/25, w którym stwierdzono, że „należy rozważyć, czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji, gdy nawet dojdzie "do celowego zaniżenia tej kwoty" ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem.” Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego. Jak stanowi wyrok KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024 r. "Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego". Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie, w szczególności w wyroku sygn. akt. KIO 1040/24 z dnia 15 kwietnia 2024 r., w którym Izba przyjęła, iż "Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie.” Należy nadto podkreślić, że zgodnie z treścią art. 255 Pzp cz. wstępna, przepis ten nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacjach wymienionych w pkt od 1—6. Tak więc jeśli zamawiający nie może lub nie zamierza zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia to jest zobowiązany do unieważnienia takiego postępowania. Przepis ten ma zapobiegać stanom, iż zamawiający zawierając umowę o wykonanie zamówienia w sytuacji, kiedy nie posiada wystarczających środków na jego sfinansowanie, zgodnie ze złożoną ofertą, doprowadzałby do zaburzeń na rynku wykonawców, mogącą skutkować upadłością podmiotów gospodarczych. Dlatego też zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami Pzp, zamawiający nie może być obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego ponad swoje możliwości, które uzewnętrznił poprzez podanie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dlatego też zdaniem zamawiającego zasadnym jest uznanie, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów z art. 255 pkt 3 Pzp oraz innych wskazanych w odwołaniu, gdyż zamawiający po dokonaniu analizy finansowej uznał, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a w szczególności do oferty cenowo najkorzystniejszej. Dlatego też był zobligowany w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp, postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia unieważnić.(…)”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, na podstawie odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 grudnia 2025 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 15 grudnia 2025 r., stanowiska Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2025 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów: art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający dokonał unieważnienia przedmiotowego przetargu z pominięciem przesłanek określonych w art.255 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że istotne jest rozważenie i wzięcie pod uwagę treści przepisu art.255 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Do przyjęcia bezskuteczności dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia przetargu na zasadzie art.255 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie braku spełnienia wszystkich przesłanek prawnych określonych w tym przepisie. W związku z tym Izba ustaliła, że Zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia w wysokości 4 966 104,05 PLN brutto. Izba stwierdziła również, że Zamawiający poinformował wykonawców, że otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Odwołującego, cena 11 956 460,54 PLN. b. M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, cena: 13 851 878,26 PLN. Powyższe okoliczności potwierdzają zatem, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.222 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Idąc dalej, wymaga wskazania, że z powyższego zestawienia cenowego wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, której wartość ponad dwukrotnie przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Izby – okoliczność wadliwego szacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia jest irrelewantna w stosunku do faktów uzasadniających unieważnienie przetargu mieszczących się w dyspozycji przepisu art.255 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego, a także ze złożonych w sprawie dowodów trudno jest wywnioskować, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Według zapatrywania Izby - Zamawiający już w treści samego rozstrzygnięcia o unieważnieniu przetargu wyraził swoją wolę w postaci oświadczenia o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. W związku z brzmieniem art.255 pkt 3 ustawy Pzp – zdaniem Izby – wystarczającym warunkiem do unieważnienia przetargu jest wykazanie przez Zamawiającego przesłanek opisanych w powyższym przepisie. W ocenie Izby – ustawodawca nie określił na gruncie ustawy Pzp jakiejkolwiek procedury ustalającej zamiar danego zamawiającego w odniesieniu do faktu, czy może on zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a także w jaki sposób byłyby on zobowiązany do analizy tej sytuacji. Izba uznała, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu skierowana do wykonawców zawierała wszelkie elementy konieczne opisane w przepisie, o którym wyżej mowa, do przyjęcia skuteczności jego oświadczenia o unieważnieniu postępowania o uzp. Wystarczającym uzasadnieniem faktycznym do umotywowania unieważnienia przetargu w trybie art.255 pkt 3 ustawy Pzp jest – w opinii Izby - sama informacja Zamawiającego o przekroczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w tej materii Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na poglądach doktryny wyrażonych między innymi w publikacji autorstwa Małgorzaty Rakowskiej wyrażonej w publikacji Prawo Zamówień Publicznych z 2023 r., Nr 4, str. 46- 55 pod tytułem „Unieważnienie przetargu z braku dostatecznego pokrycia finansowego”, gdzie przedstawiono następujące przekonanie nawiązujące do istoty sporu w rozpoznawanej sprawie: „Sformułowanie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się bowiem do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Jednak decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający, działając jako gospodarz postępowania, zawsze może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym, może więc zwiększyć tę kwotę. Zwiększenie jest jednak uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W każdym przypadku powinien więc zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. A tym samym wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie danego zamówienia. To zamawiający dokonuje bowiem oceny, jaką kwotę przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Oznacza to więc, że nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia, w których Izba, rozpoznając zasadność unieważnienia postępowania na podstawie prawnej będącej przedmiotem niniejszych rozważań odniosła się także do kwoty, którą zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia podkreślając, że kwota była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji - w ocenie Izby - doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w PrZamPubl, gdyż zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy zamawiający celowo zaniżył tę kwotę. O ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle może nakazać, aby Zamawiający rozważył zwiększenie kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ustalonych powyżej okoliczności. Wobec tego należy rozważyć czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji gdy nawet dojdzie „do celowego zaniżenia tej kwoty” ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem. Odnosząc się do decyzji zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, nie sposób nie odnieść się do sytuacji, w których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z podziałem na części. Jednak i w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Dla każdego zadania prowadzone było bowiem odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, które dopuszczają możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Oznacza to, że takie same zasady stosuje się do postępowań prowadzonych z podziałem na części, odnosząc je do każdej z tych części z osobna.”. Izba zaaprobowała również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 73/22, w którym przyjęto zapatrywanie, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała wszelkie dowody Odwołującego złożone w przedmiotowej sprawie za bezprzedmiotowe i wobec tego Izba postanowiła je oddalić jako nieprzydatne do wykazania przesłanek z art.255 pkt 3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………………. …
  • KIO 1790/23uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
    …Sygn. akt: KIO 1790/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I i II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony ponad należy wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1790/23 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer referencyjny: 022/2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta z najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto), a zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II; 2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze – z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II), co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego; a w konsekwencji 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I, przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia, dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego, podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu 13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez Odwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku z nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach, Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od ceny oferty Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej w Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe. W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680 794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający z kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując fragmenty orzeczenia. Proste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Odwołującego, daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego wykonawcy. I odwrotnie - możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie bowiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja, zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty Odwołującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą, ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). Konieczność opisanego na obecnym etapie wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji postępowania. Co więcej, z SWZ płyną wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ: Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp („oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane (porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI SWZ oferenci zobowiązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia (12.333.333 wkm). Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr 4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego) zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego) wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”. Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” – tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a w szczególności przy wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23, w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty o świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia). Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w konsekwencji tego – aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II. Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania. Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I. W odniesieniu do Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek, że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty, rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu. Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający (ok. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł. Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w orzecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty, jakimi dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%). Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria, Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825, Grodzisk Mazowiecki; - różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą; numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825, Grodzisk Mazowiecki. Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 275/18. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło do niezasadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do wysokości przewidzianej umową. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3 ustawy Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem tylko w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych, uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny przewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23, zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj. maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki, mogło prowadzić do miarodajnych wniosków. Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4 do SWZ - Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu. Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być interpretowany jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie znajduje wniosek przeciwny załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny element dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333 wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad 4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu umowy. W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia o 10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu na braki kadrowe, awarie itp.). Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp przewiduje co najmniej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych, porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy Pzp. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia) przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji. Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Zabezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie uelastycznienie postanowień umownych. Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku Zamawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna i minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy, które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe, ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy manifestacje albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów. Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie 10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie. Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pracy, szkoły itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i rozliczenie usług przewozowych. Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br. wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów), została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie 10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200 000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań, uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert Część I rok stawka początkowa 2024 9,08 zł 2025 9,99 zł 2026 10,99 zł 2027 12,09 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 9,99 zł 10,99 zł 12,09 zł 13,30 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 12,23 zł 13,45 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 PLN netto PLN brutto 40 209 750 43 426 530 45 983 000 49 661 640 50 585 500 54 632 340 6 770 750 7 312 410 143 549 155 032 000 920 Część Il rok stawka początkowa 2024 11,12 zł 2025 12,23 zł PLN brutto 49 225 750 53 163 810 56 276 500 60 778 620 2026 13,45 zł 2027 14,80 zł 1, 10 1, 10 14,80 zł 16,28 zł 4 200 000 350 000 61 923 750 66 877 650 8 288 000 8 951 040 175 714 189 771 000 120 Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać w każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora (Zamawiający przedstawił w piśmie tę tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333 wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie z powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym, iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej 17 i maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej waloryzacji. W takiej sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie. Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości jakiegokolwiek zlecenia większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału przewozowego). Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych, do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego. Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Część I rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm 2024 12,38 zł 1, 10 13,62 zł 4 200 000 2025 13,62 zł 1, 10 14,98 zł 4 200 000 2026 14,98 zł 1, 10 16,48 zł 4 200 000 2027 16,48 zł 1, 10 18, 13 zł 350 000 rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm PLN netto PLN brutto 2024 13,94 zł 1, 10 15,33 zł 4 200 000 2025 15,33 zł 1, 10 16,86 zł 4 200 000 61 703 250 70 544 250 PLN netto PLN brutto 54 820 59 206 140 500 62 678 67 692 240 000 68 953 74 469 780 500 9 229 500 9 967 860 195 681 211336 020 500 Część Il 2026 16,86 zł 1, 10 18,55 zł 4 200 000 77 614 250 83 823 390 2027 18,55 zł 1, 10 20,41 zł 350 000 10 389 750 11220 930 66 639 510 76 187 790 220 251 500 237 871620 Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co obrazują poniższe tabele: Część I rok stawka początkowa 2024 12,38 zł 2025 13,62 zł 2026 14,98 zł 2027 16,48 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1,10 1,10 1,10 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,62 zł 14,98 zł 16,48 zł 18,13 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3 600 000 300 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 20,41 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3600000 300 000 PLN netto PLN brutto 46 989 000 50 748 120 53 724 000 58 021 920 59 103 000 63 831 240 7 911000 8 543 880 167 727 181 145 160 000 Część Il rok stawka początkowa 2024 13,94 zł 2025 15,33 zł 2026 16,86 zł 2027 18,55 zł PLN brutto 52 888 500 57 119 580 60 466 500 65 303 820 66 526 500 71 848 620 8 905 500 9 617 940 188 787 203 889 960 000 Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą odpowiednio: 2024 - 369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług przewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 19 31.12.2023 r., Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. - Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy zawartego porozumienia: 5) Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z 29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225 655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491 435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144 214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie: 799 631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało przedstawione w poniższej tabeli: budżet ZTM na zakup usług komunikacyjnych dla prywatnych operatorów autobusowych 2024- 1253122798 zł 2027 środki zaangażowane na zakup usług komunikacyjnych 453491435 zł środki na kontynuację kończących się umów [C=A- B] kwota przewidziana przez Zamawiającego na ogłoszone postępowanie 799631363 zł 344 4040 zł [D] Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do zlecenia pracy przewozowej), to oznaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj. 449 207 640,00 zł to 56% budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty 799 631 363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów, co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg 20 rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia w wyniku kwartalnej waloryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej i waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo w obu przypadkach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż w sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków, przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej i maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej pracy przewozowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie finansowania samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz z uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi w dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie 21 wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji wystawionych przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a także z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej na lata 2023-2050, na okoliczności wskazane przez Strony w toku wypowiedzi na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu 22 Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto w Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a) przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b) zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25 autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu), na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy, należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie. W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert: KRYTERIUM NR 1 – Cena oferty brutto – waga 100 %. 1. Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów. 2. Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów = najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty badanej x 100 = C. 3. Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 4. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru. W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. 3. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. 4. Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 5. W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 6. Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej części. W formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów. W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów. Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie 155 032 920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto 164 901 595,54 zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę brutto 185 680 794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dla tej czynności: „W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta: 1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto. 2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto. Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby: 1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto, 2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto. Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi: 1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto, 2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto. Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości. Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe na dany rok budżetowy, wieloletnie prognozy finansowe, etc.) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek informowania o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne, jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis, a jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty, lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż „Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy. Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani w postanowieniach SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść SWZ w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto, określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny jednostkowej za wozokilometr i wskazanej odgórnie w formularzu ofertowym generowanym na platformie zakupowej liczby wozokilometrów szacowanych na okres realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ „Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto. Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”. Mając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę oferty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5 maja 2023 r. w odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny ani inne postanowienia SWZ dotyczące ceny oferty do tego załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w projektowanych postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do liczby szacowanej podanej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do 10%). Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty, jak i nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne. Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego (jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym samym w omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było bezzasadne. Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54 zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty). Niemniej jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postepowania Zamawiający – jak omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w formularzu ofertowym o 46 434 424,46 zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów zł wyższej. W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w 30 zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To cena oferty winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo, że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających identyczne czynniki, to jednak obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco). Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł brutto), lecz wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy. Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej o przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie Części I, jak i II zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia odwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis. W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… 34 …
  • KIO 1186/23oddalonowyrok

    Usługa sprzątania pomieszczeń szpitalnych wraz z czynnościami pomocniczymi

    Odwołujący: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o.
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lublińcu
    …sygn. akt: KIO 1186/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39; 01-934 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lublińcu, ul. Sobieskiego 9; 42-700 Lubliniec, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan + sp. z o.o., Naprzód Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o., ul. Żabiniec 46; 31-215 Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39; 01-934 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39; 01-934 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39; 01-934 Warszawa na rzecz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lublińcu, ul. Sobieskiego 9; 42-700 Lubliniec kwotę 4 175 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto siedemdziesiąt pięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1186/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lublińcu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania pomieszczeń szpitalnych wraz z czynnościami pomocniczymi”. Numer referencyjny: ZP/15/23”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 1 marca 2023 r., pod nr 2023/S 043-125307. Dnia 17 kwietnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o jego unieważnieniu. Dnia 27 kwietnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EVER Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39; 01934 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 255 pkt 3) w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3) w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie kwoty, którą zamawiający miał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego, przed unieważnieniem postępowania, była dokładna weryfikacja swoich możliwości finansowych, w tym weryfikacji czy ma możliwość zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie najkorzystniejszej, czego zamawiający zaniechał i doprowadzenie do sytuacji, w której umowa rzeczywiście by mogła zostać zawarta. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert, 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, a jego oferta ma najkorzystniejsze warunki realizacji. Odwołujący ma zatem interes w rozstrzygnięciu odwołania, gdyż doprowadzić to może do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których dopuścił się zamawiający. Odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z treścią przepisu art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wskazać należy, że ww. przesłanka unieważnienia postępowania nie jest kategorycznym obowiązkiem dla zamawiającego – ma on prawo od niej odstąpić, jeżeli są spełnione wymogi wskazane w tym przepisie. Nie jest zatem tak, że absolutnie każde przekroczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowić będzie podstawę do unieważnienia postępowania. W tym względzie wskazać należy, że z uwagi na gwarancyjny charakter kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, winna ona być realna i odpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Przyjęcie nierealnej, zaniżonej lub nieproporcjonalnej wartości wskazuje wyłącznie na pozorność dokonanej czynności. Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie w niniejszym postępowaniu. Zwrócić bowiem należy uwagę na następujące okoliczności: 1) sam zamawiający w protokole postępowania, w rubryce dotyczącej ustalenia wartości zamówienia wskazuje na ustaloną wartość zamówienia (1.311.167,00 zł brutto) i podstawę ustalenia tej wartości (kwoty z aktualnej umowy na przedmiotową usługę); 2) dokładnie ta sama kwota została przez zamawiającego wskazana jako kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (publikacja na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 05.04.2023 r.); 3) umowa, do której referuje aktualne postępowanie w zakresie ustalenia wartości zamówienia została zawarta na kwotę 1.311.168,48 zł; 4) jednocześnie, w 2022 r. zamawiający miał 1.242.417,36 zł brutto na sfinansowanie zamówienia – zwiększył zatem tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Zatem, ustalając wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie ustalając kwotę, jaką będzie miał na sfinansowanie zamówienia (to ta sama kwota), zamawiający zachował się nie tylko w sposób nienależyty, ale również w sposób nieprawidłowy. Przyjmując, de facto, wartość umowy z 2022 r. jako wyznacznik ceny referencyjnej, zamawiający zaniechał kluczowych ustaleń, w celu „urealnienia” tej kwoty w ramach przedmiotowego postępowania. Zwrócić bowiem należy uwagę, że nie wymaga dowodzenia fakt, iż od 2022 r. do dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, mieliśmy do czynienia z wysokim poziomem inflacji. Już tylko z samego tego powodu zamawiający winien przyjąć wyższe stawki, niż wynika to z zawartej umowy na 2022 r. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „ze względu na sposób w jaki Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia mogła ona być zaniżona. Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że oparł się na cenach z dotychczasowej realizacji analogicznego przedmiotu zamówienia, co wynika również z przytoczonej wyżej notatki służbowej z 18 lutego 2022 r. Zamawiający przyznał przy tym, że nie uwzględnił wzrostu m.in. ceny paliw oraz wzrostu inflacji. Powyższe nie świadczy jednak o wadliwym czy nieprawidłowym sposobie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, ale daje podstawę do uznania, że Zamawiający mógł i powinien liczyć się z tym, że cena ofert w postępowaniu będzie wyższa niż kwota szacunkowa. (…) Zamawiający nie miał żadnych podstaw by założyć, że wobec istotnego wzrostu inflacji oraz między innymi cen paliw ceny ofert będą niższe niż obliczona na podstawie poprzednio realizowanego zamówienia wartość szacunkowa” (wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 857/22). Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – zamawiający opierając się na cenie sprzed około 12 miesięcy, pomijając całkowicie sytuację gospodarczą, przyjął określone wartości. Wartości te, już od samego początku, musiały być zatem zaniżone i nie pozwalałyby na realizację przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3004/21). Opierając się na powyższych ustaleniach, w ślad za wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 293/17 uznać należy, że zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany był zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. W niniejszej sprawie zamawiający podszedł do sprawy zupełnie bezrefleksyjnie – nie dokonał żadnej czynności w postępowaniu między otwarciem ofert a unieważnieniem postępowania (badania ofert w zakresie przesłanek odrzucenia, tajemnicy przedsiębiorstwa czy właśnie możliwości zwiększenia budżetu), co wynika wprost z protokołu postępowania. Przepisy ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienia postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania -po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też nie można zaakceptować stanowiska, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej (czy oferta z najniższą ceną) jest wyższa niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Jednocześnie, brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, powinna być podstawą do uznania zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zatem, w ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny, a jej opublikowanie w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na dowolne i niczym nieograniczone unieważnienie postępowania. Analiza kwestionowanej czynności pozwala dodatkowo na stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek czynności w celu zweryfikowania, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący jako dowody w sprawie złożył do akt sprawy wydruki z postępowań tego zamawiającego w 6 innych postępowaniach, w których zamawiający zwiększył kwoty przeznaczone na realizację zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż wbrew temu, co twierdzi odwołujący, kwota jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest kwotą realną i odzwierciedlającą możliwości finansowe tut. Szpitala. Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania rozważył swoje możliwości finansowe, w tym możliwość zawarcia umowy na zaoferowanych przez odwołującego warunkach. Sytuacja finansowa Szpitala, nie pozwalała i nie pozwala na zwiększenie kwoty do ceny oferty odwołującego. Zamawiający jednocześnie nie zaprzecza, jakoby ta sama kwota została przeznaczona na sfinansowanie poprzedniego zamówienia, jednak co istotne i co nie zostało prawdopodobnie uwzględnione przez odwołującego zmniejszono powierzchnię, która jest objęta przedmiotową usługą. Powyższe zostało uwzględnione w dokumentach zamówienia. W 2022 r. całkowita powierzchnia usługi obejmowała 5 406,35 m2, obecnie powierzchnia ta wynosi 5 266,12 m2. Zakres zamówienia zmniejszył się zatem o 140,23 m2. Nie sposób zgodzić się z tym, że zamawiający nie dokonał „urealnienia” kwoty w ramach przedmiotowego postępowania. Zamawiający ustalił wartość zamówienia z należytą starannością, biorąc pod uwagę wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności powierzchnię, czas trwania umowy, jak i ceny oferowane przez wykonawców w innych postępowaniach. Zamawiający ustalając wartość zamówienia wziął pod uwagę również zakres obowiązków wykonawcy, standardy jakościowe, których oczekuje, reżimy sanitarne, minimalne częstotliwości wykonywanych czynności. Ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia, wbrew twierdzeniom odwołującego, została zaktualizowana w sposób odpowiadający warunkom rynkowym panującym na moment ustalenia wartości zamówienia. Zamawiający szacując wartość zamówienia wziął pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, a kwota, która pozostała po ograniczeniu zakresu realizacji usługi pozwoliła Zamawiającemu na pokrycie szacowanego wzrostu cen w stosunku do poprzedniej umowy. Jednocześnie odnosząc się do podnoszonego przez odwołującego wzrostu cen paliw, wskazać należy, że zamawiający szacując wartość zamówienia uwzględniał bieżące ceny paliw, które są niższe aniżeli te, które obowiązywały w momencie szacowania wartości poprzedniego zamówienia. Porównanie hurtowych cen paliw w dniach 5-8 marca 2022 r. i w dniu 1 marca 2023 r. ukazuje spadek cen średnio o 14% za m3 (). Nadto porównanie cen paliwa w województwie śląskim, w dniu ogłoszenia poprzedniego postępowania wygląda następująco: 7,77 zł brutto za 1 litr, zaś na dzień 1 marca 2023 r. to 7,00 zł, a więc to spadek o prawie 10% (). Jednocześnie, co istotne, zamawiający w poprzednim postępowaniu nie przewidział klauzul waloryzacyjnych (czas trwania umowy nie przekraczał 12 miesięcy), co spowodowało, że szacując wartość zamówienia, zamawiający część ryzyka związanego ze wzrostem cen wkalkulował w wartość zamówienia. Abstrahując od powyższego, odwołujący utożsamił pojęcia wartości szacunkowej zamówienia i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z przyjętą praktyką, kwota jaką zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia, powinna odpowiadać szacunkowej wartości zamówienia, jednak żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie zabrania ustalenia kwoty, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy pzp poniżej wartości szacunkowej zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynika bardzo często z możliwości finansowych zamawiającego określonych w jego planie finansowym i nie musi odzwierciedlać obiektywnej, rynkowej wartości zamówienia. Jest to kwota minimalna, której nie można oczywiście zmniejszyć, ale można zwiększyć. Podobnie stwierdziła KIO w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1642/14, wskazując, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, "stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonanej zgodnie z art. 32 p.z.p. i następne, powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1645/11, wskazując, że: „Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc.) oraz przede wszystkim o kwocie jaką zamierza wydać na jego zakup. Jeżeli kwota taka nie będzie odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach ofert, regulacjom dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej ceny, zamawiający ryzykuje, iż zamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska. Inaczej: kwota, którą zamierza wydać na zamówienie jest względnie ograniczana od dołu przez regulację art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p., nie ma jednak żadnych podstaw i regulacji, aby wskazać zamawiającemu jaką cenę powyżej tego poziomu na swoje zamówienie powinien wydać (poza przepisami regulującymi system finansów publicznych i gospodarowanie środkami publicznymi, co jest jednak poza zakresem kognicji Izby)” Nawet jeżeli odwołujący twierdzi, że wartość zamówienia nie została należycie oszacowana, to jednak zamawiający posiada jedynie takie środki finansowe, które wskazał jako przeznaczone na sfinansowanie zamówienia, a wobec wykazanej w dalszej części trudnej sytuacji finansowej, kwota ta nie mogła i nie może zostać zwiększona. Dodatkowo wskazać należy na fakt, że zamawiający opublikował kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia znacznie wcześniej aniżeli w dniu otwarcia ofert. Wykonawcy na etapie składania ofert, znali więc kwotę, którą dysponuje zamawiający (dowód: Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 5 kwietnia 2023 r. wraz z raportem komunikatu publicznego). Nie sposób również zgodzić się z odwołującym, jakoby zamawiający nie dokonał żadnych czynności przed unieważnieniem postępowania i bezrefleksyjnie dokonał czynności unieważnienia postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 255 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zamawiający nie ma obowiązku badania ofert, kiedy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeżeli nawet oferta okazałaby się najkorzystniejsza i tak jej cena uniemożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia. Dokonywanie więc badania ofert (jak wskazuje odwołujący badanie ofert w zakresie przesłanek odrzucenia, tajemnicy przedsiębiorstwa) i wyboru oferty najkorzystniejszej jest przede wszystkim niecelowe. Badanie i ocena ofert mają na celu doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia publicznego, a takiej sytuacji nie będzie, jeśli zamawiający nie ma możliwości podwyższenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Taką interpretację potwierdza również komentarz do p.z.p.: "w przypadku, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego. Hołdując racjonalności, przesłanka ta zakłada unieważnienie postępowania bez konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy od początku wiadomo, że cena żadnej oferty nie zmieści się w ustalonym limicie, a zamawiający tego limitu nie zmieni. Sformułowanie przepisu ("zamawiający unieważnia") prowadzi do wniosku, że ustawowy przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych przesłanek, a zamawiający nie może lub nie chce zwiększyć kwoty pokrycia finansowego” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 765). Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO (np. sygn. akt: KIO 969/13), „jeżeli zamawiający po porównaniu cen z środkami, jakimi dysponuje widzi, iż postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, gdyż nie ma dodatkowych środków, które pozwoliłyby na wybór oferty najkorzystniejszej, prowadzenie czynności badania i oceny ofert traci sens i niepotrzebnie wydłuża postępowanie”. Jednocześnie, co należy wskazać, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, Dział Zamówień Publicznych wystąpił zarówno do Głównej Księgowej Szpitala, jak i do Dyrektora placówki, wskazując, jakie kwoty zostały zaoferowane. Niezwłocznie zorganizowano również spotkanie, na którym omówiono ewentualną możliwość podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (dowód: wiadomości email z dnia 14 kwietnia 2023 r. dla wykazania faktu konsultacji poczynionych z dyrekcją szpitala). W trakcie spotkania przedstawiono sytuację materialną Szpitala i ustalono, że zwiększenie kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe ze względu na złą sytuację finansową Szpitala. Placówka zmaga się z ogromnym zadłużeniem, problemami z finansowaniem bieżących wydatków oraz z terminową realizacją płatności. Środki z Narodowego Funduszu Zdrowia przekazywane są nieregularnie i nie zawsze w odpowiednich kwotach. Szpital „tnie” koszty, a pomimo tego ponosi straty finansowe. W 2022 r. Szpital odnotował stratę w wysokości 10 831 322,73 zł. Bieżący rok przedstawia jeszcze trudniejsze położenie szpitala bowiem już na 31 marca 2023 r., placówka odnotowuje stratę na poziomie 3 771 882,14 zł. Mając jednocześnie na uwadze środki pieniężne w kasie i na rachunkach w kwocie 160 356,11 zł oraz stan zobowiązań krótkoterminowych przekraczający 30 mln zł na 31 marca 2023 r. uznać należy, że sytuacja Szpitala jest bardzo trudna (dowód: notatka ze spotkania w sprawie przetargu na usługę sprzątania z dnia 17 kwietnia 2023 r.; rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1 stycznia 2023 r. do 31 marca 2023 r.; bilans aktywów i pasywów na dzień 31 marca 2023 r.). Zamawiający nie ma więc obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie sposób w tym miejscu nie wskazać również tego, że zamawiający jest - zgodnie z art. 9 pkt 11) Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych: 1. w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a. uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b. optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2. w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3. w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie, ogłosił kolejne. Złożona oferta mieści się w cenie jaką przewidziano na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie kwota ta jest niższa aniżeli zaoferowana w tym postępowaniu. Powyższe pozwoliło zamawiającemu na wykreowanie oszczędności, co w obecnej sytuacji Szpitala jest nie do przecenienia (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 2 maja 2023 r.). Dodatkowo, na rozprawie, zamawiający powołał dowód w postaci umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a ZUS, w której strony doszły do porozumienia w zakresie rozłożenia na raty zaległych składek jakie winien tej instytucji zapłacić zamawiający. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w zeszłym roku miał decyzję tego organu o odroczeniu zapłaty tych składek, w tym roku natomiast ZUS nie zgodził się na ich odroczenie, rozkładając tę spłatę na raty. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i dodatkowo wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby czynność zamawiającego była prawidłowa. Wskazać bowiem należy, iż przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jasno precyzuje okoliczności, w jakich zamawiający unieważnia postępowanie, cyt. „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Z omawianego przepisu jednoznacznie wynika, że w przypadku, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa budżet zamawiającego, jaki przewidział na realizację zamówienia, to zamawiający unieważnia postępowanie. Ustawodawca jednoznacznie określił, że jeżeli została spełniona wskazana przesłanka, to zamawiający ma możliwość unieważnienia postępowania. Przepis nie nakłada na zamawiającego szczegółowego uzasadnienia podjętej decyzji. Wszelkie okoliczności z tym związane pozostają po stronie zamawiającego. Jednocześnie ustawodawca dał możliwość zamawiającemu uniknięcia obowiązku unieważnienia postępowania, ale w sytuacji, w której zamawiający dysponując dodatkowymi środkami finansowymi, będzie mógł zwiększyć posiadaną przez siebie kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie podkreślić należy, iż okoliczności związane ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia dotyczą stricte zamawiającego, który będąc dysponentem środków publicznych, obracając się w ramach posiadanego budżetu jednostki, mając na względzie swoje zamierzenia inwestycyjne oraz bieżącą działalność jako jedyny właściwy podmiot jest w stanie ocenić i ustalić czy budżet jednostki pozwala mu na zwiększenie pierwotnie ustalonej kwoty. Żaden z wykonawców nie posiada uprawnienia do kształtowania budżetu zamawiającego, a co za tym idzie nie jest możliwe żądanie wykonawcy (roszczenie) o zwiększenie kwoty i zawarcie umowy. To zamawiający pozostający w świadomości swoich możliwości i ograniczeń jest dysponentem tego przepisu. Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołujący niezasadnie podnosi wadliwości w czynnościach zamawiającego. Fakt, iż w innych postępowaniach, w większości dotyczących poprzedniego roku (dowody zgłoszone przez odwołującego), zamawiający zwiększał kwoty, pozostaje irrelewantne w kontekście bieżącego roku i przedmiotowego postępowania. Sytuacja podmiotów związanych z ochroną zdrowia jest powszechnie znana i okolicznościami ogólnie znanymi jest ich kondycja finansowa. Dlatego też nie sposób czynić zarzutu zamawiającemu, który pozostając w reżimie dyscypliny finansów publicznych, musi liczyć się z każdą wydaną złotówką. Skoro zatem zamawiający, po analizie swoich możliwości finansowych (notatka z 17 kwietnia 2023 r.) ustalił, że nie jest w stanie zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia, to zasadnym było podjęcie decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Jak słusznie wskazał zamawiający, powoływane przez odwołującego wyroki dotyczyły zupełnie innych stanów faktycznych, albowiem w postępowaniach tych zamawiający nie byli w stanie wykazać, dlaczego unieważnili postępowanie (art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) w sytuacji, gdy szacunek wartości zamówienia znacznie przekraczał kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mamy zgoła inną sytuację, albowiem zamawiający utożsamił, na jednakowym poziomie, wartość szacunkową zamówienia z kwotą jaką zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie dysponował dodatkowymi środkami, które mógłby ewentualnie uruchomić. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 14 …
  • KIO 755/22oddalonowyrok
    Odwołujący: Rosenbauer Polska Sp. z o.o.
    Zamawiający: Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej
    …Sygn. akt KIO 755/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., ul. Konarskiego 50, 05-092 Łomianki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej, ul. Stefana Kardynała Wyszyńskiego 64, 66-400 Gorzów Wielkopolski przy udziale wykonawcy Fire Max Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., ul. Konarskiego 50, 05-092 Łomianki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., ul. Konarskiego 50, 05-092 Łomianki tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 755/22 Uzasadnienie Lubuski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Gorzowie Wielkopolskim, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 1 sztuki samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną SD 40”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 001-000234. W dniu 18 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego polegających na: 1. zmianie (podwyższeniu) kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem: ); 2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Fire-Max”, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem:https://platformazakupowa.pl/transakcja/558643); 3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Fire-Max, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem:https://platformazakupowa.pl/transakcia/558643); Wskazanym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1. art. 222 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE poprzez nieuprawnione podwyższenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia już po terminie składania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uprzywilejowania konkretnego wykonawcy oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszą; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, którego oferta nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków zamówienia wyrażonych w dokumentacji zamówienia (tj. SWZ oraz Informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia); 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fire-Max, pomimo faktu, iż jej treść nie spełnia warunków zamówienia wyrażonych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FireMax, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Fire-Max, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na podwyższeniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia; 4) nakazanie Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu i spełniały warunki zamówienia, 5) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przypisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu pierwszego podniósł, że Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. o godzinie 7:56 (czwartek), podał informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie udzielenia zamówienia publicznego. W tym celu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wcześniejszego poinformowania wykonawców o kwocie, jaką dają nowe uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp). Wykonawcy mogli zatem zapoznać się z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na udzielenie zamówienia 4 dni przez upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 14 lutego 2022 r. Odwołujący dostosował dedykowaną dla Zamawiającego ofertę z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w dokumentacji zamówienia, którymi jest związany, i którymi jest związany Zamawiający. Oferta Odwołującego dedykowana Zamawiającemu została przygotowana według przekazanych przed terminem składania ofert, specyfikacji i informacji. Oferta Odwołującego została dopasowana do zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu stanowiąc korelację elementów kosztotwórczych oraz określonych warunków i wymagań Zamawiającego. Na aktualne działania Odwołującego wpływ miała również Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 lutego 2022 r., z której wynika, że Odwołujący zaoferował najkorzystniejszy produkt w budżecie Zamawiającego w odniesieniu do czynników technicznych i technologicznych. Nadto podniósł, iż ustawa Pzp nie wyklucza dopuszczalności podwyższenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast skorzystanie z tego uprawnienia w sytuacji, w której do zamawiającego wpłynęła oferta zgodna z planowanym budżetem jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W istocie, podwyższenie kwoty w konstelacji, jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Bowiem norma określona w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter szczególny. W sytuacji, kiedy jedna z ofert mieści się w budżecie Zamawiającego, wówczas niedopuszczalne jest zwiększanie budżetu, aby umożliwić ocenę innych ofert, które wykraczają poza pierwotny budżet. Bowiem pozostali wykonawcy, mogliby przygotować inny zakres punktowanych elementów technicznych, gdyby posiadali wiedzę na temat większej zdolności finansowej Zamawiającego. Odnośnie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, iż wynikiem nieuprawnionej zmiany kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacją Zamówienia dokonanej po terminie składania i otarcia ofert jest czynność Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. polegająca na uznaniu oferty wykonawcy Fire-Max za najkorzystniejszą. Zamawiający, zwiększając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia uznał ofertę złożoną przez tego wykonawcę za najkorzystniejszą. W oparciu o kryteria oceny ofert oraz brzmienie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był uznać za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego, gdyż wyłącznie ta oferta mieściła się w budżecie zaplanowanym przez Zamawiającego oraz spełniania warunki techniczne określone w dokumentacji postępowania. Oznacza to, iż wyłącznie oferta Odwołującego mieściła się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego w wiążącej dokumentacji postępowania. Tym samym, dokonanie oceny oraz wybór jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max naruszyło podstawowe reguły oceny, jak również wyboru ofert, które zostały określone w art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Czynność ta była wynikiem nieuprawnionej (tj. dokonanej pomimo, iż do Zamawiającego wpłynęła oferta mieszcząca się w planowanym budżecie) zmiany kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć realizacją Zamówienia. Jednocześnie czynność ta, stanowiąc konsekwencję zwiększenia kwoty planowanej na realizację zamówienia naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców. Biorąc bowiem pod uwagę kryteria określone przez Zamawiającego, a także Informację z dn. 10.02.2022 r. (dot. kwoty przeznaczanej na realizację Zamówienia), najlepszą ofertą w odniesieniu do ceny oraz jakości była oferta Odwołującego. Odnośnie zarzutu trzeciego Odwołujący podniósł m.in., że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Informacja z dnia 10 lutego 2022 r., dotyczącą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowi element dokumentów ale i wyrażenie woli Zamawiającego odnośnie wynagrodzenia, jakie może zapewnić wykonawcy realizacja zamówienia. W tej sytuacji zwiększenie przez Zamawiającego kwoty wskazanej w dniu 10 lutego 2022 r. stanowiło niedopuszczalną zmianę warunków po terminie składania ofert. W konsekwencji, Zamawiający, chcąc sanować powyższą czynność, powinien był odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max. W dniu 18 marca 2022 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wykonawcom, którzy zarejestrowali się na Platformie zakupowej Zamawiającego dotyczącej przedmiotowego postępowania. W dniu 21 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Fire-Max zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zwiększył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 38 280,00 zł, do kwoty najkorzystniejszej oferty, tj. do 3 488 280,00 zł. Podstawą prawną zwiększenia kwoty na zamówienie był art. art. 255 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 z poźn. zm.). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Fire-Max do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stwierdzając iż jest on powołany jedynie dla zwłoki, brak jest bowiem w tym zakresie luki w prawie, obowiązujące przepisy są jasne i czytelne, a ugruntowana linia orzecznicza i piśmiennictwo zachowały swą aktualność. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” podał: „1. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag i dwóch kryteriów: 1.1. Cena oferty (C) - 60 punktów, 1.2. Ocena właściwości techniczno-eksploatacyjnych (T) - 40 punktów. 2. Łączna ocena punktowa (Z) zostanie obliczona wg wzoru: Z = C + T (max 100 pkt.) 3. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. W dniu 10 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wskazując że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 3 450 000 ,00 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług - VAT). W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 381 749,70 zł brutto oraz wykonawca Fire - Max złożył ofertę z ceną 3 488 280,00 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 2 marca 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Fire-Max jako najkorzystniejszej. Zamawiający, pismem z dnia 8 marca 2022 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując że dokonał wyboru oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max. Wybór oferty nie był poprzedzony prawidłowym badaniem sytuacji podmiotowej. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający, pismem z dnia 10 marca 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Fire-Max jako najkorzystniejszej. Odwołujący otrzymał 95 pkt, a wykonawca Fire-Max 98,17 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert, podaje na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego przedmiotem danego postępowania. Kwoty tej nie należy przy tym utożsamiać z ustaloną wartością zamówienia, gdyż podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, która to kwota uwzględniona jest w planowanych (zamierzonych) wydatkach. Kwota ta wynika z możliwości finansowych Zamawiającego określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym te funkcje dokumencie. Zamawiający, zamieszczając informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie danego zamówienia, zobowiązuje się do wyboru oferty najkorzystniejszej, pod warunkiem, że zaoferowana cena lub koszt nie przekracza podanej przez niego kwoty. Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, odpowiada bowiem faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości. Kwota ta jest kwotą o charakterze minimalnym, co oznacza, że Zamawiający może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym. A tym samym możliwe jest jej zwiększenie. W przypadku gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą cena lub kosztem) lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 255 pkt 3) ustawy Pzp stanowi bowiem, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 3 450 000,00 zł brutto, o czym Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie tego konkretnego zamówienia. W postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna (oferta Odwołującego) opiewała na kwotę 3 381 749,70 zł brutto, druga zaś (oferta wykonawcy Fire - Max) na kwotę 3 488 280,00 zł brutto. Oferta Odwołującego była ofertą, której cena oferty była niższa od przekazanej wykonawcom kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego zamówienia. Oferta z najniższą ceną nie musi być ofertą najkorzystniejszą, jeśli zastosowano również pozacenowe kryteria oceny ofert. I taka sytuacja w tym stanie faktycznym ma miejsce. Wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał na podstawie dwóch kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale XIX SWZ, tj. ceny oferty z wagą 60 pkt i oceny właściwości techniczno-eksploatacyjnych z wagą 40 pkt. Tak więc ofertą najkorzystniejszą, tj. ofertą przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, wybraną na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ i zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 91 ustawy Pzp), była oferta wykonawcy Fire-Max, której cena oferty przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W takiej sytuacji, sytuacji gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa tę kwotę, Zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie, chyba że zwiększy tę kwotę. „Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu Zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, s. 768) Jeśli więc po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy większe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Skoro oferta najkorzystniejsza, oferta wykonawcy Fire-Max, przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł on dokonać korekt finansowych i tak też się stało. Zamawiający przesunął środki w ramach posiadanego budżetu ze środków bieżących na inwestycje. Na wprowadzenie tych zmian w budżecie otrzymał stosowną zgodę (decyzja Wojewody Lubuskiego nr 85/08.3122.2.19.2022.ZW z dnia 1 marca 2022 r.). Zamawiający powinien bowiem w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Jeśli więc po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy większe środki na finansowanie zamówienia,, nie będzie zobowiązany do unieważniania postępowania. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania stanowiska Zamawiającego. „Podanie minimalnej kwoty jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert zapewnia realizację zasady jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stanowi też mechanizm zabezpieczający wykonawców przed manipulowaniem wynikam postępowania”. (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt 2678/17). To stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest sprzeczne z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, które zachowały aktualność na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........................ 9 …
  • KIO 3193/23oddalonowyrok

    Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania p​ n.: Rozbudowa budynku dydaktycznego WNoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 ​ Ciechanowie

    Odwołujący: PAGMA - BUD sp. z o.o.
    Zamawiający: Państwową Uczelnię Zawodową Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie
    …Sygn. akt: KIO 3193/23 WYROK z 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 9 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej25 października 2023 r. przez wykonawcę PAGMA - BUD sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwową Uczelnię Zawodową Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża w odwołującego: PAGMA - BUD sp. z o.o. z siedzibą ​ w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 3193/23 Uzasadnie nie Państwowa Uczelnia Zawodowa Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania p​ n.: Rozbudowa budynku dydaktycznego WNoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 ​ Ciechanowie”, numer: KAI.262.14.2023, zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 24 kwietnia 2023 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00189203. w 25 października 2023 r. wykonawca PAGMA - BUD sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 ust. 3 Pzp przez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na to, ​ że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mimo, ​ że Zamawiający dotychczas 3-krotnie dokonywał wyboru ofert wykonawców, których ceny przekraczały ww. kwotę, co wskazywało, że zwiększenie tych środków zostało dokonane. 2.art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia postępowania oraz brak wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania ​ a w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownej oceny i badania ofert i​ wybór oferty Odwołującego, która przeszła wszystkie etapy oceny ofert, w tym kwalifikację podmiotową i zakończyła się ona pozytywną oceną. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. W postępowaniu ofertę złożyli: 1.Wykonawca Redirem - zaoferował cenę 14 637 000 zł, 2.Odwołujący - zaoferował cenę 14 875 000 zł, 3.Wykonawca Rembud - zaoferował cenę 15 213 778,84 zł. Zamawiający podał przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 12 000 000 zł brutto. Zamawiający w tym postępowaniu trzykrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej, które na skutek odwołań wnoszonych przez Odwołującego były unieważniane: 1.wybór oferty REDIREM nastąpił 1.06.2023 r., zaś w wyniku złożonego 6.06.2023 r. odwołania Zamawiający pismem z 14.06.2023 r. unieważnił tą czynność, 2.wybór oferty REDIREM nastąpił 28.06.2023 r., jednak w wyniku złożonego 3.07.2023 r. odwołania Zamawiający pismem z 4.07.2023 r. unieważnił wykonaną czynność, a następnie odrzucił ofertę REDIREM, 3.wybór oferty – REMBUD oraz odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiły 31.08.2023 r. jednak w wyniku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania Odwołującego zapadł wyrok nakazujący unieważnienie czynności wyboru REMBUD, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie ponownej oceny i badania ofert (wyrok z 20.09.2023 r. sygn. akt KIO 2622/23). Obecnie Zamawiający unieważnił postępowanie i nie wykonał wyroku Izby w zakresie ponownej oceny i badania ofert. Poprzednie wybory oferty najkorzystniejszej wiązały się z wyłonieniem wykonawców, których oferty cenowe znacząco przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a realizację zamówienia, ujawnioną przed otwarciem ofert. Pierwszy wykonawca REDIREM zaoferował cenę 14 637 000 zł, a więc jedynie o 200 000 zł tańszą od oferty Odwołującego (14 875 000 zł). Po odrzuceniu, na skutek wnoszonych przez Odwołującego odwołań oferty ww. wykonawcy Zamawiający zdecydował się na dokonanie 31.08.2023 r. wyboru oferty wykonawcy REMBUD, który zaoferował cenę jeszcze wyższą niż cena oferty Odwołującego – 15 213 778,84 zł. Wobec możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy oferującemu cenę o​ ponad 3 200 000 zł wyższą niż pierwotne możliwości Zamawiającego niezrozumiałe wydaje się obecne rozstrzygnięcie postępowania, gdzie Zamawiający twierdzi, iż nie posiada środków na wybór oferty Odwołującego, która jest znacznie korzystniejsza – jest niższa od oferty REMBUD o ponad 330 000 zł. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania z 20.10.2023 r. Zamawiający wskazał, że nie może obecnie zwiększyć tej kwoty, wobec czego zobligowany jest unieważnić postępowanie stosownie do dyspozycji art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający powołał się ponadto na brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia d​ o ceny najkorzystniejszej oferty. Jak wynika z protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 31.08.2023 r. Kwestor Uczelni pismem z 30.08.2023 r. potwierdził dostępność środków do kwoty 15 213 778,84 zł, która t​ o kwota znacząco przewyższała cenę oferty Odwołującego, a następnie 18.10.2023 r. a więc 1,5 miesiąca później Kwestor poinformował o braku aprobaty na zwiększenie środków d​ o kwoty oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego mają jedynie na celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania. Skoro było bowiem możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy z ceną wyższą niż cena Odwołującego w tak krótkim czasie i nie nastąpiły żadne inne wydarzenia, w tym zmiany uchwał budżetowych czy modyfikacja alokacji środków trudno uznać, że podjęte działania są racjonalne i celowe. Zamawiający jako uczelnia publiczna prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o plan rzeczowo finansowy przyjęty w formie uchwały przez Radę Uczelni. W zakresie omawianego okresu Rada Uczelni przyjęła uchwałę nr 42/II/2023 z 27.06.2023 r. w sprawie zaopiniowania planu rzeczowo – finansowego na rok 2023. Uczelnia w ramach prowadzonej działalności opracowuje ponadto, jak wynika z opublikowanej dokumentacji, Plan Inwestycyjny Uczelni, przy czym ostatnia uchwała w sprawie zaopiniowania zaktualizowanego projektu Planu Inwestycyjnego Uczelni na lata 2021-2025 została przyjęta przez Radę Uczelni 28.02.2023 r. pod numerem 38/II/2023. W uchwale tej, w poz. 2 przewidziano w omawianym okresie kwotę 12 067 650 zł na realizację Rozbudowy budynku Wydziału Nauk o Zdrowiu i Nauk Społecznych. Ani plan rzeczowo – finansowy ani też plan inwestycyjny nie zostały zmodyfikowane po dniu 31.08.2023 r., a więc po zwiększeniu środków na ww. inwestycję d​ o kwoty ponad 15 mln zł. Zamawiający będący uczelnią publiczną prowadzi więc działalność w ramach, które są wyznaczane przez Uchwały Rady Uczelni. Skoro więc na bazie przyjętego planu finansowego ustalono możliwość udzielenia zamówienia wykonawcy REMBUD n​ a kwotę ponad 15 mln i nie było następnie żadnych przesunięć ani modyfikacji zamierzeń inwestycyjnych w tej jednostce to należy uznać, że decyzja Zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie kwoty jest decyzją nieprawidłową. Zamawiający nie ma bowiem żadnych wiarygodnych powodów, aby po upływie 1,5 miesiąca odmówić udzielenia zamówienia, którego był w stanie udzielić gdy rozważana była oferta innego wykonawcy. W ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego nakierowane jest na dyskryminację Odwołującego i wyeliminowanie go z postępowania. Zamawiający wszczynając postępowanie musi liczyć się z tym, że unieważnienie postępowania nie jest jego arbitralną decyzją, lecz musi być oparte o konkretny przepis. Zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia należy wykazać, a więc ​ sposób rzeczowy wyjaśnić i przedstawić konkretne przyczyny takiej decyzji. Zamawiający nie wskazał w piśmie z w 20.10.2023 r. na żadne okoliczności zaistniałe po 31.08.2023 r., które choćby uprawdopodabniałyby konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający przyjął jedynie, że skoro oferta Odwołującego jest wyższa niż ujawniona przed otwarciem ofert kwota to materializuje się obowiązek unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 260 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej decyzji. Wytłumaczenie powodów z jakich nie jest możliwe udzielenie zamówienia za zaoferowaną kwotę wydaje się stanowić właśnie owe uzasadnienie faktyczne. Zamawiający zaś skupił się wyłącznie na porównaniu arytmetycznym wartości oferty i ujawnionej przed otwarciem kwoty a pominął całkowicie okoliczność, iż uprzednio 3krotnie istniała możliwość udzielenia zamówienia mimo, iż oferty przewyższały ustaloną pierwotnie kwotę. W tych wyjątkowych okolicznościach, nie było właściwe i wystarczające odniesienie się wyłącznie do pierwotnie ustalonej kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro bowiem p​ o otwarciu ofert Zamawiający ją zmodyfikował przez przesunięcie środków, to do tej właśnie kwoty powinien Zamawiający odnieść się w uzasadnieniu unieważnienia a nie zupełnie pominąć ten fakt. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 12.000.000 zł, podając ją przed otwarciem ofert. Z uwagi na to, że wszystkie oferty przekraczały powyższą kwotę Zamawiający dokonał analizy stanu budżetu, wystąpił do Kwestury (księgowość) o informację czy możliwe jest podwyższenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. 01.06.2023 r. Zamawiający, po uzyskaniu zapewnienia Kwestury oraz dysponenta środków finansowych o​ dostępności środków, najpierw w formie ustnej, potwierdzonej następnie pisemnie, dokonał wyboru oferty REDIREM w wysokości 14.637.000 zł. Do podpisania umowy nie doszło z uwagi na odwołanie złożone przez PAGMA-BUD i unieważnienie czynności wyboru oferty. ​P o uzupełnieniu postępowania, w dn. 28.06.2023 r., Zamawiający ponownie dokonał czynności wyboru oferty REDIREM. Z uwagi na kolejne odwołanie PAGMA-BUD i​ po przeprowadzeniu dodatkowych czynności oferta firmy REDIREM została odrzucona. 31.08.2023r. nastąpił wybór oferty firmy REMBUD i odrzucenie oferty firmy PAGMA-BUD, c​ o poprzedzone było bieżącym uzyskaniem informacji z Kwestury po uzgodnieniu z​ dysponentem środków o aktualną wówczas dostępność środków w wysokości podwyższonej do kwoty 15.213.778,84 zł. Było to tym bardziej ważne, że już wówczas minął okres związania ofertami złożonymi przez oferentów i nie było żadnej pewności czy dojdzie do zawarcia umowy. Kolejny raz PAGMA-BUD złożyła odwołanie, które na skutek wyroku KIO z​ 20.09.2023 r. przyniosło unieważnienie czynności wyboru i unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Tak więc w związku z wyrokiem KIO, Zamawiający ponownie stanął przed koniecznością badania ofert – pozostała oferta REMBUD i Odwołujący. Kolejny też raz Dział Administracyjno-Inwestycyjny wystąpił z pytaniem do Kwestury o aktualną możliwość podwyższenia środków na realizację zamówienia. Tym razem po zasięgnięciu opinii dysponenta środków finansowych Kwestura (księgowość) udzieliła odpowiedzi odmownej wraz z sugestią zmiany zakresu zamówienia. Zmiana stanowiska władz Uczelni wynikła z szeregu zdarzeń i inwestycji, które wystąpiły w okresie od ogłoszenia postępowania, ale szczególnie w okresie września i​ października br. W szczególności wpływ miało tu powołanie i uruchomienie studiów II stopnia na kierunku logistyka oraz powołanie i pozytywny nabór na całkowicie nowy kierunek fizjoterapia. Decyzja Ministra Edukacji i Nauki o zezwoleniu na uruchomienie fizjoterapii została wydana w dn. 04.08.2023 r., ale dopiero wynik rekrutacji z 27.09.2023 r. i pozyskanie 66 studentów na kierunku fizjoterapia oznaczał możliwość otwarcia kierunku i konieczność poniesienia kolejnych pilnych wydatków. Podobnie Decyzja Ministra Edukacji i Nauki dotycząca kierunku logistyka została wydana 12.06.2023 r., ale wynik rekrutacji – 90 osób - znany był dopiero 27.09.2023 r. Z racji więc uzyskania zgód i uruchomienia tych dwóch kierunków (a także wobec wysokiego zainteresowania jakim cieszą się te nowe kierunki) zmieniły się priorytety Zamawiającego i wynikające z konieczności poczynienia pilnych nakładów na zapewnienie należytej realizacji nowych zadań. Zamawiający przedstawił listę wydatków poniesionych ze względu na konieczność realizacji zadań związanych z uruchomieniem ww. kierunków (łączna kwota 1 434 913,49 zł). Mając na uwadze powyższe okoliczności, 20.10.2023 r. Zamawiający podjął decyzję ​o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków na realizację zadania objętego sporem. Zarzuty odwołującego jakoby Zamawiający kierował się bliżej nieokreślonymi przesłankami niemerytorycznymi, były bezpodstawne. Co do merytorycznej oceny decyzji finansowych Zamawiającego, w tym takich jak decyzja o​ zwiększeniu (bądź nie) kwoty pierwotnie przeznaczonej na zamówienie, należy poczynić stanowcze zastrzeżenie, że sposób gospodarowania środkami finansowymi przez Zamawiającego należy do jego wyłącznej kompetencji, co oznacza, że Odwołujący nie może podnosić zarzutów w tym obszarze, zaś Zamawiający nie jest zobligowany do dowodzenia słuszności podejmowanych przez siebie decyzji gospodarczych. Postępowanie prowadzone było od kwietnia br., tj. kilka miesięcy. Powyższe należy widzieć na tle aktualnego dynamicznego rozwoju Uczelni (zwłaszcza w roku bieżącym) w tym także jeśli chodzi o nowoczesną infrastrukturę. Jednocześnie realizowanych jest kilka dużych przedsięwzięć, co wiąże się z koniecznością równoległego finansowania i operowania znacznymi kwotami. To z kolei wymaga odpowiedniej optymalizacji gospodarowania środkami, przy czym przez optymalne gospodarowanie rozumie się osiągnięcie możliwie wielu celi, ale w granicach racjonalnie ocenianych, dopuszczalnych ryzyk gospodarczych. Innymi słowy, Uczelnia inwestuje tak dużo i szybko, jak na to pozwalają ramy bezpieczeństwa budżetowego, przy czym najbardziej optymalne to takie wydatkowanie środków, które tych ram nie przekracza, ale maksymalnie się do nich zbliża. Oczywistą jest także kwestia, że część gospodarki finansowej Uczelni, jak każdego podmiotu tego rodzaju, opiera się także na prognozach wpływów finansowych. Odwołujący zaś, na gruncie przedmiotowego postępowania, przedstawił uproszczony schemat rzeczywistości, sprowadzony do twierdzenia, że w pewnej dacie Zamawiający mógł przeznaczyć kwotę wyższą niż oferta Odwołującego, zaś obecnie Zamawiający już nie ma możliwości odpowiedniego zwiększenia, co miałoby sugerować, że dla innego wykonawcy Zamawiający miał środki, ale dla Odwołującego już nie. Spośród 5 ofert, w sumie aż 3 zostały odrzucone przez Zamawiającego. Nie jest wiec tak, ż​ e Zamawiający chciał z jakichś powodów wyeliminować jakiś jeden konkretny podmiot (​ np. Odwołującego). Zamawiający za każdym razem gdy dokonywał wyboru oferty wybierał ofertę najtańszą, niepodlegającą odrzuceniu (wybór dokonywany był kilkukrotnie wobec zasadnych odwołań składanych w sprawie). Zamawiającydziałał konsekwentnie, systematycznie, każdorazowo podejmując decyzje adekwatnie do etapu postępowania i jego stanu kreowanego przez uwzględnienie danego odwołania, czy jak ostatnio - na skutek wyroku KIO, nie zaś w oparciu o jakieś bliżej nieokreślone przesłanki pozaustawowe, sugerowane przez Odwołującego. Plan Inwestycyjny na lata 2021-2025 z 28.02.2023 r., po uprzednim pozytywnym zaopiniowaniu przez Radę Uczelni nadal przewiduje na realizację zadania pn. Rozbudowa budynku Wydziału Nauk o Zdrowiu i Nauk Społecznych kwotę 12 067 650 zł. Stan taki wynika z faktu, że mimo dokonania trzech wyborów ofert, za każdym razem w terminie do 5 dni o​ d dnia wyboru najkorzystniejszej oferty wpływało odwołanie PAGMA-BUD, unieważniano czynność wyboru i nigdy nie doszło do etapu zawarcia umowy. Gdyby bowiem postępowanie dotarło do etapu skutecznego dokonania wyboru, przystąpienia do podpisania umowy t​ o konieczne stałoby się dokonanie zmiany Planu finansowego. Zarzut nr 2 Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania z 20.10.2023 r. wyraźnie wskazał zarówno uzasadnienie prawne i faktyczne. Gołosłowny jest zarzut rzekomego braku uzasadnienia faktycznego. Treść informacji o unieważnieniu postępowania wskazuje na fakty będące przesłankami normy prawnej, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp, tj. fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także fakt, że zamawiający nie może obecnie zwiększyć tej kwoty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem kolejnych decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z odpowiednimi dokumentami dotyczącymi możliwości zwiększenia środków przeznaczonych ​ na realizację zadania, 2.uzasadnienia decyzji Zamawianego o unieważnienia postępowania, 3.Planu Inwestycyjnego Zamawiającego na lata 2021 – 2025 r., 4.Decyzji Ministerstwa Edukacji i Nauki dotyczących powołania dwóch nowych kierunków nauczania. Izba ustaliła, co następuje: Między stronami nie było sporu, co do przebiegu postępowania i chronologii zdarzeń prowadzących do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Istotne znaczenie dla oceny ewentualnej zasadności zarzutów odwołania miały następujące okoliczności: I.Zgodnie z punktem III SWZ (opis przedmiotu zamówienia): 1.Przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pn.: „Rozbudowa budynku dydaktycznego W NoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 w Ciechanowie” w formule „zaprojektuj i wybuduj” . Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie obejmujące wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych ​o powierzchni użytkowej 779 m2 (…). 2.W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca w szczególności: 1)wykona dokumentację projektową oraz uzyska w imieniu Zamawiającego prawomocne pozwolenia na budowę; 2)wykona roboty budowlane, zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową, 3)wykona dokumentację powykonawczą; 4)przeniesie na Zamawiającego majątkowe prawa autorskie do dokumentacji projektowej oraz do dokumentacji powykonawczej na warunkach określonych w § 5 projektu umowy; 5)zawrze umowę ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności związanej ​ z wykonywaniem przedmiotu umowy; 6)udzieli gwarancji na roboty budowlane oraz infrastrukturę towarzyszącą; 7)uzyska prawomocne pozwolenie na użytkowanie budynku. II.Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na 9 684 443,09 zł netto, ​ a na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył 12 000 000 zł. III.W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, każda z ceną przekraczającą kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia: 1.Redirem z siedzibą w Mławie, cena: 14 637 000,00 zł, 2.GRUPA KDM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena: 17 534 750,57 zł, 3.PAGMA-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Odwołujący), cena: 14 875 000,00 zł, 4.REMBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, cena: 15 213 778,84 zł, 5.JL Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży, cena: 24 262 402,21 zł. IV.Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu: 1.Redirem - 1 czerwca i 28 czerwca 2023 r., 2.REMBUD Sp. z o.o. - 31 sierpnia 2023 r. Za każdym razem Zamawiający podejmował decyzję o zwiększeniu budżetu ​na realizację zadania do wartości wybranej oferty. V.Po kolejnym unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na skutek wykonania wyroku KIO 2622/23 Zamawiający odstąpił od kolejnego wyboru i 20 października ​ 2023 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał: „Zamawiający podejmując przeanalizowaną decyzję o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający powołuje się na orzecznictwo KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii Zamawiającego. Co do zasady bowiem, komentowany przepis stanowi podstawę unieważnienia postępowania, którego zamawiający może uniknąć, jeśli będzie miał możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia – tak też KIO w wyr. z 11.5.2023 r. (KIO 1186/23, Legalis), w którym dobitnie wskazała, że okoliczności związane ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia dotyczą stricte zamawiającego, który będąc dysponentem środków publicznych, obracając się w ramach posiadanego budżetu j​ ednostki, mając na względzie swoje zamierzenia inwestycyjne oraz bieżącą działalność j​ ako jedyny właściwy podmiot jest w stanie ocenić i ustalić czy budżet jednostki pozwala ​ u na zwiększenie pierwotnie ustalonej kwoty. m W konsekwencji Izba stwierdziła, że art. 255 pkt 3 PZP nie nakłada na zamawiającego szczegółowego uzasadnienia podjętej decyzji”. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z​ 29.8.2019 r. (KIO 1593/19, Legalis), stwierdzając, że sformułowanie może zwiększyć t​ ę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel. Zob. też wyr. KIO z 5.7.2022 r., KIO 1559/22, niepubl.; wyr. KIO z 19.11.2021 r., KIO 3133/21, Legalis oraz wyr. SO w Łodzi z 18.8.2016 r., X GC 937/15, Legalis. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania bez wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy cena ofert przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp unieważniając postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Co za tym idzie Zamawiający tylko wtedy jest uprawniony do odstąpienia od unieważnienia postępowania gdy zaistnieje przesłanka określona w przytoczonym przepisie. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa więc kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to zasadą jest unieważnienie postępowania, a możliwość odstąpienia od tej zasady uzależniona jest o​ d okoliczności leżących po stronie zamawiającego i od niego zależnych. Co równie istotnie art. 255 pkt 3 Pzp nie daje podstawy do uznania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty oznacza zwiększenie tej kwoty w sposób wiążący w zakresie przyszłych, kolejnych czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zwiększenie kwoty po to, by uniknąć konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp ma pozwolić na wybór najkorzystniejszej oferty mimo zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania. ​Tym samym zwiększenie tej kwoty nie jest samodzielną, odrębną czynnością zamawiającego w postępowaniu, a decyzją związaną bezpośrednio z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tego względu, zamawiający który dokonuje ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest związany pierwotną decyzją o zwiększeniu kwoty na realizację przedmiotu zamówienia. Izba uznała również za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego wraz ze złożonymi dowodami, z których wynikało, że Zamawiający poniósł określone wydatki inwestycyjne, co nie pozwala mu na ponowne zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia d​ o ceny oferty Odwołującego. Nie potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania. Uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w wystarczający sposób przedstawiało przyczyny, dla których Zamawiający zdecydował się w ten sposób zakończyć postępowanie. Przepisy Pzp nie nakazują przy tym Zamawiającemu, by w uzasadnieniu czynności unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wykazywał on brak możliwości zwiększenia budżetu na realizację zadania. W ocenie Izby uzasadnienie unieważnienia o ile zwięzłe było odpowiednie, by Odwołujący był w stanie n​ a jego podstawie wnieść odwołanie i podjąć polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, c​ o dowodzi, że Zamawiający nie naruszył art. 260 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …
  • KIO 1681/24uwzględnionowyrok

    w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki o numerze referencyjnym: OPZ 271.34.(11).2024, zwane dalej:

    Odwołujący: FBSerwis spółkę akcyjną
    Zamawiający: Gminę Koluszki w siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 (95-040 Koluszki)
    …Sygn. akt: KIO 1681/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki w siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 (95-040 Koluszki) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Próchnika 25 (97-300 Piotrków Trybunalski) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Koluszki siedzibą w Koluszkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Koluszki siedzibą w Koluszkach na rzecz wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1681/24 Uzasadnie nie Gmina Koluszki zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki o numerze referencyjnym: OPZ 271.34.(11).2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2024 r. pod numerem publikacji: 169520-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r., polegającej na unieważnieniu postępowania oraz od zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy: a) zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jest obligatoryjne w świetle treści art. 255 pkt 3 Pzp; oraz b) zamawiający dysponuje środkami, z których może sfinansować zamówienie i może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przez co nie ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania; a także c) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania zamawiający wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego tożsamy przedmiot i niemalże taki sam zakres, co określony w postępowaniu i co świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie nierynkowym i rażąco niskim, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny ofert w postępowaniu i niedokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w postępowaniu złożono prawidłowe oferty, które powinny podlegać ocenie, w związku z czym powinno dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc ww. zarzut odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że posiadał interes we wniesieniu odwołania i złożył ​ postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Jego zdaniem czynność zamawiającego z w dnia 2 maja 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania zamknęła mu drogę do uzyskania zamówienia, pomimo że złożył ważną ofertę, zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert – co miało świadczyć o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby nie wadliwa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały podstawy do dokonania takiej czynności, jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie oceny ofert mogło doprowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z​ wykonaniem zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że celem przepisu art. 255 pkt 3 Pzp jest zapobieżenie sytuacji, w której zamawiający byłby zobligowany do zaciągania zobowiązań ponad własne możliwości finansowe. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wymaga stwierdzenia ziszczenia się przesłanki pozytywnej, która polega na tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dodatkowo dla powstania obowiązku unieważnienia postępowania nie może wystąpić przesłanka negatywna w postaci możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Stwierdzenie istnienia takiej możliwości po stronie zamawiającego prowadzi do wyłączenia obowiązku unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Z tej przyczyny powinien być interpretowany zawężająco. Ciężar zaistnienia okoliczności nakazujących unieważnienie postępowania leży po stronie zamawiającego. Powyższe wnioski miała zdaniem odwołującego potwierdzać analiza orzecznictwa Izby. Odwołujący stwierdził, że z przywołanych przez niego stanowisk opartych na orzeczeniach Izby jednoznacznie wynika, że z uwagi na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia okoliczności obligujących go do dokonania takiej czynności. Unieważnienie postępowania nie powinno mieć charakteru arbitralnego. W przypadku, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, a więc gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne jest zbadanie obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia. ​W przeciwnym razie dochodziłoby do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak: jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający: 1) nie rozważył nawet możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; 2) unieważnił postępowanie pomimo istnienia obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia; a także 3) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmujące niemalże tożsamy przedmiot i zakres, co świadczyło o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia – jak wynika z treści art. 255 pkt 3 Pzp, przed unieważnieniem postępowania w oparciu o ten przepis konieczne jest stwierdzenie, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przypadku możliwości zwiększenia budżetu, nie jest możliwe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie rozważył nawet, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, czym naruszył art. 255 pkt 3 Pzp. O braku ustalenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu zamówienia świadczyły przede wszystkim informacje zawarte w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania z dnia 2 maja 2024 r. Brak jest w tym dokumencie jakichkolwiek twierdzeń z​ których wynikałoby, że zamawiający dokonał wymaganej analizy. Zawiadomienie ograniczono jedynie do treści pierwszej części art. 255 pkt 3 Pzp. Późniejsze rozszerzenie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania (po zakomunikowaniu dokonania takiej czynności) jest natomiast niedopuszczalne. Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania była wyłącznie jedna okoliczność faktyczna, tj. stwierdzenie, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści ogłoszenia o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazywał, aby interesowały go w ogóle okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu zamówienia. Takie zakreślenie przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, ujawnione w przekazanym w dniu 2 maja 2024 r. ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania, wyznaczało granice rozpoznania sprawy. Dalej odwołujący wyjaśnił, że odwołanie zostało złożone wyłącznie w zakresie wyznaczonym treścią ogłoszenia o unieważnieniu postępowania, która odwołującemu została przekazana w dniu 2 maja 2024 r., tj. odnosiła się wyłącznie do stwierdzenia, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, które w informacji o​ unieważnieniu ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie niniejszej sprawy spóźnione i w związku z tym niedopuszczalne. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2723/23, to uzasadnienie unieważnienia postępowania jest miejscem właściwym do wskazania, czy zamawiający rozważał możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czy też nie, a także o wynikach tych rozważań. Brak stosownych informacji we właściwym dokumencie świadczy o zaniechaniu dokonania przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu. O braku rozważenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia świadczy także fakt, że zamawiający miał obiektywną możliwość dokonania przesunięć finansowych, które umożliwiłyby zwiększenie budżetu, o czym szerzej poniżej. Skoro zamawiający nie rozważył nawet, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w takim stanie rzeczy jest przedwczesne, w związku z czym doszło do naruszenia tego przepisu. Czynność zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. powinna zatem zostać unieważniona, a zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia budżetu zamówienia. Opisywane naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby zamawiający rozważył możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to w wyniku poczynionych ustaleń mógłby dojść do wniosku, że jest w stanie zwiększyć budżet do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. W takim wypadku mogłoby dojść do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wynik postępowania mógłby być odmienny (postępowanie mogłoby zakończyć się realizacją zamówienia, a nie jego unieważnieniem). Zamawiający ma obiektywną możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia podstaw do dokonania tej czynności. Wniosek taki wynika m. in. z wyjątkowego charakteru unieważnienia postępowania względem zasadniczego zakończenia postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wykonanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest w stanie w tej sprawie wykazać, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wniosek taki potwierdzają chociażby powszechnie dostępne informacje publikowane przez samego zamawiającego. Budżet Gminy Koluszki na rok 2024 został przyjęty przez Radę Miejską w Koluszkach 28 grudnia 2023 r. Szczegółowe założenia tego budżetu zostały opisane przykładowo w artykule pn. „To będzie rekordowy budżet z​ blisko 150 mln zł na inwestycje”, udostępnionym na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego. Jak wynika z zawartych tam informacji: „Plan dochodów na 2024 rok oszacowano w kwocie aż 253 mln zł. Na wielkość tę składają się dochody bieżące ​ wysokości blisko 120,7 mln zł (m.in. wpływy z PIT - 35 mln zł, CIT - 2,6 mln zł, subwencja oświatowa - 25 mln zł, podatki w lokalne - 48 mln zł, dotacja na pomoc społeczną i sprawy obywatelskie - 8 mln zł) oraz wpływy w kwocie 132,3 mln zł, związane głównie z realizacją planowanych inwestycji”. Jeśli zaś chodzi o wydatki – „W roku 2024 wydatki założono na poziomie 260,4 mln zł . Warto zwrócić uwagę na to, że w kwocie tej, wydatki bieżące to 111,5 mln zł, z kolei majątkowe, czyli to co przeznaczymy na inwestycje, to aż 148,9 mln zł. Uszczegółowiając, można wskazać, że utrzymanie szkół i przedszkoli wraz z zapewnieniem dowozu dzieci do szkoły oraz inne zadania oświatowe pochłoną ponad 46,4 mln zł, na utrzymanie oraz inwestycje na drogach zabezpieczyliśmy 87,7 mln zł, na zadania dotyczące gospodarki komunalnej (utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej, wodociągowej, obsługi gospodarki odpadami czy utrzymanie terenów zielonych w Koluszkach) zamierzamy przeznaczyć kwotę ponad 36,3 mln zł, na rolnictwo w tym infrastrukturę sanitacyjną wsi - 20 mln zł, na pomoc społeczną i rodzinną w tym prowadzenie żłobka - 16 mln zł, na kulturę - 4,3 mln zł, na poprawę bazy sportowej 21,7 mln zł, na turystykę - 1 mln zł, na gospodarkę mieszkaniową - 3,2 mln zł. Z powyższych informacji opublikowanych przez samego zamawiającego wynika, że wyłącznie w 2024 roku przewidział w budżecie kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej, w tym związane z obsługą gospodarki odpadami. Termin realizacji zamówienia objętego postępowaniem wynosi 18 miesięcy, z czego przewidywany przez zamawiającego termin wykonania zamówienia został określony jako okres pomiędzy 1 lipca 2024 r. a 31 grudnia 2025 r., zgodnie z § 2 Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z dla postępowania, a także zgodnie z punktem V.1) SW Z dla postępowania. Skoro więc zamawiający przewidział kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 r., to zdaje się, że byłby w stanie dokonać stosownych przesunięć ​ budżecie, które umożliwiłyby zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, które miałoby być w realizowane przez 18 miesięcy i które stanowiłyby wyłącznie kilka procent budżetu na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 roku. Okoliczności przeciwne świadczące o braku możliwości zwiększenia budżetu zamówienia zamawiający musiałby wykazać. Udowodnienie przez Zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie było zdaniem odwołującego możliwe także z uwagi na inne okoliczności, szczególnie w związku z wszczęciem przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego ten sam przedmiot. Zamawiający po unieważnieniu postępowania niezwłocznie zamieścił ogłoszenie o​ zamówieniu obejmującym ten sam przedmiot i niemalże taki sam zakres – co świadczy o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż kwota przeznaczona na poziomie nierynkowym i tak niskim umożliwiała unieważnienie postępowania w każdym przypadku. Następnego dnia roboczego po unieważnieniu postępowania, tj. 6 maja 2024 r., zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o tym, że dnia 3 maja 2024 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 ogłoszenie o zamówieniu (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024). Ogłoszenie to dotyczyło kolejnego postępowania – tj. przetargu nieograniczonego na Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki, znak: OPZ 271.44.(19).2024 (zwane dalej jako: „Kolejne postępowanie”). Dokumentacja Kolejnego postępowania była dostępna pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-55224db80b82-11ef9b7e-467806a93518. Kolejne postępowanie obejmowało tożsamy przedmiot i​ niemalże taki sam zakres, co postępowanie. Wszystkie istotne warunki związane z​ udzieleniem zamówienia w obu tych postępowaniach są takie same. Po przeprowadzeniu porównania dokumentacji postępowania oraz Kolejnego postępowania odwołujący stwierdził, że przedmiotem obu tych postępowań było świadczenie usług polegających na odbieraniu i​ zagospodarowaniu odpadów komunalnych selektywnie zbieranych i odpadów zmieszanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których znajdują się: domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe, wykorzystywane jedynie przez część roku. Każde z zamówień, których dotyczą postępowania, miał obejmować okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r. Szczegółowy zakres zamówienia w obu przypadkach jest identyczny, podobnie jak przewidywana liczba pojemników wymaganych do dostarczenia, a także warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, zakres obowiązków stron wynikający z umowy, przewidziane kary umowne, czy też podstawy do zmian umowy. Różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczyła szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Kolejnego postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Oznaczało to, że pomimo rzekomego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w ramach postępowania, zamawiający, wszczynając Kolejne postępowanie, rozszerzył zakres tego zamówienia (zwiększając szacowaną ilość odpadów ogółem), co wiąże się ze zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia. Zwiększenie szacowanej ilości odpadów ogółem musiało wiązać się ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem uzasadnione oczekiwanie, że wykonawcy zrealizują większy zakres zamówienia za takie samo wynagrodzenie. Takie działanie potwierdzało możliwość zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie już pierwotnego zamówienia, którego udzielenia dotyczyło postępowanie. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, działania zamawiającego były niespójne – z jednej strony twierdził, że nie dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia, natomiast z drugiej strony pomimo rzekomego braku środków publikuje kolejne ogłoszenie o zamówieniu obejmujące ten sam przedmiot i​ niemalże tożsamy zakres, zwiększając przy tym ogólną szacowaną ilość odpadów. Niezależnie od powyższego wszczynając postępowanie zamawiający musiał zabezpieczyć budżet na jego realizację. Środki na ten cel powinny obejmować kwotę, która pozwoliłaby zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia po cenach rynkowych. Budżet nie może być zaniżony. Wykonawcy nie mogą bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia oferować cen rażąco niskich. Takie działanie, polegające na oferowaniu cen na poziomie niższym, niż rynkowy, wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy który ją złożył na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dodatkowo przepisy Pzp sankcjonują odrzuceniem oferty sytuację, w została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepisy tej ustawy traktują jako czyn nieuczciwej konkurencji w szczególności sytuację, w której dochodzi do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (por. treść art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z powyższego wynikało jednoznacznie, że wykonawcy nie mogli oferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, o której zamawiający poinformował wykonawców w trybie art. 222 ust. 4 Pzp), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał więc prawa oczekiwać zaoferowania przez wykonawców ceny poniżej stawek rynkowych. Z drugiej strony zamawiający wszczynając postępowanie był w pełni świadomy stawek obowiązujących na rynku za świadczenie usług w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadami. Jak wynikało z Planu postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6, obowiązującego u zamawiającego, wskazywał on orientacyjną wartość zamówienia na kwotę 12 000 000,00 złotych. Zdaniem odwołującego należało uznać, że zamawiający był w pełni świadomy rynkowej wartości zamówienia – przewidywał, że orientacyjna wartość zamówienia wynosi 12 000 000,00 złotych netto, co przy uwzględnieniu kwoty podatku od towarów i usług dawałoby kwotę zbliżoną do ceny oferty odwołującego. Tymczasem z niewiadomych przyczyn, zamawiający stwierdził, że przeznaczy na sfinansowanie zamówienia zaledwie kwoty 10 800 000,00 złotych. W ocenie odwołującego połączenie wszystkich okoliczności, które wystąpiły ​ postępowaniu, świadczyło o tym, że unieważnienie postępowania było niezgodne w z​ przepisami Pzp i naruszało w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Unieważnienie postępowania nastąpiło z powodu określenia budżetu zamówienia na rażąco niskim poziomie, poniżej wysokości cen rynkowych. Zamawiający miał przy tym świadomość co do cen rynkowych (na co wskazuje opublikowana przez zamawiającego informacja o orientacyjnej wartości zamówienia objętego postępowaniem w Planie zamówień). Dodatkowo zamawiający bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął Kolejne postępowanie na ten sam przedmiot, tożsamy okres i niemalże taki sam zakres, przy jednoczesnym zwiększeniu ogólnego wolumenu zamówienia. Taki przebieg zdarzeń zdaniem odwołującego mógł świadczyć wyłącznie o​ arbitralnej decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, niemającej pokrycia ​ rzeczywistych, obiektywnych możliwościach finansowych zamawiającego. Takie działanie, według odwołującego, w można zakwalifikować wyłącznie jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co świadczyło o wadliwości czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. i konieczności jej uchylenia, o co wnosił odwołujący. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W dniu 31 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującymi jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającymi z art. 254 pkt. 3 ustawy o finansach publicznych, tj. m.in. wymogiem wydatkowania środków ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów w z​ danych nakładów, winien unieważnić postępowania, co też uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jego zdaniem, w świetle z art. 255 ust. 3 Pzp było konieczne, z czym zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wskazał, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe i stwierdził, że ceny te są za wysokie ​ stosunku do: możliwości finansowych, oczekiwań mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów w komunalnych i oszacowanej wartości zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że w dniu 2 maja 2024 r. unieważnił postępowanie i rozpisał kolejny przetarg zmierzający do wyboru wykonawcy. O słuszności podjętej przez zamawiającego decyzji miał świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto w drugim przetargu nieograniczonym była o prawie 1 milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że ciążył na nim jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, było jego zdaniem wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności, co wynika również orzecznictwa Izby. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, które zawierało dodatkowe stanowisko procesowe w związku z pojawieniem się w sprawie nowych, istotnych okoliczności po złożeniu odwołania, a także w związku z przedłożeniem przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - ogłoszenie o unieważnieniu przetargu nieograniczonego z dnia 2 maja 2024 r.; - informację z dnia 2 maja 2024 r. o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom; 2) załączniki do odwołania: - artykuł pn. To będzie rekordowy budżet z blisko 150 mln zł na inwestycje opublikowany na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego; - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, znak: OPZ 271.44.(19).2024; - Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - protokół wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.34.(11).2024 z dnia 20 marca 2024 r.; - Uchwałę NR LXXII/ 56 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 19 kwietnia 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; - zestawienie własne sporządzone przez zamawiającego zawierające porównanie złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 4) załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 3 czerwca 2024 r.: - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące Kolejnego Postępowania; - kopię odwołania złożonego przez odwołującego w Kolejnym Postępowaniu; - informację z otwarcia ofert złożonych w Kolejnym Postępowaniu; - Uchwałę nr II/15/2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Izba ustaliła co następuje Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2024 r. Przed wszczęciem postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: 11 939 610,00 zł + podatek VAT 8 % = 12 894 778,00 zł brutto, co znalazło wyraz w protokole wyboru trybu postępowania oraz szacowaniu wartości zamówienia. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr LXXII/56/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032. Z uchwały tej wynikało, że na zadanie objęte przedmiotowym postępowaniem Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10 800 000,00 zł. Przed otwarciem ofert w postępowaniu, zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podając kwotę jaką dysponował wynikającą z przywołanej wyżej uchwały Rady Miejskiej ​ Koluszkach tj. w wysokości 10 800 000,00 zł. w W dniu 26 kwietnia 2024 r. upłynął termin składa ofert w postępowaniu, ofertą z​ najniższą ceną była oferta odwołującego na kwotę 13 600 440,00 zł, przystępujący złożył ofertę na kwotę 14 177 160,00 zł, natomiast trzecia oferta w postępowaniu zawierała cenę 14 786 820,00 zł. W dniu 2 maja 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie. W informacji o​ nieważnieniu postępowania przekazanej wykonawcom zamawiający wskazał m. in. Gmina Koluszki z siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 informuje, że przetarg nieograniczony zostaje unieważniony, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podstawa prawna: art. 255 pkt. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późniejszymi zmianami ). W dniu 6 maja 2024 r. zamawiający wszczął postępowanie pn. Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, o numerze: OPZ 271.44.(19).2024 zwane dalej nadal jako: „Kolejne postepowanie” – z takim samym budżetem w wysokości 10 800 000,00 zł. W dniu 13 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu. W dniu 16 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie na wszczęcie Kolejnego postepowania. W dniu 21 maja 2024 r. upłynął termin składania ofert w Kolejnym postępowaniu – ofertą z najniższą ceną w tym postępowaniu okazała się oferta obecnego przystępującego, który zaoferował cenę w wysokości 12 659 760,00 zł brutto (tj. ponad 1 500 000,00 niższą, niż w postępowaniu), odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 13 535 640,00 zł, natomiast trzecia oferta w Kolejnym postępowaniu obejmowała kwotę 13 583 160,00 zł. W dniu 27 maja 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr II/15/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Na podstawie tej uchwały została podniesiona kwota w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stanął na stanowisku, że zamawiający ma znaczny zakres swobody w związku ze stosowaniem przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp. Zakres tej swobody wyznacza ww. przepis. Swoboda ta przejawia się w tym, że jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający może unieważnić postępowanie. Jednocześnie ww. przepis wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Ponadto przepis ten nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest co do zasady uprawnieniem, a​ nie obowiązkiem zamawiającego. Jednakże swoboda, o której mowa powyżej nie oznacza zupełnej dowolności, a przede wszystkim nie może prowadzić do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający dokonał unieważnienia postępowanie w dniu 2 maja 2024 r. z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę oparła się nie tylko na czynnościach i dokumentach zaistniałych ​ postępowaniu, ale wzięła również pod uwagę okoliczności jakie zaszły już po unieważnieniu postępowania, które w powstały po wszczęciu Kolejnego postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycję zawartą w art. 552 ust. 1 Pzp, która stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ww. przepisu – podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. zgodnie z którym sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w sprawie. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c., interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Stan rzeczy w przedmiotowej sprawie, który Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę nie kończył się w dniu 2 maja 2024 r. tj. w momencie unieważnienia postępowania, ani w momencie wniesienia odwołania. Po unieważnieniu postępowania oraz wniesieniu odwołania pojawiło się szereg okoliczności, które miały wpływ na rozstrzygnięcie. Okoliczności te zostały trafnie podniesione przez odwołującego, a skład orzekający nie mógł ich pominąć, ponieważ były one ściśle związane z zarzutem oraz miały miejsce przed zamknięciem rozprawy. Zamawiający dopiero na rozprawie sformułował argumentację wskazującą, że po otwarciu ofert w postępowaniu rozważał możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz analizował ceny jednostkowe z oferty odwołującego i doszedł do przekonania, że nie ma możliwości zwiększenia budżetu, ponieważ niektóre pozycje cenowe zostały ustalone na zbyt wygórowanym poziomie. Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się potwierdzenia działań wspomnianych przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego wszelkie działania podejmowane przez zamawiającego, w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 2 maja 2024 r. nie było informacji w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący wykazał, że takie działania były podejmowane przez zamawiającego w Kolejnym postępowaniu. Efektem tych działań było zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia z​ dotychczasowych 10,8 mln zł, do kwoty 13 mln, czyli o 2,2 mln zł. Skoro na sesji Rady Miasta bez żadnej dyskusji i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia podjęto uchwałę o zwiększeniu pozycji nr 1.3.1.166 w Wieloletniej Prognozie Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z kwoty 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł, to nie można wykluczyć, że zamawiający mógłby znaleźć środki na sfinansowanie zamówienia do wysokości wynikającej z ceny najniższej oferty w postępowaniu, tj. ceny z oferty odwołującego, gdyby rozważył taką możliwość. Cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego wynosiła bowiem 13 600 440,00 zł. W ramach toczącego się postępowania odwoławczego zamawiający nie wyjawił dlaczego zwiększył kwotę wskazaną w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 -2032 z kwoty 10 800 000,00 akurat na kwotę 13 000 000,00 zł, a nie inną (np. 13 600 440,00 zł). Można było natomiast ustalić, że akurat taka kwota pozwala na sfinansowanie oferty z najniższą ceną w Kolejnym postępowaniu. Nie było wiadome także skąd pochodziły środki, które pozwoliły na zwiększenie w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Niemniej zwiększenie kwoty w tej pozycji przez zamawiającego o dość znaczną wartość (o 2,2 mln zł), spowodowało u składu orzekającego niebezpodstawne przypuszczenie o możliwości sfinansowania zamówienia także za kwotę wynikającą z oferty z najniższą ceną ​ postępowaniu. Taki stan rzeczy świadczył również o zasadności odwołania i o możliwości obiektywnego posiadania w przez zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie składu orzekającego sekwencja zdarzeń, która miała miejsce w ramach stanu faktycznego, i której opis został zaprezentowany powyżej w ramach ustaleń na str. 13-14, prowadziła do uznania, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający z uwagi na „manewrowanie” kwotą na sfinansowanie zamówienia może doprowadzić do sytuacji, w której będzie ​ sposób niedopuszczalny decydować jaki wynik postępowania mu odpowiada, aż do satysfakcjonującego go poziomu w cenowego najniższej ofert. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w postępowaniu, gdyż zamawiający mógł wybiórczo analizować możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co przełożyło się na czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nic nie wskazywało na to, aby zamawiający analizował możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu do momentu unieważnienia. W Kolejnym postępowaniu zamawiający doszedł do wniosku, że posiada jednak środki umożliwiające zwiększenie budżetu i to do kwoty niemalże odpowiadającej cenie oferty odwołującego w postępowaniu. Działanie zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej mogło naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało uznaniem, że unieważnienie z dnia 2 maja 2024 r. zostało dokonane z naruszeniem tej zasady, co prowadziło do uznania, że zostało dokonane nieprawidłowo. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. ​Z dowodów tych wynikało co najwyżej, że zamawiający prowadził postępowanie z zaniżonym budżetem, mimo że szacował wartość zamówienia na poziomie wyższym od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, po czym ten budżet zwiększył w Kolejnym postępowaniu. Takie działanie w połączeniu z kolejnymi czynnościami zamawiającego co najmniej mogło świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu. Jednakże rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie zamyka zamawiającemu drogi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przy czym chcąc skorzystać z​ tej przesłanki zamawiający musi dokładnie przeanalizować swoją sytuację finansową i​ w tym akurat przypadku jest zobowiązany do wykazania, dlaczego nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty odpowiadającej cenie z oferty odwołującego w postępowaniu, jeśli okaże się, że rzeczywiście nie ma takiej możliwości. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania i​ wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …
  • KIO 1557/24oddalonowyrok

    Modernizacja i rozbudowa Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi nr 65

    Odwołujący: NAFIBUD spółkę akcyjną
    Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka
    …Sygn. akt: KIO 1557/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 maja 2024 r. przez wykonawcę NAFIBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Bielsku Podlaskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego NAFIBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1557/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi nr 65 „Tarchominek” przy ul. Pancera 3”, znak postępowania: UD-II-WZP-271.5.2024.KKK.AMO/TP1-rb. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 25 stycznia 2024 r., nr 2024/BZP 00067872. W postępowaniu tym wykonawca NAFIBUD spółka akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) 2 maja 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w okolicznościach tej sprawy wypełniona została dyspozycja przepisu art. 255 ust 3 Pzp, tj, skoro w niniejszym postępowaniu cena oferty najkorzystniejszej pochodzącej od Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny oferty Odwołującego zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert ewentualnie niewłaściwą ocenę oferty Odwołującego w kryterium dot. doświadczenia głównego projektanta i nie przyznanie żadnych punktów, podczas gdy prawidłowa ocena prowadzić powinna do uznania przedstawianego doświadczenia i w konsekwencji przyznanie maksymalnej ilości punktów, 3)art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem regulacji ustawy Pzp dotyczących oceny oferty Odwołującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co w konsekwencji doprowadziło do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zaburzyło przeprowadzenie Postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4)a w konsekwencji także innych przepisów wskazanych z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2)Unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i uznania, że pierwotna ocena ofert, w tym oferty Wykonawcy była prawidłowa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku badania i oceny ofert oferta Odwołującego uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert z ceną pozwalającą Zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący argumentował, że błędna ocena własnych działań przez Zamawiającego, w tym wyjaśniających treść oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie tego wyboru i unieważnienie postępowania godzi w interes Odwołującego i pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał też, że w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego będzie na powrót najkorzystniejszą, a jednocześnie mieszczącą się w budżecie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, zaniechanie wniesienia odwołania i utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania, w sytuacji, w której oferta jest ofertą najkorzystniejszą w limicie środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Odwołujący wskazał, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego Odwołania. Następnie Odwołujący przedstawił stan faktyczny zaistniały w tym postępowaniu o zamówienie oraz przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał na treść pkt 8.3 lit. B SW Z, odnoszącego się do oceny doświadczenia głównego projektanta. Odwołujący wyjaśnił, że w wykazie, stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z, wskazał 3 dokumentacje, z czego dokumentacja 2 wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, odnośnie zakwalifikowania budynku, jako budynku użyteczności publicznej. Odwołujący podniósł, że wskazał w wykazie: (Budynek wielofunkcyjny „H” z przedszkolem w parterze w osiedlu Arche przy ul. Poznańskiej w Ożarowie. Budynek 3-kondygnacyjny”) – kubatura części przedszkolnej i wielofunkcyjnej 9 576 m3, zaś kubatura części mieszkaniowej 3 624 m3. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „budynku użyteczności publicznej” w SWZ, a w szczególności nie odwołał się wprost do definicji z § 3 pkt 6) Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dalej również „Rozporządzenie”. Tym samym, odwoływanie się do tej definicji celem dokonania oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie, jest zdaniem Odwołującego nieuprawnione. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 4/24. Zdaniem Odwołującego, już z tego względu, ocena Zamawiającego, w zakresie spornego doświadczenia, wyłącznie z perspektywy użycia sformułowań zawartych w przywołanym Rozporządzeniu (bo nie samego wykazania, iż przedmiotowy budynek spełnia definicję z Rozporządzenia, o czym w dalszej części odwołania) było nieuprawnione i niezasadne. Wykonawca w wykazie wskazał, że budynek ma charakter wielofunkcyjny. Budynek wielofunkcyjny jest obiektem, który zawiera w swoim programie funkcjonalno - użytkowym minimum dwie funkcje oraz wskazał w jakiej części budynek ma charakter mieszkaniowy, a w jakiej pozostałe tj. usługowo - handlowe, w tym również funkcje oświatowe. Zdaniem Odwołującego z użytego przez niego opisu: kubatura części przedszkolnej i wielofunkcyjnej 9 576 m3, zaś kubatura części mieszkaniowej 3 624 m3., w sposób oczywisty wynika, że budynek w zdecydowanej części spełnia funkcje o charakterze usługowym, a nie mieszkalnym, tym samym w wymaganej w SW Z części jego funkcją jest zaspokajanie potrzeb powszechnie dostępnych i nie ma wątpliwości, że wskazane doświadczenie spełnia wymagania SW Z. Odwołujący zaznaczył, że powyższe zostało przez niego potwierdzone dwukrotnie w wyjaśnieniach, wskazując, że część wielofunkcyjna została zaprojektowana z przeznaczeniem użyteczności publicznej i takie obecnie spełnia te funkcje. Powyższe rozróżnienie, na wskazanie kubatury części mieszkalnej i części na funkcje użyteczności publicznej w sposób precyzyjny i oczywisty, zdaniem Odwołującego, spełnia wymagania SW Z dotyczące wykazania się doświadczeniem w zakresie budynków użyteczności publicznej. Odwołujący stoi na stanowisku, że wskazane doświadczenie spełnia wymagania SW Z, nawet przyjmując, iż kryterium powyższe należy oceniać z perspektywy definicji budynku użyteczności publicznej, zawartej w Rozporządzeniu. Zgodnie z § 3 pkt 6) Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący przywołał definicję budynku użyteczności publicznej z ww. rozporządzenia, zgodnie z którą budynek użyteczności publicznej — rozumie się przez to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższa klasyfikacja nie określa katalogu zamkniętego definicji budynku użyteczności publicznej, ale definiuje tę kategorię poprzez funkcję i przeznaczenie, jakie ma spełniać, wskazując jednocześnie przykładowe przeznaczenie budynku tej kategorii. Odwołujący podniósł też, że rozporządzenie jednocześnie wskazuje na następujące kategorie budynków: budynek mieszkalny, budynek zamieszkania zbiorowego, budynek użyteczności publicznej, budynek rekreacji indywidualnej, budynek gospodarczy. Stąd też w ocenie Odwołującego niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, iż nie jest w stanie zakwalifikować budynku jako budynku użyteczności publicznej, w świetle wyjaśnień Wykonawcy, który wskazuje, że: Część wielofunkcyjna została zaprojektowana w sposób uniwersalny z przeznaczeniem na wszelkie możliwe funkcje użyteczności publicznej, a obecnie wykorzystywana jest – poza przedszkolem (funkcja oświatowa) na potrzeby świadczenia opieki zdrowotnej, usług i handlu, co spełnia wymagania par. 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dz. U. z 2002, nr 75 poz. 690 ze zm.). Nie sposób zdaniem Odwołującego uznać, że jeśli wskazał on, że część wielofunkcyjna przeznaczona jest na funkcje użyteczności publicznej, to trudno uznać, że miał na myśli kategorię budynków gospodarczych. Odwołujący zwrócił uwagę, że kategorię budynków mieszkaniowych na osiedlu mieszkaniowym łączy się z funkcją użyteczności publicznej, w tym np. wymienionego przez Odwołującego w wykazie przedszkola – de facto nie ma możliwości na osiedlu mieszkaniowym połączenia funkcji mieszkaniowej z innymi kategoriami budynków. Odwołujący wskazał, że ma przy tym trudność z ustaleniem, co niejasnego jest w powyższych wyjaśnieniach, które w sposób jednoznaczny wskazują, iż część wielofunkcyjna została zaprojektowana na cele użyteczności publicznej i całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, z rozstrzygnięcia z dnia 26.04.2024 r., iż Zamawiający nie uzyskał informacji co do szczegółowego podziału funkcji w części wielofunkcyjnej. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest uzasadnione z perspektywy oceny dokumentacji projektowej wskazywanie szczegółowego podziału funkcji w części wielofunkcyjnej i w ogóle nie jest jasne o jaki podział funkcji miałoby chodzić – na etapie wykonania dokumentacji projektowej projektant nie rozstrzyga o przeznaczeniu konkretnej powierzchni i nie projektuje w sposób odmienny sklepu obuwniczego, banku, czy punktu obsługi klienta Play lub też biura turystycznego. W miejscu, gdzie obecnie funkcjonuje przedszkole, za dwa miesiące może zostać otwarty klub fitness – cała ta powierzchnia jest jednak zaprojektowana, jako powierzchnia użyteczności publicznej, nie zaś powierzchnia mieszkaniowa, a tym samym spełnia określone standardy i wymagania projektowe. Odwołujący podkreślił, że o funkcji i przeznaczeniu budynku nie decyduje zatem, jaki najemca finalnie skorzysta z danej powierzchni i jakie usługi będzie świadczył. Zamawiający mylnie utożsamia wykazanie doświadczenia wymaganego na kryterium ze sposobem użytkowania, który jest kwestią wtórną i niezależną od samej dokumentacji projektowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje i nie żąda wyjaśnień w zakresie powierzchni przeznaczonej na przedszkole, podczas gdy nie jest istotne, czy obecnie w tej przestrzeni funkcjonuje przedszkole, ale że przestrzeń ta została zaprojektowana jako przestrzeń użyteczności publicznej. Podobnie jak pozostała wskazana przez Wykonawcę przestrzeń wielofunkcyjna, na co Wykonawca wprost wskazuje w swoich wyjaśnieniach, a co wynikało również ze złożonego wykazu. Odwołujący wskazał też, że w piśmie z dnia 26.04.2024 r. Zamawiający zakwestionował jedynie doświadczenie projektanta, wymienione w wykazie na pozycji 2, a jednocześnie, mimo, że co do dwóch pozostałych dokumentacji nie zgłosił zastrzeżeń, to przyznał finalnie Wykonawcy 0 punktów za całe doświadczenie projektanta. Zgodnie natomiast z pkt 8.3 lit. B SW Z, w przypadku przedłożenia dwóch dokumentacji projektowych, spełniający wymagania, Wykonawca powinien był otrzymać min. 10 punktów. Powyższe potwierdza jedynie, że Zamawiający działa w sposób chaotyczny i z naruszeniem zarówno własnych regulacji wyrażonych w SW Z, jak również regulacji PZP wskazanych w zarzutach opisanych powyżej. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, stwierdzenie Zamawiającego, iż treść wykazu i wyjaśnień nie dawała możliwości ocenić, czy wskazane doświadczenie dotyczy budynku użyteczności publicznej wynika bądź też z mylnego pojmowania kwalifikacji przeznaczenia budynku, bądź też ze złej woli Zamawiającego. W konsekwencji, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu Wykonawcy punktów w spornym kryterium, oraz dokonanie powtórnej oceny ofert i unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków jest całkowicie nieuzasadnione, a przeprowadzenie powtórnej oceny ofert (dokonanej również, jak wykazano, w sposób wadliwy) zbędne i nieracjonalne. W złożonej pismem z 21 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że przed otwarciem ofert 23 lutego 2024 r. podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 15 633 705,00 zł. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty. 1.PBO ŚLĄSK sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe Izolbudz siedzibą w Warszawie oraz EBS BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. z siedzibą w Celestynowie, 4.Odwołujący. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustalono, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia, że Zamawiający w toku postępowania podjął następujące czynności: ·28 lutego 2024 – wezwanie ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. w trybie art. 274 ust 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. ·Na powyższe wezwanie wykonawca ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. zaniechał odpowiedzi. ·5 marca 2024 r. wezwanie ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. ·Na powyższe wezwanie wykonawca ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. zaniechał odpowiedzi. ·20 marca 2024 r. odrzucenie oferty ARCUS TECHNOLOGIE sp. z o.o. na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. ·8 marca 2024 r. wezwanie Odwołującego w trybie art. 274 ust 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. ·W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe. ·12 kwietnia 2024 r. wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień informacji zawartych w załączniku nr 11 do SWZ w zakresie „Doświadczenie zawodowe głównego projektanta: - Dokumentacja nr 1: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kuba-turę części biurowo- usługowej i kubaturę hotelu z częścią spa. - Dokumentacja nr 2: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kuba-turę części przedszkolnej i kubaturę pozostałych części. - Dokumentacja nr 3: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kuba-turę każdej z części, tzn. część przeznaczoną na okresowy pobyt ludzi (pokoje i apartamenty) oraz od-dzielnie część konferencyjną (usługi, usługi gastronomiczne).” ·Odwołujący odpowiedział na powyższe pismem z 15 kwietnia 2024 r. ·17 kwietnia 2024 r. wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień o treści: „W odpowiedzi na pismo z dnia 15.04.2024 r. dotyczące złożenia wyjaśnień do informacji zawartych w załączniku nr 11 do SW Z, Zamawiający informuje, że nie uzyskał pełnej odpowiedzi na zadane pytanie dotyczące Dokumentacji nr 2. W związku z tym, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do doprecyzowania i wyjaśnienia zawartych w piśmie informacji dotyczących Dokumentacji nr 2, prosząc o wskazanie: jakie funkcje kryją się pod nazwą „część wielofunkcyjna budynku” oraz wskazanie kubatury poszczególnych funkcji, kubatury części przedszkolnej.” ·Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 22 kwietnia 2024 r. ·26 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o cofnięciu czynności: wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający skorygował przyznaną Odwołującemu punktację, w ten sposób, że zamiast 95 pkt, Odwołujący otrzymał 65 pkt, a złożona przez niego oferta z pierwszej pozycji w rankingu ofert, znalazła się na pozycji trzeciej. ·26 kwietnia 2024 Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że sporne kryterium zostało opisane w następujący sposób w rozdziale 8 pkt 8.2 litera B) SW Z, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej pismem z 14 lutego 2024: „B)dla kryterium – doświadczenie zawodowe głównego projektanta (P): w przypadku kryterium doświadczenia zawodowego głównego projektanta (P), do oceny Zamawiający przyjmie liczbę wykonanych dokumentacji projektowo-kosztorysowych (projekt budowlany lub budowlano-wykonawczy) dla zadania obejmującego budowę, rozbudowę lub dobudowę budynku użyteczności publicznej w technologii żelbetowej – słupowopłytowej o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 8000m3 w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Punktacja zostanie przyznana w następujący sposób: j e d n a dokumentacja (1) projektowo-kosztorysowa dla budowy, 0 pkt rozbudowy lub dobudowy budynku użyteczności publicznej w technologii żelbetowej – słupowo-płytowej o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 8000 m3 dwie dokumentacje (2) projektowo-kosztorysowe dla budowy, 10 pkt rozbudowy lub dobudowy budynku użyteczności publicznej w technologii żelbetowej – słupowo-płytowej o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 8000 m3 każdy trzy dokumentacje (3) projektowo-kosztorysowe dla budowy, 30 pkt rozbudowy lub dobudowy budynku użyteczności publicznej w technologii żelbetowej – słupowo-płytowej o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 8000 m3 każdy Odnotowania również wymaga, że Zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert: „•cena brutto za realizację całego zamówienia; waga kryterium - 60 % •doświadczenie zawodowe głównego projektanta; waga kryterium - 30% •doświadczenie zawodowe kierownika budowy; waga kryterium - 10% Przyjmuje się, że 1% = 1 pkt i tak zostanie przeliczona liczba punktów w przyjętych kryteriach. Maksymalnie wykonawca może uzyskać 100 pkt.”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; § 3 pkt 5) i 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), dalej jako „rozporządzenie w sprawie warunków technicznych” Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny; 6) budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wraz z ofertą Odwołujący przedstawił załącznik 11 gdzie dla osoby wskazanej na stanowisko głównego projektanta podano następujące doświadczenie: 1)Dokumentacja 1: Budowa/rozbudowa/dobudowa Nazwa inwestycji: Budynek wielofunkcyjny:biurowo-usługowohotelowy z częścią spa firmy „Sante” przy ul. Modlińskiej w Warszawie, 6000 m2 p.u. Projekt budowlany zamienny, wykonawczy i realizacja. Kubatura obiektu 20 000 m3. 2)Dokumentacja 2: Budowa Nazwa inwestycji: Budynek wielofunkcyjny „H” z przedszkolem w parterze w osiedlu Arche przy ul. Poznańskiej w Ożarowie. Budynek 3 – kondygnacyjny, 4000m2 p.u. Projekt budowlany, wykonawczy i realizacja. Kubatura obiektu 13 200 m3. 3)Dokumentacja 3: Budowa Nazwa inwestycji: Hotel Arche H2 z częścią wielofunkcyjną przy ul. Poloneza w Warszawie 125 pokoi i apartamentów, 6500 m 2 p.u., część konferencyjna. Projekt budowlany, wykonawczy, i realizacja. Kubatura obiektu 21 000 m3. Pismem z 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia doświadczenia głównego projektanta wskazanego w załączniku 11 do oferty, w następującym zakresie: „- Dokumentacja nr 1: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę części biurowo- usługowej i kubaturę hotelu z częścią spa. - Dokumentacja nr 2: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę części przedszkolnej i kubaturę pozostałych części. - Dokumentacja nr 3: proszę o doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę każdej z części, tzn. część przeznaczoną na okresowy pobyt ludzi (pokoje i apartamenty) oraz od-dzielnie część konferencyjną (usługi, usługi gastronomiczne).”. Odwołujący pismem z 15 kwietni 2024 r. wyjaśnił, że: Ad dokumentacja 1 „Doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę części biurowo – usługowej i kubaturę hotelu z częścią spa (publiczny basen i spa dostępne dla gości z zewnątrz): Część wielofunkcyjna (użyt. Publicznej) p. użytkowa 4899 m2 kubatura 18 010 m3 Część hotelowa (pokoje i apartamenty) p. użytkowa 1 267 m2 kubatura 4 180 m2 Razem p. użytkowa 6 166 m2 kubatura 22 190 m3” Ad dokumentacja 2 „Doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę części przedszkolnej i wielofunkcyjnej oraz kubaturę pozostałej części mieszkaniowej: Część przedszkolna i wielofunkcyjna p. użytkowa 2 964 m2 kubatura 9 576 m3 Część mieszkaniowa p. użytkowa 1 208 m2 kubatura 3 624 m2 Razem p. użytkowa 4 172 m2 kubatura 13 200 m3”. Ad dokumentacja 3 „Doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę każdej z części, tzn. część hotelową (pokoje apartamenty) oraz oddzielnie część wielofunkcyjną konferencyjną, gastronomiczną, usługową: Część wielofunkcyjna (użyt. publicznej) p. użytkowa 5 516 m2 kubatura 21 000 m3 Część hotelowa (pokoje i apartamenty) p. użytkowa 7 530 m2 kubatura 29 195 m3 Razem p. użytkowa 13 046 m2 kubatura 50 195 m3”. Następnie Zamawiający, pismem z 17 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dokumentacji 2, tj. wskazanie: „1)jakie funkcje kryją się pod nazwą „część wielofunkcyjna budynku” oraz wskazanie kubatury poszczególnych funkcji, 2)kubatury części przedszkolnej”. Pismem z 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący wyjaśnił: „Doprecyzowanie informacji podziału funkcji budynku w podziale na kubaturę części przedszkolnej i wielofunkcyjnej oraz kubaturę pozostałej części mieszkaniowej: Część wielofunkcyjna* (w tym część przedszkolna) p. użytkowa 2 964 m2 kubatura 9 576 m3 - sama część przedszkolna p. użytkowa 666 m2 kubatura 2 980 m3 - pozostała część wielofunkcyjna p. użytkowa 2 298 m2 kubatura 6 596 m3 Część mieszkaniowa p. użytkowa 1 208 m2 kubatura 3 624 m3 razem p. razem 4 172 m2 kubatura 13 200 m3 *Część wielofunkcyjna została zaprojektowana w sposób uniwersalny z przeznaczeniem na wszelkie możliwe funkcje użyteczności publicznej, a obecnie wykorzystywana jest – poza przedszkolem (funkcja oświatowa) – na potrzeby świadczenia opieki zdrowotnej, usług i handlu, co spełnia wymagania par. 3 pkt 6 Rozporządzenia (…)”. Pismem z 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o cofnięciu czynności wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Ponadto pismem tym Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku oceny jego oferty. W zakresie dokumentacji 2 Zamawiający wskazał: „Wykonawca 22.04.2024 r. złożył wyjaśnienia, w których podzielił część przedszkolną i wielofunkcyjną z podaniem ich kubatur, w tym część wielofunkcyjna kubatura 9 576 m3, sama część przedszkolna 2 980 m3, pozostała część wielofunkcyjna kubatura 6 596 m3, część mieszkaniowa 3 624 m3. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że część wielofunkcyjna została zaprojektowana w sposób uniwersalny z przeznaczeniem na wszelkie możliwe funkcje użyteczności publicznej (…) – na potrzeby świadczenia opieki zdrowotnej, usług i handlu, co spełnia wymagania par. 3 ust 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002, nr 75 poz. 690 z późn. zm.) W związku na powyższe wyjaśnienie, Zamawiający nie uzyskał informacji co do szczegółowego podziału funkcji w części wielofunkcyjnej, Wykonawca jedynie podał, że część wielofunkcyjna została zaprojektowana w sposób uniwersalny. Wyjaśnienie uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne zakwalifikowanie budynku do konkretnej kategorii zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002, nr 75 poz. 690 z późn. zm.) oraz Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r.” W zakresie dokumentacji 3 Zamawiający poinformował, że: „3. Dla Dokumentacji nr 3 („Hotel Arche H2 z częścią wielofunkcyjną przy ul. Poloneza w Warszawie”) – kubatura części wielofunkcyjnej (użyt. publicznej) 21 000 m3, zaś części hotelowej (pokoje i apartamenty) 29 195 m3. W związku z powyższym część hotelowa stanowi ok. 58,16% kubatury całego budynku. W ocenie Zamawiającego, zgodnie z aktualnym orzecznictwem z uwagi na przeważającą kubaturę części hotelowej budynek ten należy zakwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego, a nie budynek użyteczności publicznej, zgodnie z powyższym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002, nr 75 poz. 690 z późn. zm.). Zamawiający zakwalifikował budynek nie po nazwie nadanej przez Inwestora, tylko zgodnie z jego rzeczywistym charakterem wynikającym z projektu, po przeanalizowaniu informacji/wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę.”. Z powyższego pisma wynika również, że Zamawiający tak wyjaśnionego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko głównego projektanta nie ocenił jako zasługującego na maksymalną liczbę punktów. Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że za spełniające kryterium uznał doświadczenie odnoszące się do dokumentacji 1. Powyższe zostało również przyznane w odpowiedzi na odwołanie akapit 2 str. 8. Natomiast doświadczenie odnoszące się do dokumentacji 2 i 3 nie wpisywało się w ocenie Zamawiającego w sporne kryterium w wyniku czego Odwołujący w kryterium tym otrzymał 0 pkt, co wynika wprost z treści pisma z 26 kwietnia 2024 r., gdzie Zamawiający poinformował Odwołującego o przyznanej mu punktacji, tj. Cena: (13 178 035,50zł/14 800 000,00) * 60 = 60 pkt, Główny Projektant – 0 pkt, Kierownik Budowy – 5 pkt, Łącznie: 65,00 pkt. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że nie dyskwalifikował doświadczenia zdobytego przy projektowaniu budynków wielofunkcyjnych, lecz w celu przesądzenia, czy chodzi o „budynek użyteczności publicznej” istotna była dla niego proporcja między kubaturą przeznaczoną na cele użyteczności publicznej a kubaturą przeznaczoną na inne cele. W przypadku, gdy większość kubatury była przeznaczona na cele użyteczności publicznej, wówczas w ocenie Zamawiającego doświadczenie zasługiwało na punkty w kryterium. Powyższe wynika również z odpowiedzi na odwołanie akapit 4 str. 8. W ocenie Izby z czynności oceny oferty Odwołującego, której wyraz dał Zamawiający pismem z 26 kwietnia 2024 r. wynika w sposób wystarczający, jakimi względami Zamawiający kierował się przy ocenie oferty Odwołującego, podając jak ocenił poszczególne doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko głównego projektanta, tj. jak ocenił każdą z dokumentacji. Jednak dla rozstrzygnięcia sporu kluczowa jest treść odwołania, tj. wskazanych tam zarzutów wraz z ich uzasadnieniem. Choć Izba ocenia prawidłowość zaskarżonej czynności, odbywa się to nie w pełnym zakresie, wyznaczonym treścią tej czynności lecz w zakresie zakreślonym zarzutami odwołania. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący nie odniósł się do czynności Zamawiającego w pełnym zakresie, lecz skoncentrował się jedynie na dokonanej przez Zamawiającego ocenie dokumentacji 2 odnoszącej się do budynku wielofunkcyjnego, tj. inwestycji o nazwie „Budynek wielofunkcyjny „H” z przedszkolem w parterze w osiedlu Arche przy ul. Poznańskiej w Ożarowie. Budynek 3-kondygnacyjny”. Odwołujący nie dostrzegł, że z treści skarżonej czynności wynika wprost, wbrew temu co twierdził Odwołujący podczas rozprawy, że Zamawiający nie uznał też doświadczenia odnoszącego się do dokumentacji 3, dla inwestycji „Hotel Arche H2 z częścią wielofunkcyjną przy ul. Poloneza w Warszawie”. W konsekwencji zarzuty odwołania oraz uzasadnienie nie odnoszą się do oceny Zamawiającego w zakresie dokumentacji 3. Wobec powyższego Izba rozpoznając odwołanie, odniesie się tylko do zarzutu wskazanego w treści odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że przy rozpoznawaniu sprawy kierowała się opisem spornego kryterium oceny ofert w brzmieniu nadanym modyfikacją z 14 lutego 2024 r., a nie w brzmieniu sprzed tej modyfikacji jak podał Odwołujący w treści odwołania. W pkt 13 i 31 uzasadnienia odwołania, Odwołujący podał, że dokumentacja 2 wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, donośnie zakwalifikowania budynku, jako budynku użyteczności publicznej, pomijając, że Zamawiający nie uznał również doświadczenia zdobytego przy dokumentacji 3 i nie obejmując tej części oceny zarzutami odwołania. Odnosząc się do stanowiska, zgodnie z którym Zamawiający nie powinien się kierować definicją wskazaną w treści rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w tym zawartą tam definicją budynku użyteczności publicznej, Izba wskazuje, że nie podziela tego stanowiska. Jest między Stronami bezsporne, że w treści dokumentacji postępowania, Zamawiający odwołanie się do rozporządzenia w sprawie warunków technicznych zawarł tylko w treści załącznika nr 1 do SW Z tj. w dokumentacji technicznej, w programie funkcjonalno – użytkowym (vide ostatni akapit na str. 10 odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący wskazał, że chodzi o strony 55 i 75 tego załącznika i podkreślił, że odnosi się ten dokument do etapu realizacji zamówienia a nie do etapu samego postępowania o zamówienie. Jak wynika z kolei z treści SW Z, w tym z rozdziału 8 zawierającego opis kryteriów oceny ofert – Zamawiający nie poczynił tam odwołania do treści rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w tym nie wskazał, że użyte w opisie spornego kryterium wyrażenie „budynek użyteczności publicznej” należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w §3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Dostrzeżenia jednak wymaga, że Zamawiający posłużył się w opisie spornego kryterium wprost zwrotem „budynek użyteczności publicznej”, które to pojęcie zostało zdefiniowane w przywołanym rozporządzeniu. Okoliczności sprawy pokazują, że mimo iż Zamawiający nie odwołał się w treści opisu kryterium wprost do definicji zawartej w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, to jednak dla uczestników postępowania o to zamówienia, w tym dla Odwołującego było jasne, że co najmniej na potrzeby ustalenia funkcji użyteczności publicznej, zasadne jest odwołanie się do definicji z §3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Skład orzekający w tej sprawie nie podziela stanowiska, zgodnie z którym w przypadku posłużenia się w dokumentach zamówienia pojęciem ustawowym przy jednoczesnym zaniechaniu odwołania się do właściwego przepisu aktu prawnego definicja taka nie ma zastosowania. Zdaniem Izby ocena zależy od okoliczności występujących w danym stanie faktycznym. W okolicznościach tej sprawy mowa jest o pojęciu „budynku użyteczności publicznej”, które zostało zdefiniowane w §3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Nie jest to pojęcie wieloznaczne, posiadające wiele definicji. Nie ma też sytuacji, w której Zamawiający w treści dokumentów zamówienia posługiwałby się różnymi pojęciami na określenie tego samego, czy aby Zamawiający nadał temu pojęciu wprost odmienne znaczenie. Wreszcie dotrzeć trzeba, że rozporządzenie w §2 ust. Stanowi: „Przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie (…)” ocenie w ramach spornego kryterium podlegało doświadczenie przy wykonaniu dokumentacji projektowo – kosztorysowych, zatem doświadczenie przy projektowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby w tym stanie faktycznym zasadne jest odwołanie się do definicji tego pojęcia wskazanej w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych. Tym samym Izba uznała, że analiza dokonana w przywołanym przez Odwołującego wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 4/24 nie będzie mieć bezpośredniego zastosowania na gruncie tej sprawy. Zdaniem składu orzekającego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, okoliczności tej sprawy są odmienne. Następnie nie sposób pominąć, że sam Zamawiający oceniając sporne kryterium wskazał, że nie dyskryminował doświadczenia zdobytego przy sporządzeniu dokumentacji odnoszącej się do tzw. budynków wielofunkcyjnych, tj. takich których część kubatury przeznaczona jest na cele użyteczności publicznej, a pozostała część przeznaczona jest na inne cele np. na cele mieszkaniowe. Przesądzając, czy taki budynek można zakwalifikować do kategorii budynku użyteczności publicznej, Zamawiający wyjaśnił, że istotna była dla niego proporcja kubatury przeznaczonej na cele użyteczności publicznej do kubatury przeznaczonej na pozostałe cele. Niewątpliwie w treści spornego kryterium Zamawiający wprost nie wskazał, że właśnie w ten sposób przesądzi, czy dany budynek, dla którego została opracowana dokumentacja wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej z rozporządzenia. W tym miejscu Izba wskazuje, że z uwagi na to iż chodzi o opis kryteriów jest pożądane aby wszelkie tego rodzaju zasady zostały wyartykułowane w treści jego opisu, celem uniknięcia wątpliwości. Niemniej jednak okoliczności tej sprawy wskazują, że dla uczestników postępowania było jasne że dany budynek musi być zakwalifikowany zgodnie z przywołanym rozporządzeniem, na co wprost wskazuje chociażby pismo wykonawcy Izolbud z 10 kwietnia 2024 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania. Z treści odwołania i argumentacji wskazanej w pkt 18 wynika, że m.in. na podstawie takiego podejścia Odwołujący domaga się uznania doświadczenia przy dokumentacji 3 jako wpisującego się w sporne kryterium i w konsekwencji, podlegającego punktacji. Wobec powyższego, rolą Izby było ocenić, czy czynność Zamawiającego z 26 kwietnia 2024 r. odnosząca się do oceny doświadczenia zdobytego przy dokumentacji 2 była prawidłowa. Zdaniem Izby Odwołujący w udzielonych pismami z 22 kwietnia 2024 r. wyjaśnieniach, wskazał wprost, że kubatura części wielofunkcyjnej wynosi 9 576 m 3, na co składa się część przedszkolna, której kubatura wynosi 2 980 m3 oraz pozostała część wielofunkcyjna o kubaturze 6 596 m3. Zamawiający przy tym pominął, że Odwołujący wyjaśnił, iż „część wielofunkcyjna została zaprojektowana w sposób uniwersalny z przeznaczeniem na wszelkie możliwe funkcje użyteczności publicznej (…)”. W ocenie Izby mając na uwadze otwarty charakter definicji wskazanej w §3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, nie było podstaw uznać, że takie wyjaśnienia nie zasługują a uwzględnienie. Zdaniem Izby, Odwołujący wykazał, że wykonał dokumentację dla budynku użyteczności publicznej, została wykazana wymagana kubatura i proporcja część na cele użyteczności publicznej do części przeznaczonej na pozostałe cele pozwala zakwalifikować budynek zgodnie z definicją wskazaną w rozporządzeniu. Tym samym w ocenie składu orzekającego Zamawiający powinien był przyznać Odwołującemu 10 pkt w spornym kryterium. Jednak okoliczność ta nie mogła przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Izba bowiem zobowiązana jest kierować się treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W okolicznościach tej sprawy nie sposób stwierdzić aby przyznanie Odwołującemu w spornym kryterium 10 pkt zamiast 0 pkt mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Aktualnie oferta Odwołującego uzyskała 65 pkt. Powiększenie łącznej liczby punktów o 10 pkt i finalne przyznanie Odwołującemu 75 pkt nie zmieni jego aktualnej pozycji w rankingu ofert, tj. oferta Odwołującego nadal będzie na 3 pozycji, a przed tą ofertą, na miejscu 1 i 2 znajdują się odpowiednio oferty, które uzyskały 87,69 pkt i 87,67 pkt. Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował oceny ofert z 1 i 2 miejsca rankingu ofert, w tym ilości przyznanych punktów w ramach poszczególnych kryteriów, stąd też w tym postępowaniu odwoławczym Izba nie badała prawidłowości oceny przez Zamawiającego ofert, które znalazły się na 1 i 2 miejscu w rankingu ofert. W tym miejscu Izba dostrzega również potrzebę odniesienia się do stanowiska Zamawiającego w zakresie w jakim argumentował on, że przy ocenie znaczenie miała również wizja lokalna jakiej Zamawiający dokonał. Zgodnie z SW Z podstawą oceny w spornym kryterium jest załącznik 11 składany wraz z ofertą. SW Z w rozdziale 8 pkt 8.2 litera B) stanowi bowiem wprost: „Ocena zostanie dokonana na podstawie karty oceny kryteriów pozacenowych (załącznik nr 11 do SWZ).”. W treści SW Z Zamawiający nie informował, że będzie dokonywać wizji lokalnej ani nie wskazał według jakich zasad będzie mieć to miejsce. O ile przeprowadzenie takiej wizji może być elementem pomocniczym w toku badania i oceny ofert o tyle nie może być podstawą ich ceny jeśli nie wynika to wprost z SW Z. W tym zakresie stanowisko Odwołującego odnoszące się do dowodów w postaci dokumentacji fotograficznej zasługuje na uwzględnienie. Izba ponadto wskazuje, że tego rodzaju dowód pokazuje jedynie jak obecnie jest wykorzystywany budynek, co nie musi pokrywać się z tym, co zostało pierwotnie zaprojektowane. Odnosząc się natomiast do tej części argumentacji uzasadnienia odwołania, w której Odwołujący przekonywał, że dla uznania iż wskazane doświadczenie wpisuje się w sporne kryterium wystarczające jest, w przypadku tzw. budynku wielofunkcyjnego iż część przeznaczona na cele użyteczności publicznej posiada kubaturę odpowiadającą tej wskazanej w opisie kryterium, Izba doszła do przekonania, że takie podejście nie znajduje oparcia w treści opisu kryterium i stanowi jego dowolną interpretację. Przy takim podejściu uznać by należało, że w treść kryterium wpisuje się doświadczenie zdobyte przy dokumentacji odnoszącej się do części budynku a nie do budynku, czyli całości. Tymczasem w kryterium mowa jest o budynku użyteczności publicznej, a nie o części budynku przeznaczonej na cele użyteczności publicznej. Zdaniem Izby, aby stanowisko Odwołującego uznać za prawidłowe, opis kryteriów musiał by mieć inne brzmienie. Tymczasem w tej sprawie kryterium odnosi się wprost do sporządzenia dokumentacji dla budynku użyteczności publicznej i w tej sytuacji nie można uznać zdaniem Izby, że wystarczające jest sporządzenie dokumentacji dla części budynku, o kubaturze na cele użyteczności publicznej nie mniejszej niż 8000 m3. Izba pominęła stanowisko Odwołującego zaprezentowane podczas rozprawy, a wykraczające poza zakres odwołania, w tym stanowisko donoszące się do prawidłowości doświadczenia przy sporządzaniu dokumentacji 3. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego unieważnienia postępowania na postawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zarzut został oddalony w konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Izba miała na uwadze, że zarzut opierał się na tezie iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert, tym samym w momencie przywrócenia jej na pierwszej miejsce odpadnie przyczyna unieważnienia postępowania wskazana w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, co jednak w okolicznościach tej sprawy nie nastąpiło. Wobec powyższego odwołanie zostało oddalone w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …
  • KIO 599/24umorzonopostanowienie

    Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych pielęgnacyjnych w miejscu zamieszkania

    Odwołujący: VITAL-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Ośrodek Pomocy Społecznej
    …Sygn. akt: KIO 599/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę VITAL-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przeworsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Gliwicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy VITALMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Przeworsku kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 599/24 Uzasadnienie Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą w Gliwicach (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych pielęgnacyjnych w miejscu zamieszkania”, nr referencyjny OPSZP.321.32.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 795208-2023. 23 lutego 2024 r. wykonawca VITAL-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przeworsku (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 241 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niezgodne z ustawą kryterium oceny ofert i zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, że jest ono obarczone wadą polegającą na dokonaniu oceny ofert w oparciu o kryterium oceny ofert wskazanym w pkt. 21 SW Z, opisanym jako: Kryterium „okres zatrudnienia pracowników”: Punkty zostaną przyznane w oparciu o zadeklarowanie w treści oferty skierowania do realizacji zamówienia wymaganej ilości osób (cz. I-51 osób, cz. II-10 osób), zgodnie z poniższymi zasadami: do 6m-cy zatrudnienia u Wykonawcy 1pkt, powyżej 6 m-cy do 36 m-cy zatrudnienia u Wykonawcy – 3 pkt, powyżej 36 m-cy zatrudnienia u Wykonawcy - 5pkt, czyli kryterium niezgodnym z ustawą, ​ jako dotyczącym właściwości wykonawcy, tj. wadą niemożliwą do usunięcia ​ i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, która to wada będzie skutkowała udzieleniem zamówienia z naruszeniem ustawy, ewentualnie: 2.art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z pkt 21 SW Z przez błędną ocenę punktową oferty Wykonawcy Agencji Opiekuńczo-Medycznej i Handlowej Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Katowicach w zakresie kryterium oceny ofert „Kryterium: okres zatrudnienia pracowników” w części I - co skutkowało błędnym i nieuprawnionym wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie części I. W piśmie procesowym z 28 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał: „Z opisu zarzutu/ów podniesionego/ych w odwołaniu wprost wynika, iż de facto dotyczy ​on treści postanowień SWZ, a nie samej zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, ​ przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. w Termin na wniesienie odwołania jest więc terminem zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Odwołujący na etapie składania ofert nie wniósł zastrzeżeń co do nieprawidłowości kryterium według którego zostaną ocenieni potencjalni Wykonawcy, dlatego oczywistym jest, iż w chwili składania oferty przez Odwołującego również nie miał wątpliwości co do poprawności ​ /w kryterium. W związku z powyższym należy uznać, że odwołanie w powyższej sprawie zostało wniesione po w terminie. W szczególności, że opisane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści SWZ uznać należy z​ a spóźnione. Z uwagi jednak na sformułowany w odwołaniu wniosek o unieważnienie postępowania ​ całości, Zamawiający uznaje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, w tym zakresie (…). w Z uwagi na fakt, iż ujawniona wadliwość SW Z będzie miała wpływ na dalszą część postępowania- albowiem wybór potencjalnych wykonawców będzie oparty o to wadliwie sformułowane kryterium, przyjąć należy iż postepowanie było objęte wadą nieusuwalną c​ o skutkować musi unieważnieniem postępowania”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …
  • KIO 3959/23uwzględnionowyrok
    Odwołujący: D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzącego…
    Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów
    …Sygn. akt KIO 3959/23 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu29 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.T. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów: a)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.T. w zakresie pakietu II c)poprawienie w Formularzu ofertowym - Kosztorysie ofertowym - stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w poz. numer 24, kolumna G „Ilość”, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez wpisanie w kolumnie wartości „40” d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.T.tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.T.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3959/23 UZASADNIENIE: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Andrychów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Andrychów w roku 2024”, nr referencyjny: SA.270.3.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 7 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 214-675894. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DARZBÓR” D.M., K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.S., J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.P. Usługi Leśne „SMREK”, T.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą C.T. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej na pakiet II oraz unieważnienia postępowania w zakresie tego pakietu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. oraz w zw. z art. 255 pkt 2) p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że nie była ona niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zawierała omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty i możliwą do poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p., skutkujące bezpodstawnym unieważnieniem postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej na pakiet II, a także poprawienia omyłki w ofercie Odwołujących w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. oraz o: 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Pismem z dnia 19 grudnia 2023r. Zamawiający poinformował Odwołujących o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu II na podstawie art. 255 pkt 2) p.z.p. Przyczyną unieważnienia postępowania było odrzucenie jedynej oferty złożonej na tę część zamówienia przez Odwołujących. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. twierdząc, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zarzucił Konsorcjum, że zmieniło ilość godzin objętych kosztorysem w pozycji nr 24 (prace wykonywane ręcznie z użyciem pilarki, kod czynności GODZ PILA) z 40 na 50. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego jest niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający zobowiązał wykonawców ubiegających się o zamówienie do złożenia mu ofert w formie dokumentu wedle narzuconego wzoru. Dokument jest tabelarycznym zestawieniem poszczególnych usług, czynności z zakresu gospodarki leśnej. Na opis przedmiotu złożyło się 26 wierszy odpowiadających poszczególnym czynnościom. Do każdej czynności Zamawiający przypisał w tabeli planowany rozmiar (ilość prac do wykonania) wedle przyjętych jednostek rozliczeniowych. Wykonawcy zostali zobowiązani do uzupełnienia cen jednostkowych netto, brutto, a w konsekwencji - ceny całkowitej oferty. Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz w wersji edytowalnej, w tym także edytowalnej w kolumnie zawierającej ilości poszczególnych czynności. Jedną z czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia były prace wykonywane ręcznie z użyciem pilarki. Są to, w uproszczeniu, roboty pomocnicze względem pozyskania drewna, których wielkość Zamawiający oszacował na zaledwie 40 godzin w skali całego roku obowiązywania umowy. Omyłka Konsorcjum w uzupełnieniu kosztorysu polegała na tym, że niecelowo zmieniło ono ilość godzin przewidzianych do wykonania w ramach wspomnianej czynności z 40 na 50. Ofertowy sposób zawierania umowy o zamówienie polega na tym, że podmioty ubiegające się o kontrakty publiczne deklarują zamawiającym gotowość świadczenia za określoną cenę. Dlatego w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada niezmienności oferty. Jej urzeczywistnieniem jest m.in. art. 223 ust. 1 in fine p.z.p., w którym wskazano, że niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty, chyba że zachodzą szczególne okoliczności opisane w ust. 2 tego przepisu. Jedna z takich okoliczności zaistniała właśnie niniejszej sprawie. Otóż art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wspomniany zapis służy temu, aby unikać pochopnej eliminacji z postępowania wykonawców, którzy złożyli merytorycznie poprawne oferty, ale w sposób niecelowy popełnili błąd w ich treści, przy czym skala i okoliczności powstania tego błędu są na tyle niewielkie i nieistotne, że może i powinien zostać skorygowany. Dzięki omawianej regulacji formalizm procedury przetargowej doznaje wyłomu w zakresie nie mającym znaczenia dla istoty oferowanego świadczenia, odrzuceniu bowiem podlegać będzie oferta, której treść będzie niezgodna ze specyfikacją w sposób „zasadniczy i nieusuwalny”. Pierwszą przesłanką dokonania korekty treści oferty jest niezamierzony charakter omyłki. Omyłka korygowana w omawianym trybie musi polegać na niecelowej niezgodności z SW Z, nie może być efektem świadomego działania wykonawcy. Znaczy to tyle, że „(…) umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3.” Kolejna, kluczowa kwestia wyłaniająca się na tle omawianej normy to ustalenie, na czym polega nieistotność zmiany oferty, która miałaby nastąpić w rezultacie usunięcia omyłki. W literaturze przedmiotu formułuje się w tym zakresie następujące wytyczne: ·Istotność zmiany oferty należy oceniać w kontekście całości oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. ·Dozwolony jest zakres zmian, „(…) których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. (…) Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta – można rozważyć nieistotność omyłki.” ·Za nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie dotyczą podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz akcesoryjnych. ·Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, co następuje. Odwołujący dokonali zmiany liczby godzin objętych pozycją nr 24 kosztorysu w sposób nieuświadomiony. W postępowaniu nie występują okoliczności, które mogłyby w najmniejszym stopniu uprawdopodobnić zamierzone działanie oferentów. Nie ma żadnego powodu, aby racjonalnie zakładać, że intencją Konsorcjum była chęć zaoferowania Nadleśnictwu wykonania 50 zamiast 40 godzin prac ręcznych z pilarką, tym bardziej, że ta wielkość, jak dodatkowo wyjaśniam poniżej, w kontekście rzeczywistego zakresu usług wykonywanych na podstawie zawartej umowy, ma charakter zaledwie szacunkowy. Poprawienie omyłki, której dopuściło się Konsorcjum nie spowoduje istotnych zmian oferty bowiem: Po pierwsze: omyłka dotyczy zaledwie jednej spośród 26 pozycji kosztorysu. Po drugie: czynności objęte omyłką są zaplanowane przez Zamawiającego w skali całkowicie marginalnej na tle całości przedmiotu zamówienia. Okres świadczenia usług ma bowiem trwać rok czasu, a sporny wiersz kosztorysu dotyczy tylko czterdziestu godzin, czyli pracy, która może być wykonana w ciągu zaledwie pięciu dni roboczych. Skala omyłki Konsorcjum to z kolei wyłącznie 10 godzin pracy, czyli nieco więcej niż jeden dzień roboczy (na 365 dni w roku obowiązywania umowy). Po trzecie: całkowita wartość oferty Konsorcjum wyniosła 1.324.469,88 PLN brutto. Zmiana kosztorysu niecelowo dokonana przez Odwołujących ma wartość, wedle zaoferowanej stawki, tylko 864,00 PLN brutto. Jest to w rezultacie 0,065% całkowitej ceny ofertowej brutto. Cała wartość czynności, której dotyczy omawiana omyłka, przy podstawieniu prawidłowej liczy godzin (40), będzie zatem stanowiła tylko 0,26% całkowitej ceny ofertowej brutto. Cała wartość czynności, której dotyczy omawiana omyłka, przy podstawieniu nieprawidłowej liczby godzin (50), będzie zatem stanowiła tylko 0,33% całkowitej ceny ofertowej brutto. Po czwarte: przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na zamówienie w omawianej części kwotę 1.302.505,83 PLN brutto. Okazuje się zatem, że skala cenowa omyłki wynosząca 864,00 PLN brutto stanowi 0,066% środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Cała wartość czynności, której dotyczy omawiana omyłka, przy podstawieniu prawidłowej liczy godzin (40), będzie zatem stanowiła tylko 0,27% środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Cała wartość czynności, której dotyczy omawiana omyłka, przy podstawieniu nieprawidłowej liczby godzin (50), będzie zatem stanowiła tylko 0,33% środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Po piąte: przedmiotem spornej czynności są prace pomocnicze, warte zaledwie kilka tysięcy złotych, a więc poboczne względem najistotniejszych elementów zamówienia, takich jak np.: pozyskanie drewna (kod czynności: CW D-D, łącznie ponad 5,5 tyś m3, cena łączna brutto ponad 1.000.000 PLN), koszenia (KOSZ UA, KOSZ UB, KOSZ UC, cena łączna brutto – 50.000 PLN), czy też czyszczenia wczesne i późne (CW-W, CPW, cena łączna brutto – ok. 100.000 PLN). Po szóste: zgodnie z treścią pkt 3.1.3) SW Z, zakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 do SW Z (zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia) mają charakter szacunkowy. Z treści wzoru umowy wynika nadto, że Zamawiający nie ma obowiązku zlecenia wykonawcy całości czynności zadeklarowanych w kosztorysie, a zaledwie 70% (§1.4 wzoru umowy). Jednocześnie, w treści SW Z zastrzeżono możliwość skorzystania z prawa opcji. Oznacza to, że przedmiotem niniejszego zamówienia w zakresie czynności GODZPILA nie musi być rzeczywiście liczba 40 godzin. Może to być faktycznie liczba znacznie mniejsza albo znacznie większa. Po siódme: poprawienie spornej omyłki nie będzie miało żadnego wpływu na kolejność ofert w postępowaniu na pakiet II, bowiem Konsorcjum było jedynym podmiotem ubiegającym się o zamówienie w tym zakresie. Po ósme: omawiana omyłka ma tę cechę, że Zamawiający jest stanie w prosty sposób ustalić prawidłową treść oświadczenia woli Konsorcjum poprzez podstawienie prawidłowej liczby godzin do zaoferowanej stawki. Nie dojdzie zatem do uzupełnienia treści oferty oraz poszukiwania przez Nadleśnictwo, ustalania treści oświadczenia woli oferenta. Oświadczenie to ma charakter oczywisty i jest dostrzegalne także dla każdego, zewnętrznego obserwatora. W złożonej pismem z 16 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego postępowania. Każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Celem nadrzędnym jest bowiem wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Odwołujący nie kwestionuje, iż wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., tj. treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Spór pomiędzy stronami dotyczy tego, czy Zamawiający zobowiązany był do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Kosztorys ofertowy nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy. Zasady doświadczenia życiowego jednocześnie wskazują, iż jakiekolwiek niezgodności oferty z SWZ mogą rodzić w przyszłości poważne konflikty. Artykuł 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty, a wszystkie wyjątki muszą być stosowane w sposób przemyślany, ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. (…) Jednakże zmiany w kosztorysie, takie jak wystąpiły w niniejszej sprawie, nie mogą podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, jako że stanowiłoby to zbyt daleką ingerencję. Nie mają przy tym znaczenia okoliczności wskazywane przez Odwołującego, a związane z proporcją do całkowitej ceny ofertowej brutto. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja prowadziłaby do wniosku, iż Zamawiający może poprawić każdą omyłkę, o ile tylko przedstawia ona stosunkowo niewielką część ogólnej ceny brutto, co prowadziłoby do daleko idących nadużyć. Ustawodawca nie posłużył się odniesieniem do ogólnej wartości zamówienia, ale do istotności zmian w treści ofert. Jak wskazuje się w doktrynie jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. W niniejszym przypadku poprawa omyłki przez Zamawiającego zmieniłaby ostateczną wartość zamówienia (iloczyn ilości godzin i ceny), co jest niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi z zakresu gospodarki leśnej. Przedmiot zamówienia został podzielony na części – IX pakietów. Postępowanie odwoławcze dotyczy pakietu II – leśnictwa: Roczyny-Rzyki. W pakiecie II ofertę złożył tylko Odwołujący. Zgodnie z pkt 13.4 lit. a) SWZ Wykonawca obowiązany był złożyć ofertę zawierającą Formularz Oferty wraz z zawartym w nim Kosztorysem Ofertowym (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z). Wzór kosztorysu zawierał podział na usługi oraz: l.p., nr poz. w STW PL, Kod czynności do rozliczenia, Czynność – opis prac, Jedn. Miary, Ilość, Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Stawka VAT, Wartość VAT w PLN, Wartość całkowita brutto w PLN. Zamawiający udostępnił formularz w wersji edytowalnej (.xls). Wykonawca zobowiązany był wpisać cenę jednostkową netto w PLN. Po wprowadzeniu ceny jednostkowej automatycznie zmieniały się dane w kolejnych kolumnach, tj. Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN oraz Wartość całkowita brutto w PLN. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział możliwość zlecenia wykonawcy dodatkowego zakresu rzeczowego w stosunku do każdej z pozycji kosztorysu ofertowego – Opcja. Strony nie kwestionowały również faktu, że w załączonym przez Odwołującego kosztorysie w poz. numer 24 zamiast 40 godzin zostało wpisane 50 godzin. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskazując: W Ofercie nr 7 na Pakiet nr II Roczyny-Rzyki, Wykonawca zmienił ilość godzin w pozycji numer 24 w formularzu ofertowym Zamawiającego (ilość godzin z 40 na 50 – kod czynności do rozliczenia: GODZ PILA) co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Z uwagi na powyższe, Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp. Osią sporu pomiędzy Stronami było ty, czy Zamawiający był obowiązany poprawić ilość godzin na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp uznając, że jest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że godnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zgodnie z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. oraz w zw. z art. 255 pkt 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo, że nie była ona niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem zawierała omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty i możliwą do poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p., skutkujące bezpodstawnym unieważnieniem postępowania, jest zdaniem Izby zasadny. W pierwszej kolejności niezbędne jest wskazanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz wzoru umowy, które rzutują na ocenę czy w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający obowiązany był poprawić ilość godzin na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp uznając, że jest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.1 ppkt 3) SW ZZakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 mają charakter szacunkowy. Rozdział 3 pkt. 3.6 W stosunku do każdego Pakietu Zamawiający jest uprawniony zlecić Wykonawcy dodatkowy zakres rzeczowy w stosunku do każdej z pozycji kosztorysu ofertowego stanowiącego część Oferty („Opcja”). (…) Zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy Wskazane w SW Z ilości prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy (a wycenione przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym stanowiącym część Oferty), niezależnie od jednostki miary, w której zostały wyrażone, mają charakter szacunkowy. Ilości prac zleconych do wykonania w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy mogą być mniejsze od ilości przedstawionej w SWZ (…). Dalej, zgodnie z §3 ust. 1 wzoru umowy Wykonawca będzie wykonywał Przedmiot Umowy na podstawie zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego (…). Zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji (…). Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie wykonawcy uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, mianowicie: niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli oraz poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, wyżej wskazane przesłanki zostały spełnione. Odwołujący oświadczył, że zmiana ilości godzin objętych pozycją nr 24 kosztorysu została dokonana w sposób nieuświadomiony. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za przyjęciem świadomego działania Odwołującego. Izba również nie znalazła podstaw żeby stwierdzić celowe działanie Odwołującego. Z przytoczonych powyżej postanowień specyfikacji oraz wzoru umowy, jak również z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie, wynika, że ilość prac wchodzących w zakres przedmiotu umowy ma charakter szacunkowy. Ilości te mogą zostać zmniejszone lub zwiększone. Nadto, wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy na podstawie zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego. Co za tym idzie poprawienie ilości godzin w poz. numer 24 Kosztorysu Ofertowego z „50” na „40” nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dodatkowo, wyliczenia Odwołującego wskazane w treści uzasadnienia odwołania również potwierdzają, że poprawienie omyłki, której dopuścił się Odwołujący nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) oraz 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …
  • KIO 3551/23uwzględnionowyrok

    Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024

    Odwołujący: NATEZJA sp. z o.o. sp. k.
    Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
    …Sygn. akt: KIO 3551/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachachtytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3551/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024”; znak sprawy ZDM-ZPU.26.27.2023 MZ.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 147-470802. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania dla Zadania 11 i uznania przez Zamawiającego, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11 oraz wobec zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą i mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania dla Zadania 11 i uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11, podczas gdy sytuacja w postępowaniu oraz informacje uzyskane przez Odwołującego od Zamawiającego wskazują, że oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla Zadania 11; 2) uznania, iż oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla Zadania 11 postępowania oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zadania 11. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Odwołujący złożył ofertę dla: 1. Zadania nr 10 - Rejon 10 strefa SPP oraz pasy drogowe starówki, w którym wpłynęły następujące oferty: a. Natezja sp. z o.o. sp. komandytowa, Raciborska 25g, 44-153 Trachy, cena - 331 608,00 zł; Kwota na sfinansowanie zamówienia - 462 000,00 zł brutto. Postępowanie z zakresie Zadania 10 zostało przez Zamawiającego unieważnione. 2. Zadania nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ, w którym wpłynęły następujące oferty: a. Natezja sp. z o.o. sp. komandytowa, Raciborska 25g, 44-153 Trachy, cena - 93 480,00 zł; b. Firma Usługowa SEBCIO A.A., Mazowiecka 36, 44-105 Gliwice, cena - 218 165,10 zł; Kwota na sfinansowanie zamówienia - 130 720,00 zł brutto. Dowód: Zestawienie ofert z dnia 6 września 2023 r. (w aktach postępowania), Dowód: Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia (w aktach postępowania). Pismem z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający unieważnił wszystkie Zadania w postępowaniu z wyjątkiem Zadania 11. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 13 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę: Firma Usługowa SEBCIO A.A. w trybie 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Dowód: Pismo Zamawiającego nr ZDM 74464.2023 z dnia 19 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 24 września 2023 r. wykonawca Firma Usługowa SEBCIO A.A. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Dowód: Pismo wykonawcy Firma Usługowa SEBCIO A.A. z dnia 24 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach postępowania dla Zadania 11 i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: Firma Usługowa SEBCIO A.A.. Dowód: Zawiadomienie o wynika postępowania dla Zadania 11 z dnia 26 września 2023 r. (w aktach postępowania). W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że „w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, która przeznaczył na realizacje zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia cen jednostkowych o ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima - 5 działań, Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni zgodnie z informacją zamieszczoną w formularzu cenowym w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” należało podać kwotę za jedną dobę stałej gotowości, ponieważ Zamawiający nie ma informacji kiedy zostanie podpisana umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości, czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r.” Odwołujący od tej decyzji się odwołał zarzucając Zamawiającemu uznanie wyjaśnień Firmy Usługowej SEBCIO A.A. w zakresie zaoferowanej ceny za wystarczające oraz ocenę ofert w sposób niezgodny z przyjętymi w SW Z kryteriami oceny ofert, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zawierała rażąco niską cenę, ale też nie była ofertą najkorzystniejszą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, czego wyraz dała w wyroku z dnia 20 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2956/23). Izba uznała, iż oferta złożona przez Firmę Usługową SEBCIO A.A. zawiera rażąco niską cenę a ocena ofert była dokonana niezgodnie z przyjętymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 17 listopada Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r., złożonej przez Firmę Usługową SEBCIO A.A. i zawiadomił, iż dokona ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu czynności dla Zadania 11 z dnia 17 listopada 2023 r. (w aktach postępowania). W tym samym dniu (o tej samej godzinie), kolejnym pismem Zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania informację o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla Zadania 11 z dnia 17 listopada 2023 r. (w aktach postępowania). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że „Po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o. Sp., Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Jest ono bowiem sprzeczne z informacjami jakie Odwołujący uzyskał od Zamawiającego a samo ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert było dokonane w sposób niejasny i odbiegający od zasad opisanych w SW Z. Z uwagi na termin dokonania unieważnienia wyboru oferty z dnia 26 września 2023 r. i ponownego badania i oceny ofert, w ocenie Odwołującego wątpliwe jest również czy Zamawiający rzeczywiście dokonał tej czynności przed unieważnieniem postępowania. UZASADNIENIE ZARZUTU ODWOŁANIA - naruszenia art. 255 pkt 3 wz art. 16 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że celem art. 255 pkt 3 ustawy pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający związany jest kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co równie ważne, kwota ta odnosić się powinna do kwoty wskazanej przez wykonawcę w ofercie. A zatem, Zamawiający zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który w ofercie wskazał cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Jako gospodarz postępowania Zamawiający ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi Zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla Zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16). W sposób jednolity zarówno KIO jak i doktryna stwierdza, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji popełniania błędów przez Zamawiającego w toku postępowania czy też braku przejrzystości i jednoznaczności w ustalonych zasadach prowadzenia danego postępowania. Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał na Rozdział 18 SW Z, w którym Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny podany w SW Z przez Zamawiającego jest bardzo ogólnikowy i w zasadzie w żaden sposób nie precyzuje sposobu obliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego znaczenie w tym zakresie będzie miał również Rozdział 20 lit. b SW Z, w którym Zamawiający dla Zadania 11 wskazał opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Co ważne, również w Rozdziale 20 lit. b SW Z Zamawiający nie sprecyzował, co rozumie dla przedmiotowego Zadania 11 pod pojęciem cena oferty. Inne dokumenty, do których mógł więc się odnieść wykonawca w celu określenia ceny jaką Zamawiający będzie badał są: (i) Formularz oferty „Oferta” - Załącznik nr 1 do SW Z oraz (ii) Formularz cenowy - Załącznik nr 6 do SW Z (oba dokumenty w aktach postępowania). W treści pierwszego z wskazanych dokumentów (Oferta) Zamawiający w odniesieniu do ceny oferty wskazał następujące informacje jakie należy podać: „Oferuje(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: (…) zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁACZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą”. Dowód: Załącznik nr do SWZ - Oferta (w aktach Postępowania). W zakresie określenia ceny oferty Zamawiający odesłał więc wykonawców do Załącznika nr 6 do SW Z, tj. formularza cenowego. W przedmiotowym dokumencie w tabeli Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Pod tabelą zaś Zamawiający wpisał polecenie „ **Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto” a także informację: „***Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego. *** *W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym". Dowód: Załącznik nr 6 do SWZ - Formularz cenowy (w aktach Postępowania). W dniu 2 sierpnia 2023 r. na stronie internetowej zamówienia Zamawiający podał kwotę jaka zamierza przeznaczyć na realizacje przedmiotowego Zadania, uwzgledniającą wartości/ilości i kwoty z formularza ofertowego. Kwota dla Zadania 11 wyniosła 130 720,00 zł brutto. Dowód: Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia zamieszczona na stronie internetowej 2 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania). W trakcie postępowania Zamawiającemu (przez innego niż Odwołujący wykonawcę) zostało zadane pytanie, która kwota powinna stanowić cenę oferty, tj. która powinna zostać wpisana do Oferty. Na pytanie to Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 1 września 2023 r. i wskazał, że „do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją”. Dowód: Pismo Zamawiającego - Odpowiedzi na pytania z dnia 1 września 2023 r. (w aktach postępowania). Powyższe oznacza, że do formularza Oferta Zamawiający nakazał wpisać kwotę uwzględniającą prawo opcji dla przedmiotowego Zadania, co też uczynił Odwołujący. Oferta firmy Natezja obliczona została zgodnie z Formularzem ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego oraz wytycznymi co do sposobu obliczenia ceny i tego, którą kwotę należy wskazać w Ofercie i wynosiła: 93 480,00 zł brutto. Kwota ta jest niższa od kwoty jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Unieważniając postępowanie dla Zadania 11 Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że „po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o. Sp., Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, która zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi”. W przekazanym uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób cenę oferty Odwołującego odniósł do kwoty wskazanej na realizację zamówienia. W tym zakresie Odwołujący posiłkuje się uzasadnieniem z wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r., w którym oferta Firmy Usługowej SEBCIO A.A. została wybrana jako najkorzystniejsza i gdzie Zamawiający wskazał sposób oceny ofert (w aktach postępowania). W przedmiotowym zawiadomieniu o wyniku postępowania dla Zadania 11 Zamawiający wskazał, że „w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, która przeznaczył na realizacje zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia cen jednostkowych a ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima - 5 działań. Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni - zgodnie z informacją zamieszczoną w formularzu cenowym w pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" należało podać kwotę za jedną dobę stałej gotowości, ponieważ Zamawiający nie ma informacji, kiedy zostanie podpisana umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólna podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości, czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r." W ocenie KIO (w wyroku w sprawie KIO 2956/23) takie działanie Zamawiającego było nieuprawnione i sprzeczne z ustalonymi i opisanymi w SW Z kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert. Nigdzie w dokumentach zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie wskazał, że będzie dokonywał jakichkolwiek przemnożeń przez jakiekolwiek liczby. Co więcej, w uzasadnieniu z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający, nawet jeśli dokonał jakiegokolwiek przemnożenia przez jakąkolwiek liczbę, nie wskazał jakiego działania dokonał. Ograniczył się jedynie do „suchej" informacji o przekroczeniu przez Odwołującego kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Brak jest w zasadzie w uzasadnieniu informacji, jakie okoliczności miały wpływ na decyzję Zamawiającego. Odwołujący domniema, iż Zamawiający pomimo stwierdzenia przez KIO, że w sposób niedozwolony bada i ocenia oferty w postępowaniu, przy powtórnym badaniu i ocenie ofert, której jak twierdzi Zamawiający dokonał, przyjął takie samy zasady. Tym razem Zamawiający posunął się jednak dalej, nie wskazując żadnych liczb, przez które mnożył ofertę Odwołującego. Powyższe czyni w zasadzie zasadnym postawienie Zamawiającemu także zarzutu braku faktycznego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania dla Zadania 11. Co równie istotne z opisanego sposobu działania Zamawiającego wynika, iż do „wartości całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, które zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia” przyrównał on cenę oferty z formularza Oferta, która powinna uwzględniać również prawo opcji, co w ocenie Odwołującego jest również niedopuszczalne. Kolejnym aspektem, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy wziąć pod uwagę jest sposób opisania przez Zamawiającego okresu na jaki zostanie udzielone zamówienie. Otóż zarówno w Rozdziale 3 SW Z jak i w pkt 2 OPZ Zamawiający wskazał w zasadzie, że umowa będzie trwała w okresie „od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania”. Doprecyzowanie tego postanowienia znajduje się w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w par. 3 projektowanych postanowień umowy - Załącznik nr 8c do SW Z. W obu miejscach Zamawiający wskazał, że „termin wykonania zamówienia: „Rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 15.10.2023 (w przypadku podpisania umowy po tej dacie, realizacja umowy nastąpi od dnia podpisania umowy). Umowa zostaje zawarta na okres do 6 miesięcy, który będzie liczony od dnia rozpoczęcia realizacji umowy i trwać będzie nie później niż do 14.04.2024 lub do wyczerpania środków finansowych pozwalających na wykonywanie prac zgodnie z umową określonych w par. 8 ust. 5, w zależności co nastąpi wcześniej. Umowa obejmuje sezon zimowy 2023/2024 r. przez który należy rozumieć czas od 15 października do 14 kwietnia. Zamawiający może zlecić wykonywanie usługi objętej przedmiotem umowy w każdym dniu trwania umowy”. Treść par. 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy mówi o tym, że „maksymalna wartość niniejszej umowy uwzgledniająca prawo opcji wynosi ........................... zł (suma kwot określonych w pkt. 3 i 4)". Z okoliczności przedmiotowej sprawy zdaniem Odwołującego wynika, że czas obowiązywania umowy jest ruchomy, zależny od tego, która z okoliczności ziści się pierwsza: (i) upływ czas - max. 6 miesięcy liczone od 15 października 2023 r., (ii) wykorzystanie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty określonej w par. 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy. Pierwsza z powyższych okoliczności, tj. maksymalnie 6 miesięcy liczone od 15 października, w których Zamawiający zobowiązany byłby m.in. płacić Odwołującemu za gotowość do pracy uległa zmianie. Na dzień składania niniejszego odwołania z okresu tego ubyło już praktycznie 1,5 (półtora miesiąca), co skraca okres obowiązywania umowy do maksymalnie 4,5 (cztery i pół) miesiąca. Zmniejsza się zatem kwota jaka Zamawiający musiałby płacić za pozostawanie przez Odwołującego w gotowości. Druga z okoliczności nie została w zasadzie przez Zamawiającego wskazana w postępowaniu i odnosić powinna się zapewne w jakiś sposób do oszacowanej przez wykonawców kwoty w ofercie/formularzu cenowym, a także do tego jak Zamawiający oszacował budżet na realizację zamówienia. Na podstawie dotychczas przedstawionych danych, które udostępnił wykonawcom Zamawiający trudno jest w zasadzie stwierdzić jaką kwotę Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Wykonawca zwrócił się zatem do Zamawiającego o przekazanie informacji o szacowanej wartości zamówienia. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika, że dla Zadania 11, które jest przedmiotem sprawy na cały sezon zimowy Zamawiający oszacował koszty w wysokości 612 964,80 zł brutto. Dowód: Informacja o szacowanej wartości zamówienia uzyskana od Zamawiającego (jako załącznik do Odwołania). Jak podkreśla się w doktrynie, Zamawiający powinien mieć na względzie, choć nie wynika to wprost z przepisów Prawa zamówień publicznych, że zanim podejmie decyzję odnośnie do ewentualnego zwiększenia środków finansowych na zamówienie publiczne, zasadne jest zweryfikowanie dokonanego przez niego oszacowania wartości zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę oszacowaną przez Zamawiającego wartość Zadania 11, od której Zamawiający między innymi uzależnia zakończenie trwania umowy, należy stwierdzić, że cena w Ofercie Odwołującego, uwzględniająca zgodnie z wytycznymi Zamawiającego prawo opcji mieści się w budżecie Zamawiającego. Cenę oferty należy w tym przypadku odnieść do kwoty kosztów oszacowanych przez Zamawiającego dla Zadania 11 na poziomie 612 964,80 zł brutto. Biorąc pod uwagę kwoty wskazane z Formularzu cenowym Odwołującego to powyższa kwota kosztów jest wystarczająca do zrealizowania całości zamówienia wraz z pełnym wykorzystaniem przez Zamawiającego prawa opcji. Odwołujący podkreślił, że kwota oszacowana przez Zamawiającego jako koszty dla Zadania 11 nie byłaby w pełni przez Zamawiającego wykorzystana. Przyjmując powyższe Odwołujący dokonał bowiem kilku symulacji. Uwzględniając fakt, umowa dla przedmiotowego Zadania nie rozpocznie się zgodnie z zakładanym na początku postepowania terminem tj. 15 października 2023 r. Odwołujący wyznaczył hipotetyczną datę podpisania umowy na 15 grudnia 2023 r. Poniżej przedstawiona tabela wskazuje jakie koszty Zamawiający powinien ponieść przy podpisaniu umowy, której termin obowiązywania kończyłby się 14 kwietnia 2024 r. (co daje stały koszt w zakresie pozostawania przez Wykonawcę w gotowości). W przypadku wykonania wyłącznie 5 gwarantowanych Akcji Zima, bez usługi pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 5 120 13 837,50 442 800,00 0,00 456 637,50 612 964 80 - 456 637 50 = 156 327 30 zł brutto W przypadku wykonania wyłącznie 5 gwarantowanych Akcji Zima, z 2 usługami pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 5 120 2 13 837,50 442 800,00 12 300,00 468 937,50 z} 612 964 80 -468 937 50 = 144 027 30 zł brutto W przypadku wykonania wszystkich założonych w umowie Akcji Zima (28 szt.) bez usługi pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 28 120 77 490,00 442 800,00 0,00 520 290,00 612 964 80 - 520 290 OO = 92 674 80 zł brutto W przypadku wykonania wszystkich założonych w umowie Akcji Zima (28 szt.) wraz z 2 usługami pozimowego zamiatania, tj. pełnego skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 28 120 2 77 490,00 442 800,00 12 300,00 532 590,00 612 964 80 - 532 590 = 80 374 80 zł brutto W każdym z powyższej przedstawionych wariantów, koszty wykonania umowy nie przewyższają kwoty jaką Zamawiający oszacował dla przedmiotowego Zadania. Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie prawo opcji ma zastosowanie wówczas, kiedy warunki atmosferyczne będą zobowiązywały do podjęcia stosownych działań. Sytuacja ta różni się zatem od standardowej sytuacji korzystania z prawa opcji, gdy zamawiający się na nią zdecyduje lub uzyska środki. Brak podjęcia działań mających na celu usunięcie skutków zimy obarczony jest dla zamawiającego dużym ryzykiem ponoszenia kar finansowych, ale także ponoszenia kosztów wszelkich procesów odszkodowawczych, które w takiej sytuacji mogą mieć miejsce. Specyfika zamówienia oraz przepisy obowiązującego prawa nakładają bowiem na Zamawiającego obowiązek wykonywania zakresu usług będącego przedmiotem postępowania, a zatem obowiązkiem Zamawiającego jest też zapewnienie budżetu w taki sposób by całość zamówienia, zgodnie z obowiązującą na ulicach sytuacją wykonać. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można zatem uznać z całą pewności, że cena oferty Odwołującego, wskazana w Ofercie (zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla Zadania 11. Zamawiający nie może mieć takiej pewności bowiem nie wie w zasadzie kiedy mógłby podpisać umowę dla przedmiotowego Zadania, co oznacza, że nie wie jaką kwotę będzie musiał przeznaczyć choćby na wypłacanie wynagrodzenia za pozostawanie przez Odwołującego w gotowości. Przyjmując nawet, niedopuszczony przez Izbę sposób oceny oferty, w tym jej ceny i przeliczania poszczególnych elementów z formularza cenowego przez jakieś liczby, Zamawiający nie jest w stanie przyjąć adekwatnej i miarodajnej liczby by ocenić sytuację w postępowaniu. Przyjmowanie maksymalnego okresu trwania umowy jest abstrakcyjne i oderwane od okoliczności w postępowaniu. Co więcej, zdaniem Odwołującego Zamawiający jest tego świadomy, dlatego właśnie celowo nie przedstawił w zasadzie faktycznego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, którym się posłużył. W żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może dochodzić do sytuacji, w której zamawiający dowolnie miesza kwoty na zamówienie gwarantowane z cenami ofert uwzględniającymi prawo opcji i na tej podstawie stwierdza czy dana oferta mieści się w jego budżecie. Ponadto, niedopuszczalna jest sytuacja, W której Zamawiający bez wskazania tego w dokumentacji postępowania przelicza kwoty z ofert przez przyjęte przez siebie i niewskazane w tej dokumentacji liczby. Takie działania są bezprawne i w sposób oczywisty naruszają zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania. Co więcej działania sprzeczne z przepisami ustawy pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania. Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu kwot, zasadne wydaje się uwzględnienie oszacowanej przez Zamawiającego kwoty stanowiącej koszty dla tego Zadania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Zamawiający unieważnił pozostałe zadania przedmiotowego postępowania, a w ponownie rozpisanym postępowaniu zmienił opisy znajdujące się z Załączniku nr 6 do SW Z, tj. Formularzu cenowym. W powtarzanym postępowaniu Zamawiający wskazał, że „ *** *W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości” proszę podać kwotę za 1 dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości”. Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym". Dowód: Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024 nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ (jako załącznik do odwołania). Powyższe w znaczny sposób odbiega od odnoszenia się przez Zamawiającego do szacowanej kwoty zamówienia oraz kwot wskazanych przez wykonawców w ofertach i formularzach cenowych. Z tego względu należy uznać, że dopiero w drugim postępowaniu Zamawiający zmienił sposób postępowania na taki, który próbuje w sposób nieuprawniony zastosować w przedmiotowym postępowaniu. Mimo poczynionych prób polegających na modyfikacji formularza Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na wykonywanie usług Akcji Zima we wszystkich pozostałych rejonach z wykonawcami, których oferty kilkukrotnie przewyższały kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Budzi zatem poważne wątpliwość podnoszona przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie podstawa unieważnienia postępowania jakoby oferta Odwołującego przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Poniżej Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której wskazane zostały kwoty dla poszczególnych zadań jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na ich realizację, kwoty najkorzystniejszych ofert, a także szacowane dla poszczególnych zadań wartości zamówienia i różnice pomiędzy tymi kwotami a cenami najkorzystniejszych ofert. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania Kwota oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego Różnica kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zadanie i kwoty najkorzystniejszej oferty Szacowana przez Różnica kwoty Zamawiającego szacowanej i kwoty kwota brutto na 1 najkorzystniejszej sezon Zimowy oferty Zadanie nr 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 214 353,56 zł 191 424,56 zł 215 969,25 zł 201 648,13 zł 241 963,13 zł 223 197,63 zł 191 654,38 zł 658 000,00 zł 658 000,00 zł 462 000,00zł 207 000,00 zł 1 072 745,73 zł 1 379 322,00 zł 1 155 585,00 zł 940 704,00 zł 1 166 532,00 zł 1 284 428,72 zł 878 527,50 zł 2 182 550,57 zł 2 248 686,00 zł 1 467 942,89 zł 582 282,00 zł -858 392,17 -1 187.897,44 -939 615,75 -739 055,87 -924 568,87 -1 061 231,09 -686 873,12 -1 524 550,57 -1 590 686,00 -1 005 942,89 -375 282,00 1 519 426,91 zł 1 325 264,05 zł 1 545 108,43 zł 1 436 402,10 zł 1 746 661,28 zł 624 844,18 zł 1 326 137,23 zł 4 554 760,00 zł 4 554 760,00 zł 3 342 920,00 zł 768 600,00 zł 446 681,18 zł -54 05795 zł 389 523,43 zł 495 698,10 zł 580 129,28 zł 340 415,46 zł 447 609,73 zł 2 372 209,43 zł 2 306 074,00 zł 874 977,11 zł 186 318,00 zł Zadanie dotyczące odwołania 130 720,00 zł 93 480,00 zł 37 240,00 612 964,80 zł 519 484,80 zł Z powyższego zestawienia jednoznacznie wynika, że dla każdego z zadań w powtarzanym postępowaniu Zamawiający, wybierając najkorzystniejszą ofertę nie uwzględnił jako wykładnika kwoty jaką ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ujawnionej przed otwarciem ofert, a kwotę faktycznie oszacowana, wynikającą z załącznika 5a do odwołania. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający zabezpieczył powyższe kwoty dla należytego wykonania umowy na 1 sezon zimowy. Dowód: Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia dla powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 2, 4, 7,9 (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 8 i 10 (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 21, 3, 5, 6, 11 (jako załącznik do odwołania). Powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że podana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia Zadania 11 jest nieprawdziwa. Logicznym wnioskiem jest także to, że również w zakresie Zadania 11 Zamawiający ma zabezpieczone środki w wysokości 612 964,80 zł brutto co pozwala na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania dla Zadania 11. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z przywołanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp oraz zasadami zawartymi w dokumentach zamówienia, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (Informacja o szacowanej wartości zamówienia uzyskana od Zamawiającego, Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ, Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia dla powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 2, 4, 7,9, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 8 i 10, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 1, 3, 5, 6, 11), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu (1. zestawienie własne - ilość akcji zima w sezonie zimowym 2021/2022 oraz 2022/2023 wraz z fakturami oraz korespondencją mailową. 2. wydruk ze strony internetowej zamawiającego wskazujący wartości zawartych umów w ramach powtórzonego postępowania. 3. szacunek formularza ofertowego na podstawie szacowanych przez zamawiającego kwot.) Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia (…) Zamawiający określa Świadczenia gwarantowane które zawierają zawiera: • Koszt stałej gotowości – wypłacany co miesiąc w trakcie trwania umowy. • Doby Akcji Zima – 5 dób • Przejazdy Jednorazowe – 5 przejazdów • Przejazd alarmowy – 900 przejazdów. W ramach niniejszej umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, w zakresie nie większym niż wykazanym poniżej: • Doby Akcji Zima – 28 doby • Doby Akcji Zima w rejonach A – 17 dób • Przejazdy Jednorazowe – 35 przejazdów • Pozimowe zamiatanie – 2 razy • Wywóz śniegu – 5 razy • Przejazd alarmowy – 2800 przejazdów. Szczegóły zamówienia zawarto w Opisie Przedmiotu Zamówienia Załącznik NR 7 do SWZ.” - „15. Opis sposobu przygotowania i składania oferty 1) oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu oferty o treści ZAŁACZNIKA NR 1 do SW Z. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. (…) 2) wraz z oferta należy złożyć: a) wypełniony formularz cenowy - o treści ZAŁACZNIKA NR 6 do SWZ.” - „18. Opis sposobu obliczania ceny 1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SW Z, 2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, 3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy (…)” - „20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert: (…) b) Dla zadania (rejonu) nr 8,9,11: (…) Cena, Wa=60,00, Ca=((Cmin/Cof)xWa) x100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena Cof - cena badanej oferty Ca, Tb, T, - liczba punktów w kryterium Wa, Wb, Wc - waga w ocenianym kryterium (…).” Zgodnie z załącznikiem nr 6 Formularz cenowy - REJON 11 (przystanki PKM) - JEDEN SEZON ZIMOWY: - „Doba Akcji Zima, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 5, Koszt dobowy stałej gotowości, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 1, Pozimowe zamiatanie, - „ - „* Formularz Cenowy należy załączyć do oferty.” - „**Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto” - „***Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego.” - „****W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.” Zgodnie z OPZ: „2. Informacje dotyczące wszystkich Wykonawców. (…) d) Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.” Zgodnie z Umową: - „§ 8 Sposoby rozliczeń 1. Strony przyjmują zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług wynikających z postanowień umowy. 2. Wysokość wynagrodzenia prowadzenia Akcji Zima w: a) Rejonie nr ….: wyraża się kwotą: ……. zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za jedną dobę prowadzenia akcji zima słownie: b) Rejonie nr …..: wyraża się kwotą: ……….zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za wykonanie ręczno-mechaniczne zamiatanie całego rejonu słownie: c) Opłata dobowa za utrzymywanie gotowości do wykonywania prac w Rejonie nr…….. zł brutto (w tym podatek VAT 23%) słownie: 3. Wynagrodzenie całkowite za wykonane usługi stanowić będzie iloczyn ilości dób w których prowadzone były usługi zgodnie z Zestawieniem miesięcznym i ceny ryczałtowej brutto za jedną dobę prowadzenia Akcji Zima określoną w pkt.2. przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego za sezon zimowy nie może przekroczyć kwoty brutto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), kwota netto w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł). 4. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji maksymalna wysokość wynagrodzenia należnego za realizację zamówienia opcjonalnego - prawo opcji nie może przekroczyć kwoty brutto w wysokości: ………… zł, kwoty netto w wysokości: ………….. zł. 5. Maksymalna wartość niniejszej umowy uwzględniająca prawo opcji wynosi ……………………… zł (suma kwot określonych w pkt. 3 i 4).” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: - „OFERTA Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwa: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024 Dotyczy zadań (rejonów) nr 8,9,11 (…) Oferuje(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: CENA NETTO [zł] (A), WARTOSC VAT [zł] (B), (A) x stawka vat, CENA BRUTTO [zł] (C), (A)+(B), zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.” W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z:„Pytanie nr 1: Proszę o informację, którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6 "Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie tylko suma/kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości, czyli Razem netto, Vat, wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”. W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą).” Zamawiający odpowiedział: „Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją.” Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 3 595 926,63 zł brutto. „Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi: (…) Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ, 130 720,00 zł brutto.” Jak wynika z formularza cenowego Odwołującego wartość netto gwarantowana wynosiła 14 250,00 zł netto, a łączna wartość brutto z opcją: 93 480,00 zł. W formularzu ofertowym Odwołujący wskazał: „Oferuję(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: 76 000,00 zł netto, 17 480,00 zł VAT, 93 480,00 zł brutto zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.” W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania wskazując: „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w imieniu zamawiającego informuję, że w niniejszym postępowaniu odrzucono: Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ a) ofertę nr 3 złożoną przez firmę Firma Usługowa SEBCIO A.A. Mazowiecka 36, 44-105 Gliwice Uzasadnienie: Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę F.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Wykonując wyrok KIO 2956/23 z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu odrzucając wykonawcę F.S., gdyż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku cyt.: "w treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SEBCIO, zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania W imieniu Zamawiającego informuję, że niniejsze postępowanie w zakresie Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ zostało unieważnione. Uzasadnienie prawne: Postępowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 255 ust. 3) ustawy PZP tj. oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 06.09.2023 r. do godz. 10:00 w postępowaniu dla zadania nr 11 wpłynęły 2 oferty. Zamawiający w dniu 26.09.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę F.S. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 6.10.2023r Wykonawca Natezja Sp. z o.o Sp. komandytowa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami prawa ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w zakresie zadania nr 11. Wykonując wyrok KIO 2956/23 z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu odrzucając wykonawcę F.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o SP, Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiając przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny.” Dowody Odwołujący: Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ: „****W pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” proszę podać kwotę za 1 dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości.” Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowy.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 222 ust. 4 ustawy pzp: „4. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Artykuł 255 pkt 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający był uprawniony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, a właściwie czy wypełniły się przesłanki unieważnienia postępowania określone dyspozycją powyższego przepisu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, w tym naruszające zasady udzielania zamówień publicznych. Na wstępnie wskazania wymaga, że wypełnienie obowiązku z art. 222 ust. 4 ustawy pzp, a więc podanie informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie. Nie jest to natomiast kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy w ocenie Izby Zamawiający, związany kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jako kwotą minimalną nie był uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieściła się w budżecie Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie wykazał wypełnienia się przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień publicznych dokonując po terminie składania ofert przeliczenia ceny ofertowej oferty najkorzystniejszej w sposób nieokreślony dokumentami zamówienia. Niewątpliwe, aby ustalić czy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia należy ustalić cenę oferty za zamówienie gwarantowane. Kwestia, że porównywać należy cenę zamówienia gwarantowanego była okolicznością bezsporną. Z dokumentacji postępowania wynika, że cenę łączną oferty za zamówienie gwarantowane i opcjonalne wykonawcy byli zobowiązani wskazać w formularzu ofertowym i miała być to cena wyliczona w oparciu o załącznik nr 6 co Zamawiający wyjaśnił odpowiadając na pytania do treści SW Z. Zamawiający wymagał więc złożenia wraz z ofertą załącznika nr 6 do SW Z – formularza cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani wskazać ceny za trzy usługi, przeliczyć je przez ilości podane przez Zamawiającego dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w tabeli oraz wskazać wartości łączne netto, VAT i brutto, na co wskazywała konstrukcja formularza. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający, aby dokonać porównania ceny ofertowej za zamówienie gwarantowane z wartością przeznaczoną na realizację zamówienia, mógł ją łatwo ustalić na podstawie załącznika nr 6 do SW Z – wykonawcy wskazywali bowiem wartość netto zamówienia gwarantowanego, a Zamawiający podał stawkę podatku VAT. Niemniej jednak mając na względzie, że cena ofertowa Odwołującego wynosiła łącznie 93 480,00 zł brutto (zamówienie opcjonalne i gwarantowane) i jako taka była niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (130 720,00 zł brutto.) to wystarczającym było ustalenie kwoty w formularzu ofertowym, aby uznać, że cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Okoliczności te powodują, że nie wypełniły się przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy pzp uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Dalej podnieść należy, że Zamawiający w sposób sprzeczny i nieprzewidziany postanowieniami SW Z dokonał przeliczenia cen wskazanych w załączniku nr 6 przez Odwołującego celem ustalenia ceny, która w jego ocenie powinna być ceną ofertową. Okoliczności takie Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że przemnożył cenę za „koszt dobowej stałej gotowości” z oferty Odwołującego przez 183 dni, co spowodowało, że tak ustalona cena ofertowa przekraczała środki przeznaczone na wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w treści SW Z brak jakichkolwiek postanowień, że Zamawiający w ten sposób będzie ustalał wysokość ceny ofertowej i taką cenę porównywał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Całkowicie nieuprawnione jest w tym zakresie powoływanie się przez Zamawiającego na zastrzeżenie zawarte pod 4 gwiazdkami w formularzu cenowym, które niewątpliwie odwołuje się nie do ceny ofertowej a do sposobu rozliczenia kosztów wykonania usługi z wykonawcą na etapie realizacji. Izba podziela w tym zakresie rozważania przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 20 października 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2956/23, że Zamawiający: „przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SW Z, w tym zapisów czy też uwag, które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SW Z. Jeśli intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z Formularza oferty, w którym każdy wykonawca deklarował, że oferuje realizację zamówienia za podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) - winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SW Z.”Z postanowień SW Z nie wynika, aby Zamawiający planował dokonywać przeliczeń celem ustalenia ceny ofertowej, a zatem to ceny wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym, w którym Odwołujący dokonał przeliczenia zgodnie z wymaganiami tego formularza, są ceną ofertową. Jak już zostało podniesione, Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem poszczególnych wymagań stawianych w SW Z. Zamawiający nie może zatem po otwarciu ofert odwoływać się do wartości, liczb których nie podał (183 dni), czy dokonywać przeliczeń bez jednoznacznego postanowienia SW Z w tym zakresie. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, a przede wszystkim zasady przejrzystości. Zamawiający ponosi również odpowiedzialność za ostateczny kształt specyfikacji i załączników do niej, a także stawianych wykonawcom wymagań. Zważywszy, że to Zamawiający jest autorem poszczególnych zapisów SW Z, a Odwołujący do postawionych wymagań się zastosował to jakiekolwiek niedopatrzenia Zamawiającego w konstrukcji SW Z obciążają Zamawiającego. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23:„(…) SW Z jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. (…) Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SW Z - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.” Słusznie podnosił także Odwołujący, że decyzja o unieważnieniu postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego, gdyż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał rzeczywiste podstawy swojej decyzji. Dowód przedstawiony przez Odwołującego do odwołania – wzór załącznika nr 6 w powtórzonym postępowaniu jednoznacznie przesądza, że Zamawiający miał świadomość, że informacja stanowiąca podstawę do przeliczenia ceny oferty Odwołującego, którą zastosował nie została podana w dokumentacji przedmiotowego postępowania. W świetle powyższego, irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu są kwestie czy Zamawiający prawidłowo określił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, czy właściwie oszacował ilość poszczególnych usług, a także okoliczność, że Zamawiający dołożył środków finansowych, aby podpisać umowy z wykonawcami w powtórzonym postępowaniu. Dowody złożone na te okoliczności Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Istotnym jest natomiast, że Zamawiający umorzył postępowanie, pomimo, że cena oferty najkorzystniejszej nie przekraczała kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc kwestia, że przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy pzp uprawniające do unieważnienia postępowania nie wypełniły się w przedmiotowym stanie faktycznym. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …
  • KIO 2397/22oddalonowyrok
    Odwołujący: Transgór spółka akcyjna
    Zamawiający: Górnośląsko - Zagłębiowska Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego
    …Sygn. akt KIO 2397/22 WYROK z dnia 3 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Maksym Smorczewski Przewodniczący:Protokolant: Małgorzata Matecka Katarzyna Poprawa Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląsko - Zagłębiowska Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe na rzecz Górnośląsko Zagłębiowska Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2397/22 UZASADNIENIE W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe, (dalej jako „Odwołujący”) - na dokonaną przez zamawiającego - Górnośląsko - Zagłębiowska Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego Numer referencyjny: OP/27/ZP/25/22” (dalej jako „Postępowanie”), czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a także na zaniechania dokonania czynności „odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., skierowania wniosku do właściwego podmiotu na podstawie art. 128 ust. 5 PZP, skierowania wezwania o wyjaśnienie wykazu pojazdów na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, a z ostrożności unieważnienia postępowania” w zakresie części III postępowania. Odwołujący zarzucił: „1. Naruszenie treści art. 226 ust. 2 pkt b PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pomimo istnienia przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o. oraz poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., chociaż konsorcjum to nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie dysponując wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami, które opisano jako przedmiot prawa własności członków tego konsorcjum w wykazie pojazdów złożonym Zamawiającemu. 2. Naruszenie treści art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez brak bezpośredniego zwrócenia się przez Zamawiającego do podmiotu posiadającego informacje istotne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o., tj. informacje możliwe do pozyskania z Centralnej Ewidencji Pojazdów, wskazujące czy podmioty te są właścicielami pojazdów autobusowych wyprodukowanych w 2022 r. w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12 pojazdów o długości od 11,5 do 15 m. względnie Naruszenie treści art. 128 ust. 4 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu pojazdów, prowadzących do uzyskania potwierdzenia dysponowania na zasadzie prawa własności pojazdami wskazanymi w wykazie pojazdów. 3. Naruszenie treści art. 226 ust. 2 pkt b PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pomimo istnienia przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o oraz poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., chociaż konsorcjum to nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem co najmniej jeden z członków konsorcjum nie dysponuje doświadczeniem wymaganym w pkt 5.1 ppkt 2 lit c SWZ, 4. z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, naruszenie treści art. 255 pkt 6 w zw. z art. 259 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak unieważnienia postępowania w cz. III pomimo istnienia nieusuwalnej wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy polegającej na zastosowaniu niejednolitych, zróżnicowanych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców składających oferty w różnych częściach postępowania, skutkujących dopuszczeniem do realizacji zamówienia w zakresie cz. III podmioty, które nie legitymują się poziomem doświadczenia wymaganym (z zachowaniem proporcji) w zakresie cz. I i II.”. Odwołujący wniósł o: „- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych ofert złożonych w postepowaniu względnie nakazanie Zamawiającemu pozyskania informacji od podmiotu prowadzącego Centralną Ewidencję Pojazdów, wskazujących czy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. względnie PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. są właścicielami pojazdów autobusowych wyprodukowanych w 2022 r., w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12 pojazdów o długości od 11,5 do 15 m. względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu pojazdów poprzez wyjaśnienie i potwierdzenie dysponowania na zasadzie prawa własności pojazdami stanowiącymi przedmiot warunku udziału w postępowaniu, - z ostrożności procesowej na wypadek braku uwzględnienia zarzutów z pkt od 1 do 3, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie cz. III. - przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o „zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 086-234399. W punkcie 5.1 ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób „o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym: a) dla części I: o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 4 100 000 [wozokm], w tym okresie, b) dla części II: o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 1 800 000 [wozokm], w tym okresie, c) dla części III: o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 900 000 [wozokm], w tym okresie”. W punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ określono, że „o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który „dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach: Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej, ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące wymagania dodatkowe (...) 3.3) część III, Segment „Wschód C, Południe B”: (...) b) sześć pojazdów typu MN oraz dwanaście pojazdów typu BN, c) każdy pojazd o długości: - MN - do 8000 mm, - BN - 11500 -15000 mm (...)”. W punkcie 5.5 SWZ określono, że „w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) albo b) SWZ, ma być spełniony w całości przez co najmniej jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę lub podmiot, na zasobach którego Wykonawca polega i który zrealizuje usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane”. W punkcie 5.9 SWZ Zamawiający określił, że „jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, powinni łącznie spełniać warunki, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) albo 3.2) albo 3.3)”. W punkcie 6.2 SWZ określono, że „Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (najwyżej ocenionej), w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w pkt 6.1, od Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Oświadczenie, w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Wykonawca przesyła na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”.”, zaś w punkcie 6 ppkt 6.5 lit. c), iż „w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 1 - 3 SWZ, Wykonawca ogranicza się jedynie do wypełnienia sekcji a (alfa) w części IV jednolitego dokumentu i nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji w części IV jednolitego dokumentu”. W punkcie 7.3 SWZ określono, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w danej części zamówienia, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu: (...) b) wykaz usług (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, c) wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.3) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4a - 4c do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami”. Pismem datowanym na 29 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Przystępującego do „złożenia oświadczeń stanowiących dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) - pkt 6.1 SWZ” oraz „do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 7.3 SWZ”. W dniu 8 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył oświadczenia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w których w części IV w sekcji a Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji zawarte były oświadczenia, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. W dniu 9 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył „Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.3) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” (dalej jako „Wykaz”), sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ, w którym zawarte zostały informacje dotyczące 18 pojazdów. W przedmiotowym wykazie w zakresie wszystkich 18 pojazdów w wierszu „Informacja o podstawie dysponowania autobusem” wpisano „Własność”. W dniu 10 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył: 1) „Wykaz usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”, sporządzony przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, wypełniony w zakresie części III zamówienia, w którym suma wartości w kolumnie „Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert” wynosiła 5.328.277,21, 2) „Wykaz usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”, sporządzony przez PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, wypełniony w zakresie części III zamówienia, w którym suma wartości w kolumnie „Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert” wynosiła 3.083.018,45. Suma obu ww. sum wartości w kolumnie „Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert” wynosiła 8.411.295,66. W dniu 1 września 2022 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego w Postępowaniu w części III, wskazując w uzasadnieniu tej czynności, że złożył on „ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i została najwyżej oceniona w części III postępowania” oraz że złożył „w terminie, prawidłowe oświadczenia stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu (JEDZ), a także wszystkie podmiotowe środki dowodowe wymagane specyfikacją warunków zamówienia (SWZ)”. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu zawarli przed 9 sierpnia 2022 roku zawarli umowy sprzedaży pojazdów wymienionych w Wykazie, a pojazdy te nie zostały zarejestrowane. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania, twierdzeniach Przystępującego w zakresie zawarcia umów sprzedaży pojazdów wymienionych w Wykazie, którym strony postępowania odwoławczego nie zaprzeczyły, oraz twierdzeniu Zamawiającego, iż pojazdy te nie zostały zarejestrowane, których Odwołujący nie kwestionował, wobec czego Izba uznała je za przyznane zgodnie z art. 533 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z informacji z Centralnej Ewidencji Pojazdów ze względu na to, że dowód ten nie miałby znaczenia dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze zarzuty przedstawione w odwołaniu stwierdzić należy, iż twierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ Odwołujący wywodził z tego, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie dysponuje pojazdami wymienionymi w Wykazie, gdyż nie jest ich właścicielem. Przeprowadzenie dowodu z przedmiotowej informacji miało służyć wykazaniu, że ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, nie są właścicielami tych pojazdów. W świetle treści punktu 5.1 ppkt 3) SWZ, w którym określono, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który dysponuje określonymi pojazdami (które wykonawca zobowiązany był wymienić w wykazie pojazdów sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ), należało uznać, że określonym w tym postanowieniu warunkiem udziału w Postępowaniu nie było bycie właścicielem pojazdów wymienionych w przedmiotowym wykazie. Warunkiem tym było dysponowanie tymi pojazdami, a pojazdem można dysponować nie tylko będąc jego właścicielem. Wykonawca może zatem spełniać ww. warunek nie będąc właścicielem pojazdów wymienionych w wykazie pojazdów sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ, a w konsekwencji ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 80a ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. w centralnej ewidencji pojazdów gromadzi się dane o właścicielach pojazdów zarejestrowanych na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy oraz o właścicielach pojazdów, w stosunku do których wydano ostateczną decyzję uchylającą decyzję wydaną na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy albo decyzję o stwierdzeniu nieważności decyzji wydanej na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy, albo wydano decyzję odmowną na podstawie art. 74 tej ustawy, albo decyzję umarzającą postępowanie po wydaniu decyzji w trybie art. 74 tej ustawy. Wobec powyższego oraz twierdzenia Zamawiającego, któremu Odwołujący nie zaprzeczał, iż pojazdy wymienione w Wykazie nie zostały zarejestrowane, brak w tej ewidencji informacji, że właścicielem każdego tych pojazdów jest Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie albo PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie stanowiłaby dowodu, że żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje prawo własności tychże pojazdów. W konsekwencji nie było podstaw do kierowania „wniosku o pozyskanie informacji z Centralnej Ewidencji Pojazdów” przez Izbę, Prezesa Izby, czy przez „Prezesa Izby za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych”. Wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków Radosława Marka i Edwarda Bujaka Izba oddaliła mając na uwadze, że zgodnie z art. 540 ust. 2 pkt 3) Pzp świadkami nie mogą być przedstawiciele ustawowi stron lub uczestników postępowania oraz osoby, które mogą być przesłuchane w charakterze strony lub uczestnika postępowania, jako organy osoby prawnej lub innej organizacji mającej legitymację do wniesienia odwołania. Obie ww. osoby są członkami zarządów Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie i PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu, a tym samym są osobami, które mogą być przesłuchane w charakterze strony lub uczestnika postępowania, jako organy osoby prawnej. Oddalić należało także wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron i ograniczenia go do Przystępującego, zważywszy, że Przystępujący jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, a nie jego stroną (zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp, por. również art. 525 ust. 4 Pzp), wobec czego nie może być on przesłuchiwany jako strona. Izba oddaliła wniosek o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia dokumentów, tj. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub innych dokumentów, w tym kopii umów sprzedaży autobusów, ze względu na to, że przedstawienie przedmiotowych dokumentów nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Jak wskazano powyżej, ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu. Izba pominęła, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, następujące dokumenty: 1) załączone do odwołania - „wydruki z bazy phototrans.pl dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.”, „wydruki z bazy phototrans.pl dla PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o.”, „wydruki z bazy danych https://BezpiecznyAutobus.gov.pl”, „Wniosek do CEP”, „Wniosek do Powiatu Gostynińskiego”, „Sprawozdanie z działalności Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. - wyciąg”, „Korespondencja w sprawie OP/14/ZP/11/21, cz. II)”, 2) załączone do odpowiedzi na odwołanie - „regulamin pochodzący ze strony phototrans.pl”, 3) złożone w postępowaniu odwoławczym - „oświadczenia Kłosok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k.”, „oświadczenia N. Transport B. N.”, „oświadczenia Powiatu Gostynińskiego” oraz „przygotowany przez Przystępującego załącznik nr 13 do Umowy - wykaz pojazdów przeznaczonych do obsługi obszaru o nazwie segment „Wschód C, Południe B”. Dokumenty „wydruki z bazy phototrans.pl dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.” oraz „wydruki z bazy phototrans.pl dla PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o.” w ocenie Izby mogą stanowić wyłącznie dowód tego, jaka była treść strony internetowej phototrans.pl (jej podstron) w określonym dniu, w związku z czym nie można na jej podstawie czynić ponad wszelką wątpliwość ustaleń dotyczących przysługiwania Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie bądź PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu prawa własności pojazdów wymienionych w Wykazie. Z tych samych powodów pominąć należało dokument „regulamin pochodzący ze strony phototrans.pl” (w zakresie w jakim Zamawiający przedstawił jego tłumaczenie na język polski), który również stanowił wydruk ze strony internetowej phototrans.pl. W zakresie, w jakim nie przedstawiono tłumaczenia tego dokumentu, w świetle art. 506 ust. 2 Pzp należało uznać, że nie został on w ogóle przedstawiony w postępowaniu odwoławczym. Dopuszczenie dowodu z dokumentów „oświadczenia Kłosok Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k.” i „oświadczenia N. Transport B. N.” mogło wyłącznie mieć na celu wykazanie aktualności danych w zakresie dotyczącym podmiotów, które te oświadczenia złożyły, czyli innych niż Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu. Dokonaniu ustaleń dotyczących przysługiwania ww. wykonawcom prawa własności pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogą również służyć „wydruki z bazy danych https://BezpiecznyAutobus.gov.pl”. Nie ulega wątpliwości, że w wydrukach tych nie są podane dane właściciela pojazdu, jak również, że baza ta zawiera wyłącznie informacje o pojazdach zarejestrowanych. W konsekwencji, brak w tej bazie informacji, że Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie albo PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu przysługuje prawo własności określonego pojazdu nie stanowiłby dowodu, że rzeczywiście żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje prawo własności tego pojazdu. Dokument „Wniosek do CEP” mógł służyć wyłącznie wykazaniu, że Odwołujący zwrócił się o udzielenie informacji z centralnej ewidencji pojazdów. Nie jest to okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Podobnie rzecz się ma w przypadku dokumentów „Wniosek do Powiatu Gostynińskiego”, „Sprawozdanie z działalności Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. - wyciąg”, „Korespondencja w sprawie OP/14/ZP/11/21, cz. II)”, które miały na celu wykazanie, że Odwołujący „zwrócił się również do Powiatu Gostynińskiego o udostępnienie danych na zasadzie dostępu do informacji publicznej” oraz iż Powiat Gostyniński jest wspólnikiem Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie. Biorąc ponadto pod uwagę treść „oświadczenia Powiatu Gostynińskiego” dokumenty te mogły stanowić podstawy ustaleń dotyczących przysługiwania ww. wykonawcom prawa własności pojazdów wymienionych w Wykazie. Dokument „Korespondencja w sprawie OP/14/ZP/11/21, cz. II)” mógł służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przedsiębiorstwem Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim dotyczącym wykonywania określonej umowy, co nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia, czy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie lub PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu jest właścicielem ww. pojazdów. Dokument „przygotowany przez Przystępującego załącznik nr 13 do Umowy wykaz pojazdów przeznaczonych do obsługi obszaru o nazwie segment „Wschód C, Południe B” miał służyć wykazaniu, że pojazdy wymienione w Wykazie nie są zarejestrowane, co nie było okolicznością sporną. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 września 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 2 pkt b PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP” należało przyjąć, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 17 pkt 1) Pzp, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 2 pkt b Pzp, którego naruszenie zarzucono w odwołaniu, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Odwołujący wskazywał, że przepisy te zostały naruszone poprzez wybór oferty Przystępującego pomimo istnienia przesłanki odrzucenia tej oferty oraz poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie dysponuje „wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami, które opisano jako przedmiot prawa własności” Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie i PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w Wykazie. Stanowisko to jest nietrafne. Jak wskazano powyżej, Odwołujący wywodził, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ z tego, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie jest właścicielem pojazdów wymienionych w Wykazie. Z treści punktu 5.1 ppkt 3) SWZ wynika, że określonym w tym postanowieniu warunkiem udziału w Postępowaniu nie było bycie właścicielem pojazdów wymienionych w przedmiotowym wykazie, lecz dysponowanie tymi pojazdami. Pojęcie „dysponowania” jest szersze niż pojęcie „bycia właścicielem” - pojazdem można dysponować nie tylko będąc jego właścicielem, ale również na przykład jako najemca (na podstawie umowy najmu) czy leasingobiorca (na podstawie umowy leasingu). Wykonawca może zatem spełniać ww. warunek udziału w Postępowaniu nie będąc właścicielem pojazdów wymienionych w wykazie pojazdów sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ. Przedstawiane przez Odwołującego w odwołaniu oraz postępowaniu odwoławczym rozumowanie, że jeżeli Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów wymienionych w Wykazie, to Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ, nie znajdowało więc uzasadnienia w treści tego postanowienia, wobec czego nie można go było uznać za trafne. Odwołujący ograniczył się do wskazywania dowodów dla stwierdzenia, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie jest właścicielem pojazdów wymienionych w Wykazie, nie podejmując nawet próby wykazania okoliczności istotnej w świetle ww. warunku udziału w Postępowaniu - że wykonawcy ci nie dysponują tymi pojazdami. Mając ponadto na uwadze, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu zawarli przed 9 sierpnia 2022 roku zawarli umowy sprzedaży pojazdów wymienionych w Wykazie (które nie zostały zarejestrowane), w tym stanie rzeczy Izba nie miała jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ, a w konsekwencji, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp oraz że Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, czym naruszył art. 17 ust. 2 Pzp. Nieuzasadniony był także zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp w związku z art. 16 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp, „jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Stosownie zaś do art. 16 pkt 2) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Jak wskazano powyżej: 1) zgodnie z art. 80a ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. w centralnej ewidencji pojazdów gromadzi się dane o właścicielach pojazdów zarejestrowanych na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy oraz o właścicielach pojazdów, w stosunku do których wydano ostateczną decyzję uchylającą decyzję wydaną na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy albo decyzję o stwierdzeniu nieważności decyzji wydanej na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy, albo wydano decyzję odmowną na podstawie art. 74 tej ustawy, albo decyzję umarzającą postępowanie po wydaniu decyzji w trybie art. 74 tej ustawy, 2) ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ. W konsekwencji pozyskanie z centralnej ewidencji pojazdów informacji wskazujących, czy ww. wykonawcy są właścicielami „pojazdów autobusowych wyprodukowanych w 2022 r. w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12 pojazdów o długości od 11,5 do 15 m” nie stanowiłoby dowodu, że żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje prawo własności pojazdów wymienionych w Wykazie, a tym bardziej, że Przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu. Nie były one zatem informacjami istotnymi dla oceny spełniania przez Przystępującego tego warunku. W świetle treści art. 128 ust. 5 Pzp należy wskazać, że skorzystanie z uprawnienia określonego w tym przepisie jest dopuszczalne wtedy, gdy informacje, który posiada dany podmiot, są istotne dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie był więc uprawniony ani zobowiązany do pozyskania z centralnej ewidencji pojazdów przedmiotowych informacji, wobec czego nie naruszył tego przepisu. W zakresie w jakim ww. zarzut dotyczy art. 16 pkt 2) Pzp stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego czy wyboru tej oferty Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób nieprzejrzysty. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Należy stwierdzić, że - jak wskazała Izba w wyroku z dnia 23 listopada 2021 roku, wydanym w postępowaniu sygn. KIO 3229/21, „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę (.) zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Przystępujący w toku Postępowania złożył: - oświadczenia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w których w części IV w sekcji a Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji zawarte były oświadczenia, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji, oraz - Wykaz, w którym w zakresie wszystkich wymienionych w nim 18 pojazdów w wierszu „Informacja o podstawie dysponowania autobusem” wpisano „Własność”, nie sposób uznać, że mogły istnieć wątpliwości co do tego, jak należy rozumieć treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego dotyczących spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ (dysponowania pojazdami wymienionymi w Wykazie). W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do żądania od Przystępującego wyjaśnień w zakresie Wykazu, wobec czego nie naruszył art. 128 ust. 4 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 2 pkt b PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP” należało przyjąć, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 2 pkt b Pzp, którego naruszenie zarzucono odwołaniu, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Zdaniem Izby w świetle treści pkt 5.5 SWZ nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia w zakresie części IIII zamówienia wykonawcy ubiegają się wspólnie, warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ nie musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego z tych wykonawców. Stosownie do art. 117 ust. 1 Pzp, „zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne”. Wobec treści tego przepisu stwierdzić należy, że określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu jest dozwolone jedynie w określonych przypadkach, i stanowi wyraz zastosowania wyjątku od zasady, iż wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy traktować (łącznie) jako jednego wykonawcę, wynikającej z art. 58 ust. 5 Pzp, stosownie do którego „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W konsekwencji należy uznać, że wykonawcy tacy mogą łącznie wykazywać spełnianie każdego warunku udziału w postępowaniu, chyba że zamawiający w dokumentach zamówienia określił szczególny sposób spełniania danego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Określenie tego, zważywszy na zasadę przejrzystości wyrażoną w art. 16 pkt 2) Pzp (stosownie do którego „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”), musi być wyraźne i jednoznaczne. Skoro zatem w pkt 5.5 SWZ określono, że „spełniony w całości przez co najmniej jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę” ma być „warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) albo b) SWZ”, wywodzenie ze stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izba Odwoławczej z dnia 16 września 2020 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2005/20, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ, gdyż „w przypadku wymagania określonej ilości jednego rodzaju powtarzalnych usług, dla ustalenia zdolności do należytej realizacji zamówienia, jeden członek konsorcjum powinien wykazać doświadczenie w ich realizacji w całości” nie zasługuje na aprobatę. O ile rzeczywiście, jak podnosi Odwołujący, art. 16 pkt 1) Pzp nakazuje „takie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, które będzie realizowało zasadę równego traktowania wykonawców”, to nie sposób uznać za trafne jego stanowiska, że „nie jest do pogodzenia z tą zasadą takie działanie Zamawiającego w ramach jednego postępowania, w którym w odniesieniu do części I zamówienia wymaga od wykonawców występujących wspólnie aby co najmniej jeden z wykonawców spełniał w całości warunek doświadczenia, a w odniesieniu do cz. III dopuszczając takich wykonawców występujących wspólnie, z których żaden samodzielnie nie spełnia warunku doświadczenia”. Należy stwierdzić, jak zasadnie wskazywał Zamawiający w czasie rozprawy, iż każda część zamówienia jest w istocie odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w związku z czym zamawiający nie jest zobowiązany zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców do identycznego oceniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy złożyli oferty w zakresie różnych części zamówienia, w których odmiennie określony jest sposób spełniania danego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie kwestionował, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonali (łącznie ujmując) usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej wynoszącej 8.411.295,66 wozokm, a zatem nie było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ, a w konsekwencji, iż Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Nie czyniąc tego, Zamawiający nie naruszył więc art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp. Nieuzasadniony był także zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 259 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 259 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy art. 255-258”. Jak wskazano powyżej, z treści pkt 5.5 SWZ wynika, że warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ nie musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego z wykonawców wspólnie składającego ofertę. Tym samym sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku w zakresie doświadczenia został określony odmiennie w zakresie części I i części II zamówienia, a odmiennie w zakresie części III zamówienia. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że jest to niedopuszczalne, a w konsekwencji - że w Postępowaniu wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 ust. 6 Pzp, polegająca na „zastosowaniu niejednolitych, zróżnicowanych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców składających oferty w różnych częściach postępowania”, jak wywodził Odwołujący. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (.) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia tego radcy prawnego wyniosły 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zgodnie § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono także wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Ponadto do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego należało zaliczyć kwotę, którą jak wynika z wydruku potwierdzenia przelewu załączonego do odwołania uiszczoną przez Zamawiającego, uiścił on tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego przez tego radcę prawnego, a która w ocenie Izby stanowi inny uzasadniony wydatek Zamawiającego w rozumieniu § 5 pkt 2 pkt d) ww. rozporządzenia - to jest kwotę 17 złotych. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617 złotych, stanowiącą sumę wysokości ww. wynagrodzenia i wydatku. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 19 …
  • KIO 516/22uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Netia S.A.
    …Sygn. akt: KIO 516/22 WYROK z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Rafał Malinowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania - wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 516/22 UZASADNIENIE W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Poczcie Polskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów: 1) art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny; 2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego; 3) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez: a) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2. 2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 4) art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w §2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego w miesiącach od daty zawarcia umowy; 5) art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a) przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; b) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 6) art. 487 §2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a) pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. 7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; e) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; g) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu: 2) dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ poprzez: 1) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”; 2) określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN; 3) modyfikacji § 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz Lokalizacji”. 4) modyfikacji zd. pierwszego w §3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji”. 5) modyfikacji §12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar umownych zostanie zmniejszona o 50%; 6) wykreślenia §12 ust. 17 Umowy; 7) zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą; 8) zmiany §7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”. 9) zmiany §8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.” 10) wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy; 11) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje; 12) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu; 13) wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25 z OPZ; 14) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ” 15) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych” 16) modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania.” 1. Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum odwołania Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5 przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek Odwołującego. W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2: notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r. Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in. skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ. Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą. Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ. Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne. W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na pytanie. Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137 Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych elementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on domagać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą przejrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17. 1.1. Wniosek o unieważnienie Postępowania W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona. Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. 3. Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania 2.1. Zarzut 3 pkt a) i 4 Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia 25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych” 2.2. Zarzut 3 b) Zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3 lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2 ust. 3.” W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe. Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej, sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie jest w stanie dochować. 3. Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat, przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru umowy, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r. iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie spełniają. Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale VI OPZ. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary umownej, o której mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego. 4. Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania 4.1. Zarzut 6 a) Zgodnie z §7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 4.2. Zarzut 6 b) i 6c) Zgodnie z §8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60% lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony. 5. Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 5.1. Zarzut 7a Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie pomiędzy lokalizacjami T4-T8. 5.2. Zarzut 7b Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 5.3. Zarzut 7c W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.4. Zarzut 7d W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.5. Zarzut 7 e) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 5.6. Zarzut 7g) W Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 5.7. Zarzut 7f) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego, nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.”. Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A. w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ. Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy notatki, w dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez Zamawiającego na Platformie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszenie w/w przepisów stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ. Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp „2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” . Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp, do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, do wyjaśnień oraz zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20) ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r., co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ - OPZ, dokumentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe w oparciu o jednozdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą, musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane „w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga zgodnie z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r. Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim osobom informacji jaki jest de facto zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania. Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na przekazanie takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp. Ponadto zdaniem Izby, opieszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie konsorcjum z uwagi na rozmiar czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać, aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe w celu stworzenia konsorcjum nie znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków. Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę 11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie, który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ. Zauważyć należy, że ochrona informacji wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego. Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022 r. Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości skorzystania z prawa zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje, że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r. przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba dokumenty mają niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia. Na pytanie Izby podczas rozprawy dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r. nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby, nie została spełniona podstawowa przesłanka wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają charakteru poufnego. W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie dokumentu klauzula tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi. Jeśli zaś Zamawiający kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r. W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 143 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu 18 lutego 2022 r. Zamawiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani indywidualnych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki sposób udostępnienia dokumentów pozbawił Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp. Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści tych dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści OZP oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają przywróceniu. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego - tj. unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 35 …
  • KIO 3390/21uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Integrated Solutions Sp. z o.o.
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach
    …Sygn. akt KIO 3390/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach, ul. Bytomska 41, 41-400 Mysłowice, przy udziale wykonawcy net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy net-o-logy sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie projektu sieci szpitalnej, zakup, dostarczenie, montaż, instalacja i doposażenie sieci szpitalnej LAN w budynkach A, B C oraz Administracji wraz z modernizacją, doposażeniem serwerowi i oprogramowaniem centralnym, wdrożeniem w SP ZOZ Szpitala nr 2 im. T. Boczonia w Mysłowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 173-450914. W dniu 18 listopada 2021r. Odwołujący - Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”), której treść była niezgodna z warunkami zamówienia z następujących przyczyn: a) Zaoferowanie niewłaściwego serwisu dla oferowanych serwerów - który nie uwzględniał wsparcia w wymagany przez Zamawiającego wymiarze czasowym (24/7 - 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), a jedynie (9/5 - 9 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu), b) Zaoferowanie niewłaściwej ilości urządzeń UTM - jedno urządzenia zamiast dwóch, co nie spełnia wymagania zaoferowania klastra HA urządzeń, c) Zaoferowane urządzenie UTM, nie spełniało wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego w zakresie wsparcia dla podłączenia sieci 3G/4G oraz wymaganych portów/gniazd telekomunikacyjnych, d) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 1 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy, e) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 2 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy Odwołujący ponadto wskazał, że w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Przystępującego - co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. Odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3. ewentualnie, w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, o wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą zdolność techniczną i zawodową tj. wykazu dostaw wraz z referencjami, 4. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał wsparcia technicznego dla serwerów klastra RAC, dla serwerów klastra serwerów wirtualizacyjnych oraz dla serwerów kopii zapasowej na poziomie: „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”. Przystępujący zaoferował natomiast wsparcie niespełniające powyższych wymagań Zamawiającego w odniesieniu do dobowego przedziału czasowego, w którym można zgłaszać problemy, oferując wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”). Zamiast więc wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, zaoferował wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu, co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 oraz kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6. Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji oferta Przystępującego jest niezgodna jest z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Roz. 3.9 zał. nr 2 do SWZ - OPZ (str. 39) Zamawiający wymaga, aby „...dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA - High Availability - „Wysokiej dostępności”)”. Słowo klaster w terminologii informatycznej oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie. Nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia. Takie rozumienie wymagań Zamawiającego znajduje swoje oparcie również w odpowiedziach na pytania. Między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 41 z 5 października 2021r. Zamawiający oświadczył, że dopuszcza rozwiązanie w postaci dwóch urządzeń pracujących w trybie Active/Passive. Natomiast jak wynika z zestawienia oferowanych urządzeń i rozwiązań (str. 1/59 Zestawienia), Przystępujący zaoferował tylko jedno urządzenie UTM, nie zaoferował zatem klastra HA urządzeń UTM, co było wymagane zgodnie z Roz. 3.9 OPZ. Tym samym treść oferty wykonawcy Net-o-logy nie odpowiada warunkom zamówienia i jako taka oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps Zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych. Z wymaganych przez Zamawiającego trzech różnych rodzajów portów posiada jedynie te określone w tiret pierwszy w ilości 8 sztuk. Z łącznej wymaganej przez Zamawiającego liczby 26 gniazd/portów posiada jedynie osiem, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejną niezgodnością oferty Przystępującego z SWZ jest zdaniem Odwołującego kwestia dotycząca przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 1. Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 4.6 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 obsługiwał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Roz. 4.6 ust. 41 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 75W. Przystępujący zaoferował urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 28/59 Zestawienia ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W, co powoduje, że oferta Przystępującego, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Również, w opinii Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 miał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 43 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 130W. Przystępujący zaoferował natomiast urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W. W opinii Odwołującego powyżej wskazanych zarzutów nie może być mowy o jakiejkolwiek poprawie innej omyłki wykonawcy, gdyż źródłem informacji o niezgodności oferty nie są oświadczenia własne wykonawcy, lecz specyfikacje urządzeń opracowane przez podmiot zewnętrzny - producenta, a nie przez samego wykonawcę. Informacje o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynikają z przedmiotowych środków dowodowych i ewentualna zmiana oznaczałaby konieczność zaoferowania innych urządzeń, które spełniają wymagania Zamawiającego, to zaś oznaczałoby nie poprawienie innej omyłki, lecz zmianę treści oferty, co do przedmiotu świadczenia wykonawcy i wykracza poza zakres dopuszczalny art. 223 ust. 1 Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem udziału w zakresie zdolności technicznej i technologicznej wynikającym z Roz. 6 ust. 1.2 pkt 4 SWZ, Zamawiający wymagał w celu udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł.” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przekazał wykaz, w którym podał następujące prace: 1. Urząd Miasta Mysłowice - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto, 2. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 Al. Jana Pawła II 7 44-330 Jastrzębie- Zdrój - Modernizacja sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie. Wartość: ponad 600 000, 00 PLN brutto, 3. Jelenia Plast Sp. z o.o. ul. Spółdzielcza 47 58-500 Jelenia Góra - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto. Według Odwołującego żadne z tych projektów nie spełniały wymagania określonego przez Zamawiającego, bowiem zadania zrealizowane na rzecz Urzędu Miasta Mysłowice obejmowały jedynie prace budowlano instalacyjne: przebudowę pomieszczeń, wykonanie instalacji elektrycznej, instalacji klimatyzacyjnej, instalacji gaszenia gazem oraz instalacji teletechnicznej. Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani dostawy oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z zakresu prac wskazanego w złożonej przez Przystępującego referencji, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy ZP.271.1.31.2017JP). Odwołujący wskazał ponadto, że prace zrealizowane na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2 Jastrzębie - Zdrój obejmowały jedynie przebudowę pomieszczeń związanych z obsługą informatyczną szpitala, przebudowę sieci elektrycznej, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej w ilości 490 linii, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN w ilości 357 linii, dostawę montaż oraz uruchomienie i konfigurację urządzeń sieciowych (WiFi). Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z referencji złożonej przez Przystępującego, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy BZP.38.382-5.21). W odniesieniu do prac zrealizowanych na rzecz Jelenia Plast Sp. z o.o. - Jelenia Góra Odwołujący podkreślił, że miały one niższą wartość niż wymagana przez Zamawiającego, a ich wartość wynosiła 470.000 PLN netto, czyli ok. 578.100,00 PLN brutto. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie, a ewentualnie o oddalenie w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. nie posiadający interesu prawnego zgodnie z art. 505 Pzp, a zatem legitymacji czynnej. Zamawiający podkreślił, że środki ochrony prawnej określone w ustawie, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak interesu prawnego oznacza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co winno skutkować odrzuceniem odwołania. Odwołujący na uzasadnienie swojego interesu prawnego wskazał fakt uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i sklasyfikowanie jego oferty na drugim miejscu. W ocenie Zamawiającego, nie jest to wystarczające. Nawet gdyby oferta zwycięska, tj. Przystępującego nie była brana pod uwagę z powodu odrzucenia lub wykluczenia tego wykonawcy, Odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Wysokość środków podana przez Zamawiającego, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 909 280,60 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego to 1 075 635,00 zł. Wartość oferty Odwołującego przewyższa zatem wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w praktyce i orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o jego udzielenie, a nie hipotetycznego w przyszłości. Gdyby nawet zatem oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną, to i tak przewyższała ona wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 255 ust. 3 Pzp, postępowanie podlegałoby wówczas unieważnieniu. Odwołujący nie ma zatem interesu prawnego we wniesieniu odwołania i podważeniu rozstrzygnięcia postępowania, albowiem czynności te nie prowadzą do uzyskania przez niego zamówienia. Z tych samych przyczyn niezasadne jest twierdzenie, jakoby Odwołujący poniósł szkodę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego nie prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego, ale do unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zatem gdyby oferta Odwołującego była ofertą „najkorzystniejszą”, unieważniłby postępowanie o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że są one bezzasadne i stanowią nadinterpretację ze strony Odwołującego. W szczególności, w opinii Zamawiającego, chybiony jest zarzut Odwołującego, że jedno urządzenie UTM nie spełnia wymogu Zamawiającego. Opis urządzenia UTM przyjęty przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania — pkt 3.9 OPZ o treści: „W ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA) o poniższych minimalnych parametrach (.,)” wskazuje wymagane urządzenie UTM w liczbie pojedynczej, a zatem wymaga co do zasady dostarczenia jednego urządzenia. Zamawiający wyjaśnił, że dopiero w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 41 (pismo z 05.10.2021 r.) dopuścił rozwiązanie UTM dostarczone w postaci klastra pracującego w trybie Active / Passive składającego się z dwóch urządzeń, których jednak nie wymagał (zgodnie z ww. opisem wymagał jednego urządzenia). Nie ma zatem takiego wymogu SWZ, którego zapis dopuszcza jedno urządzenie. Należy mieć na uwadze, że nie został złożony przez żadnego z Wykonawców wniosek o modyfikację SWZ w zakresie urządzenia UTM, zgodnie z którym zaoferowanie jednego urządzenia UTM byłoby wyłączone. Zarzut odwołania w powyższym zakresie jest zatem bezzasadny. Również w ocenie Zamawiającego, przedłożony przez Przystępującego wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające ich wykonanie Zamawiający uznał za prawidłowe i zgodne z warunkami postępowania, zatem chybiony jest zarzut, że winien wezwać do ich uzupełnienia. Wyjaśnił, że zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł. Należy mieć na uwadze, że wyliczenie ma charakter częściowo alternatywny, na co wskazuje użycie spójnika „lub”. Na tej samej zasadzie, Odwołujący mógłby zarzucać, ze referencje nie dotyczą zamówienia obejmującego równocześnie budowę i modernizację sieci. Według Zamawiającego dwie z trzech przedstawionych przez Przystępującego referencji spełnia jego wymogi, a więc nie ma przesłanek do kwestionowania prawidłowości wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich wykonanie w kontekście wymogu SWZ w tym zakresie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2021r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu wskazał, że wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC, serwerów klastra wirtualizacyjnego oraz serwera kopii zapasowej jest zgodne z wymaganiami SWZ. Serwis dla serwerów opisany jako „Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery” gwarantuje przyjmowanie zgłoszeń telefonicznie oraz pocztą elektroniczną 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu. Czas reakcji - w tym przypadku zaoferowany pakiet zawiera nawet gwarantowany czas naprawy - jest w ciągu następnego dnia roboczego. Na dowód przedłożył Oświadczenie producenta serwerów - Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dn. 25 listopada 2021r. Powyższe zdaniem Przystępującego stanowi o bezzasadności zarzutu. Zdaniem Przystępującego również niezasadny jest zarzut dotyczący niewłaściwej ilości urządzeń UTM bowiem zaoferował on ilość urządzeń zgodną z wymaganiami SWZ. Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń co zostało potwierdzone przez Przystępującego w zestawieniu ponieważ podana ilość 1 szt. dotyczy systemu składającego się z 2 szt. urządzeń WatchGuard Firebox M370 (z pakietem licencji zgodnie z SWZ) pracujących w klastrze Active/Passive. Przystępujący za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący niespełnienia przez urządzenia UTM wymagań technicznych. Wyjaśnił, iż zaoferowane przez niego urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego. Przystępujący zauważył, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający może nie mieć potrzeby wykorzystywania dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps ponieważ funkcjonalność przełączania w warstwie L3 będzie realizowana na przełącznikach rdzeniowych, a urządzenia UTM będą świadczyły tylko ochronę ruchu wychodzącego do sieci Internet gdzie nie będzie wymagana przepustowość wyższa niż 1 GB/s, a taką przepustowość zapewniają zaoferowane porty na urządzeniu. Przystępujący mając na uwadze poczynienie racjonalnych oszczędności już na etapie oferty przetargowej dokonał niezbędnych obliczeń, a co za tym idzie optymalizacji konfiguracji celem jej doboru spełniającego obecne i przyszłe wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przełączników dystrybucyjny (dostępowy) typu 1 wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 5 października 2021 dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 1 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Natomiast w zakresie poboru mocy (max. 75W) wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 75W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 75W. Również w opinii Przystępującego zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 2 Zamawiający dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 2 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Ustosunkowując się do zarzutu poboru mocy nie większej niż 130W w stosunku do zaoferowanego urządzenie Huawei S5735L24P4X-A1 wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 130W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 130W. Przystępujący odnosząc się do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych stwierdził, iż wszystkie z trzech projektów wymienionych w złożonym „Wykazie wykonanych lub wykonywanych robót” potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a mianowicie: Ad. 1. - Urząd Miasta Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. wykonanie instalacji teletechnicznej (Załącznik nr 1 do Wykazu - pkt. 5), w tym projekt, montaż i instalację sieci komputerowej LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 2 . - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie- Zdrój - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt i wykonanie oraz dostosowanie instalacji niskoprądowej (w tym sieci komputerowej LAN), projekt i wykonanie sieci zasilania serwerów, modernizację pomieszczenia IT, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN, dostawę, montaż, instalację i wdrożenie przełączników szkieletowych i dystrybucyjnych, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 3. - Jelenia Plast Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 47, 58-500 Jelenia Góra - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt, dostawę i wdrożenie platformy serwerowej i macierzowej wraz z oprogramowaniem centralnym, wirtualizacyjnym oraz Oracle, projekt i wdrożenie systemu backupowego, projekt, montaż i instalację sieci LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, dodatkowo całkowita wartość inwestycji wyniosła ponad 600 000 zł netto. Na dowód przedstawił zaktualizowane Referencje Jelenia Plast Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze z dn. 25 listopada 2021r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 505 ust. 1 Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności Zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty Zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający nie wykazał w żaden sposób podnoszonych przez siebie w tym zakresie twierdzeń, że powyższej kwoty nie może zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania. Skoro więc oferta Odwołującego nie została odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu, wskazać należy, że zgodnie z: 1) z tabelą zawartą w rozdziale 3.3 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”; 2) z tabelą zawartą w rozdziale 3.4 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne klastra serwerów wirtualizacyjnych na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”, 3) z tabelą 3.6 zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający oczekiwał wsparcia dla serwerów kopii zapasowej na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego.”. Kolejno Izba ustaliła, że w zakresie ww. punktu 1) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 2-3 dokumentu pn. „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań”). W zakresie punktu 2) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 11-12/59 ww. dokumentu). Natomiast w zakresie wymagania wskazanego w punkcie 3) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6 (str. 4-5 ww. dokumentu). Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Przystępujący we wszystkich 3 wyżej wskazanych pozycjach zaoferował wsparcie niespełniające jasno sprecyzowanego wymogu, aby zgłoszenia były przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Zaoferowane bowiem przez Przystępującego wsparcie w trybie 9x5 takich możliwości nie zapewnia. Obejmuje ono bowiem zamiast wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu. Nie sposób więc uznać, że taki rodzaj wsparcia odpowiada wyraźnemu postanowieniu SWZ. Izba oddaliła złożony przez Przystępującego dowód dotyczący wsparcia serwisowego, uznając po pierwsze, że z dowodu tego nie wynika, czy osoba, która podpisała powyższe pismo jest uprawniona na działania i składania oświadczeń w imieniu producenta sprzętu tj. firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto Izba stwierdziła, że skoro powyższe oświadczenia stoi z sprzeczności z informacjami pochodzącymi bezpośrednio od producenta sprzętu, to Izba wiarę dała właśnie tym informacjom, stwierdzając, że są bardziej wiarygodne. Izba za uzasadnione uznała także zarzuty dotyczące zaoferowania niewłaściwej ilości urządzeń UTM, z uwagi na wymóg wynikający z rozdziału 3.9. załącznika nr 2 do SWZ: „w ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA)”. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że słowo klaster w terminologii oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie, w związku z czym nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia, a właśnie taką ilość jak wynika ze złożonego przez Przystępującego „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań” zaoferował Przystępujący. Podkreślić należy, że Izba uznała, że stanowisko Odwołującego co do konieczności zaoferowania dwóch urządzeń aby zbudować klaster HA jest prawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że sam Przystępujący w złożonym przez siebie piśmie procesowym potwierdził powyższą interpretację, wskazując: „Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń”. W konsekwencji Izba uznała, że skoro w złożonym „Zestawieniu...” Przystępujący podał ilość 1 szt., to nie sposób podzielić jego stanowiska, że pomimo wskazania 1 sztuki, zaoferował on system składający się z 2 sztuk. Taki sposób rozumienia jest absurdalny i sprowadzałby się do możliwości modyfikowania przez wykonawców na etapie badania i oceny ofert treści oferty. Co więcej zauważyć należy, że Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w celu wykazania, że pomimo wskazania 1 sztuki urządzenia faktycznie zaoferował 2 sztuki. Takim dowodem mogło być np. przedstawienie ceny tych urządzeń, na podstawie której możliwe byłoby ustalenie, że faktycznie pod tą pozycją zostały wycenione dwa urządzenia. W konsekwencji Izba uwzględniła ww. zarzut. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaoferowania przez Przystępującego urządzenia UTM niespełniającego wymogów SWZ, Izba ustaliła, że w rozdziale 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps. Odwołujący wskazywał, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych, co wynika ze str. 26 „Zestawienia.”. Istotne jest także, że sam Przystępujący przyznał, że „urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego”. A więc powyższe wprost potwierdza słuszność zarzutu Odwołującego. Skoro bowiem Przystępujący wprost oświadczył, że „Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps” to oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również Izba za uzasadnione uznała zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego zarówno typu 1 jak i typu 2. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 miał pobór mocy nie większy niż 75W, a typu 2 nie większy niż 130W. Jak natomiast wynika z Zestawienia złożonego przez Przystępującego oba przełączniki mają określony maksymalny pobór mocy 434W. Ponadto Przystępujący okoliczności tą potwierdził, że podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik zarówno ten typu 1 jak i typu 2. W konsekwencji również uznać należało, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Końcowo wskazać należy, że w związku z tym, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w odwołaniu oraz na rozprawie, miał charakter ewentualny, tj. został podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba wobec uwzględnienia powyższego zarzutu - odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu ewentualnego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 16 …
  • KIO 1407/24oddalonowyrok

    Świadczenie usług wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania (61/2023/PN/MW P), zwanego dalej

    Odwołujący: IT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach
    Zamawiający: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie (ul. Michała Oczapowskiego 10, 10​719 Olsztyn)
    …Sygn. akt: KIO 1407/24 WYROK Warszawa, dnia 15.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: wykonawcę IT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach(ul. Ligocka 103, 40569 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie (ul. Michała Oczapowskiego 10, 10​719 Olsztyn), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawcę IT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Ligocka 103, 40​569 Katowice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie (ul. Michała Oczapowskiego 10, 10719 Olsztyn) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1407/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024r. przez wykonawcęIT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania (61/2023/PN/MW P), zwanego dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 57102289-e08a-4019-88aa-f5b095011a12 zamieszczone zostało w Dzienniku zamówień UE w dniu 20 grudnia 2023 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem: (...) Odwołujący podał: (...) Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie Postępowania wobec przyjęcia, że cena oferty Odwołującego (jedyna w jaka została złożona w postępowaniu) przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy: 1)Zamawiający nie wykazał w żaden sposób w treści informacji o unieważnieniu Postępowania, że jego możliwości budżetowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza budżet Zamawiającego o mniej niż 10 % zakładanego przez Zamawiającego budżetu; 2)konstatacja Zamawiającego jest o tyle chybioną, że zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował będzie określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (zgodnie z ofertą Wykonawcy) i nie jest zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz dalsze prowadzenie Postępowania, w tym badanie i ocenę ofert; 2)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. [Legitymacja do wniesienia odwołania] Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta – jako jedyna złożona – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Uzasadnienie [stan faktyczny] Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 20 grudnia 2023 r. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania. Usługi podzielone zostały na: 1)usługi Podstawowe – rozliczane ryczałtowo w ramach kwoty wskazanej w formularzu ofertowym; 2)pozostałe usługi – rozliczane w oparciu o stawki za Roboczogodzinę pracy poszczególnych specjalistów skierowanych do realizacji zamówienia, czy czym Zamawiający wskazał tylko maksymalną liczbę Roboczogodzin jakie będzie mógł zlecić w ramach tego obszaru zamówienia (19 000 Roboczogodzin). Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu Umowy, usługi świadczone miały być przez wykonawcę w ramach maksymalnego limitu Roboczogodzin. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do zlecenia usług rozliczanych w ramach Roboczogodzin w maksymalnej liczbie. Jak stanowi z kolei § 2 ust. 2 projektu Umowy, termin realizacji Umowy obowiązywać miał do czasu wyczerpania środków przeznaczonych na jego realizację lub do dnia wskazanego w Umowie. Postanowienia § 5 projektu Umowy opisują z kolei sposób realizacji Umowy, który oparty będzie o zlecenia Zamawiającego, przewidujące możliwość negocjacji wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych Zleceń (poza wynagrodzeniem za zlecenia z w ramach Usług Podstawowych, rozliczane ryczałtowo). Innymi słowy, poza Usługami Podstawowymi, rozliczanymi w oparciu o ryczałt wskazany w ofercie wykonawcy, pozostałe Usługi na jakie opiewać będzie zamówienie rozliczane będą jako cena za Roboczogodzinę (w ramach maksymalnej pul 19 000 Roboczogodzin, którą wskazano w uzupełnieniu OPZ opublikowanym w dniu 22 stycznia 2024 r.), a Zamawiający nie będzie zobowiązany do zlecenia pełnej puli Roboczogodzin. Formularz ofertowy składał się z dwóch części: części: A (gdzie podawano stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów) i części B (gdzie podawano wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Usług Podstawowych). Zgodnie z rozdz. XIX SWZ: 1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Algorytm wyliczania Ceny dla części A Tabela 1 Suma stawek godzinowych C1 = ---------------------------------------------Liczba profili Algorytm wyliczania Ceny dla części B Tabela 2 C2 = Suma wartości usług Cena badanej oferty = C1 + C2 W związku z powyższym, zamówienie skonstruowane jest w ten sposób, że poza Usługami Podstawowymi, Zamawiający będzie dysponował określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (obliczoną zgodnie z ofertą Wykonawcy), jednak finalna wartość wynagrodzenia wypłacona Wykonawcy zależna będzie od wartości zleceń udzielanych przez Zamawiającego. Maksymalna wartość zobowiązania Stron umowy w ramach puli Roboczogodzin obliczana była wyłącznie na potrzeby porównania ofert, a wspomniane obliczenia następowały w oparciu o wyliczenie średniej stawki za roboczogodzinę poszczególnych specjalistów jakie miały zostać zaoferowane przez wykonawców (wyliczenie to nie odzwierciedlało więc faktycznego obciążenia finansowego Zamawiającego związanego z wykonaniem zamówienia). Tym samym, to wyłącznie Zamawiający decydować będzie o wartości wydatków związanych w wykonaniem Umowy, jeśli chodzi o zakres rozliczany w ramach puli Roboczogodzin. Przed otwarciem ofert, Zamawiający opublikował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 8 856 000 zł brutto. W postępowaniu została złożona jedna oferta – oferta Odwołującego, która określała maksymalne wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 8 943 793,33 zł brutto, przy czym: 1)wynagrodzenie w ramach części A (iloczyn liczby Roboczogodzin i średniej stawki godzinowej specjalistów skierowanych do realizacji zamówienia) obliczone zostało na kwotę 4 268 793,33 zł brutto (zgodnie z informacją o poprawieniu oczywistej omyłki z dnia 21 marca 2024 r. jaką do Odwołującego wystosował Zamawiający); 2)wynagrodzenie w ramach części B (Usługi Podstawowe) zaoferowane zostało na kwotę 4 675 000,00 zł brutto. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 21 marca 2024 r. W dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu Postępowania o treści (cyt.): Szanowni Państwo, działając na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) Zamawiający zawiadamia, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. [uzasadnienie zarzutu] Odnosząc się z do unieważnienia przez Zamawiającego Postepowania na podstawie przepisu art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim podnieść należy zarzut zaniechania przez Zamawiającego przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia Postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej ofert. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie KIO: Podstawą unieważnienia postępowania (co byłoby powodem do odmowy zawarcia umowy z wykonawcą wybranym) jest jedynie wykazanie maksymalnych granic finansowych zamawiającego związanych z finansowaniem zamawiającego. W tej sytuacji brak woli zamawiającego, co do zapłaty większej kwoty niż przez niego założona nie pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2013 r. KIO 942/13). Stanowisko takie nie jest bynajmniej odosobnionym: Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17), zwłaszcza, że prawidłowość takiej interpretacji tej przesłanki unieważnienia postępowania została potwierdzona orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Odwoławczego, obecnie Sądu Zamówień Publicznych, (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-01-24, XXIII Ga 1923/17).Stanowisko takie podziela też Izba w nowszym orzecznictwie: Izba za wyrokiem KIO 293/17 uznaje, że zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21). Takie stanowisko zaaprobował też Sąd Zamówień Publicznych w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22. W świetle powyższego należy wskazać, że w treści uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania Zamawiający nie wskazał żadnych okoliczności które mogłyby przemawiać, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, w szczególności nie przeprowadził żadnej analizy swoich możliwości finansowych, odwołując się do stosownych dowodów oraz wartości ofert. Jest to szczególnie istotnym, biorąc pod uwagę, że kwota o jaką budżet Zamawiającego przekracza oferta najkorzystniejsza, stanowi mniej niż 10% tego budżetu. Co więcej, czynność unieważnienia Postępowania referująca do kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pomija konstrukcję umowy oraz realizacji zamówienia, zgodnie z którymi, Zamawiający nie będzie zobowiązany do zrealizowania zamówienia do wysokości jaka wynika z obliczeń dokonanych w celu porównania ofert wykonawców. Poza bowiem wynagrodzeniem za Usługi Podstawowe (rozliczanym w ramach ryczałtu), pozostała wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy zależeć będzie wyłącznie od ilości i zakresu zleceń Zamawiającego, a wartość oferty wykonawców w tym zakresie wyliczana była wyłącznie w celu porównania ofert w oparciu o średnią stawkę godzinową pracy specjalistów i przy założeniu maksymalnej (jednak nieobligatoryjnej do wykorzystania) puli Roboczogodzin. Jak wskazano już wyżej, zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował będzie określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia i nie jest zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaoferował bowiem wynagrodzenie za Usługi Podstawowe o wartości zdecydowanie wpisującej się w budżet Zamawiającego (4 675 000,00 zł brutto, przy budżecie 8 856 000 zł brutto), a pozostała wartość, będzie mogła zostać rozliczona w oparciu o zlecenia uwzgledniające zaoferowane stawki za Roboczogodzinę do wysokości środków jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Innymi słowy, zgodnie z ofertą Odwołującego, możliwym będzie zrealizowanie zamówienia w ramach środków jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i bez konieczności żadnego ich zwiększania. Zamawiający w żaden sposób nie uwzględnił tej okoliczności przy unieważnieniu Postępowania i niejako „mechanicznie” je unieważnił, całkowicie przy tym pomijając, że wartość ofert wykonawców w zakresie rozliczanym per Roboczogodzina, wyliczana była przez niejako „sztuczne” wyliczenie średniej wartości stawki wynagrodzenia jednego specjalisty skierowanego do realizowania zamówienia, a tym samym, wartość ofert wykonawców nie jest równoznaczną z sumą jaką Zamawiający zobowiązany będzie wydać w związku z realizacją zamówienia. Tym samym stwierdzenie leżące u podstaw unieważnienia postępowania, zgodnie z którym Zamawiający nie może sfinansować realizacji zamówienia w ramach posiadanych środków finansowych jest niezgodnym z treścią dokumentów zamówienia, co czyni to unieważnienie wadliwym. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła przeszkód formalno-prawnych do rozpoznania odwołania, w tym z uwagi na nie zamieszczenie odwołania na Platformie e-Zamówienia wraz z informacją o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdziła bowiem, że w postępowaniu ofertę złożył jeden wykonawca – Odwołujący. Zatem inny wykonawca nie został pozbawiony prawa możliwości zgłoszenia przystąpienia do tego postępowania odwoławczego. Również ta okoliczność nie była podnoszona przez Odwołującego jako przeszkoda procesowa do rozpoznania tego odwołania. Nie została także zgłoszona przez ewentualny zainteresowany podmiot. Tym samym Izba nie znalazła przeszkód formalno-prawnych aby rozpoznać podnoszone w odwołaniu zarzuty i rozstrzygnąć co do ich meritum. Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec czynności podjętej z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp z uwagi na ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem wykonawcy Zamawiający błędnie przyjął, że cena oferty Odwołującego (jedyna w jaka została złożona w postępowaniu) przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Podał, że: (1) Zamawiający nie wykazał w żaden sposób w treści informacji o unieważnieniu Postępowania, że jego możliwości budżetowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza budżet Zamawiającego o mniej niż 10 % zakładanego przez Zamawiającego budżetu; (2) zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował będzie określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (zgodnie z ofertą Wykonawcy) i nie jest zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz dalsze prowadzenie Postępowania, w tym badanie i ocenę ofert. Wskazany art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi: (...) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;(...) Z kolei w myśl wskazywanego również art. 260 ust. 1 ustawy Pzp; „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Stosownie natomiast do art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. podał: (...) działając na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) Zamawiający zawiadamia, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania” została złożona jedna oferta. Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 7.200.000 netto zł. Przed otwarciem ofert, Zamawiający na Platformie e-Zamówienia opublikował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 8 856 000 zł brutto. W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która określała maksymalne wynagrodzenie Odwołującego – jak wskazał w odwołaniu – „na kwotę 8 943 793,33 zł brutto, przy czym: 1)wynagrodzenie w ramach części A (iloczyn liczby Roboczogodzin i średniej stawki godzinowej specjalistów skierowanych do realizacji zamówienia) obliczone zostało na kwotę 4 268 793,33 zł brutto (zgodnie z informacją o poprawieniu oczywistej omyłki z dnia 21 marca 2024 r. jaką do Odwołującego wystosował Zamawiający); 2)wynagrodzenie w ramach części B (Usługi Podstawowe) zaoferowane zostało na kwotę 4 675 000,00 zł brutto. (...) W rozdziale XV SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty postanowienie w zakresie pkt 1- 5 stanowi: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. 2. W Formularzu Ofertowym należy dokładnie określić wskazane tam ceny za wykonywanie zamówienia podstawowego oraz łączną cenę oferty brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena musi obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z obowiązującymi w dniu składania ofert przepisami. 5. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. Na stronie 1 i 2 wstępie Formularza ofertowego w części „KRYTERIUM I: CENA” – tak jak wymagał jego wzór - podał: „Oświadczamy, że oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem określonym w dokumentacji zamówienia za cenę, wynikającą z poniższego zestawienia: W części A formularza wykonawca – zgodnie z jego wzorem – określił wynagrodzenia jednostkowe dla 17 pozycji (profili). Część A Tabela 1 Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Rola Programista Kotlin (Micronaut) Starszy Programista Kotlin (Micronaut) Programista Frontend Starszy Programista Frontend Starszy Programista Fullstack Starszy DevOps Engineer Starszy Projektant UX/UI Starszy Grafik-projektant Tester 10. Tester Automatyczny Cena brutto za roboczogodzinę 207,76 258,29 207,76 258,29 280,75 314,44 207,76 196,53 168,45 216,74 11. StarszyKierownik Oprogramowania Wytwarzania 218,99 12. Analityk Biznesowo-Systemowy 13. Starszy Architekt IT 14. Administrator baz danych 15. Testerbezpieczeństwa obszaru konteneryzacji 16. Tester bezpieczeństwa 17. Tester Wiodący Bezpieczeństwa Część B – Usługi Tabela 2 L. Obszar - szczegółowe Czas trwania p. oczekiwania Zamawiającego 1 1 2 3 Suma 2 Konfiguracja i utrzymanie narzędzi wspomagających Zbudowanie, utrzymanie i administrowanie środowiskami: testowymi, UAT, preprodukcyjnymi, produkcyjnymi oraz w zarządzaniu konfiguracją oprogramowania. 3 11 miesięcy Zarządzanie kodem źródłowym wytworzonego oprogramowania 235,83 269,52 196,53 286,37 216,74 286,37 Cena za miesiąc usługi (do wyceny każdy wiersz z osobna)** [zł brutto] Wartość [zł brutto]** (iloczyn kol. 3 x kol. 4) 4 5 85 000,00 935 000,00 11 miesięcy 275 000,00 3 025 000,00 11 miesięcy 65 000,00 715 000,00 4 675 000,00 Zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2024 r. podał: (...) działając na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zamawiający uprzejmie informuję, iż dokonuje w Państwa ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu poprawienia innej omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, poprzez uzupełnienie ceny brutto części A oferty wskazując, iż wynosi ona, zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami rozdziału XIX ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia i treścią udzielonych odpowiedzi, 4 268 793,33 zł brutto. Powyższe wynika wprost z opisanego przez zamawiającego sposoby obliczenia ceny w części A formularza ofertowego, zgodnie z którym cena części A (tj. maksymalna wartość usług poszczególnych specjalistów) jest obliczana jako średnia arytmetyczna ilorazu sumy cen jednostkowych stawek godzinowych poszczególnych profili i liczby profili. Dodatkowo zamawiający odpowiadając na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia wskazał, iż maksymalna liczba roboczogodzin wynosić będzie 19.000. Dlatego też cena brutto w ramach części A zamówienia stanowi iloczyn średniej arytmetycznej ilorazu sumy cen jednostkowych stawek godzinowych poszczególnych profili i liczby profili (tj. 224,67 zł) oraz maksymalnej liczby roboczogodzin (tj., 19.000 rbh). Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonuje również poprawienia całkowitej ceny brutto złożonej oferty na kwotę 8 943 793,33 zł, na stanowi maksymalną wartość zobowiązania zamawiającego”. Postanowienie w rozdziale XIX ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia stanowi: (...) 1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Algorytm wyliczania Ceny dla części A Tabela 1 Suma stawek godzinowych C1 = ---------------------------------------------Liczba profili Algorytm wyliczania Ceny dla części B Tabela 2 C2 = Suma wartości usług Cena badanej oferty = C1 + C (...) Wnoszący odwołanie wykonawca zaakceptował czynność z dnia 21 marca 2024 r. podjętą przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp związaną z poprawieniem wskazanej powyżej omyłki w ofercie Odwołującego. Izba, odnosząc się do zarzutu unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania z naruszeniem art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podnosi, że przepis ten wskazując na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia tej kwoty. Ewentualne zwiększenie kwoty, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. To oznacza, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości finansowych pozwalających zwiększenie środków na dany cel, a odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń wykonawców uczestniczących w przetargu, a tym samym nie może stanowić uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zdaniem Izby z brzmienia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jak również z brzmienia wskazanego w odwołaniu art. 260 ust.1 ustawy Pzp i art. 16 nie można wywodzić, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego i wykonawca nie może badać rzeczywistych możliwości finansowych tego podmiotu. Dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest zatem powołanie się na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a mianowicie na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie najkorzystniejszej lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby dostatecznym uzasadnieniem dokonania tej czynności. W tym miejscu Izba – podobnie jak w wyroku z dnia 30.01.2024 r. sygn. akt: KIO 68/24 – wskazuje na stanowisko Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia”. Dalej Sąd wskazał, że (...) To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Izba także zauważa, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie jest warunkowana „istotnością” przekroczenia zakładanego budżetu zamawiającego. Przepis ten stanowi bowiem o przewyższaniu kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania tej podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego. Istotność przekroczenia może mieć oczywiście w indywidualnej sprawie wpływ na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnego zwiększenia przedmiotowej kwoty, jednakże podjęcie takiej decyzji stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może ale nie musi korzystać. Odnosząc się do pozostałej części argumentacji Odwołującego ponownie należy wskazać, że przepis art. 255 pkt 3 Pzp dla ustalenia, że postępowanie powinno zostać unieważnione, wymaga odniesienia się do dwóch wartości, tj. kwoty podanej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, w rozumieniu art. 222 ust. 4 ustawy Pzp oraz do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. Jak wskazywał sam Odwołujący w treści odwołania, przepisy dotyczące unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podstawę czynności unieważnienia postępowania mogą stanowić ściśle interpretowane przesłanki z przepisu art. 255 ustawy Pzp. Przyjęcie argumentacji odwołania i oczekiwanie, że Zamawiający rozważając możliwość unieważnienia postępowania odniesie się do wartości innych niż wskazane wprost w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby właśnie rozszerzającą, nieuprawnioną interpretacją przepisu. Zaaprobowanie takiego stanowiska prowadziłoby de facto do jego zignorowania i dalszego prowadzenia postępowania, pomimo zajścia okoliczności uzasadniających jego unieważnienie. Skoro tak, część argumentacji odwołania dotycząca terminów obowiązywania umowy i kwot, jakie realnie Zamawiający musiałby wydatkować, które to kwoty różnią się od kwoty podanej przez Zamawiającego w trybie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, zdaniem Izby, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia postępowania dokonanego przez Zamawiającego, zauważenia wymaga, że istotnie zawiera ono minimalny zakres informacji, jednakże to nie oznacza, że wykonawca nie uzyskał wystarczającej informacji o powodach unieważnienia postępowania, która to okoliczność wpłynęła na możliwość sformułowania odpowiedniej argumentacji w treści środka ochrony prawnej. Izba w konkluzji stwierdza, że wskazany przepis podobnie jak i wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie precyzuje jak szczegółowe powinno być uzasadnienie dla tej decyzji w oparciu o tę przesłankę. W brzmieniu tych przepisów trudno upatrywać, że brak uzasadnienia unieważnienia postępowania, z uwzględnieniem okoliczności podnoszonych na rozprawie odniesienia do których żąda wykonawca, dowodzi niewykazania, braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty wynagrodzenia z oferty Odwołującego. W świetle art. 255 pkt 3 Pzp brak woli zamawiającego, co do podwyższenia tych środków pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy. Ustawa Pzp – jak już podnoszono - nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wskazywania okoliczności potwierdzanych dowodami, co do braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, w tym do wykazywania, czego domaga się Odwołujący, że zostały przeprowadzone stosowne analizy, co do jego możliwości finansowych, w powołaniu na stosowne dowody oraz wartości ofert. Kwota o jaką budżet Zamawiającego przekracza oferta najkorzystniejsza, stanowiąca mniej niż 10% tego budżetu, jak już wskazywano, nie ma wpływu na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnego zwiększenia kwoty, albowiem nawet nieznaczne przekroczenie budżetu zamawiającego może skutkować unieważnieniem postępowania na tej podstawie. Tym samym dalsze argumenty, co do konstrukcji umowy oraz realizacji zamówienia, z uwzględnieniem wynagrodzenia za Usługi Podstawowe (rozliczane w ramach ryczałtu) oraz pozostałej wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy w zależności od ilości i zakresu zleceń Zamawiającego, jest bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Ponadto, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie podlegają mechanizmy budżetowania i prognozowania wydatków w danej jednostce, w tym co do możliwości podjęcia decyzji o zwiększenia kwoty środków w oparciu o „Umowę o dofinansowanie nr 1036/2023/Wn-50/MN-PO/D zawartej w dniu 05 czerwca 2023 r. w ramach dotacji pt. „Stały monitoring zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania", do czego faktycznie sprowadzałoby się rozstrzygnięcie w przedmiocie żądanego w odwołaniu nakazania Zamawiającemu dalszego prowadzenia Postępowania, w tym badania i oceny ofert. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym art. 16 ustawy Pzp Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …
  • KIO 1423/22uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Busnex Poland Sp. z o.o.
    Zamawiający: Miasto Łomża
    …Sygn. akt: KIO 1423/22 WYROK z dnia 17 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez wykonawcę Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łomża, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania oferty Odwołującego, w tym poprawienie w tej ofercie - na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - omyłki polegającej na podaniu niezgodnego z wymaganiami SWZ rozmiaru opon; 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łomża i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Miasto Łomża - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup i dostawa 6 szt. autobusów elektrycznych miejskich. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2022 r. pod nr 2022/S 047-121520. W dniu 27 maja 2022 r. wykonawca Busnex Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 i 4, ewentualnie w związku z art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia badania i oceny ofert, wezwania Busnex do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie, w którym nie potwierdzały spełniania wymagań Zamawiającego lub ewentualnie wyjaśnienia i poprawienia treści oferty w zakresie, w którym odbiegała od treści SWZ. Odwołujący wskazał, że pismem z 17 maja 2022 r. Zamawiający poinformował go o unieważnieniu postępowania (w związku z brakiem ważnych ofert) oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w ww. piśmie na występującego - w jego ocenie - trzy przypadki niezgodności treści oferty (a konkretnie załączonego do oferty Busnex przedmiotowego środka dowodowego - Formularza rzeczowego - dane techniczne z SWZ). Odwołujący wskazał, że przyczynami odrzucenia oferty były następujące okoliczności: - rozmiar opon podany w pkt 18 Formularza rzeczowego jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego (podany w ofercie rozmiar został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa); - w pkt 11 Formularza rzeczowego podano, że minimalna, dostępną przez cały okres gwarancji pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych, stanowi nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej, podczas gdy wymaganie Zamawiającego odnosiło się do 80% wartości dostępnej początkowej; - odnośnie złożonego wraz z ofertą raportu/protokołu z testu E-SORT 2 stwierdzono brak potwierdzenia zgodności przeprowadzonego badania z procedurą badawczą ESORT opracowaną przez UITP, brak informacji w zakresie warunków i norm przeprowadzenia testu oraz brak szczegółowych informacji na temat przyrządów pomiarowych użytych w badaniu. Ponadto Zamawiający stwierdził, że nie mógł wezwać do uzupełnienia czy poprawienia ww. dokumentu przedmiotowego w związku z zakazem uzupełniania tego rodzaju dokumentów dotyczących parametrów punktowanych ramach kryteriów oceny ofert, wynikającym z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp oraz zakazem negocjowania i poprawiania treści oferty wynikającym z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał, które z dokumentów i w jakim zakresie uznaje za potwierdzające zgodność z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Napomknął jedynie, że „pojemność akumulatorów trakcyjnych stanowi jedno z kryteriów oceny ofert”, co w związku z postulatem kompletności, jasności i jednoznaczności uzasadnienia odrzucenia oferty (podania podstaw faktycznych odrzucenia oferty) pozwala przyjąć, że według Zamawiającego tylko tego rodzaju informację uważa za potwierdzającą zgodność z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W odniesieniu do rozmiaru opon Odwołujący przyznał, że omyłkowo wskazał w załączonym do oferty Formularzu rzeczowym rozmiar opon inny rozmiar, zamiast wymaganego w SWZ w przypadku zastosowania jednego silnika trakcyjnego rozmiaru 275/70 R22,5. Wskazał również, że postulowane poprawienie Formularza rzeczowego rozmiaru opon nie może być uznane za istotną zmianę treści oferty. Odwołujący podniósł, że rozmiar opon nie jest parametrem punktowanym w ramach kryteriów oceny ofert podawanym w formularzu ofertowym. To rodzaj oferowanego silnika, a nie rozmiar opon, stanowi jedno z kryteriów oceny ofert według rozdz. XX pkt 6 SWZ (Wyposażenie pojazdu). W ocenie Odwołującego, zakazu uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wynikającego z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy dany środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny, nie należy rozumieć w sposób formalny, sprowadzający się do traktowania poszczególnych środków dowodowych jako jednej, niepodzielnej „sztuki” czy „egzemplarza”, który w przypadku jakichkolwiek, nawet najdrobniejszych braków czy błędów niedotyczących cech czy parametrów punktowanych, gdy jednocześnie zawiera również (nawet prawidłowe) informacje o parametrach punktowanych, nie może być uzupełniany. Przeciwnie, wskazane w ww. przepisie środki dowodowe należy rozumieć materialnie, jako informacje wskazujące i potwierdzające określone okoliczności faktyczne, które można i należy podzielić i rozróżnić jako wiele różnych informacji o różnym znaczeniu i charakterze, zarówno odnoszących się do punktowanych cech i parametrów przedmiotu oferty, jak też niepunktowanych. W konsekwencji, informacje zawarte w danych środkach dowodowych w zakresie odnoszącym się do cech czy parametrów punktowanych nie podlegają uzupełnieniu, natomiast w pozostałym zakresie jak najbardziej mogą być uzupełniane. Odwołujący stwierdził, że zakaz wynikający z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp jest zakazem jak najbardziej oczywistym i ma na celu wykluczenie możliwości poprawiania i zmieniania po dacie składania ofert parametrów oferowanego przedmiotu dostawy, który jest przedmiotem oceny w ramach przewidzianych w SWZ kryteriów oceny ofert. Tego rodzaju parametry, nawet pomimo tego, że są czasem zawarte i podawane w uzupełnialnych dokumentach przedmiotowych, ewidentnie stanowią przedmiot zobowiązania wykonawcy warunkujący wybór jego oferty, i jako takie winny podlegać rygorom art. 223 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe informacje podawane w ramach dokumentów przedmiotowych nie podlegają rygorom art. 223 ustawy Pzp. Informacje te służą jedynie potwierdzeniu, że oferowane dostawy będą odpowiadały wymaganiom SWZ. Natomiast w przypadku, gdy potwierdzenie takie jest niekompletne albo zawiera błędy, podlega uzupełnieniu, które może polegać na zastąpieniu treści nieprawidłowej treścią prawidłową. Zamawiający powinien więc wezwać Odwołującego do przedłożenia prawidłowego Formularza rzeczowego, tj. zawierającego informacje o rozmiarach ogumienia potwierdzające jego zgodność z SWZ. Z ostrożności, na wypadek uznania, że informacja o rozmiarach ogumienia nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego, ale jest treścią oferty, która nie może być uzupełniana i modyfikowana w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o zastosowanie w tym przypadku dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienie jego oferty. Stwierdził, że omyłka co do podanego rozmiaru ogumienia była wynikiem zwykłego przeoczenia szczególnych wymagań SWZ. Absolutnie nie jest i nie było intencją Odwołującego dostarczenie Zamawiającemu opon innych niż wskazane w SWZ, tym bardziej że opony są względnie tanim (w porównaniu z resztą pojazdu) akcesoryjnym elementem wyposażenia, który podlega częstym wymianom z powodu zużycia czy w ramach dostosowania do warunków drogowych lub potrzeb użytkownika. W odniesieniu do parametrów baterii/akumulatorów Odwołujący przyznał, że przez przeoczenie nie dostrzegł dokonanej 7 kwietnia 2022 r. modyfikacji SWZ polegającej na zastąpieniu w opisie słowa „nominalnej” słowem „dostępnej”. W związku z powyższym Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty stwierdził, że „Oferowana wartość jest wielkością mniejszą od określonej w SWZ”. Innych podstaw i powodów stwierdzenia niezgodności oferty z SWZ w tym zakresie Zamawiający nie podał. Zamawiający wyprowadził powyższe z porównania wartości nominalnej i wartości początkowej, gdzie stwierdził, że wartość początkowa energii jest jedynie częścią wartości nominalnej baterii. Tymczasem, skoro wartość początkowa jest niższa od wartości nominalnej, to 80% wartości początkowej dostępnej jest niższe niż 80% wartości nominalnej. Skoro zatem według Formularza, deklarowana wartości energii stanowić będzie nie mniej niż 80% wartości nominalnej, to tym bardziej stanowić będzie nie mniej niż 80% wartości dostępnej początkowej. Stąd niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego, że „Oferowana wartość jest wielkością mniejszą od określonej w SWZ”. Określenie procentowego parametru wartości energii dostępnej, którego użył Odwołujący, oznacza jego wyższą wartość, niż parametru, którego użył Zamawiający w SWZ. Innymi słowy, 80% wartości energii nominalnej jest wartością większa niż 80% wartości energii dostępnej początkowej, a więc wartością większą niż minimum określone w SWZ. W związku z tym wskazana w informacji o odrzuceniu oferty jej sprzeczność z treścią SWZ ma charakter jedynie pozorny i sprowadza się do różnic terminologicznych, które nie skutkują materialną „niższością” opisanych w Formularzu parametrów baterii od parametrów wymaganych w SWZ. Kwestia ta mogła być prawidłowo zinterpretowana przez Zamawiającego albo przynajmniej wyjaśniona w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Brak powyższego ze strony Zamawiającego należy uznać za przejaw skrajnego formalizmu albo pozamerytorycznego dążenia do odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności, na wypadek wykluczenia możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia Formularza rzeczowego, Odwołujący wniósł o zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie opisu w zakresie wskazania procentu mocy nominalnej na procent mocy początkowej. Stwierdził, że tego rodzaju omyłka była wynikiem przeoczenia wymagań Zamawiającego, a nie intencjonalnym złożeniem wraz z ofertą opisu, który miał być ze zmodyfikowaną SWZ niezgodny. Natomiast tego rodzaju poprawienie oferty (przez zmianę w opisie rodzaju energii) nie może być uznane za zmianę istotną. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w piśmie z 17 maja br. błędnie podaje czy sugeruje, że wymóg dotyczył punktowanego kryterium oceny ofert (jak wskazano w piśmie: „Dodatkowo kryterium pojemności akumulatorów stanowi jedno z kryterium oceny ofert”). Tymczasem zgodnie z rozdz. XX pkt 6 SWZ to nominalna pojemność akumulatorów trakcyjnych stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert. Pojemność taka została podana zarówno w formularzu ofertowym, jaki Formularzu rzeczowym i nie stanowiła przedmiotu jakichkolwiek zarzutów ze strony Zamawiającego. Kwestionowany w odwołaniu zarzut stanowiący postawę odrzucenia oferty dotyczył natomiast minimalnej pojemności baterii zachowywanej/dostępnej w całym okresie gwarancji. W odniesieniu do testu E-SORT 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający zakwalifikował i wskazał jako brakujące informacje, których podania/zawarcia w Protokole testów wcale nie wymagał. Według postanowień rozdz. V pkt 1 lit b SWZ Zamawiający wymagał złożenia protokołu testów, który miał zawierać wyniki pomiarów drogowego zużycia energii elektrycznej wg testu E-SORT 2, a także wskazał, przez ten test należy rozumieć procedurę badawczą E-SORT opracowaną przez UITP, dla oferowanego autobusu (Międzynarodowej Unii Transportu Publicznego). Żadne szczegółowe wymagania dotyczące wymaganej zawartości protokołu (poza wskazanymi wyżej wynikami pomiarów), w szczególności takie, których brak obecnie stwierdza Zamawiający w protokole testu ESORT 2 przedłożonym przez Odwołującego, w treści SWZ się nie znalazły. Stąd niezrozumiałe jest oraz nie zostało podane przez Zamawiającego, z którymi postanowieniami SWZ przedłożony protokół testowy ma być niezgodny. Odwołujący podniósł, że przedłożył wraz z ofertą protokół testu E-SORT 2 zawierający wymagane dane na temat zmierzonego osiąganego przez badany pojazd zużycia energii, a także wskazanie (w nagłówku i w treści protokołu), że dokonane pomiary zostały przeprowadzone zgodnie z procedurą E-SORT (w nagłówku strony tytułowej oraz w pkt 2 ogólnego protokołu testowego, określanego w przedłożonym tłumaczeniu jako „Raport ogólny z testu”). Brak jest więc jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z SWZ, a Zamawiający nie był w stanie jej wskazać w informacji o odrzuceniu oferty. Z ostrożności, na wypadek uznania, że w postanowieniach SWZ rzeczywiście wymagano, aby w protokołach z testu podać dane, których brak wytknął Zamawiający, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wystosowania do Odwołującego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, opisujących sposób przeprowadzenia testów i zawierających dane postulowane przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że dysponuje dokumentami zawierającymi wszelkie dane w tym przedmiocie, dokładnie odpowiadającymi wyrażonym (dopiero) w informacji odrzuceniu oferty wymaganiom Zamawiającego i jak najbardziej może je przedstawić. Odwołujący zaznaczył, że jakiekolwiek dane metodologiczne czy odniesienia regulacyjne, nie są w tym postępowaniu kryteriami oceny ofert. Kryterium takim jest wartość zużycia energii, która została podana w formularzu ofertowym i potwierdzona w przedłożonych raportach/protokołach z testu oraz pozostanie niezmieniona. Formalnie nie ma więc żadnych przeszkód dla uzupełnienia informacji w przedmiocie samego sposobu przeprowadzenia testu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi na posiedzeniu i rozprawie, informacje, z powodu jakich parametrów została odrzucona jego oferta, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są również tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, że w odniesieniu do żywotności baterii omyłkowo odwołano się do wartości początkowej nominalnej, zamiast dostępnej, a także informacje dotyczące testu E-SORT (przyczyny odrzucenia i uzasadnienie odwołania w tym zakresie). Wobec powyższego Izba stwierdziła, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest informacja o podanym w Formularzu rzeczowym rozmiarze opon. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. V SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Specyfikacje oferowanego autobusu - sporządzoną zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ - Formularz rzeczowy - dane techniczne, b) Protokół testów zawierający wyniki pomiarów drogowego zużycia energii elektrycznej wg testu E-SORT 2, przez który należy rozumieć procedurę badawczą E-SORT opracowaną przez UITP, dla oferowanego autobusu. 2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 3. Jako przedmiotowy środek dowodowy należy traktować etykietę, certyfikat oraz inne środki dowodowe, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. 4. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie - z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. W punkcie 18.2 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. Nr 9 do SWZ) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie dotyczące rodzaju i typu opon: rozwiązanie zależne od zastosowanych przez producenta autobusu silników napędowych (np. 1 centralny czy 4 w każdym z kół). W przypadku zastosowania 1 silnika centralnego - rozmiar opon: 275/70 R22,5”; Wszystkie opony jednej marki (producenta), typu i o jednakowym bieżniku, przeznaczone do ruchu miejskiego. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania opon jednokierunkowych. W punkcie 11.3 zał. Nr 9 do SWZ, po zmianach z 7 kwietnia 2022 r., określono następujące wymaganie: Wymagana minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160kWh stanowiąca nie mniej niż 80% wartości dostępnej początkowej. UWAGA: KRYTERIUM PUNKTOWANE. W przypadku nie zachowania wymaganego minimalnego poziomu pojemności baterii Wykonawca zobowiązany jest w okresie gwarancji do ich wymiany na nowe. Definicja energii dostępnej (Ed) - jest to wydzielony zakres energii z energii nominalnej magazynu energii przez producenta magazynu energii lub autobusu, w którym powinien pracować magazyn energii w celu zapewnienia optymalnych i bezpiecznych warunków pracy tego magazynu energii. Zerowy stan energii dostępnej musi odpowiadać wartość minimalnej SOC (ang. State of charge), a 100 % Ed musi odpowiadać wartości maksymalnej SOC. Wartość energii dostępnej Ed musi stanowić co najmniej 80% wartości energii nominalnej w okresie gwarancji na baterie trakcyjne. Zgodnie z rozdz. XX SWZ jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium nr 5) była pojemność akumulatorów trakcyjnych (w kWh) (P) - waga 8 pkt. W punkcie 18 formularza rzeczowego Odwołujący podał rozmiar opon (tajemnica przedsiębiorstwa) różniący się od wymaganego przez Zamawiającego. W punkcie 11.3 formularza rzeczowego Odwołujący podał: Minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160 kWh stanowiąca nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej (...). Odwołujący załączył do oferty raport techniczny - Testy oraz badania dotyczące ESORT. Pismem z 17 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie czynności odrzucenia oferty: Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ (zaktualizowanym w dniu 07.04.2022 r.) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 10.1 określił, iż wymaga jednego silnika centralnego lub wielu silników elektrycznych (zespołu silników elektrycznych) określając jednocześnie, iż jest to kryterium punktowane. Informacje odnośnie kryterium oceny ofert zawarto w rozdziale XX SWZ, gdzie rodzaj silnika wskazano jako jedno z podkryteriów oceny ofert w ramach kryterium wyposażenie pojazdu. Natomiast w pkt 18.2. załącznika nr 9 do SWZ (zaktualizowanego w dniu 07.04.2022 r.) - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wskazano, iż w przypadku zastosowania I silnika centralnego - rozmiar opon winien wynosić 275/70 R22,5". Wykonawca (...) oferuje pojazd wyposażony w jeden elektryczny silnik centralny. (...) Jednocześnie w pkt 18 - „Koła ogumienie" podał, iż oferuje opony o rozmiarze (...). Powyższy oferowany rodzaj ogumienia jest niezgodny z zapisami pkt 18.2 załącznika nr 9 do SWZ, który stanowi, iż w przypadku 1 silnika centralnego - rozmiar opon winien wynosić 275/70 R22,5”. Mając na uwadze powyższe można jednoznacznie stwierdzić, iż oferowane przez Wykonawcę ogumienie jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (.) Wykonawca w swojej ofercie wskazuje, iż minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych wynosi 160kWh i stanowi nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej, natomiast w zmienionym załączniku wymagana jest minimalna dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160kWh stanowiąca nie mniej niż 80% wartości dostępnej początkowej. Oba pojęcia tj. wartość nominalna początkowa pojemności baterii (akumulatorów) i wartość dostępna początkowa pojemności baterii (akumulatorów) są od siebie różne. Wartość nominalna pojemności baterii (akumulatorów) to wartość określona przez producenta i wskazana na przykład na tabliczce znamionowej urządzenia, natomiast wartość dostępna początkowa pojemności baterii (akumulatorów) to pewna część wartości nominalnej dostępna do wykorzystania od początku użytkowania urządzenia tj. akumulatorów trakcyjnych. Wartość energii dostępnej powinna odnosić się do wartości dostępnej początkowej, gdyż producent dla każdego urządzenia ustanawia margines bezpieczeństwa, którego nie można przekroczyć, żeby nie utracić całkowicie użyteczności urządzenia. Mając na uwadze powyższe nie można przyjąć, że deklarowana przez wykonawcę minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych wynosząca 160kWh i stanowiąca nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej jest równa określonej w Specyfikacji Warunków Zamówienia wartości i odpowiada minimalnej dostępnej przez cały okres gwarancji, pojemności baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160kWh stanowiącej nie mniej niż 80% wartości dostępnej początkowej. Oferowana wartość jest wielkością mniejszą od określonej w SWZ. Należy więc stwierdzić, że oferowana przez Wykonawcę minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych jest niezgodna z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Dodatkowo pojemność akumulatorów trakcyjnych stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Dodatkowo w odniesieniu do Protokołu testów zawierającego wyniki pomiarów drogowego zużycia energii elektrycznej wg testu E-SORT 2, przez który należy rozumieć procedurę badawczą E-SORT opracowaną przez UITP, dla oferowanego autobusu stwierdzono brak potwierdzenia zgodności przeprowadzonego badania z procedurą badawczą E-SORT opracowaną przez UITP, brak informacji w zakresie warunków i norm przeprowadzenia testu oraz brak szczegółowych informacji na temat przyrządów pomiarowych użytych w badaniu. W ramach prowadzonego postępowania zgodnie z przepisami art. 107 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający dysponuje możliwością wezwania Wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, z wyjątkiem sytuacji określonych w art. 107 ust. 3 ustawy PZP oraz wezwania Wykonawcy do złożenie wyjaśnień w oparciu o przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Przeanalizowano możliwość zastosowania, którejkolwiek z ww. przesłanek, opierając się na stanie faktycznym, istniejącym orzecznictwie i interpretacji przepisów ustawy Pzp. (...) Powyższe dało podstawę do jednoznacznego stwierdzenia, iż w zaistniałej w niniejszym postępowaniu sytuacji Zamawiający nie miał podstaw, aby zastosować jakąkolwiek przesłankę wynikającą z przepisów ustawy Pzp. W swojej ofercie Wykonawca jednoznacznie wskazał, iż oferuje opony o rozmiarze (.) przy jednoczesnym zastosowaniu jednego silnika centralnego, co jest niezgodne z zapisami pkt 18.2 załącznika nr 9 do SWZ, który stanowi, iż w przypadku 1 silnika centralnego - rozmiar opon winien wynosić 275/70 R22,5”. Jednocześnie zadeklarowana przez wykonawcę minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych wynosząca 160kWh i stanowiąca nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej nie jest równa i nie odpowiada określonej w pkt 11.3 załącznika nr 9 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (aktualizacja z dnia 07.04.2022 r.) minimalnej dostępnej przez cały okres gwarancji, pojemności baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160kWh stanowiącej nie mniej niż 80% wartości dostępnej początkowej. Oferowana wartość jest wielkością mniejszą od określonej w SWZ. Należy więc stwierdzić, że oferowana przez Wykonawcę minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych jest niezgodna z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Dodatkowo pojemność akumulatorów trakcyjnych stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Zaistniałe w złożonej ofercie rozbieżności prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie odpowiada wymaganiom określony w dokumentach zamówienia tj. Specyfikacji warunków Zamówienia wraz z załącznikami. (.) Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W odniesieniu do rozmiaru opon wskazać należy, że okolicznością bezsporną jest, iż podany przez Odwołującego w Formularzu rzeczowym rozmiar jest niezgodny z wymaganiami SWZ, czego jednak nie można automatycznie utożsamiać z zaistnieniem przesłanek odrzucenia oferty. Izba stwierdziła, że ww. Formularz, w związku z błędnym podaniem rozmiaru opon, nie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Jakkolwiek formularz ten został przez Zamawiającego określony w SWZ jako podlegający uzupełnieniom przedmiotowy środek dowodowy, to nie można pominąć tego, że służył on nie tylko potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ, ale także konkretyzował przedmiot tej oferty - wykonawca prezentował w nim, jakie pojazdy oferuje i jakie mają one parametry oraz właściwości. W tym znaczeniu dokument ten kształtował treść oferty, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy, podnosząc, że zaistniała niezgodność podlegała poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Chybiona jest natomiast argumentacja Zamawiającego, który twierdził, że niemożliwość uzupełnienia Formularza rzeczowego wynika z pośredniego związku rozmiaru opon z kryteriami oceny ofert - wezwanie takie - zdaniem Zamawiającego - byłoby naruszeniem art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska Izba zauważa, że opony, w jakie wyposażone będą autobusy, nie podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny 12 ofert. Kryterium takim był natomiast rodzaj silnika (w ramach kryterium nr 6), punktowany w następujący sposób: silniki w piastach - 0 pkt, jeden silnik centralny - 1 pkt. Jednocześnie Zamawiający określił różne wymagania w zakresie rozmiaru opon, w zależności od rodzaju oferowanego silnika. Nie ma wątpliwości, jaki rodzaj silnika zaoferował Odwołujący i jaki w związku z tym powinien być rozmiar opon, to rodzaj silnika decydował bowiem o rozmiarze opon, a nie odwrotnie. Oferowany rozmiar opon nie miał więc żadnego wpływu na ocenę oferty. Niemożliwość skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wynikała z tego, że Formularz rzeczowy kształtował treść oferty, nie zaś z zakazu określonego w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oceniając możliwość skorzystania z powyższego przepisu w pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SWZ, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Izba stwierdziła, że brak jest racjonalnych podstaw, aby przypisać Odwołującemu zamiar zaoferowania opon w rozmiarze w oczywisty sposób niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego. Uprawnione jest natomiast założenie, że podanie nieprawidłowego rozmiaru wynikało z przeoczenia czy braku dokładności przy wypełnianiu obszernego Formularza rzeczowego. Jednocześnie brak jest podstaw do twierdzenia, że poprawienie zaistniałej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty. Oceniając kwestię tej istotności należy wziąć pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sześciu nowych autobusów elektrycznych, zatem opony, w jakie wyposażone będą te autobusy, ani pod względem funkcjonalnym ani wartościowym, nie stanowią takiego elementu przedmiotu zamówienia, co do którego zmiana w zakresie rozmiaru mogłaby być uznana za istotną. Opony są bowiem częścią eksploatacyjną pojazdów, a za okoliczność notoryjną można uznać, że ich wartość ma bardzo mały udział w wartości całego pojazdu. W ocenie Izby odrzucenie oferty, w której zaoferowano przedmiot zamówienia zgodny z licznie wyspecyfikowanymi parametrami, tylko z powodu nieprawidłowego określenia rozmiaru opon, byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności. To właśnie takim odrzuceniom ma zapobiegać przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga również, że rozmiar opon wskazany przez Odwołującego w Formularzu rzeczowym nie różni się znacznie od rozmiaru wymaganego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę względy techniczne nie ma podstaw zakładać, że autobusy oferowane przez Odwołującego mogą być wyposażone jedynie w opony o rozmiarze określonym przez niego w Formularzu rzeczowym, nie zaś w opony wymagane przez Zamawiającego. W przypadku każdego pojazdu istnieje bowiem określona tolerancja w zakresie rozmiaru opon, czego zresztą Zamawiający nie kwestionował. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, w ocenie Izby mógł zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie nie miałyby charakteru niedozwolonych negocjacji, polegałyby bowiem jedynie na upewnieniu się, czy rzeczywistym zamiarem wykonawcy było zaoferowanie opon w rozmiarze wymaganym przez Zamawiającego, a jego oświadczenie woli zostało zniekształcone wskutek omyłki. Jednak zdaniem Izby, również bez takich wyjaśnień Zamawiający uprawniony był do poprawienia oferty Odwołującego, zauważyć bowiem należy, że gdyby poprawienie takie nie odzwierciedlało intencji wykonawcy, miałby on możliwość niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowania sposobu jej poprawienia, stosownie do art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy stwierdzić, że niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miała charakter podlegającej poprawieniu omyłki i nie uzasadniała odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie powinna być odrzucona z powodu podania przez niego w Formularzu rzeczowym, że minimalna, dostępna przez cały okres gwarancji, pojemność baterii (akumulatorów) trakcyjnych 160 kWh stanowi nie mniej niż 80% wartości nominalnej początkowej (zamiast wartości dostępnej początkowej). W ocenie Izby powyższa rozbieżność w sposobie określenia żywotności baterii - wynikająca bez wątpienia z nieuwzględnienia przez Odwołującego zmiany SWZ z 7 kwietnia 2022 r. nie świadczy o tym, że Odwołujący zaoferował baterie niezgodne z wymaganiami. Należało bowiem ocenić, czy utrzymanie pojemności baterii na poziomie 80% wartości nominalnej początkowej (jak wskazał Odwołujący) spełnia również wymóg pojemności na poziomie 80% wartości dostępnej początkowej (jak tego wymagał Zamawiający). Z uzasadnienia odrzucenia oferty zdaje się wynikać, że nawet zdaniem Zamawiającego różnica między wartością nominalną a dostępną jest taka, że spełnienie wymogu pojemności na poziomie 80% wartości nominalnej początkowej powinno być uznane za spełnienie wymogu pojemności na poziomie 80% wartości dostępnej początkowej. Jak bowiem stwierdził sam Zamawiający: wartość nominalna pojemności baterii (akumulatorów) to wartość określona przez producenta i wskazana na przykład na tabliczce znamionowej urządzenia, natomiast wartość dostępna początkowa pojemności baterii (akumulatorów) to pewna część wartości nominalnej dostępna do wykorzystania od początku użytkowania urządzenia tj. akumulatorów trakcyjnych. Skoro więc zdaniem Zamawiającego wartość dostępna początkowa jest mniejsza od wartości nominalnej początkowej, to zagwarantowanie pojemności baterii na poziomie 80% wartości nominalnej jest czymś więcej, niż zagwarantowanie jej na poziomie 80% wartości dostępnej. W związku z tym rację miał Odwołujący twierdząc, że w stanowisku Zamawiającego wystąpiła sprzeczność, z niewiadomych bowiem powodów stwierdził on w dalszej części uzasadnienia czynności odrzucenia, że oferowana wartość jest wielkością mniejszą od określonej w SWZ. W ocenie Izby określenie gwarantowanej żywotności baterii w sposób nieuwzględniający zmian z 7 kwietnia 2022 r. powinno podlegać wyjaśnieniom w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z takim opisem tego parametru przez Odwołującego Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do spełniania wymagań SWZ, nie miał natomiast podstaw stwierdzić niezgodności oferty z tymi wymaganiami. Potwierdzenie w drodze wyjaśnień, że w przypadku zagwarantowania pojemność baterii na poziomie 80% wartości nominalnej początkowej, zagwarantowana jest również pojemność na poziomie 80% wartości dostępnej początkowej, powinno prowadzić do uznania zgodności oferty z treścią SWZ, nawet bez potrzeby poprawienia omyłki w tej ofercie (niezgodność mogłaby być bowiem uznana za dotyczącą jedynie sposobu opisania parametru, a nie cech jakościowych przedmiotu zamówienia). Izba nie nakazała jednak skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień, stwierdzając, że Odwołujący wykazał podczas rozprawy, iż w przypadku baterii oferowanych przez Odwołującego wartość dostępna początkowa i wartość nominalna początkowa są równe (nie występuje spadek energii dostępnej w stosunku do nominalnej), co zostało potwierdzone oświadczeniem producenta. Powyższe świadczy o spełnieniu wymagań dotyczących żywotności baterii. Zauważenia wymaga również, że nietrafne jest oparcie stanowiska Zamawiającego na twierdzeniu, że pojemność akumulatorów stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że sporny parametr dotyczy żywotności baterii (dostępnej przez cały okres gwarancji pojemności baterii), sama pojemność akumulatorów, stanowiąca kryterium oceny ofert, została wskazana w formularzu ofertowym i nie była przez Zamawiającego kwestionowana. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, jakoby niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polegała na tym, że wykonawca wskazał, że gwarantuje wartość minimum 160 kWh, bez podania konkretnej wartości liczbowej stanowiącej 80% wartości początkowej. Przede wszystkim zauważyć należy, że okoliczność ta nie została wskazana w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako podstawa faktyczna tej czynności. Podkreślenia wymaga, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, z uwzględnieniem okoliczności podniesionych dopiero w postępowaniu odwoławczym. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że skoro pojemność akumulatorów została podana w formularzu ofertowym, a jednocześnie wykonawca oświadczył, że gwarantuje pojemność baterii na poziomie 80% wartości nominalnej początkowej (a zarazem wartości dostępnej początkowej), to z oferty wynika wartość liczbowa tej gwarantowanej pojemności, nawet jeśli nie zostało to wprost wskazane. Mogłoby to więc być uznane najwyżej za niedociągnięcie formalne (dotyczące sposobu prezentacji danych), ale nie za merytoryczną niezgodność oferty z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Następnie Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał nieprawidłowości przedstawionego przez Odwołującego protokół testu E-SORT. Uzasadnienie odrzucenia oferty z tego powodu jest lakoniczne i nie pozwala stwierdzić, jakich wymagań SWZ w tym zakresie Odwołujący nie dopełnił. Zamawiający podał jedynie, że stwierdził brak potwierdzenia zgodności przeprowadzonego badania z procedurą badawczą E-SORT opracowaną przez UITP, brak informacji w zakresie warunków i norm przeprowadzenia testu oraz brak szczegółowych informacji na temat przyrządów pomiarowych użytych w badaniu, nie wskazując, z czego wywodzi obowiązek zamieszczenia w protokole ww. informacji. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie nie dowodzi nieprawidłowości przedłożonego raportu. Z kolei wskazanie, że szczególne wątpliwości Zamawiającego wzbudziła kwestia uwzględnienia poprawek wprowadzonych do procedury badawczej w 2017 r., miało miejsce dopiero podczas rozprawy, informacji takiej nie ma w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Stanowi to więc niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych odrzucenia oferty, na etapie postępowania odwoławczego. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący przedłożył na rozprawie oświadczenie jednostki certyfikującej, na potwierdzenie zgodności raportu z przepisami UITP włączając zmiany z 2017 r. Powyższe pozwala uznać przedstawiony raport za prawidłowy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 17 …
  • KIO 204/22uwzględnionowyrok

    Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski

    Odwołujący: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K.
    Zamawiający: Powiat Hajnowski
    …Sygn. akt: KIO 204/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1, 3, 4 oraz 7 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K., dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K.; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce w części 4/7 i odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku w części 3/7; 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Hajnowskiego z siedzibą w Hajnówce na rzecz odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku kwotę 4 286 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 204/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce - prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00317187/01 z dnia 15 grudnia 2021 r. Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Via Ambra S. G. oraz oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K., jak również o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równe traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5. art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 6. art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; 7. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone w SWZ, przez co nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ mieści się w założonym budżecie. Podstawowe żądanie, jakie podniósł odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w Rozdziale IV SWZ - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, w punkcie 1.2 wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV SWZ, Zamawiający w Rozdziale V, pkt 1 SWZ wskazał następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu [wg załącznika nr 2a do SWZ]; 1.2. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu [wg załącznika nr 2b do SWZ]; 1.3. wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1 SWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ]; 1.4. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi ujęte w wykazie wykonanych zamówień były wykonywane, określające, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów); 1.5. wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami [wg załącznika nr 4 do SWZ]; 1.6. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 266 w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) - wg załącznika nr 5 do SWZ. Następnie w pkt 2 Rozdziału V SWZ Zamawiający wskazał, że wezwie Wykonawców, których oferta została najwyżej oceniona, na zasadach określonych w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, określonych w punktach 1.3 - 1.5. W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do 04.01.2022 r. W piśmie wzywającym Zamawiający jednoznacznie wskazał, jakich dokumentów będzie żądał, tj. „określonych w rozdziale V punkt 1.3 - 1.5 SWZ”. W dniu 03.01.2022 r. Odwołujący złożył wszystkie wymagane w SWZ oraz w wezwaniu dokumenty, tj.: 1. Załącznik nr 3 - wykaz wykonanych usług - na potwierdzenie punktu 1.3; 2. Załącznik nr 4 - wykaz osób - na potwierdzenie punktu 1.5; 3. Referencje - na potwierdzenie punktu 1.4; 4. Uprawiania - na potwierdzenie punkt 1.5; 5. Przynależność do izby - na potwierdzenie punkt 1.5. W dniu 10.01.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień do dnia 13.01.2022 r. w zakresie: 1. Proszę też o wyjaśnienie dlaczego brak jest zobowiązania pisemnego geodety, albowiem zapis w SWZ w Rozdziale IV punkt 1.2 określa, że wykonawca dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Ponadto proszę wyjaśnić dlaczego w Załączniku Nr 4 wykazany jest geodeta Z. J. jako zasób własny, a jeśli tak jest to prosimy o przedstawienie umowy w geodetą. W dniu 11.01.2022 r. Odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie w którym wskazał, że: „Wykonawca omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Ponadto, w przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca zawrze umowę cywilnoprawną (umowa zlecenie) z panem Z. J., w związku z czym pan Z. J. będzie występował jako zasób własny wykonawcy”. Na potwierdzenie tych okoliczności, Odwołujący załączył do pisma podpisane podpisem kwalifikowanym oświadczenie geodety o treści: „Ja, niżej podpisany, Z. J. zobowiązuję się do współpracy z firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą przy ul. Świętojańska 12A, 15-082 Białystok, przy realizacji zadania pn. „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski”. W dniu 20.01.2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy Pzp, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał „brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia”. (...) 1. Naruszenie art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równe traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Z przytoczonego wyżej zapisu specyfikacji nie wynika, iż każdy z Wykonawców powinien złożyć wymagane zobowiązanie wraz z ofertą. Również żaden z punktów Rozdziału V SWZ nie wymienia takiego zobowiązania, jako dokumentu składanego na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Rozdział XIII SWZ - Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, również nie wymaga przedstawienia takiego dokumentu jako warunku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. SWZ nie zawiera również wzoru takiego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, zobowiązanie geodety mogło być zatem złożone na każdym etapie postępowania, jak również przed zawarciem umowy, a nie jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, wraz z ofertą. Jedynym dokumentem, który zobowiązani są Wykonawcy do złożenia wraz ofertą jest zobowiązanie o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednio pkt 1.6 Rozdziału V SWZ), ale tylko w sytuacji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Jednak w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wykazał, że będzie dysponował geodetą jako zasobem własnym (umowa zlecenia), wobec czego nie zachodziły przesłanki do złożenia takiego zobowiązania wraz z ofertą. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, gdyż odrzucił ofertę Odwołującego na postawie rozszerzającej interpretacji zapisów w SWZ, które w ocenie Odwołującego nie dawały do tego podstaw. Ponadto w wezwaniu z dnia 10.01.2022 r. Zamawiający żądał przedstawienia umowy z geodetą, czym również naruszył art. 16 ustawy Pzp w zakresie proporcjonalności, gdyż spełnienie tego wymogu wymagało od Odwołującego zawarcia umowy zalecenia z geodetą już na etapie postępowania o zamówienie, a nie na etapie realizacji umowy. Ponadto Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) nie wymienia takiego dokumentu, wobec powyższego Zamawiający nie miał prawa żądać takiego dokumentu. 2. Naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy. Odwołujący stoi na stanowisku, iż dokument zobowiązania geodety powinien być traktowany przez Zmawiającego jako podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 7 pkt 17 ustawy Pzp - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Wobec powyższego powinien być on składany przez Wykonawców na żądanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku niezłożenia takiego dokumentu przez Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowego środka dowodowego, a czego nie uczynił, czym naruszył wskazany przepis ustawy Pzp. 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego, na postawie zapisów SWZ oraz złożonych dokumentów i oświadczeń w sprawie, Odwołujący w sposób wystarczający wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, tj.: - złożony wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia wskazywał pana Z. J., posiadającego uprawnienia geodezyjne, jako zasób własny wykonawcy; - złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazywały, że zawrze on umowę cywilnoprawną (umowę zlecenia) z panem Z. J., w związku z czym będzie on uczestniczył w realizacji zamówienia jako zasób własny wykonawcy; - złożone wraz z wyjaśnieniami Odwołującego zobowiązanie pana Z. J. do współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia wypełniło wymóg określony w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ. 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się przede wszystkim do treści oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać ta niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz który zapis lub element oferty wskazuje, że Odwołujący będzie realizował zamówienie niezgodnie z postanowieniami SWZ. 5. Naruszenie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na brak złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Z przytoczonego wyżej zapisu specyfikacji nie wynika, iż każdy z Wykonawców powinien złożyć wymagane zobowiązanie wraz z ofertą. Również pozostałe zapisy SWZ nie nakładają takiego obowiązku na Wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie nieistniejących zapisów w SWZ. Niezależnie od powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. 6. Naruszenie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wskazał jednak na czym ta niezgodność polega. Wobec czego, z uwagi na brak wskazania podstawy odrzucenia oferty (brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ), Odwołujący nie może w sposób dokładny odnieść się do czynności Zamawiającego, co ogranicza mu możliwość obrony własnej oferty. Niezależnie od powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta była zgodna z warunkami SWZ. 7. Naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone w SWZ, przez co nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ mieści się w założonym budżecie. Odwołujący stoi na stanowisku, iż wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, wobec czego, jego oferta nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta z najniższą ceną Wykonawcy Via Ambra S. G. 00-525 Warszawa został odrzucona, zaś trzecia oferta Wykonawcy Biuro Projektów i Usług Budowlanych mgr inż. M. J. I., ul. Skarpowa 3, 17-200 Hajnówka jest droższa od oferty Odwołującego. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę: cześć 1: 92 686,38 zł, część 2: 53 621,45 zł; część 3: 99 667,57 zł. Łączna cena ofertowa wyniosła 245 975,40 zł brutto, zatem mieści się w założonym budżecie przez Zamawiającego.” Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że „(...) zobowiązanie geodety dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno by aktualne Na dzień złożenia oferty, a zatem powinno być podpisane przed terminem składania ofert, czyli 27 grudnia 2021 r.” W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający dokonał ogłoszenia zamówienia na platformie ezamówienia Urzędu Zamówień Publicznych oraz umieścił zamówienie na miniportalu UZP do których dostęp mają wszyscy wykonawcy zamierzający przystąpić do złożenia oferty. Ponadto ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami zostało umieszczone na stronie internetowej zamawiającego, z której również mogą korzystać wszyscy wykonawcy. Po złożeniu i otwarciu ofert wszystkie oferty zostały sprawdzone pod kątem prawidłowości ich złożenia, czyli weryfikacji podpisów elektronicznych przesłanych dokumentów. Następnie zamawiający po weryfikacji podpisów uznał, że oferta najkorzystniejsza nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów złożonych na tej ofercie. W związku z powyższym uznając następną ofertę, czyli ofertę odwołującego za najkorzystniejszą wezwał wykonawcę do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych jako podmiotowe środki dowodowe. Po otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający uznał, ze oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na względzie fakt, że cena trzeciej oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na udzielenie zamówienia zamawiający uznał, że musi unieważnić niniejsze postępowanie. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, iż uważa, że zastosował prawidłową procedurę udzielenia zamówienia z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny.” Ad 2. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego punktem 2. Odwołania Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywając do uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych środków dowodowych omyłkowo zastosował art. 223 ust. 1 dotyczący przedmiotowych środków dowodowych zamiast art. 128 ust. 1 dotyczący podmiotowych środków dowodowych. Omyłka ta nie wpływa jednak na wynik postępowania albowiem Wykonawca odpowiedział na wezwanie i przedłożył wyjaśnienia na wskazane w wezwaniu zapytania.” Ad 3 i 4. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w punktach 3 i 4 odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia Wykonawca składając ofertę powinien wykazać, że spełnia ona następujące warunki udziału w postępowaniu tzn. że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego - załącznik nr 2a do oferty. Tymczasem odwołujący się wykonawca ani z ofertą ani wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi nie przedstawił zobowiązania geodety w formie oryginału do podjęcia współpracy z Wykonawcą. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie o udzielenie wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Zobowiązanie to zostało załączone wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, a ponadto Wykonawca w ramach wyjaśnień stwierdził, że w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej zawrze on z geodetą umowę cywilnoprawną i w związku z tym będzie on występował jako zasób własny. Po dokonaniu weryfikacji podpisów elektronicznych okazało się, że zobowiązanie to zostało podpisane w dniu 11 stycznia 2022 r., a zatem na dzień złożenia oferty nie dysponował on geodetą, a tym samym nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uważa, że Wykonawca powinien wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli na dzień 27 grudnia 2021 r., tymczasem wymienione wyżej zobowiązanie zostało podpisane w dniu 11 stycznia 2022 r. Wykonawca, podpisując oświadczenie stanowiące załącznik nr 2a poświadczył nieprawdę, gdyż dopiero od dnia 11 stycznia 2022 roku mógł spełnić warunki postępowania. W związku z powyższym Zamawiający uważa, iż prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Uwzględniając fakt, że oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uzna, że zgodnie z art. 226 pkt 5 jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Ad 5 i 6. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punktach 5-6 odwołania Zamawiający wskazał: „Zapisy art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczą wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prowadząc postępowanie po uznaniu, że dwie oferty powinny być odrzucone, natomiast cena trzeciej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na udzielenie zamówienia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, a zatem nie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie odrzucenia ofert zastało zatem zawarte w unieważnieniu postępowania.” Ad 7. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 7 odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 albowiem po odrzuceniu dwóch ofert cena trzeciej oferty przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Reasumując Zamawiający uważa, że podjął prawidłową decyzję odnośnie unieważnienia postępowania i wnosi o utrzymanie w mocy jego decyzji.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski. W rozdziale IV SWZ Zamawiający ustanowił opis warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1.2. tiret drugi SWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. W rozdziale V SWZ Zamawiający ustanowił wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 1. ww. rozdziału do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu służą następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu [wg załącznika nr 2a do SWZ]; 1.2. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu [wg załącznika nr 2b do SWZ]; 1.3. wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1. SWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ]; 1.4. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi ujęte w wykazie wykonanych zamówień były wykonywane, określające, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów); 1.5. wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami [wg załącznika nr 4 do SWZ]; 1.6. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 266 w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) - wg załącznika nr 5 do SWZ. Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W załączniku nr 2a do SWZ zawarł oświadczenie, zgodnie z którym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w rozdziale IV pkt 1 SWZ, polega na zasobach następujących podmiotów: a) BETAS K. K. (...) - koordynacja prac projektowych branży drogowej. W zakresie lit. b) Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. nie wypełnił wskazanego pola. Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów. Zamawiający powołując się na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z treścią rozdziału V SWZ wezwał ww. Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów określonych w rozdziale V punkt 1.3-1.5 SWZ. Wezwany Wykonawca pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. złożył: załącznik nr 3 do SWZ, załącznik nr 4 do SWZ, referencje, dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień oraz przynależność do Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. W złożonym Wykazie osób (załącznik nr 4 do SWZ) ww. Wykonawca w pozycji nr 2 wskazał Pana Z. J. o kwalifikacjach zawodowych: uprawnienia geodezyjne [numer uprawnień], zakres wykonywanych czynności: geodeta; podstawa dysponowania osobą: zasób własny. Pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W punkcie oznaczonym numerem 2. ww. pisma Zamawiający wskazał: „Proszę też o wyjaśnienie dlaczego brak jest zobowiązania pisemnego geodety, albowiem zapis w SWZ w Rozdziale IV punkt 1.2 określa, że wykonawca dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Ponadto proszę wyjaśnić dlaczego w załączniku nr 4 wykazany jest geodeta Z. J. jako zasób własny, a jeśli tak jest, to prosimy o przedstawienie umowy z geodetą.” W odpowiedzi na powyższe wezwany Wykonawca w piśmie z dnia 11 stycznia 2022 r. wskazał, co następuje. „Wykonawca omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Ponadto w przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej wykonawca zawrze umowę cywilnoprawną (umowa zlecenie) z panem Z. J., w związku z czym pan Z. J. będzie występował jako zasób własny wykonawcy.” Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. do pisma z dnia 11 stycznia 2022 r. załączył również zobowiązanie z dnia 10 stycznia 2022 r. o następującej treści: „Ja, niżej podpisany, Z. J. zobowiązuję się do współpracy z firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą przy ul. Świętojańskiej 12A, 15-082 Białystok, przy realizacji zadania pn. „Opracowanie dokumentacji Projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski.” Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, w tym m.in. o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K.. W treści ww. pisma Zamawiający wskazał, co następuje. „Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (.) unieważnia (.) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta, Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hojnowski”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 odrzuca się ofertę firmy Via Ambra G. (.), gdyż nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów elektronicznych. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca się ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (...) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Cena trzeciej oferty przewyższa kwotę jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. (.) Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 2 i 3 ustawy może unieważnić postępowanie na każdym późniejszym po otwarciu ofert etapie do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 odrzuca się ofertę firmy Via Ambra G. (.), gdyż nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów elektronicznych. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca się ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (.) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia). Cena trzeciej oferty przewyższa kwotę jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie ze względu na fakt, że dwie oferty podlegały odrzuceniu natomiast cena trzeciej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (.)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ad 1, 3, 4 i 7. Izba uznała, że zarzuty Odwołującego oznaczone punktami 1, 3, 4 oraz 7 odwołania zasługują na uwzględnienie. W myśl przepisu art. 280 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ - w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2 - nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. Zgodnie z treścią art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (odpowiednio): 2. Informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3. Informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że takie żądania Zamawiającego, jak wykaz dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w treści SWZ. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Specyfikacja Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - to w oparciu o jej zapisy Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia przygotowują ofertę. Jest to więc dokument o charakterze kluczowym dla przebiegu postępowania, którego zapisy wiążą zarówno Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia, jak również Zamawiającego. Z tego też względu warunki zamówienia (co stanowi pojęcie szersze niż warunki udziału w postępowaniu) powinny zostać opisane w SWZ w sposób jednoznaczny, spójny i wyczerpujący (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 484 i 815.). Izba ustaliła, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający dokonał negatywnej weryfikacji oferty złożonej przez Odwołującego - Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. - z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Tymczasem wzmianka o ww. „zobowiązaniu” została zawarta w rozdziale IV pkt 1.2. SWZ - zatem w miejscu poświęconym opisowi warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zawarł żądania złożenia ww. dokumentu - zobowiązania geodety - w wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający nie był uprawniony do żądania od Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia „pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia” na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w pierwszej kolejności z uwagi na fakt, że takie żądanie nie zostało skutecznie wyrażone w treści SWZ. Jeśli bowiem Zamawiający żąda złożenia dokumentów weryfikowanych przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w zakresie tego, czy Wykonawca wykazał, że spełnia ustanowiony w SWZ warunek udziału w postępowaniu, to żądanie takie powinno zostać w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazane w treści SWZ - miejscem właściwym do tego jest rozdział poświęcony wykazowi oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu zawarł wzmiankę o potwierdzeniu dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne pisemnym zobowiązaniem geodety (...), jednak z treści rozdziału V SWZ zawierającego wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu nie wynika żądanie ww. dokumentu. Zamawiający zawarł tam natomiast żądanie złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wg załącznika nr 4 do SWZ). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że dokument przywołany przez Zamawiającego w treści opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (rozdział IV SWZ pkt 1.2) - tj. pisemne zobowiązanie w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia - nie jest dokumentem wskazanym w katalogu dokumentów służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zawartym w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokument służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Dziennik Ustaw - 5 - Poz. 2415; 4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowobadawczego wykonawcy; 5) wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego; 6) oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których wykonawca będzie korzystać - w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu; 7) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; 8) wykazu środków zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego; 9) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie; 10) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 11) w przypadku dostarczania produktów: a) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane pro dukty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki; 13) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemu ekozarządzania i audytu, o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS), uchylającym rozporządzenie (WE) nr 761/2001 oraz decyzje Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE (Dz. Urz. UE L 342 z 22.12.2009, str. 1, z późn. zm.3)), lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki. Izba uznała zatem, że zarzut określony w punkcie 3. i 4. odwołania zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania od Wykonawców złożenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów, których nie zażądał skutecznie w treści SWZ oraz które nie zostały wyszczególnione w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokumenty służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując wzmianki o „pisemnym zobowiązaniu w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia” w treści opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale IV pkt 1.2. SWZ istotnie posłużył się nomenklaturą nawiązującą do nomenklatury ustawowej, jednak dokonał tego w sposób błędny. Ustawa Pzp przewiduje możliwość żądania „zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia” jednak dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Natomiast na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Wykonawca nie polega w tym zakresie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, lecz na zasobach własnych (dysponowanie bezpośrednie), Zamawiający nie jest uprawniony żądać zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w przepisie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec potwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 3. i 4. odwołania Izba uznała, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut wskazany w punkcie 1. odwołania (dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny) oraz w punkcie 7. odwołania (naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy nie potwierdziła się wskazana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego). Zarzuty zawarte w punktach oznaczonych numerami 1. oraz 7. odwołania Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie jako zarzuty o charakterze wynikowym - wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3. i 4. odwołania. Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego wyrażające się w uznaniu, że Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał przedstawienia umowy z geodetą w treści wezwania z dnia 10 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że taki wymóg po pierwsze nie został ustanowiony w treści SWZ, a po drugie, nie jest przewidziany w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokument służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem w przedmiotowym stanie faktycznym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie był uprawniony do żądania od ww. Wykonawcy przedstawienia umowy zawartej z geodetą. Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. odwołania - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą do ustaleń Izby w zakresie ww. zarzutu jest uznanie, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do żądania od Odwołującego na potwierdzenie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia, co zostało uargumentowane powyżej. Skoro zatem Zamawiający nie był uprawniony do żądania kwestionowanego dokumentu w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, to nie był również zobowiązany do wzywania Odwołującego w tym zakresie do uzupełnienia kwestionowanego dokumentu w przypadku jego niezłożenia. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie Izba uznała zatem za niezasługujący na uwzględnienie. Ad 5 i 6. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w punkcie 5. i 6. odwołania Izba ustaliła, że nie zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r. wskazał, co następuje: „(...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (...) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia”. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W tym miejscu należy wskazać, że obowiązek informacyjny nałożony na Zamawiającego należy uznać za spełniony w przypadku zamieszczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał jako podstawę prawną dwie przesłanki - przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na potwierdzenie wystąpienia ww. przesłanek odrzucenia oferty Zamawiający podał tę samą okoliczność faktyczną - brak złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty, zarówno prawne jak i faktyczne, istotnie zostało sformułowane w sposób lakoniczny, jednak w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała je za wystarczające do spełnienia obowiązku informacyjnego ciążącego na Zamawiającym. Podkreślenia wymaga, że obowiązek informacyjny nałożony na Zamawiającego na mocy art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany jest ściśle z uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej. Na gruncie przedmiotowej sprawy Odwołujący, odnosząc się do podstawy odrzucenia jego oferty wskazanej w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r., złożył skutecznie odwołanie i podniósł zarzuty m.in. wobec czynności polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, cztery zostały przez Izbę uwzględnione, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 4/7 i Odwołującego w części 3/7. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/7 tej kwoty. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.286 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Jednocześnie Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a jak wskazano wyżej, powinien ponieść je w wysokości 4/7 kwoty wpisu od odwołania. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4.286 zł powoduje zatem także poniesienie przez Zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1), jak również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący ......................... 24 …

O bazie wyroków KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.

Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.