Wyrok KIO 755/22 z 6 kwietnia 2022

Lubuski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Gorzowie Wielkopolskim, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę 1 sztuki samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną SD 40”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 001-000234.

W dniu 18 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego polegających na:

1. zmianie (podwyższeniu) kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem: );
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Fire-Max”, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem:https://platformazakupowa.pl/transakcja/558643);
3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Fire-Max, o czym Odwołujący dowiedział się po publikacji przez Zamawiającego Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dn. 10.03.2022 r. (publikacja ww. czynności nastąpiła pod adresem:https://platformazakupowa.pl/transakcia/558643); Wskazanym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
4. art. 222 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE poprzez nieuprawnione podwyższenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia już po terminie składania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uprzywilejowania konkretnego wykonawcy oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszą;
5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, którego oferta nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków zamówienia wyrażonych w dokumentacji zamówienia (tj. SWZ oraz Informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia);
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fire-Max, pomimo faktu, iż jej treść nie spełnia warunków zamówienia wyrażonych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FireMax,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Fire-Max,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na podwyższeniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia;
4. nakazanie Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu i spełniały warunki zamówienia,
5. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przypisanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu pierwszego podniósł, że Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. o godzinie 7:56 (czwartek), podał informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie udzielenia zamówienia publicznego. W tym celu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wcześniejszego poinformowania wykonawców o kwocie, jaką dają nowe

uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp). Wykonawcy mogli zatem zapoznać się z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na udzielenie zamówienia 4 dni przez upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 14 lutego 2022 r. Odwołujący dostosował dedykowaną dla Zamawiającego ofertę z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w dokumentacji zamówienia, którymi jest związany, i którymi jest związany Zamawiający. Oferta Odwołującego dedykowana Zamawiającemu została przygotowana według przekazanych przed terminem składania ofert, specyfikacji i informacji.

Oferta Odwołującego została dopasowana do zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu stanowiąc korelację elementów kosztotwórczych oraz określonych warunków i wymagań Zamawiającego. Na aktualne działania Odwołującego wpływ miała również Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 lutego 2022 r., z której wynika, że Odwołujący zaoferował najkorzystniejszy produkt w budżecie Zamawiającego w odniesieniu do czynników technicznych i technologicznych.

Nadto podniósł, iż ustawa Pzp nie wyklucza dopuszczalności podwyższenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast skorzystanie z tego uprawnienia w sytuacji, w której do zamawiającego wpłynęła oferta zgodna z planowanym budżetem jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W istocie, podwyższenie kwoty w konstelacji, jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Bowiem norma określona w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter szczególny.

W sytuacji, kiedy jedna z ofert mieści się w budżecie Zamawiającego, wówczas niedopuszczalne jest zwiększanie budżetu, aby umożliwić ocenę innych ofert, które wykraczają poza pierwotny budżet. Bowiem pozostali wykonawcy, mogliby przygotować inny zakres punktowanych elementów technicznych, gdyby posiadali wiedzę na temat większej zdolności finansowej Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu drugiego Odwołujący podniósł, iż wynikiem nieuprawnionej zmiany kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacją Zamówienia dokonanej po terminie składania i otarcia ofert jest czynność Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. polegająca na uznaniu oferty wykonawcy Fire-Max za najkorzystniejszą. Zamawiający, zwiększając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia uznał ofertę złożoną przez tego wykonawcę za najkorzystniejszą. W oparciu o kryteria oceny ofert oraz brzmienie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był uznać za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego, gdyż wyłącznie ta oferta mieściła się w budżecie zaplanowanym przez Zamawiającego oraz spełniania warunki techniczne określone w dokumentacji postępowania. Oznacza to, iż wyłącznie oferta Odwołującego mieściła się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego w wiążącej dokumentacji postępowania. Tym samym, dokonanie oceny oraz wybór jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max naruszyło podstawowe reguły oceny, jak również wyboru ofert, które zostały określone w art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Czynność ta była wynikiem nieuprawnionej (tj. dokonanej pomimo, iż do Zamawiającego wpłynęła oferta mieszcząca się w planowanym budżecie) zmiany kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć realizacją Zamówienia. Jednocześnie czynność ta, stanowiąc konsekwencję zwiększenia kwoty planowanej na realizację zamówienia naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców. Biorąc bowiem pod uwagę kryteria określone przez Zamawiającego, a także Informację z dn. 10.02.2022 r. (dot. kwoty przeznaczanej na realizację Zamówienia), najlepszą ofertą w odniesieniu do ceny oraz jakości była oferta Odwołującego.

Odnośnie zarzutu trzeciego Odwołujący podniósł m.in., że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.

Informacja z dnia 10 lutego 2022 r., dotyczącą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowi element dokumentów ale i wyrażenie woli Zamawiającego odnośnie wynagrodzenia, jakie może zapewnić wykonawcy realizacja zamówienia. W tej sytuacji zwiększenie przez Zamawiającego kwoty wskazanej w dniu 10 lutego 2022 r. stanowiło niedopuszczalną zmianę warunków po terminie składania ofert. W konsekwencji, Zamawiający, chcąc sanować powyższą czynność, powinien był odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max.

W dniu 18 marca 2022 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wykonawcom, którzy zarejestrowali się na Platformie zakupowej Zamawiającego dotyczącej przedmiotowego postępowania.

W dniu 21 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Fire-Max zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 24 marca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zwiększył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 38 280,00 zł, do kwoty najkorzystniejszej oferty, tj. do 3 488 280,00 zł. Podstawą prawną zwiększenia kwoty na zamówienie był art. art. 255 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 z poźn. zm.).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Fire-Max do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stwierdzając iż jest on powołany jedynie dla zwłoki, brak jest bowiem w tym zakresie luki w prawie, obowiązujące przepisy są jasne i czytelne, a ugruntowana linia orzecznicza i piśmiennictwo zachowały swą aktualność.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w rozdziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” podał:

„1. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag i dwóch kryteriów: 1.1. Cena oferty (C) - 60

punktów, 1.2. Ocena właściwości techniczno-eksploatacyjnych (T) - 40 punktów.

1. Łączna ocena punktowa (Z) zostanie obliczona wg wzoru: Z = C + T (max 100 pkt.)
2. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.

W dniu 10 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wskazując że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 3 450 000 ,00 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług - VAT).

W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 381 749,70 zł brutto oraz wykonawca Fire - Max złożył ofertę z ceną 3 488 280,00 zł brutto.

Zamawiający, pismem z dnia 2 marca 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Fire-Max jako najkorzystniejszej.

Zamawiający, pismem z dnia 8 marca 2022 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując że dokonał wyboru oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Fire-Max. Wybór oferty nie był poprzedzony prawidłowym badaniem sytuacji podmiotowej. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający, pismem z dnia 10 marca 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Fire-Max jako najkorzystniejszej. Odwołujący otrzymał 95 pkt, a wykonawca Fire-Max 98,17 pkt.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

Zgodnie z tym przepisem Zamawiający najpóźniej przed otwarciem ofert, podaje na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego przedmiotem danego postępowania. Kwoty tej nie należy przy tym utożsamiać z ustaloną wartością zamówienia, gdyż podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, która to kwota uwzględniona jest w planowanych (zamierzonych) wydatkach. Kwota ta wynika z możliwości finansowych Zamawiającego określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym te funkcje dokumencie. Zamawiający, zamieszczając informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie danego zamówienia, zobowiązuje się do wyboru oferty najkorzystniejszej, pod warunkiem, że zaoferowana cena lub koszt nie przekracza podanej przez niego kwoty. Kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, odpowiada bowiem faktycznym możliwościom sfinansowania zamówienia w określonej wysokości. Kwota ta jest kwotą o charakterze minimalnym, co oznacza, że Zamawiający może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym. A tym samym możliwe jest jej zwiększenie.

W przypadku gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą cena lub kosztem) lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 255 pkt

1. ustawy Pzp stanowi bowiem, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”.

Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła

3 450 000,00 zł brutto, o czym Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie tego konkretnego zamówienia. W postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna (oferta Odwołującego) opiewała na kwotę 3 381 749,70 zł brutto, druga zaś (oferta wykonawcy Fire - Max) na kwotę 3 488 280,00 zł brutto. Oferta Odwołującego była ofertą, której cena oferty była niższa od przekazanej wykonawcom kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tego zamówienia. Oferta z najniższą ceną nie musi być ofertą najkorzystniejszą, jeśli zastosowano również pozacenowe kryteria oceny ofert. I taka sytuacja w tym stanie faktycznym ma miejsce.

Wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał na podstawie dwóch kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale XIX SWZ, tj. ceny oferty z wagą 60 pkt i oceny właściwości techniczno-eksploatacyjnych z wagą 40 pkt. Tak więc ofertą najkorzystniejszą, tj. ofertą przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, wybraną na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ i zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art.

91 ustawy Pzp), była oferta wykonawcy Fire-Max, której cena oferty przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W takiej sytuacji, sytuacji gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa tę kwotę, Zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie, chyba że zwiększy tę kwotę. „Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu Zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, s. 768) Jeśli więc po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy większe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Skoro oferta najkorzystniejsza, oferta wykonawcy Fire-Max, przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł on dokonać korekt finansowych i tak też się stało. Zamawiający przesunął środki w ramach posiadanego budżetu ze środków bieżących na inwestycje. Na wprowadzenie tych zmian w budżecie otrzymał stosowną zgodę (decyzja Wojewody Lubuskiego nr 85/08.3122.2.19.2022.ZW z dnia 1 marca 2022 r.). Zamawiający powinien bowiem w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Jeśli więc po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy większe środki na finansowanie zamówienia,, nie będzie zobowiązany do unieważniania postępowania. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania stanowiska Zamawiającego. „Podanie minimalnej kwoty jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert zapewnia realizację zasady jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stanowi też mechanizm zabezpieczający wykonawców przed manipulowaniem wynikam postępowania”. (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt 2678/17).

To stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest sprzeczne z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, które zachowały aktualność na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

........................

9