Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3962/23 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu; unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 169,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 3962/23 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich(dalej: „Zamawiający” lub „ZOZ w Końskich”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” (Nr referencyjny: DSUIZP 252 ZS/53/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 221-694984 Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 29 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ECOABC”) wnieśli odwołanie wobec dokonanych przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (dalej: „Konsorcjum REMONDIS”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawiło Konsorcjum ECO-ABC to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że czynność wyboru najkorzystniej oferty z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego, w przedmiotowym Postępowaniu istnieją przesłanki do zastosowania wyjątku od zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „ustawa o odpadach”). Konsorcjum ECO-ABC zaznaczyło, że przepis art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach określa zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od powyższej zasady wyżej wymieniona ustawa przewiduje w art. 20 ust. 5 i 6 wyjątki określające przesłanki, których spełnienie zwalnia z obowiązku stosowania zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, że z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, iż można nie stosować zasady regionalizacji, w następujących trzech przypadkach: ·jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; ·na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa; lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Konsorcjum ECO-ABC podkreśliło, że takie rozumienie zasady bliskości wynika z przepisów ustawy o odpadach, na co niejednokrotnie zwracała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty: ·Konsorcjum ECO-ABC – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim, odległość od miejsca wytwarzania odpadów 86,3 km. ·Konsorcjum REMONDIS – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Odległość od miejsca wytwarzania odpadów 129 km. Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że nie ulega wątpliwości, iż instalacją do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów, którą zaoferował Odwołujący. Tym samym Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC, ponieważ ta oferta spełnia wymogi zasady bliskości. W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodzi wyjątek od zasady bliskości, albowiem odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum REMONDIS było nieprawidłowe. W złożonej pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem ZOZ w Końskich w zakresie odpadów medycznych przepis art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach stanowi jedyny wyjątek. Zamawiający podkreślił, że przepis art. 20 ust. 6 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, że samo istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na tym, że mogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch przypadkach: braku instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów bądź braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów. Tym samym – w ocenie ZOZ w Końskich – interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach jakiej dokonał Odwołujący, z której wynika, możliwość stosowania wyjątku od zasady bliskości kierując się jedynie przesłanką odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów, a miejscem ich unieszkodliwiania – jest błędna. Zamawiający podniósł, że w okolicznościach tej sprawy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ Konsorcjum ECO-ABC nie zaoferowało wykonania usługi zgodnie z zapisami SW Z tj. w zgodzie z ustawą o odpadach. Zdaniem ZOZ w Końskich brak było bowiem zaistnienia przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych zamawiającego szpitala. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 17 SW Z „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 – Konsorcjum ECO-ABC oraz oferta nr 2 – Konsorcjum REMONDIS. Konsorcjum ECO-ABC w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów; Odległość od spalarni – 86,3 km”. Podana przez Odwołującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego. Konsorcjum REMONDIS w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinza 13, 27-600 Sandomierz; Odległość od spalarni – 129 km”. Podana przez Konsorcjum REMONDIS spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa świętokrzyskiego tj. tego samego województwa, gdzie odpady będą wytwarzane. Pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum REMONDIS oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum ECO-ABC. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego (pisownia oryginalna): „Zamawiający działając w oparciu o przepisy art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, informuje, że w ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 upzp została odrzucona oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECOABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” – gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z SW Z Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20, który m.in. zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego przy uwzględnieniu tzw. zasady bliskości. Zgodnie z obowiązującym na dzień otwarcia ofert przepisem art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku „zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone chyba że zachodzą przesłanki określone w ust. 6 w/w artykułu tj.: ·Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu ul. Schinzla 13, 27-600 właściciel instalacji do utylizacji odpadów medycznych posiada wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby obsługi placówki Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich w zakresie odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z ilościami wskazanymi w postępowaniu numer ZP 252 ZS/53/2023. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim. 2. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Aleksandra Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza wraz z Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Zamawiający posiada siedzibę i wytwarza odpady pod adresem – 26-200 Końskie, ul. Gimnazjalna 41B, na terenie województwa świętokrzyskiego. Wobec faktu, iż Wykonawca „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów posiada spalarnię w województwie łódzkim przy ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, tzn. w innym województwie niż wytwarzane są odpady medyczne. Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu zawartego w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w świetle którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5) gdyż jest niezgodna z SWZ (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach: „(…) 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Przy tym zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22 stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”. Innymi słowy aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Przechodząc z kolei do interpretacji przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa ta przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych należy wskazać, co następuje. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa – w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy Pzp. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Trzy wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5); b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 2) lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie 2). W wyżej wymienionych sytuacjach dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów na terenie innego województwa niż to, w którym zostały wytworzone. Powyższy sposób interpretacji przepisów ustawy o odpadach w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2830/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3161/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 790/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1024/23). Zauważenia wymaga, że np. w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3349/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) ust. 6 zdanie drugie nie ogranicza reguły określonej w tym przepisie w zdaniu pierwszym, lecz wskazuje dodatkowo dwie szczególne sytuacje, w których możliwe jest niestosowanie zakazu, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 (…)”. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że uwzględniając racjonalność ustawodawcy i cel regulacji, należy wnioskować, iż ustawodawca z oczywistych względów bezpieczeństwa sanitarnego dopuszcza likwidację odpadów w spalarni położonej w bliskości szpitala, choć w sąsiednim województwie. Stanowisko w zakresie trzech wyjątków od zasady regionalizacji, o której mowa w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach znajduje również potwierdzenie w doktrynie: „Zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne. Mogą być unieszkodliwiane (przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych), co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest, tak jak dotychczas, unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 OdpadyU 2012). W drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych” (tak: A. Mostowska (red.), Ł. Budziński, J. Wilczyńska, Ustawa o odpadach. Komentarz, Warszawa 2014). Natomiast Jacek Trzewik wskazał, że „(…) w drodze wyjątku, ustawodawca w sposób wyraźny dopuszcza możliwość stosowania lub unieszkodliwiania niektórych odpadów na obszarze innego województwa. Ma to miejsce w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych oraz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania lub unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa10. Podobnie przepisy prawa dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 5-6 UOO)11(…)” (zob. J. Trzewik, Rozdział III Publiczne prawa podmiotowe o treści pozytywnej i negatywnej w systemie prawa ochrony środowiska [w:] Publiczne prawa podmiotowe jednostki w systemie prawa ochrony środowiska, Warszawa 2016). W tym miejscu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 312, str. 3 z późn. zm.; dalej: „dyrektywa”). Zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy „Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach uregulował zasadę bliskości, która w różnych swych aspektach odnosi się do: 1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2), 2) komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i 5) oraz 3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust. 3 pkt 2, ust. 4 i 6) (tak: D. Danecka, W. Radecki [w:] D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022, art. 20). Nie należy przy tym zapominać, że sam ustawodawca przewidział wskazane powyżej odstępstwa od zasady regionalizacji wyrażonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które są dopuszczalnym wyjątkiem od reguły i winny być należycie stosowane w praktyce, gdyż – co wymaga podkreślenia – pozwalają na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zasada bliskości" wyrażona w art. 20 ustawy o odpadach na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiających i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1966/22, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 690/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy zasadnym jest wskazanie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym Izba nakazała ZOZ w Końskich: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum REMONDIS, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-ABC oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania miała interpretacja przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach, jakiej dokonał Zamawiający, z której wynika, że unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji możliwe jest jedynie w dwóch przypadkach tj.: w sytuacji braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – jest błędna i nie znajduje potwierdzenia w świetle obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Jak to zostało już wskazane powyżej ustawodawca w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach przewidział trzy oddzielne wyjątki od zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które powinny być należycie stosowane w praktyce. Zdaniem składu orzekającego zastosowanie wyjątków od zasady bliskości ma bowiem na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców i tym samym przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy spalarnia odpadów medycznych wskazana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym jest zgodna z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o opadach, a konkretnie z wyjątkiem wynikającym z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. Spalarnia, która została podana przez Konsorcjum ECO-ABC zlokalizowana jest w Bełchatowie (województwo łódzkie) i jest położona zdecydowanie bliżej niż spalarnia wskazana przez Konsorcjum REMONDIS, która zlokalizowana jest w Sandomierzu tj. znajduje się na terenie województwa świętokrzyskiego – na obszarze województwa, na którym odpady będą wytwarzane. Jak bowiem wynika z informacji podanych w Formularzach ofertowych przez wyżej wymienionych wykonawców odległość spalarni w Bełchatowie od miejsca wytwarzania odpadów wynosi 86,3 km, natomiast odległość spalarni w Sandomierzu od miejsca wytwarzania odpadów to 129 km. Powyższe odległości potwierdzają wydruki ze strony internetowej >www.google.pl/maps< dołączone do odwołania. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w Rozdziale IV pkt 17 SW Z dopuścił możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów ZOZ w Końskich poza województwem świętokrzyskim w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego i przywołał art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, którego zdanie 1 odsyła do odpowiedniego stosowania przepisu ust. 5 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych. Mając na względzie powyższe za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż ZOZ w Końskich dopuścił w dokumentach zamówienia możliwość unieszkodliwiania odpadów poza województwem świętokrzyskim jedynie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponadto – w kontekście przytoczonych rozważań prawnych – Izba uznała, iż zarówno argumentacja Zamawiającego dotycząca braku wykazania przez Odwołującego, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych szpitala jak i dowody z dokumentów załączone do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność wykazania istnienia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych posiadającej wolne moce przerobowe na terenie województwa świętokrzyskiego, mają charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Należy bowiem ponownie podkreślić, że Odwołujący skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach, dla zastosowania którego decydujące znaczenie ma wyłącznie bliższa odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia (instalacja) położonego na obszarze innego województwa niż do instalacji położonej w tym samym województwie, na obszarze którego odpady zostały wytworzone. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby brak było zatem podstaw do przyjęcia, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wymaga również przypomnienia że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Ze względu na powyższe Izba wskazuje, że argumentacja wyrażona przez Konsorcjum ECO-ABC podczas rozprawy w zakresie braku posiadania wolnych mocy przerobowych przez instalację znajdującą się na terenie województwa świętokrzyskiego tj. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu wraz z przedłożonym na tę okoliczność dowodem z dokumentu w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r. wykracza poza zarzuty odwołania i dlatego nie mogła być wzięta przez skład orzekający pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 253/22 WYROK z dnia 18 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. G. prowadząca działalność gospodarczą na nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. J.-Ś. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 253/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 oraz II.4 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonego przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach dokumentu pt. „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części % oraz Wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części 1/2 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 253/22 Zamawiający - Gmina Kielce [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce (znak postępowania: A-II.271.32.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00317839/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. G. oraz A. J.-Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A. J.-Ś. [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z zapisami pkt 2.2 SWZ poprzez dokonanie nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny oferty Odwołującego, w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” i nieprzyznaniu mu w tym kryterium łącznie we wszystkich podkryteriach minimum 10 pkt, przy jednoczesnym dokonaniu nieprawidłowego badania i subiektywnej oceny oferty Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska poprzez przyznanie temu Wykonawcy maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i poszczególnych podkryteriach, co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 240 i art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z zapisami pkt 2.2 SWZ poprzez nieprawidłowe, subiektywne oraz niezgodne z zapisami SWZ dokonaniu przez Zamawiającego przydziału punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz podkryteriach: sposób komunikowania się z Zamawiającym, dostępność do dokumentów danej sprawy oraz propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną oraz nieprawidłowym zestawieniu wszystkich ofert w postępowaniu pod względem zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców rozwiązań w tym kryterium jako najlepiej realizujących zakres usługi opisany w tym kryterium 3 oraz poszczególnych podkryteriach, co skutkowało przyznaniem ofercie Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”, a ofercie Odwołującego nieprzyznaniem co najmniej 10 punktów w tym kryterium, a co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy; 3. art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekazanie Wykonawcom niespełniającego wymagań ustawowych uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie kryterium pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożony w postępowaniu przez Wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tym dokumencie, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że Wykonawca dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, co skutkowało nieodtajnieniem przez Zamawiającego ww. dokumentu i jego nieudostępnieniem w postępowaniu, co stanowi także naruszenie zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz świadczy o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania ponownego przydziału punktów w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz podkryteriach: I. sposób komunikowania się z Zamawiającym, II. dostępność do dokumentów danej sprawy, III. propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną oraz dokonania ponownego zestawienia wszystkich ofert w postępowaniu pod względem zaproponowanych przez poszczególnych Wykonawców rozwiązań w tym kryterium i poszczególnych podkryteriach jako najlepiej realizujących to kryterium oraz poszczególne podkryterium w postępowaniu; 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał na wadliwie przeprowadzoną przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Wyjaśnił, iż z literalnych zapisów pkt 2.2 SWZ wynika, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia i winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Ocena ofert w tym kryterium natomiast, powinna zostać dokonywana przez Zamawiającego poprzez zestawienie przedstawionych przez poszczególnych Wykonawców sposobów komunikacji z Zamawiającym, sposobów dostępności dokumentów do danej sprawy oraz propozycji rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli byłoby możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, powinna nastąpić ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizowały dane podkryterium. W odniesieniu do podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Zamawiający powinien ocenić dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad wskazane w umowie, oraz szybkość i skuteczność zaproponowanych metod. W ramach podkryterium „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” Zamawiający powinien wziąć pod uwagę sposób dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, ponad wskazany w umowie, w tym także szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie stanowiło podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert, o którym mowa w pkt 2.2., powinna otrzymać 0 pkt, a Zamawiający powinien uznać, że Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze umowy. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym kryterium i poszczególnych podkryteriach, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny poszczególnych ofert, w tym przede wszystkim w sposób subiektywny dokonał zestawienia przedstawionych przez Wykonawców propozycji Koncepcji organizacji obsługi prawnej oraz nie ustalił obiektywnej i zgodnej z literalnym brzmieniem zapisów pkt 2.2 SWZ punktacji tych propozycji przyznanej poszczególnym Wykonawcom wraz z czytelnym określeniem sposobu przyznawania punktów danej ofercie w ww. kryterium i poszczególnych podkryteriach. W pierwszej kolejności bowiem, analizując brzmienie uzasadnienia zarówno informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w części dot. punktacji w kryterium pozacenowym Koncepcja organizacji obsługi prawnej, jak i dokumentów stanowiących załącznik do protokołu nin. postępowania, tj. kopii pisma Dyrektora Kancelarii Prezydenta do Prezydenta Miasta Kielce z dnia 14 stycznia 2022 r; należy zwrócić uwagę, iż w żadnym z tych dokumentów nie pojawia się ocena propozycji przedstawionych przez poszczególnych Wykonawców w treści Koncepcji organizacji obsługi prawnej, a obejmująca takie elementy jak wskazane w SWZ, tj.: - w zakresie podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Zamawiający miał oceniać dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym ponad wskazane w umowie zatem liczyła się ilość, szybkość wskazanych sposobów komunikacji oraz skuteczność zaproponowanych metod. Ocena ofert w podkryterium dokonana przez Zamawiającego ogranicza się natomiast, tylko wyłącznie do lakonicznych stwierdzeń i porównań poszczególnych propozycji, np. w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, cyt.: „Zaproponowana propozycja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów komunikacji z Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji z Zamawiającym zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania kluczowych dokumentów”. Z powyższego wynika zatem, że ww. podkryterium Zamawiający przyznając Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska maksymalną liczbę punktów, oprócz tego że uczynił to w sposób subiektywny oraz ograniczył się tylko wyłącznie do oceny ilości sposobów komunikacji, z pominięciem istotnych elementów, o których mowa w SWZ w postaci szybkości wskazanych sposobów komunikacji i skuteczności zaproponowanych metod, to dodatkowo przyznał temu Wykonawcy punkty za rzeczy/elementy, których nie powinien uwzględniać w tym podkryterium. Z analizy zestawienia oceny ofert tego podkryterium, zawartego w treści Informacji o wyborze ofert najkorzystniejszej, jak i analizy treści protokołu postępowania, wynika, że w ramach tego podkryterium Zamawiający ocenił również sposób dostępności do dokumentów danej sprawy. Tym samym, w tym podkryterium Zamawiający przyznał Wykonawcy punkty za elementy, które powinien ocenić w ramach drugiego z podkryteriów, tj. „dostępności do dokumentów danej sprawy”. Powyższe działanie Zamawiającego jest nie tylko niezgodne z treścią SWZ i opisanymi w niej zasadami przyznawania punktacji w tym podkryterium, ale również zwraca uwagę na subiektywizm jaki cechuje działanie 6 Zamawiającego zmierzające do przyznania akurat temu Wykonawcy, a to Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, najwyższej ilości punktów w ww. podkryterium. Odwołujący wskazał na ocenę ofert dokonaną przez Zamawiającego w drugim podkryterium. W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w ramach zestawienia punktacji dot. podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy” Zamawiający stwierdza: „Zaproponowana koncepcja oferuje najlepszą propozycję dostępu Zamawiającego do dokumentów i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym propozycję dostępu online i fizycznego (...)” etc. Stwierdzenie to jest czysto ogólnikowe, mało tego zwraca uwagę fakt, iż w Koncepcji organizacji obsługi prawnej przedłożonej przez ww. Wykonawcę (której treść Odwołującemu nie jest znana) prawdopodobnie wynika, iż Zamawiającemu umożliwiony zostanie dostęp fizyczny do dokumentacji danej sprawy. Wobec powyższego, w tym zakresie powstaje pytanie, jakie jest to dodatkowy sposób dostępu do dokumentów danej sprawy, inny niż wskazany w umowie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zapisami umowy Zamawiający będzie miał stały kontakt z Wykonawcą, albowiem zgodnie z § 2 ust. 3 projektowanych warunków umowy Wykonawca będzie świadczył usługi objęte zamówieniem od poniedziałku do piątku, w godzinach pracy Zamawiającego - w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego pod adresem: ul. Rynek 1, 25 — 303 Kielce oraz ul. Strycharska 6, 25 — 659 Kielce wg ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu niezwłocznie po podpisaniu umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje telefoniczne i z wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, poczta elektroniczna). Zgodnie natomiast z treścią § 3 ust. 3 ww. umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy pomieszczenia w swojej siedzibie, przygotowane do wykonywania zleconych czynności przez osoby wskazane do obsługi prawnej. Przygotowane pomieszczenia będą umeblowane i będą posiadały łącza teleinformatyczne. Tym samym, sposób fizycznego przekazania przez Zamawiającego dokumentacji do danej sprawy należy uznać za podstawowy oraz wynikający z warunków umowy. W tym zakresie zatem, ocena oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska jest nieprawidłowa, a punktacja zawyżona. Odnosząc się do zestawienia punktacji Zamawiającego dot. trzeciego podkryterium, w którym jako najwyżej oceniona ponownie została oferta Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, Odwołujący wskazał, że ocena Zamawiającego stanowi również ogólnikowe podsumowania elementów zawartych w poprzednich podkryteriach, co uzasadnia konstatację, że Zamawiający również w odniesieniu do podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” dubluje punkty dla Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w nin. postępowaniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, iż w zakresie tego podkryterium Wykonawca położył nacisk na ochronę 7 powierzonych danych i stosowany przez siebie system zabezpieczeń. Powyższe działanie Zamawiającego wydaje się o tyle nieprawidłowe, albowiem z uwagi na zapisy umowy i przepisy prawa, w tym RODO i Kodeks Etyki Radcy Prawnego, obowiązkiem Wykonawcy było i jest przestrzeganie przepisów o ochronie danych, w tym danych osobowych. Dlatego też, rozwiązania Wykonawcy w ramach tego podkryterium, nie powinny być oceniane przez Zamawiającego przez pryzmat stosowanych systemów zabezpieczeń, ale pod kątem sposobu organizacji obsługi prawnej. Z kolei, zgodnie z treścią SWZ Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia i winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Z treści natomiast, uzasadnienia zestawienia wszystkich ocenionych ofert wynika, iż Zamawiający głównie oceniał sposób komunikacji, systemy bezpieczeństwa oraz dostępność do innowacyjnych programów. W żadnej z przedstawionych przez Wykonawców Koncepcji nie ocenił takich elementów jak sposób realizacji usługi, organizację pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynację. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, albowiem pokazuje drugi element naruszeń Zamawiającego w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego Koncepcji organizacji obsługi prawnej. Otóż, Zamawiający oceniając najwyżej w ww. podkryterium ofertę Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, zminimalizował (umniejszył punktów) ofercie Odwołującego w tym podkryterium. Powyższe wydaje się wynikać albo z niezrozumienia treści zapisów SWZ w ramach tego kryterium oceny ofert albo z celowego działania Zamawiającego. Na uwagę bowiem zasługuje, iż zgodnie z treścią Koncepcji organizacji obsługi prawnej Odwołującego, w jej treści przedstawione zostały konkretnie sposoby komunikowania się Zamawiającym, tj. za pomocą telefonu, faxu, poczty - email, aplikacji Teams, Skype, Webex, oraz wskazano na formy komunikacji ustne i pisemne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż stawi się na każde wezwanie Zamawiającego w trakcie świadczenia pracy zdalnej, jeżeli sytuacja będzie tego wymagać po wcześniejszym powiadomieniu przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż będzie realizował przedmiot umowy na podstawie zleceń ustnych, pisemnych, e-mailowych, telefonicznych lub faksowych. Powyższe ma o tyle istotne znacznie, albowiem Zamawiający w uzasadnieniu Informacji wyboru oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oferty Odwołującego stwierdza, iż Koncepcja organizacji obsługi prawnej Odwołującego w niewielkim stopniu uwzględnia dodatkowe rozwiązania w zakresie komunikowania się z Zamawiającym. Stanowisko to jest o tyle nieprawidłowe, albowiem w treści zaproponowanej przez Odwołującego Koncepcji organizacji obsługi prawnej w pkt 1 Odwołujący wprost wskazał, iż obsługę prawną Zamawiającego będzie pełnił poprzez dyżur 8 prawny w siedzibie Zamawiającego od poniedziałku do piątku, w godzinach pracy Zamawiającego wg ustalonego harmonogramu przekazanego Zamawiającemu po podpisaniu umowy oraz poza dyżurami, w formie zdalnej obsługi prawnej (konsultacje telefoniczne i z wykorzystaniem innych środków komunikacji na odległość, tj. za pomocą aplikacji Webex, Teams spotkań w formie telekonferencii. poczta elektroniczna) oraz skype. Zatem, gdyby Zamawiający w sposób przejrzysty, rzetelny, prawidłowy i z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, pochylił się precyzyjnie nad Koncepcją organizacji obsługi prawnej Odwołującego, w tym jej treścią w zakresie podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym”, zapewne nie pominąłby faktu, iż wskazane przez Odwołującego aplikacje Teams, Webex w swej istocie zawierają szeroki wachlarz innych podzespołów - sposobów komunikowania się, który zarówno pełni rolę w porozumiewaniu się, jak i tworzy alerty zabezpieczeń oraz archiwizacji przesyłanych danych. Tym samym, oferta Odwołującego spełnia oczekiwania Zamawiającego w zakresie trzech podkryteriów dot. Kryterium oceny ofert: Koncepcji organizacji obsługi prawnej, podlegającej ocenie i punktacji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż Microsoft Teams to platforma do komunikacji, która jest połączeniem czatu, wirtualnego miejsca spotkań i obszaru roboczego. Microsoft Teams wchodzi w skład Office 365. Platforma Teams służy m.in. do utrzymywania kontaktu ze współpracownikami, prowadzenia z nimi rozmów na czacie wideokonferencji. Microsoft Teams to również platforma do samodzielnej lub zespołowej pracy na plikach i koordynowania oraz organizacji pracy zespołu, Microsoft Teams działa jako aplikacja desktopowa, narzędzie uruchamiane w przeglądarce internetowej lub na urządzeniu mobilnym za pośrednictwem zainstalowanego klienta pracującego pod kontrolą systemu Android lub iOS. Microsoft Teams daje członkom zespołu dostęp do platformy, na której można gromadzić pliki, narzędzia i rozwiązania przydatne w pracy zespołowej oraz umożliwia bieżącą komunikację na czacie lub rozmowy wideo. Teams pomaga w codziennym koordynowaniu projektów i zadań, podejmowaniu decyzji wspólnie z zespołem, pozwala współtworzyć i współpracować jednocześnie w obrębie plików oraz aktualizować status zadań, do których wszyscy członkowie zespołu mają dostęp. Odwołujący wskazał, że w aplikacji Teams można przekazywać wiadomości bezpośrednio na czacie, zamiast pocztą e-mail, wprowadzać zmiany w dokumentach, wyświetlać wzmianki, udostępniać notatki, strony Internetowe i aplikacje. W zależności od celu zespołu aplikacji TEAMS można zatem stworzyć zespół tymczasowy, który będzie zajmował się konkretnym projektem lub zespół stały odpowiadający elementowi struktury firmy czy organizacji - zespół konkretnego działu w firmie (np. HR) lub zespół pracujący w określonym oddziale organizacji (np. w biurze w Warszawie). W ramach utworzonego zespołu jego członkowie mogą ze sobą rozmawiać, dzielić się plikami, notatkami i wspólnie edytować dokumenty. Dobrą praktyką jest opracowanie struktury kanałów dla zespołu, czyli grup tematycznych w obrębie zespołu. 9 Kanał w Microsoft Teams to wydzielone miejsce w obrębie zespołu poświęcone danemu tematowi. Kanał może dotyczyć konkretnego projektu, inicjatywy, lokalizacji itd. Kanały porządkują rozmowy i je archiwizują, materiały i narzędzia przeznaczone do realizacji tematu/zadania, któremu poświęcony jest kanał. Z kolei, aplikacja Webex to bogate w funkcje, ale łatwe w użyciu rozwiązanie do współpracy, które zapewnia łączność między użytkownikami w dowolnym czasie, w dowolnym miejscu i na dowolnym urządzeniu. Webex łączy rozmowy telefoniczne, wiadomości, spotkania online, udostępnianie plików, tablice i nie tylko - w aplikacji - dzięki czemu można usprawnić pracę zespołową i osiągać wspaniałe wyniki szybciej niż kiedykolwiek dotychczas. Aplikacja ta jest jedną z rozwijających się innowacji technologicznych oraz coraz bardziej efektywnych rozwiązań dla pracy grupowej. Współpraca często obejmuje nie tylko użytkowników wewnętrznych, ale także zewnętrznych partnerów biznesowych. Jest to narzędzie, które łatwo łączą ludzi i umożliwia im produktywną współpracę. Jednocześnie spełniającą coraz bardziej złożone wymagania dotyczące bezpieczeństwa i zgodności, które są kluczem do zapewnienia bezpieczeństwa danych. Platforma Webex z kolei, to bezpieczne miejsce do łączenia się i realizowania zadań, które pozwala na wykonywanie połączeń telefonicznych, komunikację za pomocą czatu oraz organizację wideokonferencji w jednej aplikacji. Aplikacja pozwala na tworzenie bezpiecznych wirtualnych przestrzeni roboczych do wszystkiego, od realizacji krótkoterminowych zadań po rozwiązywanie długoterminowych projektów. Dzięki tej aplikacji można przesyłać wiadomości i udostępniać pliki, które z kolei można ulepszyć dzięki Integracji aplikacji innych firm (np. Microsoft, Google), aby zapewnić płynny przepływ pracy, zwiększyć produktywność i wydajność swojej firmy zapewniając swoim pracownikom zaawansowane i przyjazne narzędzie do pracy zarówno w biurze jak i poza nim: czy to w podróży służbowej czy po prostu pracy zdalnej. Aplikacja Webex zawiera także Usługę Cisco Webex. Jest to usługa modułowa, którą można w łatwy i szybki sposób skonfigurować według potrzeb współpracowników, w zależności od sposobu pracy zapisując odpowiednie ustawienia w panelu Control Hub. Moduły obejmują wiadomości (Webex Teams), połączenia telefoniczne (Webex Calllng), spotkania online (Webex Meet) i kontrolę urządzeń. W ujednoliconej aplikacji można włączyć jeden, dwa, trzy lub wszystkie cztery z tych opcji w zależności od wybranej licencji. Webex Meetings to wirtualne miejsce spotkań, w którym możesz spotkać się w czasie rzeczywistym za pomocą przeglądarki internetowej, aplikacji na komputerze, a także na tablecie lub telefonie komórkowym. Daje to jedno spójne doświadczenie, zapewniając opcje łatwego łączenia się, gdziekolwiek się jest. Usługa Webex Meetings jest globalnie dostępna, bezpieczna i stworzona z myślą o optymalizacji przepustowości, zmniejszeniu opóźnień, tak aby każdy uczestnik spotkania miał dobre wrażenia bez względu na to, gdzie się znajduje. Za pomocą przedmiotowej aplikacji można 10 zorganizować spotkanie lub do niego dołączyć z dowolnego miejsca i dowolnego urządzenia - komputera stacjonarnego, telefonu komórkowego, przeglądarki internetowej, urządzeń wideo czy tabletu. Aby wziąć udział w spotkaniu ze współpracownikami, nie trzeba być w biurze; aby odbyć spotkania biznesowe, nie trzeba tracić czasu na podróże - wystarczy kliknąć opcję Spotkanie w aplikacji i w kilka sekund ustawić jego szczegóły. W celu dołączenia do spotkania, na które zostaliśmy zaproszeni wystarczy kliknąć link Dołącz do spotkania zawarty w zaproszeniu na spotkanie. W przypadku braku dostępu do Internetu, można dołączyć do spotkania „głosowo” łącząc się pod numer telefonu również zawarty w zaproszeniu. W czasie spotkania za pomocą aplikacji Webex można uczestnikom udostępniać pojedyncze pliki. Może to być na przykład dokument lub plik wideo przechowywany na komputerze, Maksymalny rozmiar udostępnianego pliku w czasie sesji to 2GB. Na spotkanie w aplikacji Webex można również zaprosić osoby, które nie mają konta Webex ani licencji usługi Webex. Do spotkania użytkownik zewnętrzny może dołączyć w bardzo prosty sposób - nie trzeba pobierać żadnych plików ani instalować wtyczek. Wystarczy kliknąć przycisk Dołącz w zaproszeniu na spotkanie, które zostanie wysłane w wiadomości email i które przekieruje osobę zaproszoną na stronę spotkania. Na stronie tej należy wprowadzić swoje imię i nazwisko oraz adres e-mail, a następnie wybrać opcję Dołącz do spotkania. W Webex Meet istnieje możliwość nagrywania spotkań. Nagrania mogą być zapisywane w chmurze (firmowej witrynie Webex) lub lokalnie na komputerze. Pliki z zarejestrowanymi spotkankami można wysłać osobom, które nie mogły w nich uczestniczyć lub które chciałyby powrócić do omawianych zagadnień. Cisco Webex od początku oferuje szyfrowanie end-to-end i wciąż rozwija funkcje bezpieczeństwa, pozwalając działom IT na zapewnienie pracownikom najwyższego możliwego poziomu cyberochrony. Najnowszym przykładem jest objęcie Webex Meetings szyfrowaniem AES-256-GCM. AES256-GCM to najlepszy dostępny szyfr, który zapewnia zwiększoną ochronę danych spotkań i odporność na cyberataki. Dodatkowo administratorzy mają wysoki poziom kontroli nad kontami użytkowników i bezpieczeństwem oraz mogą aktywować funkcje, takie jak uwierzytelnianie wieloskładnikowe i obowiązkowe zmiany hasła. W ramach spotkań wszyscy organizatorzy mogą ustawić hasło i wymagać uwierzytelnienia uczestników przed dołączeniem. Webex Teams bazuje przede wszystkim na wymianie wiadomości błyskawicznych. W obszarze Webex można prowadzić rozmowy 1:1 oraz rozmowy grupowe. Każde okno czatu posiada karty - domyślnymi są Wiadomości, Profil z informacjami nt. osoby, z którą rozmawiamy, Zawartość, gdzie przechowywane są np. pliki przekazane przez uczestników konwersacji, Harmonogram na tej karcie można zaplanować spotkanie online. Dodatkowo, uczestnicy czatu mogą szybko go przekszz Zamawiającym” Zamawiający za lepszą ofertę w tym zakresie uznał ofertę Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, uzasadniając to faktem, iż cyt. „(..,) Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów niewskazany w pozostałych koncepcjach”. Mając zatem powyższe na uwadze, nie można uznać za prawidłową dokonaną przez Zamawiającego czynność badania i oceny oferty Odwołującego w tym zakresie, a w konsekwencji ustaloną w tym i innych podkryteriach punktację. Gdyby Zamawiający w sposób rzetelny i z zachowaniem zasady równej konkurencji dokonał oceny ofert, przyznał by Odwołującemu większą liczbę punktów w podkryterium „sposoby komunikacji z Zamawiającym” oraz w podkryterium „dostępność do dokumentów danej sprawy”. Odwołujący wskazał, iż w podkryterium „sposób komunikacji z Zamawiającym” Zamawiający w całości pominął takie elementy oceny tego podkryterium jak szybkość i skuteczność zaproponowanych metod, a skupił się tylko i wyłącznie na ich ilości. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, albowiem zaproponowane przez Odwołującego metody w równoważnym stopniu zapewniają możliwie najszybszy i najskuteczniejszy sposób komunikacji na odległość dostępny aktualnie na rynku. Ponadto, uzasadnioną w tym miejscu wydaje się wątpliwość, jak kształtowała się rzeczywista punktacja Zamawiającego w tym podkryterium skoro Zamawiający, w sposób sprzeczny z treścią pkt 2.2 SWZ, ocenił tylko i wyłącznie lość sposobów komunikacji, bez odniesienia ich do elementów szybkości i skuteczności zaproponowanych metod kontaktu, i przyznał Odwołującemu łącznie 1 pkt za - jak twierdzi - 3 sposoby komunikacji. Z kolei, Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska zaoferował w swojej ofercie, jak przyjął Zamawiający, najwięcej sposobów komunikacji. Idąc tym tokiem rozumowania Zamawiającego, z matematycznego wyliczenia wydaje się wynikać, iż ww. Wykonawca zaproponował 15 metod komunikacji z Zamawiającym. Powyższe w ocenie Odwołującego budzi wątpliwości, abstrahując już od aktualnego rozwoju techniki i informatyzacji. Odwołujący podniósł, iż przy ocenie oferty Odwołującego Zamawiający, w ramach podkryterium „DOSTĘPNOSC DO DOKUMENTÓW PROWADZONEJ SPRAWY”, nie uwzględnił sposobu udostępniania dokumentów wynikającego z zastosowania przez Odwołującego aplikacji Teams, Webex etc. Dodatkowo wskazał, iż Odwołujący w treści Koncepcji organizacji obsługi prawnej zobowiązał się do przekazywania pełnej informacji o stanie wykonania obowiązków wynikających z Umowy, w zakresie i w formie oraz w terminie ustalonym przez Zamawiającego oraz o stanie spraw, o zaistniałych lub przyszłych zdarzeniach dotyczących prowadzonych spraw, a także o wykonywanych pracach objętych Umową i czynnościach planowanych przez Wykonawcę w ramach świadczenia usług. Wraz z informacjami w tym zakresie Odwołujący zobowiązał się do przedstawiania Zamawiającemu rekomendacji lub propozycji działań. Powyższy zapis zamieszczony w Koncepcji organizacji obsługi prawnej dotyczył dostępności do dokumentów prowadzonej sprawy, min. ich archiwizowania, tyle że ich forma i termin został uzależniony od propozycji Zamawiającego. Powyższe, w zakresie archiwizowania dokumentacji prowadzonej sprawy świadczy o elastycznym podejściu Wykonawcy, które miało podlegać uzgodnieniu z Zamawiającym bez potrzeby narzucenia wprost rozwiązania. Zasadniczym bowiem, zbiorem dokumentów każdej kancelarii są akta spraw klientów kancelarii. Kancelarie przy ich przechowywaniu winni przestrzegać przepisów różnych ustaw zobowiązujących do chronienia informacji. Jedną z nich jest ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tj. z dnia 17 czerwca 2002 r., Dz,U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926 z późn. zm., inną chociażby ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn zm., która mówi o tajemnicy przedsiębiorstwa. Generalne zasady wynikają zaś Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, nakazującego ochronę tajemnicy zawodowej. Wskazał, że Odwołujący w swojej Koncepcji, uzależnił dostępność do wszelkiej dokumentacji prowadzonych przez niego spraw przede wszystkim od zgody Zamawiającego, której forma i termin miały podlegać uzgodnieniu po wyborze Wykonawcy, w poszanowaniu przede wszystkim zapisów RODO oraz powszechnie obowiązujących przepisów o administrowaniu danych osobowych. Z analizy uzasadnienia rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania wynika natomiast, iż Zamawiający również i w tym zakresie nie pochylił się nad Koncepcją organizacji obsługi prawnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przyznał mu tylko 1 pkt za „możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu”. W tym zakresie, gdyby analiza i ocena ofert została dokonana prawidłowo, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu większą liczbę punktów, a nawet maksymalną liczbę punktów przewidzianą w tym podkryterium. Istotnym przy tym jest, Koncepcja organizacji obsługi prawnej załączona do oferty Odwołującego powinna być analizowana całościowo z uwzględnieniem wszystkich zawartych w niej rozwiązań, czego wydaje się w ogóle nie uczynił Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do oferty Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska w podkryterium Sposób przekazywania dokumentów Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów, a to 5. Nie znając treści ww. Koncepcji trudno z tym polemizować, nie mniej jednak na uwagę zasługuje, iż rozwiązania przedstawione przez Odwołującego w jego Koncepcji również uwzględniają możliwości dostępu do akt sprawy zarówno w formie tradycyjnej, co wynika z warunków umowy, jak formy elektronicznej. Tym samym, Zamawiający wydaje się faworyzować Wykonawcę, 13 którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, przyznając mu za podstawową formę dostępności dokumentów dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, iż przy analizie i ocenie ofert, w tym przy cenie oferty Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie ocenił takich elementów Koncepcji, jak zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Powyższe elementy, od elementów ocenianych przez Zamawiającego w poszczególnych Koncepcjach, stanowią istotę organizacji obsługi prawnej Zamawiającego. W Koncepcji organizacji obsługi prawnej Odwołującego pojawiają się bowiem, rozwiązania związane z raportowaniem i sprawozdawczością z czynności obejmujących obsługę prawną Zamawiającego (zob. np. pkt 10 i 12), możliwością skierowania do wykonania zamówienia podwykonawców czy zapisy na wypadek nieobecności któregokolwiek z członków zespołu, czego Zamawiający w ogóle nie ocenił oraz nie wziął pod uwagę. Mając zatem, powyższe na względzie, trudno uznać czynności Zamawiającego polegające na badaniu i oceny ofert za prawidłowe oraz przejrzyste, a przekazane przez Zamawiającego uzasadnienie o wyborze oferty najkorzystniejszej za weryfikowalne w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jakim jest „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż naruszenia ww. przepisów upatruje w zaniechaniu przekazania mu prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie kryterium pozacenowego Koncepcja organizacji obsługi prawnej, do czego Zamawiający jest zobowiązany na gruncie ww. przepisu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, a które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie przedstawił bowiem, rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia opisowego w zakresie oceny ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom poznanie faktycznych przyczyn, dla których opis proponowanych rozwiązań zawartych w Koncepcji organizacji obsługi prawnej został oceniony na takim, a nie innym poziomie. Zgodnie bowiem, z lakoniczną oceną Zamawiającego wskazaną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, koncepcja Odwołującego, w podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” uwzględnia jedynie w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania (komunikatory typu Teams, Skype, Webex) w zakresie komunikowania się z Zamawiającym, zaś w podkryterium „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” koncepcja ta uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu. Natomiast w podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” poinformowano, że zaproponowana koncepcja opisuje zakres zadań, jakie będą wykonywane przez Wykonawcę. Stwierdzono, że koncepcja ta stanowi kompilację wymogów Zamawiającego 14 opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu miesięcznych raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych I w toku), sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport prowadzonych spraw sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie wykonania obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne. Z kolei w uzasadnieniu rozstrzygnięcia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oceny oferty wybranego wykonawcy w niniejszym postępowaniu Zamawiający przy ocenie oferty w kryterium Koncepcja organizacji obsługi prawnej również posługuje się lakonicznymi i nieostrymi sformułowaniami typu „Zaproponowana propozycja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji. Uwzględnia ona najwięcej sposobów komunikacji z Zamawiającym. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji z Zamawiającym zaoferowano rozwiązania pozwalające na udostępnienie dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitowania statusu spraw, a także dostarczania, odbierania kluczowych dokumentów”. Odwołujący podkreślał, że w uzasadnieniu Zamawiający nie dokonał żadnego rozbicia punktacji na poszczególne elementy w poszczególnych podkryteriach, które wynikały z treści zapisów pkt 2.2 SWZ, a tylko i wyłącznie lakonicznie i oględnie uzasadnił przyznaną ilość punktów w danym podkryterium każdemu z Wykonawców. Z przedstawionego powyżej opisu oceny oferty Odwołującego zawartego w uzasadnieniu Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, trudno doszukać się argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty i przyznanej mu ilości punktów. Powyższe poddaje w wątpliwość nie tylko badanie i ocenę oferty Odwołującego, która wydaje się bardzo subiektywna, ale także całość uzasadnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska oraz czyni nieczytelnym i niespełniającym wymagań ustawowych, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że analiza decyzji Zamawiającego odnośnie nieodtajniania Koncepcji organizacji obsługi prawnej złożonej przez Wykonawcę prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił skuteczność zastrzeżenia tego, czym naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. Oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia Koncepcji organizacji obsługi prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdzić należy, że Wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał zastrzeżenia tego dokumentu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca bowiem, w żadnym miejscu nie wykazał nie tylko wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że ujawnienie 15 informacji narazi go na szkodę. Wykonawca w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia tylko i wyłącznie wskazał, iż stosuje metody ograniczające dostęp do informacji objętych treścią zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentu, natomiast nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 720/21, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 367/19, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2440/19. Mając zatem, powyższe na względzie, trudno zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska, aby dokonane przez nich zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Koncepcji organizacji obsługi prawnej było skuteczne. Wykonawca ten bowiem, nie udowodnił, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, a w konsekwencji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do niezaaprobowania wydaje się również stanowisko Zamawiającego, który nie dokonał odtajnienia tego dokumentu na skutek nieprawidłowej weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, jak również w konsekwencji utajnił badanie i ocenę oferty tego Wykonawcy w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - Koncepcja organizacji obsługi prawnej. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut zawarty w punkcie II.4 petitum odwołania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu, o którym mowa w punkcie II.4 petitum odwołania oświadczył, że wnosi sprzeciw. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 13 lutego 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ustawy Pzp jako spóźnionego. Zdaniem Przystępującego u podstaw jego sformułowania leżą „niejednoznaczne, niezrozumiałe lub naruszające konkurencję” postanowienia SWZ. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut postawiony w związku z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania wobec postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania nieprawidłowej, niezgodnej z SWZ i subiektywnej oceny oferty Odwołującego i Przystępującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.4 petitum odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez Przystępującego z uwagi na jego spóźniony charakter. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który podnosił, że pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że ww. dokument złożony przez Przystępującego został skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający zakończył już proces badania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Wobec powyższego w opinii Zamawiającego termin na zaskarżenie zaniechania udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez Przystępującego dokumentu winien biec od 5 stycznia 2022 r. Odnosząc się do zgłoszonego wniosku Izba wskazuje, iż z treści pisma z dnia 5 stycznia 2022 r. nie wynika, że Zamawiający zakończył już proces badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, uznając, iż dokument „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” został prawidłowo objęty stosownym zastrzeżeniem. Z rzeczonego pisma wynika tylko tyle, że Zamawiający poinformował Odwołującego, że ww. dokument nie zostanie udostępniony z uwagi na objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że ustawodawca nie uregulował w ustawie Pzp konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu na dokonanie tej czynności. Mając jednak na uwadze treść art. 74 ustawy Pzp stwierdzić należy, że zasadą jest, iż o zaniechaniu zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można mówić w sposób pewny od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie poinformował wykonawców o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i o wynikach tego badania, wszak przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku, to termin na wniesienie odwołania od zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy liczyć od momentu wyboru oferty 17 najkorzystniejszej. Dodać również należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia winny mieć charakter przejrzysty, pozbawiony sfery przypuszczeń, tak aby wykonawca po zapoznaniu się ze stanowiskiem zamawiającego mógł jednoznacznie odkodować stanowisko zamawiającego i podjąć decyzję w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu nie mógł zostać uwzględniony. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska siedzibą w Kielcach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz Odwołującego, a także zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Miało być taniej, a wybrano najdroższą ofertę obsługi prawnej ratusza. Są spore wątpliwości; 2. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pt. Kielce wybrały najdroższą ofertę. Zwycięska koncepcja jest jednak tajna; 3. pismo Prezydenta Miasta Kielce z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z załącznikiem; 4. wydruki ze stron internetowych dotyczące programu Micfosoft Teams oraz Webex Cisco. Izba oddaliła ww. dowody złożone przez Odwołującego uznając je za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy. Z kolei złożone przez Odwołującego tabelaryczne zestawienie oceny oferty Odwołującego i Przystępującego Izba uznała za stanowisko własne Odwołującego podlegające ocenie w ramach zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XXIV SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 30 pkt. W ramach ww. kryterium, ocenie będzie podlegać koncepcja organizacji obsługi prawnej, załączona przez Wykonawcę do formularza oferty. Koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia. Koncepcja winna uwzględniać co najmniej zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. W ramach kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” ocena ofert będzie dokonywana na podstawie następujących podkryteriów: 1) sposób komunikowania się z Zamawiającym, 2) dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy, 3) propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną. W ramach podkryterium - „sposób komunikowania się z Zamawiającym” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę sposobów komunikacji z Zamawiającym, innych niż forma telefoniczna, mailowa oraz kontakt osobisty, z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę wskazane przez Wykonawcę dodatkowe sposoby komunikacji z Zamawiającym oraz szybkość i skuteczność zaproponowanych metod. Wykonawcy, który przedstawi propozycję sposobu komunikacji z Zamawiającym najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W ramach podkryterium - „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 5. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Zamawiający podczas oceny ofert będzie brał pod uwagę sposób dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę, w tym także szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. 19 Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 5 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W ramach podkryterium - „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” Wykonawcy zostaną przyznane punkty w liczbie od 0 do 20. Przydział punktów zostanie dokonany poprzez zestawienie przedstawionych przez Wykonawcę propozycji z propozycjami innych Wykonawców. Po sporządzeniu tego zestawienia, jeżeli będzie możliwe zróżnicowanie przedstawionych przez Wykonawców propozycji, nastąpi ocena kolejności w jakiej propozycje poszczególnych Wykonawców najlepiej realizują dane podkryterium. Wykonawcy, który przedstawi propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną najlepiej realizujących to podkryterium zostanie przyznane 20 pkt. Natomiast Wykonawca, który nie przedstawi swojej propozycji albo przedstawi propozycję nierealizującą danego podkryterium otrzyma 0 pkt. W kryterium - „koncepcja organizacji obsługi prawnej” Wykonawca może uzyskać maksymalnie 30 pkt, z zastrzeżeniem że ich liczba będzie odpowiadać sumie punktów jakie oferta uzyska w każdym ww. podkryteriów. Niezłożenie przez Wykonawcę „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, ale w takim przypadku oferta w kryterium, oceny ofert, o którym mowa w pkt 2.2. otrzyma 0 pkt i Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ i wzorze umowy. W dniu 24 stycznia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych S. i G. Spółka Partnerska z siedzibą w Kielcach, która otrzymała łącznie 62,64 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 30 pkt (max). Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 60 pkt, w tym w kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” - 7 pkt. Oferta Odwołującego w podkryterium nr 1 kryterium „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że „Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania (komunikatory typu Teams, Skype, Webex) w zakresie komunikowania się z Zamawiającym.” W podkryterium nr 2 oferta Odwołującego otrzymała 1 punkt. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja uwzględnia w niewielkim stopniu dodatkowe rozwiązania, tj. możliwość szybkiego przekazania dokumentu w formie skanu.” Z kolei w podkryterium nr 3 oferta Odwołującego otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja opisuje zakres zadań, jakie będą wykonywane przez Wykonawcę. Stanowi kompilację wymogów Zamawiającego opisanych w SWZ oraz zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu 20 miesięcznych raportów świadczonych usług: rejestr prowadzonych spraw (załatwionych i w toku), sporządzonych opinii prawnych i innych opracowań pisemnych), raport prowadzonych spraw sądowych, zestawienie wyjazdów służbowych oraz informacja o stanie wykonania obowiązków wynikających z umowy. Treść złożonego dokumentu nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne.” Oferta Przystępującego w podkryterium nr 1 ww. kryterium otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja zawiera najlepszą propozycję sposobu komunikacji z Zamawiającym. Uwzględnia ona najwięcej dodatkowych rozwiązań w zakresie komunikacji z Zamawiającym, a nieuwzględnionych przez pozostałych Wykonawców. Jednocześnie wskazuje na bezpieczeństwo komunikacji zapewnione dzięki zastosowaniu nowoczesnych rozwiązań technicznych. Ponadto zaoferowano rozwiązania ułatwiające komunikację, w tym pozwalające na udostępnianie Zamawiającemu dokumentacji oraz dające możliwość bieżącego monitorowania statusu zleconych spraw, a także sposób dostarczania/odbierania kluczowych dokumentów niewskazany w pozostałych koncepcjach.” W zakresie podkryterium nr 2 oferta Przystępującego otrzymała 5 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Zaproponowana koncepcja oferuje najlepszą propozycję w zakresie dostępu Zamawiającego do dokumentów sprawy prowadzonej przez Wykonawcę i zawiera najwięcej dodatkowych rozwiązań, w tym propozycje dla dostępu online i fizycznego, gwarantujących szybkość realizowanego dostępu i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy. Zaoferowano stały i realizowany na wiele sposobów dostęp do wszystkich dokumentów przekazanych Wykonawcy w związku z realizacją zleconych zadań, jak i do dokumentów wytworzonych przez Wykonawcę. Dotyczy to zarówno dokumentów archiwalnych, jak i bieżących, niezależnie od ich formy (tradycyjna lub elektroniczna).” W podkryterium nr 3 oferta Przystępującego otrzymała 20 punktów. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, że „Zaproponowana koncepcja przedstawia najlepszą propozycję rozwiązań usprawniających obsługę prawną. Wykonawca zapewnia pracę bezpośrednio na przekazanych dokumentach, z wykorzystaniem odpowiednich narzędzi. Koncepcja zawiera również opis rozwiązań usprawniających obsługę prawną, w tym zastosowanie systemu zarządzania przepływem pracy i dokumentów. Dokument przewiduje i opisuje, w jaki sposób Zamawiający będzie informowany o stanie wszystkich zleconych spraw, przewiduje możliwość generowania danych zawierających informacje o bieżącej sprawozdawczości. Ponadto przewidziano możliwość przeprowadzania okresowej ewaluacji sposobu świadczonych usług, w celu dalszej pracy nad optymalizacją sposobu wykonywania zleconych zadań. Bardzo dużą wagę koncepcja przykłada do zagadnień związanych z bezpieczeństwem powierzonych danych, w tym danych osobowych. Opisane są narzędzie, 21 kanały komunikacji, sposoby przechowywania dokumentacji i jej przesyłania, sposoby zabezpieczeń. Dokładnie opisane są również narzędzia informatyczne, które pozwolą na efektywną i wydajna pracę nad dokumentami. Koncepcja w bardzo szerokim zakresie zakłada wykorzystanie nowoczesnych rozwiązań IT, ze wskazaniem konkretnych programów oraz realnych rozwiązań. Zawiera opis założeń, które Wykonawca przyjmuje, jako główne cele koncepcji, a następnie rozwija szczegółowo opis konkretnych rozwiązań, narzędzi i działań, które mają doprowadzić do realizacji założonych celów. Koncepcja wskazuje konkretne funkcjonalności i logicznie wiąże ich zastosowanie w celu spełnienia konkretnych potrzeb Zamawiającego.” Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożoną wraz z ofertą „Koncepcję organizacji obsługi prawnej”. Wykonawca wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 3 stycznia 2022 r. bez załączników). Izba zważyła, co następuje: Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekazanie Wykonawcom niespełniającego wymagań ustawowych uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie kryterium pozacenowego „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz poszczególnych podkryteriach, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, które zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przedmiotem sporu było zaniechanie przedstawienia wykonawcom prawidłowego uzasadnienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu w zakresie kryterium pozacenowego dotyczącego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”. Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przedstawienia w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz informacji 22 o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Celem powyższej regulacji jest to, aby w każdym przypadku wykonawcy mieli możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Powyższe jest tym bardziej istotne w sytuacji gdy ocena oferty dokonywana jest w kryterium pozacenowym, co miało miejsce w niniejszym przypadku, które siłą rzeczy zawiera pewne elementy uznaniowości. O podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy powinni zostać zatem należycie powiadomieni, a już zwłaszcza w przypadku, gdy ich koncepcja nie uzyskała maksymalnej liczby punktów. Wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego Odwołujący powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Sytuacja, w której wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym wustawy Pzp (por. wyrok KIO 11 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 863/21). Słusznie zatem argumentował Odwołujący, iż to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż lektura zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie uzasadnienia dotyczącego punktacji przyznanej ofercie Odwołującego i Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiała przepisom ustawy Pzp oraz postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił rzetelnego i dającego się zweryfikować uzasadnienia opisowego w zakresie oceny ofert w ww. kryterium, czym uniemożliwił wykonawcom poznanie faktycznych przyczyn, dla których opis rozwiązań proponowanych przez wykonawców w poszczególnych podkryteriach ww. kryterium został oceniony na danym poziomie. Rację miał Odwołujący, iż uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej Wykonawcy punktacji w kryterium dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” było ogólne i sporządzone z naruszeniem reguł wynikających z treści specyfikacji. Dostrzec należy, że uzasadnienie faktyczne punktacji przyznanej Odwołującemu w podkryterium „sposób komunikowania się z Zamawiającym” oraz „dostępność do dokumentów prowadzonej sprawy” ograniczało się do jednego ogólnego zdania. Jakkolwiek sporządzony przez Odwołującego opis koncepcji w zakresie ww. podkryteriów nie był szeroki, to jednak 23 Zamawiający przyznając ofercie Odwołującego w tym zakresie po 1 pkt. powinien swoją decyzję uzasadnić, w szczególności wytłumaczyć opisowo jakie okoliczności przełożyły się na ocenę Zamawiającego z uwzględnieniem wytycznych wynikających z treści SWZ. Wskazane przez wykonawców sposoby komunikacji z zamawiającym oraz sposoby dostępności do dokumentów powinny zostać ocenione odpowiednio pod kątem skuteczności, szybkości czy też możliwości bieżącego monitorowania sprawy, a Zamawiający winien uzasadnić dlaczego propozycje przedstawione przez danego wykonawcę lepiej lub gorzej realizują dane podkryterium. Lakonicznie Zamawiający uzasadnił również ocenę oferty Odwołującego w podkryterium „propozycja rozwiązań usprawniających obsługę prawną” ograniczając się w istocie do stwierdzenia, że zakres zadań realizowanych przez Odwołującego sprowadza się do powielenia zapisów specyfikacji i nie zawiera pomysłu własnego Wykonawcy na to, w jaki sposób będzie realizował obowiązki umowne oraz że koncepcja Odwołującego zawiera rozwiązania polegające na przekazywaniu miesięcznych raportów świadczonych usług, sprawozdań itd. Zdaniem składu orzekającego tak przedstawione uzasadnienie faktyczne w zakresie przyznanej punktacji w omawianym podkryterium uniemożliwia Wykonawcy polemikę z Zamawiającym co do liczby otrzymanych punktów. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający odniósł się do poszczególnych punktów koncepcji Odwołującego przedstawiając stosowne uzasadnienie i zestawiając koncepcję Odwołującego z zapisami specyfikacji, które winno zostać zakomunikowane wykonawcy w decyzji o wyborze oferty. W ocenie Izby również dokonane przez Zamawiającego uzasadnienie dotyczące punktacji przyznanej ofercie Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” uchybiało przepisom ustawy Pzp oraz postanowieniom specyfikacji (rozdział XXIV pkt 2.2). Jakkolwiek w przypadku oferty Przystępującego sporządzone uzasadnienie faktyczne było obszerniejsze niż w przypadku oferty Odwołującego, to jego analiza nie zawiera odniesienia do elementów, które Zamawiający winien brać pod uwagę przy ocenie ofert jak postanowiono w SWZ, w szczególności takich jak szybkość, skuteczność środków komunikacji, szybkość dostępu do dokumentacji i możliwość monitorowania na bieżąco przebiegu sprawy, co z kolei przekłada się na niepewność wykonawców w zakresie elementów ocenianych i wpływających na punktację, zwłaszcza że Zamawiający winien ocenić złożone oferty poprzez ich zestawienie. Ponadto wskazać należy, iż z zapisów specyfikacji wynikało, że koncepcja organizacji obsługi prawnej powinna opisywać własny sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia oraz co najmniej uwzględniać zakres i terminy wskazane przez Zamawiającego, jak również określać sposób organizacji pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia i ich koordynacji. Z kolei z uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego nie wynika, czy 24 ww. elementy były brane przez Zamawiającego w ramach oceny ofert, czy przekładały się na wskazane przez wykonawców modele organizacji obsługi prawnej. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby ww. zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Zamawiający powinien dokonać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie omawianego kryterium pozacenowego i poinformować wykonawców o wynikach tej oceny podając pełne i rzeczowe uzasadnienie faktyczne dotyczące punktacji przyznanej ofertom z uwzględnieniem wytycznych określonych w SWZ. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że dokument w postaci „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożony w postępowaniu przez wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych S. i G. sp. partnerska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 zapadłym w poprzednim stanie prawnym, ale zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentu ocenianego w kryterium pozacenowym miało charakter ogólny, gołosłowny, nie poparty żadnymi dowodami. Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonej przez Przystępującego koncepcji potwierdza, że Wykonawca nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Odnośnie powyższej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący podał w szczególności, że „Informacje przez nas zastrzeżone, (...) zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb postępowania przetargowego i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których informacje te dotyczą. Informacje te nie są udostępnione w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, 26 system informatyczny, w którym są przechowywane został należycie zabezpieczony, a fakt ochrony zakomunikowano osobom biorącym udział w sporządzeniu oferty. Stosujemy rozwiązania systemowe zabezpieczające polegające m.in. na: odpowiedniej organizacji pracy, zawieraniu z pracownikami lub osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników informacji, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również ich pracowników i osoby z nimi współpracujące. ” Izba stwierdziła, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów, w tym w szczególności stosowanych klauzul o zachowaniu poufności czy umów o zakazie konkurencji. Wskazać należy, iż samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał metody czy podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako poufnych. Powyższe zaniechanie Przystępującego uniemożliwiło ustalenie, czy środki stosowane przez Przystępującego są rzeczywiście podejmowane oraz czy mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący prawidłowo podniósł, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje zawarte w „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16). Z kolei w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych Przystępujący wskazał, iż „Koncepcja wykonania usługi została przygotowana w sposób zindywidualizowany, dostosowany do potrzeb i wymagań jakie Zamawiający określił w SWZ, jednak z zastrzeżeniem, że została ona sporządzona bez narzucania gotowych rozwiązań z SWZ. W koncepcji stwierdzamy, że koncepcja wykonania usługi jest autorską koncepcją Wykonawcy, ma ona charakter unikatowy, niepowtarzalny, jest ona elementem konkurencyjności Wykonawcy, została opracowana dzięki wieloletniej praktyce oraz doświadczeniu, będącym istotnym elementem wartości firmy, a zatem stanowi ona niepodważalną wartość o charakterze majątkowym, jak również w ujęciu niematerialnym i prawnym. Bez wątpienia są to informacje, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią one wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych, co uzasadnia wyłączenie ich jawności. (...) Zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają informacje, które mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony”. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że uzasadnienie przesłanki referującej do wartości gospodarczej zastrzeżonej przez Przystępującego koncepcji jest na tyle ogólne, że mogłoby znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący w istocie poprzestał na stwierdzeniu, iż objęta tajemnicą przedsiębiorstwa koncepcja stanowi wartość gospodarczą, a jej ujawnienie może posłużyć innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych oraz narazi Wykonawcę na szkodę. Wykonawca nie wyjaśnił jednak szerzej w jaki sposób ujawnienie przyjętego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego mogłoby wpłynąć niekorzystnie na sytuację Wykonawcy na rynku. Innymi słowy, Przystępujący nie omówił w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji, wykreowanych w związku z przedmiotowym postępowaniem. Samo stwierdzenie, że ujawnienie złożonej koncepcji może posłużyć w przyszłości innym wykonawcom w celu osiągnięcia korzyści gospodarczej, nie jest w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Przystępujący nie wyjaśnił także w sposób rzeczowy w czym upatruje szkody jaką wykonawca mógłby ponieść w razie, gdyby zastrzeżona informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił, które elementy złożonej koncepcji mają unikatowy i niepowtarzalny charakter oraz w jaki sposób wpływają one na działalność przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym. Podsumowując stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał w sposób przekonywujący i rzeczowy, że złożona wraz z ofertą „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się wyraża i z czego wynika. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył zarzucane przez Odwołującego przepisy prawa, tj. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej przez Przystępującego „Koncepcji organizacji obsługi prawnej”, co do której nie wykazano, aby stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Poza oceną Izby znalazły się zarzuty odwołania zawarte w punkcie II.1 i II.2 petitum referujące do oceny oferty Odwołującego oraz Przystępującego w kryterium pozacenowym „Koncepcja organizacji obsługi prawnej”. Zdaniem Izby ocena ww. zarzutów będzie możliwa dopiero po przedstawieniu wykonawcom pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie punktacji przyznanej złożonym ofertom w kryteriach oceny ofert, w tym w szczególności w zakresie kryterium pozacenowego pn. „Koncepcja organizacji obsługi prawnej” oraz po odtajnieniu „Koncepcji organizacji obsługi prawnej” złożonej przez Przystępującego. Dopiero po wykonaniu ww. czynności, zaniechanych przez Zamawiającego wbrew przepisom ustawy Pzp, Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 240 ustawy Pzp względem oceny dotyczącej jego oferty oraz konkurentów. Wobec powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ocenie Izby podlegały zarzuty zawarte w punkcie II.3 oraz II.4 petitum odwołania, które zostały uwzględnione. Wobec powyższego, stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia Izba zasądziła równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w lit. b rozporządzenia, na rzecz Odwołującego od Zamawiającego i Uczestnika wnoszącego sprzeciw, rozdzielając je między nimi stosunkowo, uwzględniając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu nieuwzględnionych przez zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec uwzględnienia których uczestnik wniósł sprzeciw. Przewodniczący: ................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt: KIO 328/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19.02.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH I PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzie (ul. Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki (ul. Ks. Dz. W. Bochenka 6, 55 – 100 Trzebnica), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie (ul. Ludowa 33b, 56-100 Wołów) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ O dwołując ego: P.K., działający pod firmą HURTOWNIA MATERIAŁÓW BUDOWLANYCH PRZEMYSŁOWYCH P.K. z/s w Żmigrodzieul.( Wrocławska, 52, 55-140 Żmigród) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania; 3.Nie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści cztery złote dziewięćdziesiąt groszy) obejmujący koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. I ………………………… Sygn. akt: KIO 328/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę: P.K., działający pod firmą HURTOW NIA MATERIAŁÓW BUDOW LANYCH I PRZEMYSŁOW YCH P.K. z/s w Żmigrodzie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Powiat Trzebnicki. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2024-11- 06 nr 2024/BZP 00580587/01. Odwołujący podał, że (...) zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego podlega zatrzymaniu, co doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów Zamawiający zdecydował się na zatrzymanie wadium. Ponieważ Zamawiający nie połączył czynności zatrzymania wadium z czynnością np. odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podaje, że wprawdzie przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi się do obowiązku uzasadnienia czynności Zamawiającego w zakresie wskazanym w tym przepisie, to mimo to na zasadzie art. 16 pkt 1-3 Zamawiający zobowiązany jest sporządzić uzasadnienie do czynności zatrzymania wadium wg zasad polegających na przejrzystości i transparentności postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu w taki sposób, aby podmiot, którego te czynności dotyczą znał motywy działania Zamawiającego, które można zidentyfikować jednoznacznie i wyczerpująco. W tym przypadku Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla czynności zatrzymania wadium, z którego treści w sposób przejrzysty, transparentny i jednoznaczny Odwołujący może ustalić dlaczego konkretnie Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, jednocześnie nie rozstrzygając co do tego czy oferta Odwołującego podlega wg Zamawiającego odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania; 2.art. 254 ustawy pzp w związku art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp w związku z art. 98 ust. 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia Postepowania i poprzestanie w jedynie na podjęciu decyzji w zakresie dot. zatrzymania wadium Odwołującemu, pomimo, że termin związania ofertą upłynął w dniu 27.01.2024 r. W konsekwencji powyższego Zamawiający zobowiązany jest najpierw do podjęcia decyzji w zakresie dotyczącym tego w jaki sposób postepowanie zostanie rozstrzygnięte, następnie konsekwencją tej decyzji może być decyzja o zatrzymaniu wadium wykonawcy. W innym Wypadku Wykonawca nie jest w stanie ustalić – tak jak w tym przypadku, dlaczego Zamawiający podjął decyzje o zatrzymaniu wadium ale nie rozstrzygnął postępowania i jakie ma to konsekwencje dla tego Postępowania. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania. 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp -decyzja o zatrzymaniu wadium opiera się na przesłance nieprzedłożenia podmiotowych środków dowodowych, jednak należy podkreślić, że: zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP (dawniej art. 46 ust 4a pzp) , wadium może zostać zatrzymane wyłącznie w przypadku niezłożenia podmiotowych środków dowodowych, gdy obowiązek ich przedstawienia wynika z winy Wykonawcy. Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego podjął wszelkie działania w celu dostarczenia wymaganych dokumentów, które zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 15.01.2025 r., Wykonawca pozostaje w przekonaniu iż dokumenty są prawidłowe, a z przekonania tego Zamawiający go nie wyprowadził, ewentualnie 4. art. 226. ust. 1. pkt 2) ustawy pzp oraz art. 98 ust.. 2 pkt 2 ustawy pzp – Zamawiający winien najpierw zbadać okoliczność spełnia warunków w postępowaniu, a następnie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania podjąć decyzję o ewentualnym zatrzymaniu wadium. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił pismem z dnia 15.01.2025 r. wymagane wezwaniem podmiotowe środki dowodowe. Poprzez zaniechanie badania ofert Zamawiający nie ustalił czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dalej idąc nie mógł podjąć decyzji o zatrzymaniu wadium będącą ostatnią decyzją w postępowaniu, nawet gdyby stosować rozszerzającą definicję niezłożenia jak uczynił to Zamawiający tj. uznanie za nieprzedłożone dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Mając powyższe na uwadze, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności weryfikacji podstaw do zatrzymania wadium; 2.do zarzutu nr 2-4 – do zarzutu nr 1 - unieważnienie czynności zatrzymania wadium 3.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego (...). Wykonawca podał: (...) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 p.z.p., bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący nie poniesie szkody w postaci zatrzymania wadium i możliwe, że oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty wadium i dodatkowo nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp., co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy p.z.p. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. Odwołujący oświadcza, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 514 ust. 2 ustawy Pzp została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Odwołujący oświadcza, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie dokonania przelewu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca KORT Sp. z o.o. z/s w Wołowie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.02.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2025 r. oświadczył: (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm., dalej: „Pzp”), cofam w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Adaptacja oficyny przy ul. Leśnej 1 w Trzebnicy na potrzeby Starostwa Powiatowego w Trzebnicy – etap II, gdzie Zamawiającym jest Powiat Trzebnicki. Jednocześnie wnoszę o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 18 lutego 2025 r. (data wpływu: 18.02. 2025 r. godz. 19:54) - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 19.02.2025 r. godz.10.00 - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 4.434, 90 zł obejmujących koszty wynagrodzenia i koszty dojazdu, albowiem zgodnie ze wskazanym § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w przypadku cofnięcia odwołania: „a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (..). Natomiast tylko w przypadku cofnięcia odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – w myśl lit. b) tego przepisu, który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania: (...) odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości (...). Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3070/25 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2 . kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego - kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik na rzecz wykonawc y L . S . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3070/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”, numer postępowania: SA.270.24.2025. W dniu 10 czerwca 2025 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00270818/01. W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący: L.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie powziął wiadomość o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konkurencyjnego. W dniu 23 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca 2025 r. poparte licznymi dowodami złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena, jak i stawka roboczogodziny nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanego pisma w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu odpowiedniego poziomu zysku, a stawka roboczogodziny nie jest stawką rażąco niską; II.art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; III.art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał zgodności ceny swojej oferty z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, mimo że nie istniały przesłanki do takiego wniosku; IV.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; V.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; VI.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór oferty Wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, zwanego dalej jako: ERGO-TECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania. 2.Nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej; 4) wyboru oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej w postępowaniu. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 1.„(…)Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Zamawiający w dniu 30 czerwca 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią wezwania: Działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawa zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. – dalej: Pzp) w związku z tym, że „cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu”. Następnie w wezwaniu Zamawiający zacytował treść umowy oraz SW Z i wskazał, że w związku z tymi postanowieniami „[…] cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” 3.W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2025 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia zawierające dowody, które jednoznacznie wskazują, że nie tylko stawka roboczogodziny, ale też cała oferta Odwołującego nie realizuje cech rażąco niskiej ceny. 4.Pomimo tego, Zamawiający pismem z dnia 18 lipca 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani stawki roboczogodziny. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał lakonicznie, że: „Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia”. Na poparcie zarzutów przedstwionych w odwołaniu Odwołujący podał następujące uzasadnienie. 1.Wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in. wówczas, gdy jest nierealistyczna, gdy nie budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne lub gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami, pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Należy zwrócić uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 ustawy Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował, jak już wskazano pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „przepisy p.z.p nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny [...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13:„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto, w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. Stanowisko to konsekwentnie podtrzymywane jest na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp - Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. KIO 290/24 stwierdziła, że: „ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku”. Ten utrwalony pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (zob. również: Wyrok KIO z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2263/22, Wyrok KIO z dnia 25 października 2023 r., sygn. akt KIO 2979/23, Wyrok KIO z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 3011/24). 2.W kontekście powyższego Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby jego oferta przejawiała cechy rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie zgadza się również ze stanowiskiem, jakoby stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł była stawką rażąco niską z punktu widzenia przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożył szczegółowe, kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, dokładnie odpowiedział na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego oraz poparł swoją odpowiedź szeregiem dowodów. Tym samym, domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny zostało obalone w całości. 4.W odniesieniu do powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący, zgodnie z treścią wezwania, wykazał, że zaoferowana cena jest ceną rzeczywistą i uwzględniającą wszystkie elementy zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację zamówienia oraz uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy. Odwołujący wykazał na jakiej podstawie zaoferował cenę na takim poziomie, odniósł się do stawki roboczogodziny i ujął w ramach wyjaśnień wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. 5.Należy podkreślić, że Zamawiający formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 czerwca 2025 r. nie wskazał konkretnych wytycznych, do których Odwołujący miał się odnieść składając wyjaśnienia w kontekście rażąco niskiej ceny. Wezwanie było ogólne, typowe, właściwie jednostronicowe. Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że żądał jedynie wyjaśnienia w zakresie stawki za roboczogodzinę. Jak wynika literalnie z treści wezwania do wyjaśnień Zamawiający w treści wezwania wskazał, że żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. Powyższe należało zrozumieć nie inaczej niż wezwanie do wyjaśnień całej ceny oferty, tym bardziej, że za podstawę wezwania Zamawiający potraktował nie odstępstwo samej stawki roboczogodziny o co najmniej 35 % od szacunku Zamawiającego w tym zakresie, lecz to, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 6.Wobec tak niejasnej treści wezwania Odwołujący odniósł się zatem zarówno do całej ceny oferty, jak i stawki roboczogodziny. 7.Zauważenia wymaga, że Zamawiający dopiero w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że Odwołujący powinien w wyjaśnianiach co do stawki godzinowej przedstawić wyliczenia i dowody, podczas gdy takie żądanie nie wynika z treści samego wezwania. 8.Odwołujący odniósł się więc do treści wezwania w sposób adekwatny. W niniejszym przypadku Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń (co Zamawiający sam podkreśla wskazując w informacji o odrzuceniu, że Odwołujący „złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami”). Zwrócić należy uwagę, że wyjaśnienia te były nawet dużo bardziej szczegółowe aniżeli wymagał tego w wezwaniu Zamawiający. 9.Należy zwrócić uwagę, że w treści uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie formułuje żadnych zastrzeżeń wobec ceny całkowitej oferty Odwołującego ani też co do poszczególnych pozycji cenowych z kosztorysu ofertowego. Jedynym elementem poddanym w wątpliwość przez Zamawiającego była stawka roboczogodziny, natomiast brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, z których wynikałoby, że według Zamawiającego cała cena oferty Odwołującego – rozumiana jako suma wszystkich kosztów realizacji zamówienia – miałaby charakter rażąco niski. Zamawiający nie wskazał, że zaoferowana cena całościowa odbiega od cen rynkowych, że nie uwzględnia istotnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, ani że budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Brak takiego stanowiska po stronie Zamawiającego świadczy o tym, że w jego ocenie cena jako całość nie nosi znamion rażąco niskiej, a zatem nie została spełniona podstawowa przesłanka zastosowania art.226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 10.Odnosząc się zatem właściwie do jedynego zarzutu Zamawiającego jaki sformułował wobec ceny oferty Odwołującego, czyli wysokości stawki roboczogodziny, podkreślić należy, że różnica pomiędzy stawką roboczogodziny a stawą minimalną godzinową wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. jest zasadnicza i dotyczy zarówno charakteru tych stawek, jak i celu ich stosowania. Stawka minimalna godzinowa, ustalana corocznie przez Radę Ministrów (na mocy ww. rozporządzenia), to minimalne wynagrodzenie brutto za godzinę pracy, jakie przysługuje osobie wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (np. umowy zlecenia). Z kolei stawka roboczogodziny to pojęcie stosowane głównie w kontekście kosztorysów inwestorskich, wycen robót budowlanych lub usług, a także w kalkulacjach ofertowych składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 11.Stawka godzinowa z rozporządzenia dotyczy umów cywilnoprawnych, a Zamawiający sam wymagał, aby przedmiot umowy był realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu). Zamawiający zdaje się tego zupełnie nie rozróżniać. 12 Zgodność oferty Odwołującego z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, została wykazana przez Odwołującego. Odwołujący przedłożył bowiem kopie zawartych umów o pracę z personelem przewidzianym do realizacji zamówienia, a także zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek. Dokumenty te potwierdzają, że oferowana cena uwzględnia obowiązujące przepisy prawa pracy oraz zapewnia pracownikom co najmniej minimalne wynagrodzenie zgodnie z obowiązującymi regulacjami. 13.Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że stawka roboczogodziny została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 14.Powyższe wynika również z faktu, że stawka 25 zł za roboczogodzinę to zgodnie z kosztorysem ofertowym oraz zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego stawka netto. Z przedłożonego kosztorysu ofertowego dotyczącego przedmiotowego zadania jednoznacznie wynika, że stawka za roboczogodzinę została przyjęta jako stawka netto. Kluczowym potwierdzeniem tej okoliczności jest sposób sporządzenia kosztorysu, w którym całość wartości została ujęta w podziale na kwoty netto, VAT oraz wartość brutto. Wprost wskazano, że wartość kosztorysu netto wynosi 324 101,95 zł, natomiast wartość podatku VAT – 74 543,45 zł, co razem daje wartość brutto w wysokości 398 645,40 zł. Takie zestawienie nie pozostawia wątpliwości, że wszystkie wartości cząstkowe, w tym również stawki jednostkowe, kalkulowane były jako stawki netto. 15.Dodatkowo, w nagłówkowej części kosztorysu określono stawkę za roboczogodzinę (rg) w wysokości 25,00 zł, nie dodając żadnej innej adnotacji. Brak wyraźnego wskazania, że stawka ta jest stawką brutto, przy jednoczesnym przyjęciu jednolitej formy kalkulacji w wartościach netto, potwierdza, że przyjęta stawka roboczogodziny również jest stawką netto. Co więcej, w kosztorysie zastosowano klasyczny model kalkulacyjny, przewidujący doliczanie kosztów pośrednich oraz zysku procentowo od wartości robocizny (R) i sprzętu (S), co jest zgodne ze standardami stosowanymi przy kalkulacjach netto. Tym samym należy uznać, że wartość 25,00 zł za roboczogodzinę została wskazana jako stawka netto, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w strukturze kosztorysu, jak i w jego podsumowaniu. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że niektórzy z Wykonawców, jacy złożyli oferty w postępowaniu w ogóle nie wskazali stawek roboczogodziny, pomimo takiego obowiązku wynikającego z SW Z. Mimo to, Zamawiający nie odrzucił ich oferty. 16.Skoro zatem stawka 25 zł/roboczogodzinę to stawka netto to idąc tokiem rozumowania Zamawiającego jest ona zgodna z minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (choć, jak wskazano, obie te stawki mają zupełnie różny cel i funkcję i nie można pomiędzy nimi postawić znaku równości, co Zamawiający zupełnie zignorował). Stawka 30,50 zł z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. do której Zamawiający za roboczogodzinę to stawka brutto. 17.Odwołujący zatem prawidłowo oszacował koszt roboczogodziny na poziomie 25,00 zł netto, co znajduje pełne uzasadnienie zarówno w obowiązujących przepisach prawa, jak i w realiach rynkowych. Wskazana stawka jest wyższa od minimalnej stawki netto, jaka wynika z przeliczenia ustawowego minimum godzinowego brutto określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów, tj. 30,50 zł brutto obowiązujących od 1 stycznia 2025 r. Należy podkreślić, że stawka 30,50 zł brutto nie stanowi kwoty wypłacanej zleceniobiorcy „na rękę”, lecz podlega obowiązkowym potrąceniom z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz zaliczki na podatek dochodowy. W przypadku standardowej umowy zlecenia z pełnym oskładkowaniem, po dokonaniu powyższych potrąceń, realna stawka netto (czyli kwota faktycznie wypłacana pracownikowi lub zleceniobiorcy) wynosi około 22,65 zł netto. W świetle powyższego, zaoferowana przez Odwołującego stawka 25,00 zł netto za jedną roboczogodzinę jest wyższa o ok. 2,35 zł netto od minimalnej stawki ustawowej, co świadczy o rzetelnej kalkulacji kosztów pracy i uwzględnieniu nie tylko wymogów prawnych, ale również czynników organizacyjnych, ryzyk wykonawczych i konieczności zapewnienia należytej jakości realizacji zamówienia. 18.Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Odwołującego, powinien wziąć pod uwagę, że przyjęcie stawki wyższej niż ustawowe minimum brutto (a tym bardziej netto) nie może być podstawą do zakwestionowania rzetelności kalkulacji – przeciwnie, potwierdza to jej zgodność z realiami rynkowymi oraz zasadami należytego wykonania zamówienia publicznego. 19.Przede wszystkim jednak, abstrahując od powyższego, podkreślenia wymaga, że każda pozycja kosztorysu, której cena nie została zakwestionowana przez Zamawiającego, została wyceniona z użyciem tej właśnie stawki – 25 zł za roboczogodzinę – przy założonych nakładach robocizny, materiałów, sprzętu i narzutach (koszty pośrednie i zysk – po 3% dla robocizny i sprzętu). Dlatego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji (np. „Profilowanie i zagęszczanie podłoża…” za 1,35 zł/m²) są już obliczone na podstawie tej stawki, stąd nie ma ona odrębnego znaczenia dla całego wynagrodzenia. Potwierdza to § 6 ust. 4 projektu umowy, gdzie wskazano, że samodzielna stawka roboczogodziny, za której wysokość oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez Zamawiającego, to stawka obowiązująca ewentualnie dla rozliczeń robót dodatkowych, zamiennych i do odliczeń robót zaniechanych. 20.Ponadto, zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał, dlaczego konkretnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające – ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że „nie przedstawiono wyliczeń”, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający nawet nie odniósł się do dowodów, jakie Odwołujący załączył do wyjaśnień. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego oferta Odwołującego nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z, czy na przestrzeganie przepisów prawa pracy. Natomiast Odwołujący przecież wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych, korzystnych warunków współpracy z kontrahentami oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO wskazuje, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Przepisy art. 253 ust. 1 Pzp służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego (Wyrok KIO z dnia 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1132/22).To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (Wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r. sygn. akt KIO 593/23). Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zauważenia wymaga, iż Zamawiającyde facto nie zakwestionował żadnych kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach przez Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że działanie Zamawiającego prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, gdyż w istocie sprowadza się do arbitralnego odrzucenia oferty, która była korzystna ekonomicznie i została należycie uzasadniona. Pomimo formalnego wezwania do wyjaśnień całej ceny oferty, Zamawiający nie przeprowadził faktycznej analizy przedłożonych wyjaśnień i dowodów i nie odniósł się do nich merytorycznie. Skutkiem tego jest wadliwe zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i bezpodstawne odrzucenie oferty, które pozbawia Odwołującego prawa do ubiegania się o zamówienie. 21.Należy również dodać, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Jak już wspomniano, nie wskazali wymaganych stawek roboczogodziny w swoich kosztorysach, pomimo jednoznacznego obowiązku wynikającego z treści SW Z. Pomimo oczywistego braku w tym zakresie, Zamawiający nie zdecydował się na ich odrzucenie, co rodzi poważne wątpliwości co do zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz może świadczyć o instrumentalnym potraktowaniu przepisów ustawy Pzp, zmierzającym do uzasadnienia odrzucenia oferty określonego wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Takie działanie może zostać ocenione jako przejaw nierównego i nieobiektywnego traktowania uczestników postępowania oraz stanowić naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. 22.Kolejno należy wskazać, że Zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego Wykonawcy (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 686/19). 23.Nawet jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień. Na takie czynności Zamawiającego zezwala bowiem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza orzecznictwo, w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2023 r., o sygn. KIO 2256/23, w którym „Izba uznała, iż zasadnicza teza jakoby wezwanie do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny miało mieć uzasadnienie jedynie przy uznaniu, iż wykonawca na pierwsze wezwanie udzieli wyjaśnień pozwalający uznać je za rzeczowe, stanowi znaczące uproszczenie i nie wynika z przepisów Ustawy. Analizując przepisy Ustawy należy zauważyć, iż ustawodawca nie wprowadził jednoznacznego ograniczenia tak co do zakresu wyjaśnień, jakie mogą prowadzić do rozwiania lub potwierdzenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, jak i ilości pytań, jakie może skierować zamawiający badając ofertę w tym zakresie”. Takie stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z dnia 16 października 2024 r., o sygn. KIO 3434/24, w którym stwierdziła, że „wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia.”. 24.Jeżeli złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego, a w szczególności wynikają z niedoprecyzowanego wezwania, to zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia - nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności (wyrok KIO z dnia 28 lutego 20217 r.,sygn. akt KIO 288/17).Ponowne wezwanie może mieć miejsce przykładowo w sytuacji, gdy wykonawca złoży rzetelne wyjaśnienia poparte dowodami, a przede wszystkim odpowiadające wezwaniu zamawiającego, niemniej po stronie zamawiającego zrodzą się jeszcze jakieś dodatkowe (niewyrażone w pierwszym wezwaniu) wątpliwości wymagające doszczegółowienia (Wyrok KIO z dnia 16 października 2024 r., sygn. akt KIO 3508/24, zob. również Wyrok KIO z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3107/24, Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24). 25.Pierwotnie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie można uznać za nierzetelne, niekompletne czy gołosłowne, ponieważ czynią zadość przedstawionym w nich wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący, niezależnie zatem od nieprawidłowości wezwania Zamawiającego, odpowiadając na nie przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. 26.Warto także wskazać, że jak podkreśla Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., o sygn. V Ga 122/10 „Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje” (zob również Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., sygn..akt KIO 1726/19). Pogląd ten podtrzymuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., o sygn. KIO 2217/17: „Niejasności – wywołane działaniem zamawiającego np. w postaci sformułowania treści wezwania – nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Treść wezwania Zamawiającego musi być wystarczająco jasna”. 27.W świetle powyższego, Zamawiający postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp uznając ofertę Wykonawcy ERGO-TECH za najkorzystniejszą. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest czynnością, która winna być realizowana po przeprowadzonym zgodnie z przepisami ustawy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2024 r. o sygn., KIO 10/24„Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wieńczy wszystkie czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór oferty wykonawcy spełniającej wymogi zamawiającego.” 28.W niniejszym przypadku niewątpliwe, czynność wyboru Wykonawcy ERGO-TECH poprzedzona została dokonaniem wadliwej oceny oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego i w konsekwencji nieuzasadnionego, bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. 29.Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na niepoprawnej, pobieżnej ocenie wyjaśnień Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.”. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uznaje Odwołania w całości i wnosząc o: 1/ oddalenie Odwołania w całości, 2 / zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, 3/ dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – Anny Kowalik [pracownika Zamawiającego], którego należy wezwać na adres Zamawiającego: ul. Janowska 139, 23-200 Kraśnik – świadek ten był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w stosunku do którego wniesiono Odwołanie [świadek stawi się na wyznaczony termin rozprawy] celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami, jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. 4/ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego przedłożonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.08.2025 r., [znak: UZP/BO/KK/25112/34958/25] w tym: 1)Specyfikacji warunków zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”[Nr postępowania: SA.270.24.2025] wraz z załącznikami, 2)pisma Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. – wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 3)pisma Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., 4)protokołu z przeprowadzonych czynności w postępowaniu z dnia 17.07.2025 r. − na okoliczności opisane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, w tym celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. Ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w przedmiotowym odwołaniu, Zamawiający wskazuje, co następuje. „(…)mianowicie wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami p.z.p., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie naruszył żadnego z przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosi, że argumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania jest zupełnie nietrafiona i okoliczności w niej przedstawione nie mogą stanowić o zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w jego treści. Wskazać należy, że zarzuty te są bezzasadne, gołosłowne i pozostają w oczywistej sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Z uwagi na powyższe, z całą mocą należy podkreślić, że Odwołujący w odwołaniu wyprowadza bardzo daleko idące, bezpodstawne wnioski, co do rzekomego naruszenia ich przez Zamawiającego. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską” [vide: wyrok KIO z 17.12.2024 r., sygn. akt: KIO 4417/24]. Na marginesie podkreślam również - jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30.11.2021 r., sygn. akt.: KIO3357/21, że: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia Zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione [vide: wyrok KIO z 12.03.2024 r., sygn. akt.: KIO 628/24: „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów”]. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.06.2025 r., wezwał Odwołującego – w związku z tym, że cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania – do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub koszty, wskazując jednocześnie, że wyjaśnienia te powinny dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego w dokładny sposób precyzowało stopień szczegółowości wyjaśnień jakich oczekuje do Odwołującego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 04.07.2025 r., w nierzetelny i niepełny sposób przedstawił wyjaśnienia, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskich, wskazując przy tym, że: „- dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m.in. Case, posiadamy także własny trasport w tym nowie ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, -zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty – w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr, -zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto, -nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, -roboty finansujemy ze środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowalnym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach co znacznie obniża cenę – w załączeniu kopie faktur, -część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami” Co kluczowe, wyjaśnienia Wykonawcy złożone w postępowaniu przetargowym n i e odpowiadały wezwaniu Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. Wyjaśnienia te nie mogły więc zostać uznane przez Zamawiającego za uzasadniające zaoferowanie cen na niższym poziomie. Na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 18.01.2022 r., sygn. akt.: KIO 3750/21: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca pismem z dnia 04.07.2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. złożył wyjaśnienia, które nie były zgodne z wymogami ustawy oraz z wezwaniem Zamawiającego. Wyjaśnienia te nie zawierały kalkulacji ceny oraz argumentacji na jej potwierdzenie, która wskazywałaby na racjonalność zaproponowanej wysokości oferty. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia te nie były wystarczające, a zaproponowana cena nie była uzasadniona w kontekście specyfiki zamówienia i doświadczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym była ceną obliczoną nierzetelnie i nie zawierała wszystkich składników oraz kosztów niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto obliczona przez Wykonawcę cena nie zapewniała uzyskania zysku, dlatego w ocenie Zamawiającego istniały uzasadnione podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne” [vide: wyrok KIO z 18.06.2009 r., sygn. akt.: KIO/UZP 717/09]. Ponadto c„ eną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” [vide: wyrok KIO z 05.04.2012 r., sygn. akt.: KIO/UZP 560/12]. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa Zamawiający podkreśla, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r., nie przedstawił prawidłowych założeń i jakiegokolwiek sposobu kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalały ograniczyć koszty. W konsekwencji powyższego, oferowana przez Wykonawcę cena – niższa od cen oferowanych przez innych Wykonawców – nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. jako całość były niewiarygodne i nierzetelnie przedstawiały przyjęte przez Wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym nie były realne. Zdaniem Zamawiającego brak więc było podstaw do uwzględnienia takiej oferty. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jes t ceną, która nie wątpliwie spełniała – w ocenie Zamawiającego, przesłanki do uznania jej za cenę rażąco niską, ponieważ: 1.cena oferty nie uwzględniała wszystkich wymagań SW Z oraz nie obejmowała wszelkich kosztów z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia oraz zgodnej z umową i z obowiązującymi przepisami prawa, 2.cena nie została przez Wykonawcę wyliczona w oparciu o dokumentację techniczną wskazaną w SW Z, zgodnie z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia oraz warunkami Umowy, w oparciu o własną jego kalkulację i rachunek ekonomiczny, wyceniona tak, aby w pełni odpowiadała wartości robót, 3.poszczególne ceny jednostkowe, a tym samym cena globalna oferty nie obejmowała wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona nierzetelnie, bez uwzględnienia poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku (zysku) realizacji zamówienia, 4.wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie uwzględniała co najmniej obowiązującego poziom minimalnego wynagrodzenia za pracę, Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. były zdaniem Zamawiającego na tyle niekonkretne i nieszczegółowe, że na ich podstawie Zamawiający nie był w stanie dowiedzieć się jakie okoliczności wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przedkładają się one na poziom kosztów i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać [vide: wyrok KIO z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt.: KIO 293/21]. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca naruszył także przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz postanowienia Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Zamawiający podkreśla, że zgodnie z postanowieniami rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z: „Wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, osób wykonujących wskazane niżej czynności (za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)” . Z kolei we wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2 że: „2. Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo - technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej” oraz „7. Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z powyższym cena ofertowa musiała tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 01.01.2022 roku oraz bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu. Zamawiający wskazuje, że co prawda przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają definicji „kosztów pracy”, jednakże powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników (wchodzą w to koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim oraz koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie). Powyższe znajduje potwierdzenie w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określani metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia, wśród obligatoryjnych elementów, które należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu stawki roboczogodziny ustawodawca wymienia: płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że oferta Wykonawcy została szczegółowo sprawdzona pod kątem zgodności z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym z postanowieniem rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z oraz przepisami prawa. Z analizy twierdzeń i wyjaśnień Wykonawcy zawartych w jego piśmie z dnia 04.07.2025 r., wynikało, iż zaproponowana przez niego w kosztorysie ofertowym cena jednostkowa oraz sposób kalkulacji wynagrodzenia naruszały przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach do oferty, że w ramach zaproponowanej kwoty wynagrodzenia zapewnia przestrzeganie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w przedmiotowych wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że: „zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto” W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzały, że Wykonawca ten ujął minimalne wynagrodzenie za pracę określone w w/w rozporządzeniu. Potwierdza to tym samym, że przedstawiona przez Odwołującego oferta nie była zgoda z warunkami wymaganymi przez Zamawiającego, a także z przepisami rozporządzenia dot. minimalnego wynagrodzenia. Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., nie były także wystarczające do uznania, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, uwzględniając koszty pracy, których wartość nie mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wyjaśnień Odwołującego nie wynikało, gdzie zostały uwzględnione obligatoryjne elementy składające się na koszty pracy (m.in. koszty roboczogodziny określone w treści w/w rozporządzenia). Odwołujący nie wykazał również, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 04.07.2025 r., powinien również wskazać, które z kosztów pracy, nieujęte w kosztach bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone. Tylko tak precyzyjne rozpisanie poszczególnych pozycji składających się na koszty pracy dawałoby Zamawiającemu możliwość rzetelnej oceny zgodności zaproponowanej stawki roboczogodziny z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.10.2022 r. sygn. akt.: KIO 2747/22:„(…) zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców, jak uczynił to zamawiający w niniejszej sprawie, o czym świadczy przedstawiony na rozprawie dowód i argumentacja). Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” Z uwagi na powyższe należy wskazać, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w treści odwołania są pozbawione jakichkolwiek uzasadnionych podstaw i dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego i argumentację przedstawioną w niniejszej odpowiedzi na odwołanie na jego poparcie, wnoszę jak na wstępie.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołanie, ofertę wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie, wezwania Zamawiającego skierowanego do Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r. do wyjaśnienia ceny, wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 lipca 2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, zawiadomienia z dnia 18 lipca 2025 r. o wyniku postępowania przetargowego i odrzuceniu oferty Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.224 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. W motywacji do powyższego wezwania Zamawiający podał następujący stan faktyczny. „(…)Zgodnie z treścią Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), w tym wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2: Ust. 2 – „Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”. Ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z tym cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. Tym samym, cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…)”. Dalej, Izba stwierdziła, że pismem z dnia 4 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień, w szczególności, że stawka roboczogodziny 25 zł jest netto, a także załączył dowody. W swoim piśmie Odwołujący wskazał, co następuje. „(…) informujemy, że podana cena oferty jest wystarczająca i pozwala na wygenerowanie zysku dla naszego przedsiębiorstwa. Na naszą cenę mają wpływ następujące czynniki: -dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj.. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m. in. Case, posiadamy także własny transport w tym nowe ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, - zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty - w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr) - zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych - stawka roboczogodziny 25 zł netto, - nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, - roboty finansujemy ze Środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowlanym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach, co znacznie obniża cenę - w załączeniu kopie faktur, - część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami. Jako Wykonawca bazując na doświadczeniu i potencjale osobowosprzętowym staram się być konkurencyjny a cena podana w ofercie pozawala wygenerować zysk. Podsumowując, jesteśmy firmą wiarygodną, natomiast zaoferowana przez nas cena pozwala na należyte i terminowe wykonanie zadania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ oraz wzorze umowy.”. Ponadto, ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2025 r. zawiadomiono Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, co następuje. „(…) Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia. Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w brzmieniu: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, w brzmieniu: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Wymaga również zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą wycofał wniosek o przesłuchanie pracownika Zamawiającego na okoliczności badania i oceny rażąco niskiej ceny. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy wymaga podkreślenia, co zostało przyznane na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, że przedmiotem dociekań Zamawiającego były jedynie koszty pracy, a w szczególności wskazana w ofercie Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł. Według zapatrywania Izby – z powyższej treści wezwania Zamawiającego należało wnioskować, że przyjął on, że zadeklarowana kwota 25 zł nie odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby – udzielona przez Odwołującego odpowiedź zawarta w powołanych wyżej wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdzała, że chodzi o stawkę roboczogodziny netto. W związku z tym Zamawiający dokonując oceny możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, był zobowiązany do uwzględnienia tej okoliczności. Zamawiający mógł zatem przyjąć, że Odwołujący dokonując ubruttowienia tej kwoty otrzyma wartość przekraczającą minimalną stawkę godzinową to jest 30,5 zł brutto, bądź jeżeli nadal ta stawka netto budziła wątpliwości Zamawiającego powinien zażądać od Odwołującego, aby ten dokonał stosownego wyliczenia składników wartościowych dodatkowo obciążających kwotę 25 zł. Powyższe okoliczności pośrednio potwierdzały dokumenty przedłożone przez Odwołującego potwierdzające fakt zatrudnienia pracowników, a także regulowania zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych. W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ocenie Izby – Zamawiający zatem miał podstawę prawną do wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący był zobowiązany do złożenia stosownego wyjaśnienia i załączenia dowodów obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, opierając się o przytoczony wyżej stan faktyczny - w przekonaniu Izby - Zamawiający na podstawie powyższego wyjaśnienia przez Odwołującego stawki roboczogodziny nie miał bezpośredniej podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stanęła na stanowisku, że jeżeli wątpliwości Zamawiającego budziły jedynie koszty pracy, to miał on prawną możliwość ewentualnego dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego elementów ubruttowienia stawki roboczogodziny. Według Izby – z ogólnej treści wezwania nie wynika wprost, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego takich konkretnych dowodów, ani według jakich zasad rachunkowo-kosztowych wykonawca miałby dokonać takiego wyliczenia wartości ubruttowienia stawki roboczogodziny. Wobec tego – zdaniem Izby – Zamawiający nie powinien w takiej sytuacji zastosować przepisu art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz prowadzić w tym względzie dalsze ustalenia bądź powinien przyjąć, po dokonaniu stosownego przeliczenia, że zadeklarowana przez Odwołującego stawka netto przy uwzględnieniu elementów obowiązkowo obciążających tą kwotę nie przekracza wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na koniec wymaga stanowczego podniesienia, że zgodnie z ugruntowaną judykaturą i doktryną Prawa Zamówień Publicznych za cenę rażąco niską można uznać jedynie cenę niewiarygodną, nierealną, poniżej kosztów świadczenia. Wobec tego należało przyjąć, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić jedynie na podstawie badania całokształtu okoliczności związanych z zaoferowaną ceną, a nie tylko fragmentu danego kosztu, przy czym sam Zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka jest procentowa wartość tych kosztów, co mogłoby wskazywać, że koszty robocizny na tym zadaniu nie stanowią istotnej części składowej ceny. Ostatecznie – Izba uznała, że taki sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógłby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego kluczowych zasad, o których mowa w art.16 ustawy Pzp, to jest zasady równości, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: …………………………. …

…sygn. akt:KIO 3018/25 KIO 3022/25 WYROK Warszawa, 03 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez: A)wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25), B)wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3022/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i​ Mostów w Chorzowie, orzeka: KIO 3018/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 3022/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 2 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. ​z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą ​w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3018/25, KIO 3022/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa obejmujące dzielnice: Zad.1 Chorzów Centrum, Chorzów Batory, Zad.2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II”. 21 lipca 2025 roku, wykonawca MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25) (dalej „odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 21 lipca 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów ustawy Pzp, ​z tym zastrzeżeniem, że dotyczą one (zarzuty) odpowiednio okoliczności związanych z​ udziałem odwołujących odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia. Zdaniem odwołującego I zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Zdaniem odwołującego II zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty ​ w postępowaniu lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura Sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Odwołujący I i II wskazali, że są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. odwołujący I i II ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący I i II jest podmiotem uczestniczącym w postępowaniu, który został bezzasadnie wykluczony z postępowania i którego oferta została bezzasadnie odrzucona. W wyniku uwzględnienia odwołania odwołujący I i II będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia i​ zawarcie umowy z zamawiającym w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołań doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia z postępowania odwołującego I i II i​ odrzucenia jego oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponowne badanie i cena ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego I i II może natomiast doprowadzić do wyboru oferty odwołującego I i II jako najkorzystniejszej. Zaznaczyć przy tym należy, ż​ e przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji (w odniesieniu do Części 1 zamówienia złożono tylko dwie oferty, w odniesieniu do Części 2 zamówienia złożono tylko trzy oferty), w tym ofertę odwołującego I i II. Oferta odwołującego I i II może okazać się najkorzystniejsza jako najwyżej oceniona lub jako jedyna, która nie zostanie odrzucona. Jednocześnie brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u odwołującego I i II szkody związanej z nie zawarciem umowy z​ zamawiającym i kosztami związanymi z udziałem w postępowaniu, a bezpodstawne wykluczenie odwołującego I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i​ odrzucenie jego oferty wyrządza odwołującemu I i II szkodę z tym związaną, w tym odwołujący I i II może zostać bezpodstawnie wykluczony z innych postępowań o udzielenie zamówienia lub zostać bezzasadnie zobligowany do ponoszenia kosztów i przeprowadzenia tzw. procedury self-cleaningu w każdym kolejnym postępowaniu przez okres trzech lat. Nieprawidłowe czynności zamawiającego prowadzą także do naruszenia renomy odwołującego I i II. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami prawa. Tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Europejska wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmuje swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek nieprawidłowej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu. Interes prawny odwołującego I i II ma uzasadnienie we wniesieniu środka prawnego w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzącym do skutku w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący I i II posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących I i II są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołujących I i II (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych przez odwołujących I i II, Izba odniesie się do tych zarzutów zbiorczo w zakresie spraw odwoławczych KIO 3018/25 oraz KIO 3022/25. Orzekając w granicach postawionych w odwołaniach zarzutów (art. 555 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) Izba stwierdziła, jak niżej. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, Izba uznała za zasadny. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący I i II na rozprawie wskazał, że faktycznie zamawiający przekazał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych uzasadnienie takie jak w przekazanym odwołującemu I i II protokole z postępowania, jednakże zdaniem odwołującego I i II zamawiający w informacji nie uzasadnił okoliczności faktycznych podjętej przez siebie czynności, co czyni ww. zarzuty za uzasadnione. Izba wskazuje, że zamawiający w zakresie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego I i II podał następujące informacje, uzasadniając je w następujący sposób: Dla części 1 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawcę: MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. Adres siedziby: ul. Szyb Walenty 18, 41-700 Ruda Śląska Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o.. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe. Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji(…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, w toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Dla części 2 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o., ul. Na Łąkach 9, 41-700 Ruda Śląska, Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą ​ w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) Przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji (…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, ​ toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes w ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega wykluczeniu i odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie przygotowane i przekazane przez zamawiającego nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co prawda zamawiający podał podstawę prawną podjętych czynności, tj. podstawy wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, przytaczając treść odpowiednich przepisów oraz przedstawił ustalenia jakie poczynił w sprawach, jednakże zamawiający całkowicie pominął najbardziej istotną część informacji, tj. uzasadnienie faktyczne, które jest częścią de facto najważniejszą. Uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego stanowi bowiem subsumpcję okoliczności ustalonych w sprawie z powołaniem się na określone przepisy prawa, z którego wynikać ma sposób naruszenia przepisów przez wykonawcę i konsekwencja takiego naruszenia. Samo powołanie się przez zamawiającego na ustalenia jakie zamawiający poczynił w sprawie bez zasadniczych wniosków wypływających z takich ustaleń nie przenosi na wykonawcę wiedzy zamawiającego, jakie to szczególne okoliczności stanowiły podstawę do podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Brak kluczowych informacji jakie zamawiający powinien przekazać wykonawcy, stanowi czynność zamawiającego ułomną, tzn. wykonawca nie może w sposób prawidłowy ustalić i​ ocenić czynności zamawiającego. Wykonawca nie zna okoliczności faktycznych jakie przyjął zamawiający za istotne, skutkujące wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Samo powołanie się przez zamawiającego, że analiza ofert wywołała skutek negatywny dla wykonawcy nie jest w ocenie Izby wystarczające, cyt.: „(…) na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Jak zasadnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 18 października 2023 roku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 49/23, cyt.: J„ ak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy PZP). Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego dla wykonawców uzasadnienia odrzucenia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 253)”. Również w wyroku tego samego Sądu z 19 kwietnia 2024 roku, w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 8/24, wyraźnie wskazano, że S „ tosowanie do treści art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i​ przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5)”. Powyższe stanowisko Izby koreluje bezpośrednio z zarzutem nr 2, który dotyczy naruszenia przepisów art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który Izba również uznała za zasadny. Wskazać bowiem należy, że niepełna informacja zamawiającego (naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) być może wynikała z braku posiadania pełnej wiedzy o​ okolicznościach związanych ze złożeniem oferty przez odwołujących I i II. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wykładnia ww. przepisu w sposób jednoznaczny daje możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień praktycznie w każdym aspekcie i elemencie związanym z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez wykonawców. Uprawnienie zamawiającego ma zatem niebagatelne znaczenie przy ocenie wykonawcy i jego oferty wraz z załącznikami. Rezygnacja z powyższej możliwości przez zamawiającego może bowiem prowadzić do wypaczenia prawidłowej oceny wykonawcy lub jego oferty. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowania mamy właśnie do czynienia z taką sytuacją. Na podstawie zgormadzonego materiału dowodowego oraz analizą stanowisk stron postępowania odwoławczego, Izba doszła do przekonania, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości, względem ustalonego przez siebie stanu faktycznego, czego skutkiem powinno być wezwanie odwołujących I i II do złożenia stosownych wyjaśnień. Tym bardziej, że sankcja dla wykonawców, wynikająca z czynności zamawiającego, a w szczególności podstawy wykluczenia wykonawców jest bardzo dotkliwa (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp - Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykonawca ma zatem możliwość wykazania, że okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie nie wpływały na zachwianie (nie zakłóciły) konkurencji, w szczególności wykonawca ma możliwość wykazania, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (tzw. zmowa przetargowa). O powyższym świadczy wyrażenie użyte przez ustawodawcę „chyba, że wykażą”. Skoro wykonawca ma możliwość wyjaśnienia zamawiającemu zaistniałych w sprawie wątpliwości, tym bardziej, że ustawodawca na takie czynności zezwala, to dziwi Izbę zachowanie zamawiającego, który zdaje się całkowicie pomijać fakt, że być może nie jest ​ posiadaniu wszystkich niezbędnych informacji, pozwalających mu na podjęcie prawidłowej decyzji względem w wykonawcy. Zdaniem Izby, samo stwierdzenie faktów, które w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawców podaje zamawiający nie mogą, bez wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez wykonawców, niejako a priori stanowić podstawy do czynności podjętych przez zamawiającego – wykluczenia i odrzucenia ofert odwołujących I i II. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie wobec dowodów złożonych przez odwołujących na rozprawie, tj. oświadczeń wykonawców z 01 września 2025 roku, Mixbud Kontrakty sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych MPRD sp. z o.o., którymi to oświadczeniami zamawiający nie dysponował badając oferty wykonawców. Jak zasadnie wskazywał odwołujący, literalna treść przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia wykonawcom podejrzewanym o zawarcie niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję dokonania ekskulpacji, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska odnośnie istnienia niedozwolonego porozumienia, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wskazujących na brak zastosowania wskazanej sankcji w danych okolicznościach (tak m.in. wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., KIO 3044/23, LEX nr 3643938, a także: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 108, Nb 19.). Co więcej, w celu rzetelnego zweryfikowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający powinien zażądać oświadczenia wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16.02.2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę (albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z niezbędnymi dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej). Przed wykluczeniem odwołujących I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i odrzuceniem jego oferty zamawiający nie wezwał odwołujących do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ani nie umożliwił im zajęcia stanowiska. Odwołujący I i II zostali pozbawieni możliwości wykazania, że brak jest porozumienia zakłócającego konkurencję lub wykazania przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności, gdyby takie porozumienie zostało zawarte. Kolejne zarzuty odwołujących I i II dotyczą naruszenia przez zamawiającego przepisów: - art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp, - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, oraz zarzut ewentualny - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż orzekanie przez Izbę w zakresie wyżej wskazanych zarzutów pozostaje irrelewantne z punku widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia odwołań, gdyż odnoszą się do czynności zamawiającego, które są wynikiem wadliwych pierwotnych czynności zamawiającego, tj. niepełnego uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawców (art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zaniechania zastosowania przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, co ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dopiero w wyniku powtórzonych czynności zamawiającego, odwołujący będą mieli pełne informacje co do prawidłowości działań i oceny zamawiającego. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tzn. zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób, który gwarantował zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Powyższe stanowisko Izby wynika z analizy akt postępowania, w szczególności ​ zakresie badania i oceny ofert pozostałych dwóch wykonawców, względem których odwołujący postawili zarzuty w ewentualne. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dowody powołane przez odwołujących, tj. sprawozdania finansowe spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, sprawozdania finansowe spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, Referencje i poświadczenia należytego wykonania prac (7 szt.), Lista płac za miesiąc maj 2025 oraz Zestawienie środków trwałych (wyciąg według stanu na maj 2025 r.) dla spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. oraz dla spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. – pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołań. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie są bowiem elementy związane z potencjałem czy też doświadczeniem odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp, § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1576/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 9 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę GENERAL DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Pszczynę postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyGENERAL DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowskich Górach kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 1576/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Pszczyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie terenu przy Szkole Podstawowej nr 1 w Pszczynie”, nr referencyjny: IZP.271.1.6.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 lutego 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00124994. W postępowaniu tym wykonawca GENERAL DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej jako Odwołujący) w dniu 22 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty złożonej przez Alpa Consulting K.G., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, 2)art. 226 ust. 1 pkt w lit. b PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu. W dniu 8 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku przystąpienia, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3129/23 WYROK z dnia 10 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62090 Rostworowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62​004 Czerwonak), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Ul. Świerkowa 29, 62​090 Rostworowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Czerwonak (ul. Źródlana 39, 62004 Czerwonak) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kwoty 867 zł 00 gr (słownie: osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3129/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę YOCAM SP. Z O.O.z/s w Rostworowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czerwonak na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ulicy Północnej w Promnicach Etap III: od km 0+000 do km 1+040.” Numer referencyjny: BZ.271.29.2023.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2023/BZP 00378753. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w "Postępowaniu" 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie), oraz iż dowodem o tym świadczącym o tym jest Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana nie jest ceną rażąco niską, w szczególności poprzez arbitralne i nie znajdujące oparcia uznanie, iż Porozumienie z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r. na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł stanowi podstawę do uznania, iż zastosowana przez Odwołującego kalkulacja stawki wynagrodzenia na poziomie 27,70 zł/h, czyli wyższej od minimalnego wynagrodzenia uzasadnia uznanie ceny oferty Odwołującego za rażąco niską; 3) Zarzut nr 3 : naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, niekonkretne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób bardzo ogólny a następnie dokonanie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie kryteriów w wezwaniu nie wyrażonych, czym naruszono zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego które wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.; 4) Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą jeżeli takie powstaną. Odwołujący oświadczył, że (...) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20), w którym Izba wskazała, że: „zgodnie z art. 179 ust. I Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem wykonawca, który zamierza korzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał czynności wbrew przepisom ustawy Pzp albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie”. Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Stan faktyczny będący podstawą wniesienia odwołania 1) Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania brzmiała dosłownie następująco : „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest 0 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 - kopia 2) W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący z zachowaniem wyznaczonego terminu przedłożył odpowiedź, w której zawarł szczegółową kalkulację kosztów, dodatkowo zaś celem wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny. Dowód : pismo Odwołującego z dnia 03 października 2023r. - kopia W piśmie swoim Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów pracy pracowników : „Skład brygady wykonawczej: - pracownicy 5 osób - 5 * 8h * 27,70 zł/h 1108 zł / dzień” W chwili obecnej, od Ol lipca 2023r. minimalne wynagrodzenie pracowników liczone W EDŁUG KOSZTÓW PRACODAW CY to 4391 zł miesięcznie, według załączonego wyliczenia tabelarycznego. Dowód : Wyliczenie tabelaryczne kosztów pracodawcy płacy minimalnej. 3) Z powyższego wynika, że przy założeniu normalnego czasu pracy wynikającego z art. 129 kodeksu pracy - „Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy” oznacza to co do zasady średnio 22 dni miesięcznie po 8 godzin, czyli 22*8 = 176 godzin miesięcznie. Kwota 4391 zł podzielona przez 176 = 24,95 zł/h — jest to kwota wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy. Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, czemu Zamawiający w żaden sposób NIE ZAPRZECZYŁ, ani powyższego wyliczenia kalkulacji Odwołującego NIE PODWAŽYŁ. 4) Skoro zatem Odwołujący przyjął stawkę kwoty wynagrodzenia minimalnego liczona według kosztu pracy dla pracodawcy na 27,70 zł/h, to jasnym jest, iż w zakresie wykazania iż przyjęte koszty są zgodne z wymogami związanymi z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, Odwołujący sprostał wymogowi Zamawiającego i wykazał przedstawił szczegółową kalkulację kosztów materiałów i robocizny spełniającą wymogi zarówno prawa jak i Zamawiającego. 5) Mimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na następujące przyczyny: „Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych.” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023r, znak BZ.271.29.2023 (...) II. Argumentacja odwołującego 1) Argumenty Zamawiającego należy uznać za nie oparte o przepisy prawa i co do zasady za oderwane od realiów i warunków tego postępowania. 2) Po pierwsze, zupełnie niezrozumiałe jest na jakiej podstawie uznał Zamawiający, że „przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie)” i dlaczego dowodem na to mają być jakaś rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosząca 30.28 zł. W stopce w/w pisma Zamawiającego wskazany jest odnośnik do dokumentu z którego pochodzi w/w stawka, i wynika z tego że Zamawiający posłużył się stawką kalkulacyjną rekomendowaną przez związek zawodowy „Budowalni”, który jest ogólnopolską organizacją związkową zrzeszającą pracowników budownictwa, przemysłu materiałów budowlanych, spółdzielczości mieszkaniowej, leśnictwa i ochrony środowiska, przemysłu drzewnego, meblarskiego, płytowego i wszystkich branż pokrewnych. Jeżeli nawet jakikolwiek związek zawodowy rekomenduje co znaczy poleca, zaleca, nie zaś narzuca, zobowiązuje czy nakazuje - jakąś stawkę kalkulacyjną, to po pierwsze nie oznacza ona że dany przedsiębiorca ma obowiązek stosowania się do niej, albowiem rekomendacje związków zawodowych nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, a po drugie nie może tak rekomendowana stawka stanowić podstawy do uznania że jej niezachowanie powoduje stosowanie ceny rażąco niskiej, jeżeli stawka wynagrodzenia wykazana przez Odwołującego mieści się powyżej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, a co Odwołujący wykazał ! 3) Zupełnie zaś niezrozumiałe jest dla Odwołującego, dlaczego niezastosowanie się przez niego do stawki kalkulacyjnej rekomendowanej przez związek zawodowy „Budowalni” miałoby być podstawą do uznania jego ceny za rażąco niską. Cena rażąco niska, jak określa się to w doktrynie i orzecznictwie w sposób już dogłębnie utrwalony, to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. (patrz np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1055/23) Skoro wycena kosztów pracy — kalkulacja Odwołującego jest wyższa niż dozwolona prawem, to nie ma najmniejszej podstawy twierdzić, aby była to kalkulacja niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. 4) Przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że kwestia zatrudnienia osób na umowę o pracę, a tym samym art. 95 PrZamPubl jest częstym argumentem podnoszonym w odwołaniach na rażąco niską cenę. Odwołujący, kwestionując cenę oferty konkurenta, powołują się na kalkulację kosztów pracy, w tym na wysokość płacy minimalnej oraz na składowe wynagrodzenia w postępowaniach, w których zamawiający postawił wymagania w oparciu właśnie o art. 95 PrZamPubl odnośnie konkretnych osób czy rodzaju prac wykonywanych w trakcie realizacji danego zamówienia na usługi lub roboty budowlane. Przykładem orzeczenia KIO, w którym Izba szczegółowo analizuje zarzut rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty pracy, dając dokładne wytyczne jakie elementy składowe należy wliczać do kosztów wynagrodzenia, jest sprawa z marca 2022 r. sygn. akt: KIO 547/22. W sprawie tej zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób, które będą bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. robotników budowlanych (pracowników fizycznych) wykonujących roboty i prace budowlane pod kierownictwem kierownika budowy. (czyli praktycznie identycznie jak w przedmiotowej sprawie) W trakcie oceny ofert zamawiający wezwał wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, m.in.: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie stosownych przepisów oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Po czym dokonał oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej osią sporu pozostała ocena kosztów pracy. Izba ustaliła, że zamawiający już w wezwaniu, skierowanym do wszystkich oferentów o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wskazał, że: „w orbicie jego zainteresowań pozostaje m.in. ten element kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający chciał pozyskać w tym obszarze (tj. kosztów pracy) dane kalkulacyjne w zakresie co najmniej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (. . .).” 5) Co istotne w uzasadnieniu wyroku czytamy, że nie ma jednolitego uniwersalnego wzorca kalkulacji ceny ofertowej w obszarze koszów pracy. Wykazywanie realizmu ceny ofertowej jest dowodzone rozmaicie, w tym poprzez przedstawianie kosztorysów uproszczonych, zanonimizowanych umów o pracę, list płac. - zatem Odwołujący mógł przedstawić dowód w postaci kalkulacji, i nie jest zatem prawdą co wskazuje Zamawiający, że Odwołujący swojego stanowiska nie udowodnił. Przedstawiając wyliczenia i dowody przystępujący udowodnił, że koszty pracy, i wskazana stawka 25,00 zł netto roboczogodziny jest wyższa aniżeli minimalna stawka godzinowa obowiązująca od I stycznia 2022 r. (wynosząca 19,70 zł), co usunęło wątpliwości zamawiającego co do kosztów płacowych jako części składowej ceny ofertowej. 6) Co do obowiązku przedkładania dowodów Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 24 marca 2022 r., KIO 651/22 : „Zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Nieprawidłowe jest rozumowanie, iż wystarczającym dla uznania, że zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów, co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy. 7) Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały i nie mający pokrycia w jego własnej Specyfikacji Warunków Zamówienia stwierdził że „W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia.” Wskazać tu należy że po pierwsze nie musi być to pięć osób, równie dobrze może być to jedna osoba — sam bowiem Zamawiający w SWZ rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY W YKLUCZENIA że dopuszcza możliwość łączenia uprawnień osób będących kierownikami robót wobec tego równie dobrze może być to jedna, a nie 5 osób. Po drugie — wynagrodzenie tej osoby nie musi być wynagrodzeniem za pracę a może być wynagrodzeniem na podstawie stosunku cywilnoprawnego, albowiem znów sam Zamawiający w SW Z w rozdziale III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA ust. 4 wskazał że „Na podstawie art. 95 ust. I ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca lub podwykonawca(y) zatrudniali na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności: składające się na roboty budowlane (określone w przedmiarze robót), chyba że z odrębnych przepisów wynika, iż osoby te nie muszą być zatrudnione na umowę o pracę.” - jak z tego jasno wynika, obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy kierowników robót. 8) Zwrócić też trzeba uwagę, że w wyroku KIO z 27 sierpnia 2020 r. (KIO 1453/20) orzeczono, że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, tylko wtedy gdy zaniżenie wartości części składowej ma wpływ na wysokość ceny całkowitej. W niniejszym przypadku ewidentnie nie mamy do czynienia z istotnym wpływem na cenę oferty, ponieważ cena jednostkowa oraz cena całkowita pozycji kosztorysowej jest jak najbardziej prawidłowa. Nie mamy tutaj żadnego wpływu ewentualnej zmiany w pozycji kosztorysowej na cenę oferty bo Wykonawca potwierdził, że pozycje przedmiotowe zostały wycenione prawidłowo i zawierają cały przedmiot zamówienia, zgodnie z przedmiarem. Nie należy wobec takiego oświadczenia Wykonawcy i stanu faktycznego dokonywać odrzucenia oferty, bowiem Wykonawca całość przedmiotu zamówienia wycenił. 9) Należy mieć na uwadze, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny można formułować twierdzenia, że przesłanka odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej części składowej, co za tym idzie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest objęte tą sankcją zaniżenie jakiejś części składowej ceny, bez wpływu na cenę całkowitą. Tutaj takiego wpływu nie wykazano. 10) Bardzo istotnym jest, że w niniejszej sprawie wartość kwestionowanego elementu — rzekomego braku wyceny wynagrodzenia kierowników robót stanowiła niewielki % wartości oferty, co oznacza, że nie można uznać ceny za kwestionowane elementy za istotną część składową ceny tej oferty. Abstrahując, to, że bez tego elementu nie można wykonać zamówienia, nie świadczy o jego istotności. 11) Nawet gdyby jednak uznać tak jak wskazuje Zamawiający — a czemu Odwołujący przeczy — to jak wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1465/22, „Na gruncie art. 226 ust. I pkt 8 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Skoncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie, że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w takim przypadku nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.” 12) Co więcej, jak wskazuje wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19 „Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje za istotne zamawiający i w konsekwencji jego wyjaśnienia w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego.” 13) Skoro zatem Zamawiający nie zapytał o kierowników robót, to Odwołujący miał prawo uznawać że nie jest to kwestia istotna w danej sprawie. Następnie w sposób zupełnie nieuprawniony Zamawiający twierdzi że „wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych” - przy czym, co należy z całą mocą podkreślić, Zamawiający od Odwołującego takich wycen nie żądał ! 14) Przypomnijmy — Zamawiający żądał w piśmie z dnia 29 września 2023 r. znak BZ.271.29.2023 „przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia” 15) W Polsce zgodnie z przyjętymi zasadami oraz obowiązującymi przepisami prawnymi stosuje się dwie metody kosztorysowania, czyli kalkulację szczegółową oraz kalkulację uproszczoną. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021r. poz. 2458), w wypadku kalkulacji szczegółowej, określonej w 4 ust. 1 w/w rozporządzenia, Kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, według wzoru: w którym poszczególne symbole oznaczają: Cj - cenę jednostkową roboty podstawowej; n - jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, pracy sprzętu - ns; c - cenę czynników produkcji: robocizny - Cr, ceny materiałów - Cm, ceny pracy sprzętu - Cs; n x c - koszty bezpośrednie jednostki przedmiarowej robót, według wzoru: Kpj - koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót; Zj - zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót. 16) Odwołujący dokonał obliczenia kosztów według tego właśnie wzoru i zawarł ich wyniki w piśmie do Zamawiającego. Zamawiający przedstawił kalkulację szczegółową wszystkich kosztów jakie poniesie, z zaplanowanym zyskiem, To że nie zrobił tego w sposób jaki uważa za odpowiedni Zamawiający, wynika nie z błędów Odwołującego, a z tego że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił swoje wymagania w tym zakresie. Być może Zamawiający chciał aby sformułowano mu odpowiedź inaczej, ale Odwołujący nie powinien i nie ma jak się tego „domyślać”. To że Zamawiający odwołał się do pojęcia zdefiniowanego legalnie, czyli pojęcia „kalkulacji szczegółowej” zdeterminowało treść odpowiedzi Odwołującego. Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać odpowiedź w określonej formie, winien o to w odpowiedni sposób zapytać. 17) Kwestia tego, że sporządzenie szczegółowej kalkulacji wobec braku konkretnych wymagań w tym względzie ze strony Zamawiającego jest sprawą leżącą po stronie Wykonawcy, została w doktrynie i orzecznictwie już dawno przesądzona, zwłaszcza przy rozważaniach Izby dotyczących wpisywania kwot „0” w niektórych pozycjach. I tak wskazać należy, że relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Kwestie te wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11, KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z dnia 8 maja 2014 z dnia sygn. KIO 793/14”. 18) KIO w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (KIO 259/19) rozstrzygnęła, „jeśli w treści SIW Z zamawiający: - nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, - nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, - nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy, w której w kliku pozycjach kosztorysu wpisano cenę 0 zł lub rozbito cenę na różne pozycje jest niezgodna z SIW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem nie ma podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy Pzp. (obecnie art. 226 PZP). W sytuacji gdy w kosztorysie ofertowym wykonawca wycenił jedną (lub kilka) pozycji na 0 złotych, zamawiający, w celu uzyskania pewności, czy złożona oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, powinien w trybie art. 87 ust. I ustawy PZP zwrócić się o wyjaśnienie.” 19) Niewłaściwe jest zatem utożsamianie — jedynie domniemanego w tym przypadku ! ! ! !! - pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. 20) Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach nie uznaje jako niezgodności z SW Z sytuacji, w której wykonawca w ogóle nie zawrze ceny dla danej pozycji kosztorysowej. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. (KIO 1 5 15/14): „niewątpliwym jest, że wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę, oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia "ceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost — oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. (...) Podkreślam, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z brakiem wyceny pozycji kosztorysowej, lecz tylko — i to tylko w arbitralnej ocenie Odwołującego - pewnego jej elementu składowego. To tym bardziej nie powinno być definiowane jako cenę rażąco niską nie pozwalającą na wykonanie przez Wykonawcę zamówienia bez strat, w uczciwy sposób. 21) Zwracam uwagę że swoje wymagania co do treści odpowiedzi Zamawiający winien formułować jasno, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 PZP, czyli jednej z fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Nie można zapominać, że zasada przejrzystości postępowania winna być realizowana na każdym jego etapie. Zasada ta będzie więc obowiązywać również w toku takich czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak: wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia środków dowodowych, wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu albo ofert, a także czynności unieważnienia postępowania. 22) Realizacja tej zasady przejawia nie tylko w konieczności formułowania podstaw prawnych dokonywanych czynności, częstokroć z powołaniem się na właściwe postanowienia SW Z, ale również w potrzebie informowania o treści czynności w sposób precyzyjny i jednoznaczny, aby wykonawca nie miał wątpliwości, jakie czynności winien podjąć w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, ale także co legło u podstaw danej czynności, a więc z jakiej motywacji zamawiający podjął daną czynność, w celu umożliwienia wykonawcy oceny dokonanej przez zamawiającego czynności. Art. 224 także podlega zasadzie przejrzystości w toku wezwania i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na gruncie tego przepisu. „Z jednej bowiem strony wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców są na tyle nieprecyzyjne i lakoniczne, że w istocie wykonawca ma trudności z powzięciem wiedzy, w jakim zakresie oferta wykonawcy budzi w tym przedmiocie wątpliwości, z drugiej zaś strony ocena wyjaśnień wykonawcy również winna następować z uwzględnieniem powołanej zasady.” patrz Wyrok TSUE z 10 września 2020 r., C367/19(...) pkt 34. 23) Jak wskazuje utrwalone stanowisko doktryny, TSUE i orzecznictwa Izby, wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. - tak min. komentarz do art. 224 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/A. Matusiak 24) Jak wskazuje wyrok KIO z 07 marca 2023 r., KIO 442/23 „W niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się jednak w orzecznictwie „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.” 25) Podkreślić w szczególności należy, że PZP nie zobowiązuje wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty. Zatem nieprzedstawienie wyjaśnień w tej formie nie może uzasadniać zarzutu braku złożenia wyjaśnień lub braku możliwości oceny, czy cena oferty jest cena rażąco niską". Zgodnie z wyr. KIO z 10 maja 2013 r., KIO 962/13, : "W przedmiotowej sprawie zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej, Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia”. Zob. także wyr. KIO z 19 kwietnia 2013 r., KIO 791/13, : "Zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. I PrZamPub12004 (obecnie art. 224 ust. I i 3) winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". Identycznie wskazuje Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18: „Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Jak pokazuje jego treść przedstawiona w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia, wystąpienie zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji. Pismo to nie zawiera precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie podaje konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. 26) Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy, bowiem zauważyć, iż zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. 27) W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy. 28) Zamawiający powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień. Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych ( por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10). 29) Zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie zamawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie, uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty. 30) W sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/170). Powyższe wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. I ustawy Pzp, jednakże nie z tego powodu, jak podaje odwołujący, iż oferta wybrana podlega odrzuceniu, lecz z tego powodu, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Z tego też powodu potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.” 31) Zamawiający stawia Odwołującemu zarzut niedostosowania się do wymogów co do sposobu przedstawienia wyliczeń w odpowiedzi na wezwanie, i z tego wywodzi w sposób zupełnie nie uprawniony tezę że Odwołujący nie udowodnił że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 32) Tymczasem, jak wskazuje choćby Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1023/23 „Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. ” 33) Podobnie wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r., KIO 1057/23 „Przepisy ustawy PZP nie determinują konkretnego wzorca wyjaśnień i taki nie może być narzucony przy ocenie złożonych wyjaśnień przez zamawiającego. Również kierowane do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień sprowadzić można do wskazania na konieczność wyjaśnienia ceny (czy też wskazanych elementów) bez identyfikacji sposobu, w jaki wykonawca miałby na to wezwanie odpowiedzieć. Procedura wyjaśnienia, kalkulacji ceny ofertowej wymaga pozostawienia wykonawcy pewnej swobody, która pozwala każdorazowo na dostosowanie wyjaśnień do indywidualnych okoliczności, jakie pozwolą uzasadnić podaną cenę. Co do zasady zamawiający formułując wezwanie poza możliwością zidentyfikowania własnych zastrzeżeń nie może przesądzić o tym, w jaki sposób wykonawca może swoją cenę uzasadnić, co zasadniczo jest determinowane warunkami w jakich wykonawca prowadzi działalność.” 34) Tak też wskazuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 : „W ustawie Pzp nie ma określonego katalogu dowodów, jakie obowiązany jest złożyć wykonawca wraz z wyjaśnieniami. W związku z uprzednim złożeniem wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, jak i brakiem wskazania przez zamawiającego w wezwaniu, które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny.” oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., KIO 641/23: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym to treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. W zakresie wyjaśnień złożonych w ramach Przedmiotu 2 przez wykonawcę WiW Izba po przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami uznała, że o ile wyjaśnienia te są stosunkowo ogólne to jednak dają podstawowe odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Co za tym idzie Izba uznała, że wyjaśnienia były wystarczające dla pozytywnej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty.” 35) Identycznie wskazywał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 989/22: „Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 36) Zwracam uwagę, że powyżej wskazane orzeczenie z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1027/23 determinuje kwestię obowiązku przedstawiania dowodów przez Odwołującego — gdy w wezwaniu brak było wskazania przez zamawiającego które konkretnie pozycje tych kosztorysów wymagają szczegółowego wyjaśnienia, wykonawca nie był obowiązany do przedstawienia dowodu na poparcie każdej okoliczności dotyczącej wyliczenia ceny. 37) Wskazać należy zatem, reasumując powyższy wywód, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie najpierw w sposób wyjątkowo lakoniczny formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, a potem odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie zupełnie arbitralnie przyjętych kryteriów, nie mających oparcia w przepisach prawa (jak wspomniane wyżej rekomendacje płacowe związków zawodowych) i zarzucając Odwołującemu sporządzenie odpowiedzi w sposób odmienny niż sobie życzył, ale czego nie wyraził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Konkludując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na ich zgłoszenie upływał w dniu 26.10.2023 r. Zgodnie z punktem 4 pisma Zamawiającego z dnia 26/10/23: „4) wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o wniesieniu odwołania i otrzymali kopię odwołania poprzez platformę przetargową w dniu 23.10.2023 r. (w załączeniu potwierdzenie).” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 /11/23) wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności: (....) Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów Ustawy w szczególności takiego naruszenia, które mogło mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. (...) I. przebieg postępowania. Firma YOCAM Sp. z o.o., z siedzibą przy ul. Świerkowej 29, 62-090 Rostworowo w dniu 22 września 2023 r. złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta była cenowo najkorzystniejsza. Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający na podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej „ustawą”, zwrócił się pismem do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....) Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SWZ powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy , ponieważ: ‒ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ‒zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z wyczerpującym uzasadnieniem. II. Stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów odwołania. Odnosząc się do konkretnych zarzutów odwołania, zamawiający wskazuje : W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia pojęcie rażąco niskiej ceny, co nastąpiło w oparciu o orzecznictwo. Rażąco niska cena jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to cena, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . W ocenie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, było całkowicie zasadne albowiem cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). Zamawiający pismem z dnia 29 września 2023 r. wymagał przestawienia szczegółowej kalkulacji, czego Wykonawca nie przedłożył (np. kosztorysy), brak szczegółowej kalkulacji kosztów. Ocena złożonych wyjaśnień przesz Wykonawcę nastąpiła przez pryzmat wezwania, czyli Zamawiający ustalał czy Wykonawca podał wszystkie koszty. Odnosząc się bezpośrednio do kwestii poszczególnych kosztów podanych przez Wykonawcę, należy wskazać, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedłożył szczegółowej kalkulacji wszystkich kosztów, nie przedłożył dowodów. Przede wszystkim, w wyjaśnieniach nie ujęto wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca nie uwzględnił wynagrodzenia osób wymaganych do realizacji zamówienia w postawionym warunku, tj.: a)kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami b)budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, c)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (kanalizacja deszczowa), d)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (oświetlenie drogowe, przebudowa sieci elektroenergetycznej), e)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, f)kierownika robót posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń gazowych (przebudowa sieci gazowej). Odnosząc się do treści odwołania, należy wskazać, że nie ujęto w zestawieniu żadnych kosztów związanych z ww. osobami, nawet jeżeli miałaby być to jedna osoba. Wykonawca nie podał jakiejkolwiek informacji na temat wyliczenia kosztów ww. osób. Odpowiedź Wykonawcy nie budziła wątpliwości, że Wykonawca nie ujął wszystkich kosztów. Dalej należy wskazać, że twierdzenia wykonawcy dotyczące w kosztów pracy, płacy minimalnej i podanych wyliczeń są niewiarygodne. Przepisy prawa wyraźnie odnoszą się do stawek rynkowych, które w przypadku budownictwa nie są stawkami minimalnym. W tym zakresie Zamawiający posiłkował się obiektywnymi wyliczeniami wynikającymi z Porozumienia z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Dalej należy wskazać, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyjął stawkę 27,70 zł/h wynikającą z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania prac budowlanych jest wskazany na 1 lipca 2024 r. takie założenie jest racjonalne. Jednak do tej stawki należało doliczyć składki ponoszone przez pracodawcę. Wynagrodzenie brutto 4242,00 zł (wynikające z § 1 rozporządzenia) Składka emerytalna 9,76 % 414,02 zł Składka rentowa: 6,50 % 275,73 zł Składka wypadkowa: 1,67 % 70,84 zł Składki na FP i FS: 2,45 % 103,93 zł Składka na FGŚP: 0,1 % 4,24 zł Składka na FEP: 1,5 % 63,63 zł Suma składek pracodawcy/zleceniodawcy: 932,39 zł RAZEM: 5174,39 zł, co daje 5174,39 zł / 167 = 30,98 zł z godzinę w 2014 r. Wykonawca w odwołaniu przyjął stawkę z 2023 roku, którą dodatkowo podzielił przez 176 godzin, a nie 167. Co do zasady przyjmuje się, że pracownik średnio pracuje 21, a nie 22 dni w miesiącu. A zatem prawidłowe wyliczenie to: 4391,28 zł / 167 = 26,30 zł w 2023 r., a nie jak wskazuje w odwołaniu Wykonawca 24.95 zł. Przyjmując, że w 2023 roku są dwa miesiące pracy, a w 2024 roku – sześć miesięcy, to średnia wynosi 29,81 zł /h. Zaznaczyć należy, że wszystkie powyższe kwoty to składniki samego wynagrodzenia. Nie uwzględniają one kosztów pracowniczych, które wynikają z przepisów z zakresu prawa pracy (przede wszystkim Kodeks Pracy) i zabezpieczenia społecznego. Są to np. ekwiwalenty na odzież roboczą, pranie odzieży roboczej, absencja chorobowa, urlop wypoczynkowy czy badania lekarskie. Są to nadal minimalne koszty, które Pracodawca winien uwzględnić. I to nie Zamawiający powinien tłumaczyć Wykonawcy jakie są jego obowiązki względem zatrudnionych pracowników. Zamawiający zakłada, że Wykonawca składając ofertę przygotowuje ją rzetelnie i ma wiedzę wystarczającą do przygotowania oferty. Zgodzić się należy z Wykonawcą, że w Polsce stosuje się metody kosztorysowania, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na wynagrodzenie kosztorysowe, natomiast w tym postępowaniu przyjęliśmy wynagrodzenie ryczałtowe (Wykonawca nie załączał kosztorysu do oferty), więc Zamawiający znał cenę całościową, czyli za cały przedmiot zamówienia a nie poszczególne pozycje kosztorysowe. Zamawiający w wezwaniu nie mógł więc wzywać do wyjaśnień poszczególnych składowych wynagrodzenia, bo ich nie znał. Przypomnieć należy, że Zamawiający w wezwaniu powołał się na próg/procent (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), a nie na wątpliwości (wynikające z ustępu 1 ustawy Pzp). Jeżeli wykonawca nie przedłożył kosztorysu, który jest dokumentem powszechnie stosowanym w procesie inwestycyjnym, bezprzedmiotowe są obszerne wywody w zakresie możliwości stosowania stawek „0” w kosztorysie, skoro ten dokument nie został przedłożony w postępowaniu. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia kosztorysu, niemniej powinien przedłożyć dowody na podstawie, których Zamawiający będzie mógł dokonać oceny czy zamówienie jest możliwe do wykonania według potrzeb Zamawiającego. To Wykonawca powinien precyzyjnie określić z jakich kosztów składa się cena jego oferty. Podsumowując, jeszcze raz podkreślić należy, że argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 18/10/2023 Zamawiający w punkcie 4 podał, że ofertę nr 3 złożoną przez: YOCAM Sp. z o.o. odrzuciłna podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: „Zamawiający 29 września 2023 r. wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia należało złożyć w terminie do 4 października 2023 r., drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Przetargowej dostępnej pod adresem: (....). Przesłane przez Wykonawcę w dniu 3 października 2023 r. wyjaśnienia nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W szczególności nie przedstawiono szczegółowej kalkulacji, a przedstawione przez Wykonawcę „koszty robocizny” zostały obliczone bez uwzględnienia kosztów pracowniczych, które obowiązany jest opłacić pracodawca (składki, ekwiwalenty, badania lekarskie). Powyższe znajduje potwierdzenie w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualnie rekomendowana minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie wynosi 30,28 zł. W wyjaśnieniach nie ujęto również wynagrodzenia pięciu osób posiadających uprawnienia budowlane w określonych specjalnościach, które zgodnie z warunkami SW Z powinny być wyznaczone do udziału w realizacji zamówienia. Argumenty służące Wykonawcy do uzasadnienia swojego stanowiska nie zostały poparte żadnymi dowodami. Dotyczy to zarówno informacji o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu. Dodatkowo-wycena sporządzona jest w sposób niedający możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, opierając się np. na wybranych materiałach budowlanych. Wykonawca nie przedstawił również szczegółowych kosztów w zakresie robót elektrycznych i robót gazowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” We wskazywanym wezwaniu - wg pisma z dnia 29/09/2023 r. powołując art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W piśmie tym podał: (...) „Zamawiający badając ofertę ustalił, iż cena całkowita oferty (3 630 468,00 zł) jest o 32,26 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (5 359 295,42 zł). W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, jeśli dotyczy. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji, obrazującej wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, że: -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 3/10/23 podał: (...) „Ceny zawarte w kalkulacji są standardowymi cenami stosowanymi przez naszą firmę przy realizacji wszystkich wykonywanych prac oraz w innych przetargach. Informujemy, że przy realizacji robót opieramy się tylko i wyłącznie na naszym sprzęcie budowlanym i środkach transportu oraz własnych pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę. Zatrudniamy podwykonawców tylko do robót branżowych. czyli gazowych, elektrycznych i telekomunikacyjnych. Wieloletnie doświadczenie pozwala nam na taką organizację, która umożliwia ich po najniższych kosztach. Paliwo do sprzętu oraz pojazdów, będące istotnym czynnikiem kosztotwórczym, kupujemy w cenach i ilościach hurtowych, które znacznie odbiegają od cen rynkowych. Wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, gwarantuje nam Znaczące upusty, sięgające czasami kilkudziesięciu procent. Posiadając własne kapitały finansowe nie musimy korzystać z kredytów i ponosić kosztów z nimi związanych. Podkreślamy w związku z posiadaniem rozbudowanego zaplecza sił własnych (koparki, samochody ciężarowe, wykwalifikowani pracownicy, sprzęt drobny, narzędzia etc.) nie obciążonego kredytami i leasingiem oraz wieloletnia współpraca z największymi dostawcami materiałów na rynku, mogliśmy zaproponować ceny na korzystnym poziomie. Ponadto niewielka odległość miejsca świadczenia przedmiotu zamówienia zaplecza firmy pozwala na zoptymalizowanie kosztów mobilizacji i obsługi zadania. Szczegółowa kalkulacja kosztów w PLN W związku z powyższym trudno mówić w przypadku naszej oferty o rażąco cenie potwierdzamy. że w ofercie zostały ujęte wszystkie określone w Opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji.” Załącznik 1 obejmuje następujące materiały i ich wartości: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Nazwa materiału RURY PVC020 RURY KARBOWANE 0300 RURY ZELBETOWE 0500 OSADNIKI BETONOWE v-5,Om3 SEPARATORY STUDNIE BETONOWE KRUSZYWO ŁAMANE 0-31 STABILIZACJA C PODBUDOWY BETONOWE ROBOTY BITUMICZNE FRRZOWANIE 11 12 13 14 15 16 KOSTKA BRUKOWA KRA NIKI OPORNIKI BETONOWE ŁAWA BETONOWA OZNAKOWANIE SUMA Wartość w PLN 3400,00 49000,00 48000.00 10900 00 23400,00 7100000 2590,00 141000,00 232000.00 14000 00 30000,00 238000,00 32900,00 10600 00 29500,00 11900 00 948190 00 Z kolei w załączniku 2 wskazano: „Załącznik nr 2 Skład brygady wykonawczej: -pracownicy 5 osób - 5 h • 27.70 zł/h = 1108 zł / dzień -koparka kołowa —8 h 110 zî/h = SSO zł / dzień -koparko — ładowarka — 8 h 95 zl/h = 760 / dzień -sprzęt drobny — 250 Zł/dzień -w02idfo budowlane 2 Szt. — 8 h 1280 dzień Koszt brygady na dzień —4278 Koszt brygady w miesiącu (założono 22 dni robocze) —4278 x 22 94 116 zł Założona realizację zadania 2 brygadami przez 7 miesięcy Koszt robocizny: 2 x 94116 zł x 7 miesięcy; 1317 624zł” Mając na uwadze wskazane ustalenia Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy. Tak jak podał w cytowanej decyzji z dnia 18/10/23 r. przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący – wbrew jego twierdzeniom - nie przedstawił wyjaśnień korespondujących z treścią wezwania z pisma z dnia 29/09/2023. Przede wszystkim twierdzenia co do o wyjątkowo korzystnych upustach cenowych od dostawców materiałów, jak również korzystnych warunkach zakupu paliwa dla środków transportu nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na brak dowodów sposób sporządzenia wyceny materiałów nie dawał Zamawiającemu możliwości weryfikacji składników cenotwórczych, przykładowo co do wybranych materiałach budowlanych. W tym przypadku oświadczenia jakie składał wykonawca na str 1 pisma powinny być poparte stosownymi dowodami. Ograniczenie się przez wykonawcę tylko do zestawienia kosztów w tabeli i załączenie materiałów wg załącznika nr 1 uprawniało Zamawiającego do uznania braku złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 /09/ 2023 r. Z kolei uproszczona wycena kosztów robocizny – w załączniku 2 - niewątpliwie opiera się na stawce wyższej od minimalnej stawki godzinowej, wskazanej w ustawie minimalnym wynagrodzeniu za pracę niż minimalna. Tu Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ta stawka powinna być zgodna ze stawką rekomendowaną w Porozumieniu z dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce w 2014 r., na mocy którego aktualna minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w II półroczu 2023 roku wynosi 30,28 zł. Jednakże kalkulacja podana w załączniku nie uwzględnia wszystkich składników wymaganych przepisami prawa pracy oraz ubezpieczenia społecznego. Ponadto ta wycena – jak podkreślał słusznie Zamawiający - w żadnym stopniu nie odnosi się do wynagrodzenia osób z uprawnieniami (5 osób lub jednej z nich łączącej wymagane uprawnienia), których wymaga Zamawiający. Wykonawca skalkulował tylko wynagrodzenie pracowników budowlanych uwzględniając 2 brygady po 5 osób z wynagrodzeniem 27,70 zł za roboczogodzinę). W tych okolicznościach podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Izba opierając się na wskazanych dokumentach uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy - nastąpiło z uwzględnieniem kryteriów wyrażonych w wezwaniu z dnia 29 /09/ 2023 r. Tym samym także wskazywane naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa we wskazywanym art 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w tym stanie faktycznym w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy nie mogło podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 867 zł, które zostały wymienione w zestawieniu kosztów, i które bez podpisu zostało załączono do faktury Kancelarii Radcy Prawnego D. T. z/s w Poznaniu wystawionej tyłem wynagrodzenia pełnomocnika. Jako podstawę ich ustalenia – na pytanie Izby z uwagi na ogólne odesłanie do rozporządzenia - wskazano na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5 wskazanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został de facto – z uwagi na brak podpisu - przedłożony. Izba zwraca ponadto dodatkowo uwagę, że w tym zestawieniu, którego dotyczy wniosek nie wymieniono jakiego pojazdu dotyczy oraz danych go identyfikujących. W konkluzji Izba podnosi, że w tej sprawie miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał:Kosztami „ przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 2268/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II, ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2268/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II wGrodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim,numer referencyjny: SPSSZ/35/D/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00282555/01. 27 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wynikach postępowania dotyczące pakietów nr 1 i 2 i nr 3-28 oraz punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej ofertom wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, który wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp poprzez brak podania w „Ogłoszeniu o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 1 i 2, oraz w „Ogłoszenie o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 3-28 jakiekolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej przez Zamawiającego ofertom Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 (we wszystkich pakietach – „0”), jak również punktacji przyznanej w tym zakresie innym wykonawcom, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 w sposób zupełnie dowolny, która to ocena nie znajduje żadnego uzasadnienia w rzeczywistych cechach i właściwościach produktów oferowanych przez Odwołującego się, tym bardziej, jeśli się weźmie pod uwagę, że Bialmed sp. z o.o. dostarczał Zamawiającemu produkty ofertowane obecnie w pakietach nr 2,3,6,8 przez ostatni rok i nie ma wiedzy by, Zamawiający posiadał udokumentowane przypadki działań niepożądanych w związku ze stosowaniem przedmiotowych wyrobów medycznych, a w konsekwencji 3) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i wybór w tych pakietach ofert, które nie są ofertami najkorzystniejszymi. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o ponownym wyborze najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, które to uzasadnienie obejmować ma szczegółowy opis czynności i testów wykonanych przez Zamawiającego w stosunku do złożonych przez wykonawców próbek oferowanych produktów, przyjęte metody badawcze, oraz mierzalne i weryfikowalne wyniki tychże czynności i testów. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 3023/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1. wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie 2. wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz wykonawcy Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3023/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa laptopów, znak sprawy: 993200.271.9.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie zostało podzielone na trzy części: część A - zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym, część B - zakup i dostawa 840 sztuk laptopów, część C - zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego podjętych w części B zamówienia. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2024 r., pod numerem 176201-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „odwołujący” lub „Suntar”), wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „Computex”) oraz odrzucenia oferty odwołującego w części B zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także, dokonał ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej przywołał wyrok z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, w którym Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)”. Odwołujący wskazał, że treść jego oferty jest zgodna z wymaganiami, jakie zamawiający postawił. Przypomniał podstawę odrzucenia oferty, którą wskazał zamawiający w piśmie informującym go o odrzuceniu jego oferty podnosząc, iż w ocenie odwołującego wskazane uzasadnienie jest wadliwe. Na wstępie wskazał, że na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdą z części prowadzonego postępowania należy traktować indywidualnie. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części postępowania, w szczególności mając na uwadze, iż orzeczenie wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą jest nieprawomocne, zaś odwołujący od wyroku w sprawie KIO 2094/24 złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie. W ocenie odwołującego jedyną wskazaną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2094/24. Mając na uwadze, iż wyrok ten jest nieprawomocny, już tylko z tego powodu czynność zamawiającego uznać należy za wadliwą. Jednocześnie z ostrożności procesowej odwołujący w dalszej części odniósł się do fragmentów cytowanego przez zamawiającego stanowiska oraz twierdzeń Izby w sprawie KIO 2094/24. W pierwszej kolejności wskazał, że poza jakimkolwiek sporem pozostaje, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania przetargowego postawił następujące wymaganie: „pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 ME, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 mln h”. Wskazał, że wskaźniki MTTF i MTBF są wskaźnikami odrębnymi. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjąć, że MTTF to wskaźnik dotyczący jedynie produktów, których nie da się naprawić, zaś wskaźnik MTBF dotyczy produktu, które można naprawić. Zauważył, że MTBF (ang. Mean Time Between Failures) określa czas między awariami, a nie jak ustaliła Izba w wydanym wyroku jedynie czas do pierwszej awarii. Na czas między awariami składają się dwa czynniki: Czas do wystąpienia awarii MTTF (ang. Mean Time To Failure) oraz czas naprawy awarii MTTR (ang. Mean Time To Repair). Obliczenie MTBF następuje z wykorzystaniem prostego wzoru: MTBF = MTTF + MTTR, przy czym w przypadku prostych napraw oraz określania wskaźników w jednostce miary godzinowej wskaźnik MTTR jest pomijalny. Wywodził dalej, że z samego faktu braku określania przez danego producenta w kartach katalogowych wskaźnika MTBF nie można wywodzić, że zaoferowany dysk nie spełnia wymagania określonego przez zamawiającego. Sam fakt braku możliwości potwierdzenia przez zamawiającego wartości wskaźnika MTBF nie może być podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą odrzucenia mogłoby być jedynie stwierdzenie, że w ramach parametru MTBF, który może być z łatwością obliczony zaoferowany dysk nie oferuje wymaganej liczby godzin pracy. W ocenie odwołującego Izba w wyroku KIO 2094/24 w sposób całkowicie dowolny uznała, że treść korespondencji mailowej stanowi oświadczenie „suportu” producenta dysku, który miałby potwierdzać, że dla oferowanego przez odwołującego dysku twardego wskaźnik MTBF jest niższy od wymaganego poziomu 1 mln h. Z treści przedłożonej korespondencji mailowej można wywieźć jedynie wniosek, iż producent z uwagi na realia biznesowe używa w materiałach promocyjnych wskaźnika MTTF. Z treści złożonego oświadczenia nie można zgodnie z zasadami logiki ustalić, jak dokonała tego Izba w wyroku KIO 2094/24, a za nią obecnie zamawiający, że: a) Dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie; b) Dla dysków SSD nie można określić wskaźnika MTBF; c) Zaoferowany przez odwołującego dysk twardy nie spełnia wymagania MTBF na poziomie co najmniej 1 mln h. Z treści korespondencji mailowej powołanej w sprawie KIO 2094/24 w żaden sposób nie wynika, że dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie. Treść korespondencji wskazuje jedynie, że „zazwyczaj nie ma to zastosowania w przypadku dysków twardych”, jednak mogą występować sytuację, kiedy do dysków możliwość naprawy będzie miała zastosowanie. Uwzględniając, iż inni wykonawcy zaoferowali komputery, dla których producenci dysku twardego określają w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF wskazuje, że urządzenia takie jak dysk twardy w określonych przypadkach podlegają naprawie. W innym przypadku każda oferta złożona w postępowaniu przetargowym winna podlegać odrzuceniu. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że oferowany przez odwołującego dysk nie spełnia wymagania 1 mln h we wskaźniku MTBF. Sam fakt, iż dany producent nie określa wskaźnika MTBF w materiałach promocyjnych nie oznacza, że wskaźnika takiego nie da się określić. Wskaźnik ten może być wyliczony dla dowolnego urządzenia, dla którego możliwe jest jego określenie. Okoliczność, iż dla dysku SSD możliwe jest obliczenie wskaźnika MTBF potwierdza chociażby oferta wybranego wykonawcy, gdzie dany producent dysku określa w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF. Brak określania w materiałach promocyjnych producenta wskaźnika MTBF nie może oznaczać automatycznie, iż wskaźnik taki nie jest spełniony przez oferowany dysk twardy. Żaden dowód złożony na etapie postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2094/24 nie wykazał, że wskaźnik MTBF dla oferowanego dysku twardego jest poniżej poziomu 1 mln h. Brak wyliczenia (określenia) takiego wskaźnika w materiałach promocyjnych nie może oznaczać, iż wskaźnik taki spada poniżej poziomu 1 mln h. Zamawiający w ramach dokumentacji postępowania nie sprecyzował w SWZ sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego konkretnie parametr MTBF. Potwierdzenie parametru MTBF w postępowaniu opierało się jedynie na deklaracji wykonawcy, poprzez skreślenie wartości TAK lub NIE w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ. Złożone przez odwołującego oświadczenie potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie dla rozwiania wszelkich wątpliwości, odwołujący zwrócił się do producenta oferowanego sprzętu o potwierdzenie parametru wskazywanego przez odwołującego. Oświadczenie producenta stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego (składany jako dowód na okoliczność spełniania przez zaoferowany dysk NVMe Kioxia parametru MTBF). Odnosząc się dodatkowo do zasad przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, iż zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi określonych działań a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu. W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że „zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu”. Ponadto w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (C-491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: „1. Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji ? 2. Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu ?”. W ocenie odwołującego, mając na uwadze całokształt okoliczności odpowiedź na oba pytania winna wskazywać na naruszenie zasady proporcjonalności w zakresie odrzucenia oferty, mając na uwadze, iż oświadczenie woli odwołującego potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie zaś zamawiający miał możliwość poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, uwzględniając zaoferowanie przez drugiego z wykonawców dokładnie tej samej centrali telefonicznej. Zamawiający w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 29 sierpnia 2024 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, po stronie zamawiającego, przystąpili wykonawcy: (1) Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie; (2) PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej „PRZP”). Przystępujący Computex, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu oświadczył w piśmie z 2 września 2024 r., że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Suntar. W piśmie procesowym z 3 września 2024 r. przystępujący Computex wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności przez niego wskazane: 1. pismo informujące o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę laptopów” (numer postępowania: 993200.271.9.2024) - część A zamówienia z dnia 9 sierpnia 2024 r. - w celu wykazania, że w zakresie Części A postępowania gdzie odwołujący Suntar zaoferował tożsamy dysk i takie same były wymagania SWZ, zamawiający dokonał odrzucenia oferty Suntar za uzasadnieniem zbieżnym z aktualnym postępowaniem w Części B (dowód D1); 2. korespondencja przystępującego PRZP z producentem dysków zaoferowanych przez Suntar Kioxia (wraz z tłumaczeniem na j. polski) - dowody złożone przez PRZP w postępowaniu przed Izbą w sprawie KIO 2094/24 stanowiąca podstawę do uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2094/24 i w konsekwencji odrzucenia oferty Suntar w Części A i B postępowania (dowód D2); 3. Korespondencja Computex ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia (wraz z tłumaczeniem), w której producent potwierdza, że nie podaje dla zaoferowane przez Suntar dysku parametru MTBF oraz, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym to oficjalna dokumentacja techniczna produktu a nie broszura promocyjna (dowód D3); 4. Dokumentacja produktowa dysku zaoferowanego przez Suntar pobrana z linku zawartego w korespondencji z dowodu opisanego w pkt 3 (raz z tłumaczeniem) -potwierdza, że producent nie podaje/ nie zapewnia tym samym jakiejkolwiek wartości parametru MTBF objętego wymogiem SWZ (dowód D4); 5. Wydruk ze strony internetowej producenta Kioxia w zakresie listy oficjalnych dystrybutorów producenta - w celu wykazania, że w Polsce dystrybutorem dysków Kioxia jest Wilk Elektronik SA (dowód D5); 6. Oświadczenie dystrybutora na Polskę dysków Kioxia Wilk Elektronik SA - potwierdza, że niezawodność dysków zaoferowanych przez Suntar jest mierzona przez producenta wyłącznie w parametrze MTTF a nie MTBF (dokument stanowi załącznik do odpowiedzi PRZP na skargę Suntar do Sądu Okręgowego na orzeczenie KIO 2094/24, otrzymany wraz z odpisem przez Computex także w Części A (dowód D6); 7. Karta katalogowa dysku SK Hynix zaoferowanego w przetargu przez Computex (wraz z tłumaczeniem) dokument wprost potwierdza zarówno sam parametr MTBF jak i jego wartość - przy czym nie zawiera danych parametru MTTF (dowód D7); 8. Definicje wskaźników efektywności dysków - MTTF, MTBF wraz z wzorami dla ich ustalenia - w celu wykazania, że oba wskaźniki są samodzielne i odrębne i wyliczane są w inny sposób przez producenta (dowód D8); 9. Karta katalogowa dysku Kioxia innego niż zaoferowany typu zawierająca informacje nt. parametru MTBF (wraz z tłumaczeniem) - w celu potwierdzenia, że w przypadku gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków dla określonej kategorii dysków podaje parametr niezawodności mierzoną przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF i nie traktuje obu parametrów zamiennie (dowód D9). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w części B zamówienia. Zamawiający odrzucił złożoną przez niego ofertę, wskutek czego pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, mogła by zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i przystępującego Computex, załączone do odwołania oraz załączone do pisma procesowego Computex, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ jest zakup i dostawa laptopów z podziałem na 3 części: Część A: zakup i dostawa 4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym; Część B: zakup i dostawa 840 sztuk laptopów; Część C: zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym. W załączniku nr 8 zostały postawione m. in. następujące wymagania wobec poszczególnych podzespołów: pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF min 1 mln h; wymagania dodatkowe (wymagania nie mogą być spełnione poprzez zastosowanie adapterów): Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na laptopie dla wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład urządzenia ma być dostępny poprzez stronę internetową dostawcy lub producenta (wymagane wskazanie linku do strony internetowej) oraz dołączony na nośniku optycznym lub nośniku typu pendrive (1 nośnik na całą dostawę, dostarczony do Centrali ZUS). Sterowniki powinny być kompatybilne z platformą Windows 11 64-bit. Wykonawca Suntar, wypełniając ww. załącznik oświadczył, że oferowany przez niego sprzęt spełnia postawione wymagania. Wykonawca ten nie wskazał linku do strony internetowej, na której znajdują się sterowniki. W dniu 7 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Suntar. Wybór ten zaskarżył wykonawca PRZP dla części A zamówienia wskazując między innymi, że oferta Suntar jest sprzeczna z SWZ w zakresie, w jakim zamawiający postawił wymagania dotyczące pamięci masowej SSD, określone dla części A zamówienia w pkt 3 załącznika nr 8 do SWZ (specyfikacja techniczna), a co za tym idzie oferta Suntar powinna zostać odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2094/24 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dotyczących pamięci masowej SSD i nakazała zamawiającemu w zakresie części A zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok KIO, powtórzył czynności w postępowaniu, w tym także w zakresie części B zamówienia. Wybierając w tej części, jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Computex, jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w części A zamówienia, gdzie zamawiający określił tożsame, jak dla części B, warunki zamówienia, Suntar zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Wobec wniesionego odwołania w części A zamówienia, na zaniechanie odrzucenia oferty Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w odniesieniu do zaoferowanych w Laptopach dysków KIOXIA, Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 9 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2094/24) stwierdziła, iż, cyt.: „Za wiarygodne Izba uznała oświadczenie suportu firmy KIOXIA, z którego bezsprzecznie wynika, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określony parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez Zamawiającego. (…) Powyższe nakazuje uznać, że oferta Wykonawcy Suntar Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Wobec wskazanego wyżej wyroku KIO wydanego w części A zamówienia, a także mając na względzie tożsame okoliczności w sprawie (tj. wymagania zamawiającego zawarte w SWZ i zaoferowane laptopy przez wykonawcę Suntar) w części B zamówienia - zamawiający, po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, odrzucił ofertę Suntar w związku z niespełnieniem wymagania SWZ odnoszącego się do parametru MTBF. Zamawiający wobec powyższego nie mógł pominąć treści wyroku KIO wydanego dla części A zamówienia, skoro taka sama okoliczność ma miejsce w części B zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta Suntar nie spełnia wymagań zamawiającego w części A zamówienia, to wobec tożsamych wymagań (zarówno w zakresie żądanych dokumentów i oświadczeń oraz opisu przedmiotu zamówienia tj. wymaganego sprzętu) zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia. Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się wykonawca Suntar, składając w dniu 19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 253 ust. 1 zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i dowody przedłożone przez stronę i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z odwołującym który twierdzi, że jedyną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2094/24. Z treści przekazanego przez zamawiającego uzasadnienia (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w części B zamówienia oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone) z dnia 9 sierpnia 2024 r. wynika po pierwsze, że zamawiający wziął pod uwagę, że dla części A i części B ustalił tożsame wymagania, zaś odwołujący w obu częściach zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową SSD producenta Kioxia – model KBG50ZNV512G. Po drugie zacytował tezy zawarte w wyroku KIO, który dotyczył wymagań dla części A postępowania, wskazując następnie, że nie mógł pominąć zapadłego w sprawie KIO 2094/24 wyroku, w konsekwencji zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego „uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków zamówienia”. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający zaakceptował stanowisko Izby, zgodził się z wnioskami w nim zawartymi i uzasadnieniem, czemu dał jednoznaczny wyraz w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie budzi także wątpliwości Izby, że stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2094/24 zamawiający przyjął jako własne, o czym świadczy ostatnie, cytowane wyżej zdanie. Dostrzec należy także, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie twierdził także, że przekazane mu uzasadnienie prawne czy faktyczne było niejednoznaczne, czy też niezrozumiałe dla niego. Na marginesie zatem jedynie Izba wskazuje, że cytowany wyżej przepis nie został naruszony, gdyż odwołujący w zawiadomieniu o wyborze oferty otrzymał wyczerpującą i zrozumiałą informację o powodach odrzucenia jego oferty. Świadczy też o tym niezbicie fakt, że na podstawie otrzymanych informacji był w stanie sformułować zarzuty i wnieść odwołanie w niniejszej sprawie, będącej przedmiotem rozpoznania przed Izbą. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym ten odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w ocenie Izby, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności dowody przedłożone przez Computex, zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości, że wymagania opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) sformułowane dla dysku twardego dla części B są następujące (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia zawarty został w Załączniku nr 11 do SWZ) - pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 min h. Odwołujący z kolei zaoferował w postępowaniu w zakresie tej części komputery z następującymi modelami dysku: pamięć masowa SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Powtórzyć należy, że analogiczne wymagania dotyczyły także części A zamówienia, której to części dotyczy orzeczenie KIO 2094/24. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że wyrok w sprawie KIO 2094/24 jest nieprawomocny, a już z całą mocą należy podkreślić, iż fakt złożenia skargi na cytowane wyżej orzeczenia nie wpływa na to, iż czynność zamawiającego dokonana w tym samym postępowaniu, w innej części, z tego powodu miałaby być wadliwa. Tym samym zarzut odwołującego, który wywodzi, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części, jest nieuprawniony. Za w pełni racjonalne należy uznać decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, który wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania wykonawcy PRZP w postępowaniu w części A i wobec odrzucenia w tej części oferty odwołującego, w analogicznej sytuacji, dokonał również czynności odrzucenia oferty odwołującego w części B. Zamawiający nie złożył skargi na orzeczenie KIO 2094/24, tym samym wykonując to orzeczenie zasadnie uznał, wobec tożsamości stanu faktycznego i wymagań postawionych dla obu części postępowania (ustalony w toku postępowania odwoławczego dotyczącego części A stan faktyczny sprawy w pełni uzasadniał podstawę odrzucenia ofert odwołującego, a w konsekwencji analogicznie zamawiający postąpił w odniesieniu do Części B postępowania), że oferta odwołującego w tej części podlega odrzuceniu. Trafnie zauważył odwołujący wnosząc odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części B, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp, każdą z część prowadzonego postępowania należy traktować odrębnie. Z tych właśnie powodów zamawiający przekazał odrębną decyzję w zakresie wyboru oferty dla obu części zamówienia (dowód D1 przystępującego). Zamawiający nie mógł jednak pominąć, że w obu częściach zamówienia postawił analogiczne wymagania w zakresie spornego parametru. Nie mógł też nie wziąć pod uwagę, że w sprawie KIO 2094/24 zapadł wyrok, w którym Izba wypowiedziała się już w tym zakresie. Odwołujący z kolei, wnosząc przedmiotowe odwołanie, dąży w istocie do tego, aby inny skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości zapadłego orzeczenia. Oczekuje bowiem, wbrew stanowisku Izby wyrażonym w wyroku KIO 2094/24, potwierdzenia, że zaoferowany komputer wyposażony w dysk twardy uznany za niezgodny z OPZ w części A (co stanowiło podstawę odrzucenia jego oferty przez zamawiającego w tej części), w części B może być uznany za zgodny z OPZ, pomimo identycznych wymagań SWZ oraz faktu zaoferowania tego samego modelu dysku twardego. Mając na względzie powyższe tj. biorąc pod uwagę, że stan faktyczny w niniejszej sprawie jest analogiczny do ustalonego przez Izbę w sprawie KIO 2094/24, Izba odniesie się między innymi do ustaleń i stanowiska w nim zawartego jako, że w pełni je podziela. Również postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż zamawiający trafnie doszedł do przekonania, że dysk oferowany przez wykonawcę Suntar nie spełnia wymagań postawionych w SWZ w zakresie spełniania parametru MTBF. W pierwszej kolejności nie budzi wątpliwości, iż dysk twardy, montowany w komputerze zaoferowanym przez Suntar, nie posiada określonego parametru MTBF (fakt przyznany przez odwołującego w treści odwołania). Nie jest także sporne, że dla pamięci masowej Kioxia model KBG50ZNV512G został określony wyłącznie parametr MTTF. Co jednak istotne, występują zasadnicze różnice w rozumieniu parametrów MTBF a MTTF, a wskaźniki te dotyczą odmiennych aspektów produktu. Wskaźnik MTTF określa średni czas do wystąpienia awarii, w przypadku produktów, których nie da się naprawić. Z kolei wskaźnik MTBF określa średni czas bezawaryjnej pracy (czas między awariami) produktu, który można naprawić. Powyższe wynika z treści dowodu D8 przedłożonego przez Computex - Definicje wskaźników efektywności dysków. Sam odwołujący, dostrzegając odrębność wyżej opisanych wskaźników twierdzi jednak, że możliwe jest obliczenie MTBF z wykorzystaniem podanego przez niego wzoru tj. MTBF = MTTF + MTTR. Okoliczność ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób wykazana. Treść dowodu D8 wskazuje z kolei, że oba wskaźniki są odrębne, samodzielne, ale też, że brak jest bezpośredniej między nimi zbieżności i wyliczane są w inny sposób przez producenta. Stąd nie sposób zgodzić się z odwołującym, że występuje pomiędzy nimi prosta zależność, jak wywodzi on w treści odwołania. Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się na ten sam dowód, jaki przedłożony został w sprawie KIO 2094/24 (Dowód odwołującego - oświadczenie producenta komputera). Wobec powyższego w tym miejscu Izba jedynie przywoła trafne stanowisko wyrażone w cytowanym wyroku, przyjmując je za własne w zakresie, w jakim Izba oceniła przedłożony w postępowaniu dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy HP. Izba trafnie doszła do przekonania, że należy odmówić wiarygodności temu dowodowi stwierdzając: „Po pierwsze oświadczenie to złożone jest przez firmę, która nie jest bezpośrednim producentem oferowanego sprzętu. Po drugie zostało ono złożone w sposób nieprecyzyjny z użyciem konstrukcji językowej wskazującej raczej na chęć wzbudzenia dodatkowych wątpliwości co do spełniania parametru MTBF niż klarownego wyjaśnienia sprawy. Po trzecie firma HP jest bezpośrednio zainteresowana w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy odwoławczej, gdyż w razie jej pozytywnego zakończenia sprzęt przez nią oferowany zostałby w znacznej ilości sprzedany zamawiającemu”. Dodać jedynie w tym miejscu należy, że w ocenie składu rozpoznającego niniejsze odwołanie trafnie skład orzekający w sprawie KIO 2094/24 odmówił wiarygodności temu dowodowi. Należy zauważyć, że HP jako producent komputera nie posiada pełnej informacji na temat uzyskiwanych parametrów dysku twardego, ponieważ to nie HP produkuje oferowany dysk twardy, a tylko wykorzystuje go w swoich produktach jako podzespół. Trafnie zatem Izba w wyroku KIO 2094/24 uznała, że uzyskana od producenta dysku informacja o parametrach produkowanego przez niego asortymentu posiada najwyższą moc dowodową. Skład orzekający w niniejszej sprawie ocenę tę podziela. Z powyższych powodów wzięte zostały pod uwagę dowody przedłożone przez Computex w postaci korespondencji ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia, który potwierdza, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez zamawiającego (dowód D3). Z jego treści wynika ponadto, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej producenta, pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym, to oficjalna dokumentacja techniczna produktu. Z kolei w złożonej jako dowód D4 karcie produktu producent podaje wszystkie dane, wśród których brak jest wartości parametru MTBF, objętego wymaganiami SWZ. Producent opisuje także co rozumie pod pojęciem MTTF, w słowniczku zamieszczonym na końcu dokumentacji produktowej. Brak jest w opisywanej karcie w ogóle definicji wskaźnika MTBF, co świadczy o tym, że dla wskazanego produktu w ogóle nie jest on badany. Nie budzi też wątpliwości Izby treść oświadczenia dystrybutora na Polskę dysków Kioxia - Wilk Elektronik S.A. (43-173 Łaziska Górne) ul. Mikołowska 42 - dalej „Wilk Elektronik” (dowód D6), z treści którego wynika, że niezawodność oferowanego w postępowaniu dysku mierzona jest wyłącznie w MTTF. Dystrybutor dodaje, że niezawodność tego dysku w ogóle nie jest deklarowana w MTBF. Powyższe wskazuje z jednej strony na odrębność tych wskaźników, przeczy też tezie o tym, że wskaźniki te można traktować zamiennie, czy też w prosty sposób, jak chce tego odwołujący, wyliczyć wskaźnik MTBF. Do złożonego oświadczenia Wilk Elektronik załącza kartę katalogową dla dysku SSD KIOXIA KBG50ZNV512G (dowód D7), w której potwierdzono parametr MTBF i jego wartość dla tego dysku, przy tym nie wskazano w tym przypadku na parametr MTTF. Nie budzi też, w ocenie Izby wątpliwości, gdyż wynika to z treści dowodu D9 - Karta katalogowa dysku Kioxia, innego niż zaoferowany, że w przypadku, gdy producent zaoferowanych przez Suntar dysków, dla określonej ich kategorii, podaje parametr niezawodności mierzony przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już parametru niezawodności MTTF. Powyższe dowodzi także, że trafna jest teza formułowana przez Computex, iż producent nie traktuje obu parametrów zamiennie, ale określa jeden z nich. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przystępujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że dla dysków producenta KIOXIA oferowanych w postępowaniu w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe nakazuje uznać, że trafnie zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Suntar jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy też wskazać, iż bez wpływu na powyższe ma okoliczność, którą odwołujący podnosi, że w ramach dokumentacji postępowania zamawiający nie sprecyzował sposobu potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego ten konkretny parametr. To, że w powyższym zakresie wykonawca składał jedynie deklarację w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ, nie zwalnia zamawiającego z możliwości, czy wręcz obowiązku zbadania (jeśli takie wątpliwości się pojawią w toku prowadzonego postępowania) czy złożone przez wykonawcę oświadczenie, w zakresie zgodności treści oferty z SWZ, jest zgodne z rzeczywistością. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 629/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach przy ul. Głowackiego 7/7 (25368 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą w Biskupcu przy ul. Rynek 1 (13-340 Biskupiec) przy udziale wykonawcy Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Lindleya 16 (02-013 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ramach części 1 zamówienia jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części 1 zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Biskupiec i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Biskupiec na rzecz wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka spółki jawnej z siedzibą w Kielcach, kwotę w wysokości 7 500 zł gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 629/23 Uz as adnienie Gmina Biskupiec, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Zakup i dostawa wyposażenia do pracowni dydaktycznych (numer postępowania: ZP 271.1.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00046195/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca AV Multimedia M. i Spółka Sp. j. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, przez jego niezastosowanie dla części 1 zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy zaoferowane przez nią urządzenie tj. – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent zaproponował Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ, są niezgodne z wymogami zamawiającego postawionymi w warunkach zamówienia – nie spełniają minimalnych wymagań; 2) art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty dla części 1 podczas gdy oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3) art. 16 pkt 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na fakt niezgodności z warunkami zamówienia w sposób bezpośredni pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść pkt 2-4 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował urządzenie – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ. Odwołujący stwierdził, że według ogólnie dostępnych informacji, uzyskanych ze strony ze strony producenta Intel, procesory mobilne czwartej generacji zostały wprowadzone do produkcji w drugim kwartale 2013 roku, a wycofane 19 listopada 2014 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Reasumując zaoferowane przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie urządzenia w przypadku ich dostawy na etapie realizacji umowy będą niezgodne z tym czego oczekiwał zamawiający w przedmiocie zamówienia. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Tronus Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowisko odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 4 materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało zgłoszone nieskutecznie. Wykonawca ten zgłaszając przystąpienie nie wskazał strony, do której przystępuje. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika z ww. przepisu wykonawca, zgłaszając przystąpienie, ma obowiązek wskazania strony, do której przystępuje. Brak takiego wskazania w treści zgłoszonego przystąpienia nie może być uzupełniony w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W związku z tym jeśli wykonawca do momentu upływu trzydniowego okresu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od dnia otrzymania kopii odwołania, nie wskaże strony, do której przystępuje – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – to tak zgłoszone przystąpienie należy uznać za nieskuteczne. Dodatkowo z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 marca 2023 r. wynikało, że oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona w zakresie części 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym z dniem 7 marca 2023 r. czynność ta stała się ostateczna. Wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpienia tj. w dniu 8 marca 2023 r., nie posiadał już statusu wykonawcy, przez co należało uznać, że nie miał interesu w zgłoszeniu przystąpienia, co skutkowało uznaniem przystąpienia za nieskuteczne. Ponadto ww. wykonawca przesłał pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, na adres Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 Pzp, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Powyżej wskazany przepis wprowadza pewne obostrzenie w stosunku do odwołań oraz zgłaszanych przystąpień, które polega na tym, że w ich przypadku nie ma możliwości wyboru pomiędzy elektroniczną skrzynką podawczą Urzędu lub wskazanym adresem poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby. W odniesieniu do tych dwóch szczególnych pism, zawierających odwołanie oraz zgłoszenie przystąpienia, konieczne jest przekazanie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, o ile rzecz jasna wnosi się je w postaci elektronicznej. Jak ustalił skład orzekający wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł przystąpienie w postaci elektronicznej, ale nie przekazał go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, czym naruszył przepisy dotyczące formy zgłoszenia przystąpienia. Dodatkowo ww. wykonawca nie powołał się na okoliczność awarii lub niemożność skorzystania z tej skrzynki z przyczyn technicznych w terminie właściwym na zgłoszenie przystąpienia, co skutkowało tym, że Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, że przystąpienie można było uznać za skuteczne. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę przystępującego; - wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z dnia 28 lutego 2023 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie o odrzuceniu ofert z dnia 1 marca 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 marca 2023 r.; 2) dowody złożone na rozprawie przez odwołującego: - wydruk ze strony internetowej producenta firmy Intel, dotyczący produkcji procesora i7 -4800 MQ przez producenta Intel – dowód został złożony z tłumaczeniem na język polski; - wydruk ze strony internetowej producenta; - korespondencję mailową z 17 marca 2023 r. prowadzoną z przedstawicielem firmy AB S.A.; - wydruk z przeglądarki internetowej. Izba ustaliła co następuje W pkt 2-4 rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał: 2 . Przedmiot dostawy ma być fabrycznie nowy, nieużywany, wolny od wad i kompletny tj. posiadający wszelkie akcesoria, przewody, kable niezbędne do ich użytkowania. Zaoferowany sprzęt musi być kompletny i gotowy do użytkowania bez dodatkowych zakupów 3. Dostarczony sprzęt pochodzić będzie z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta obejmujących również rynek Unii Europejskiej, zapewniających w szczególności realizację uprawnień gwarancyjnych. 4 . Cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy, nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim. Przystępujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. W części formularza ofertowego dotyczącej formularza asortymentowo-cenowego dla części 1 zamówienia, przystępujący w pozycji 6 odnoszącej się do laptopa dla nauczyciela wskazał Dell M4800 i7 16GB SSD512G B K1100M FHD WInPro do 1TB SSD. Pismem z dnia 27 lutego 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp . W treści wezwania zamawiający wskazał m. in., że: U zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie przedmiotu zamówienia wskazanego przez wykonawcę zawartego w załączniku nr 7 poz. Nr 6 – laptop dla nauczyciela. Wykonawca zaoferował Laptop DELL M4800i7 16 GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD.Wg. Zamawiającego laptopy tej generacji wyposażone są w procesory mobilne czwartej generacji serii 4800MQ. Według ogólnie dostępnych informacji na stronie producenta procesorów Intel procesory czwartej generacji zostały wycofane w dniu 19/11/2014r. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał aby cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim”. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez wykonawcę stosownych wyjaśnień co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2023 r. odpowiedział na powyższe wezwanie. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wyjaśniamy że oferowany laptop Dell był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji Umowy zwrócimy się do Zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, także w zakresie części 1 zamówienia. W części 1 zamówienia, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowisko odwołującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że jedyne stanowisko w sprawie, które można było określić jako merytoryczne tj. określające stan faktyczny oraz zasadność podniesionej argumentacji, złożył wyłącznie odwołujący. Pozostali uczestnicy postępowania takiego stanowiska nie przedstawili. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie przedstawił ustnego stanowiska, ponieważ nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Podobnie zachował się przystępujący tj. nie złożył pisma procesowego, które zawierałoby odniesienie się do argumentacji odwołującego, a także nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Merytorycznego charakteru nie miało również pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie. W piśmie tym przystępujący odniósł się do spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia zwracając uwagę na kwestie terminu oraz interesu. W związku z tym skład orzekający kierując się zasadą kontradyktoryjności, nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska odwołującego, które dodatkowo zostało poparte adekwatnymi dowodami. W ocenie składu orzekającego decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały jednak przede wszystkim: wezwanie z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na to wezwanie z dnia 28 lutego 2023 r. W wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 zamawiający przedstawił w sposób zrozumiały wątpliwości dotyczące zaoferowanego sprzętu przez przystępującego, które dotyczyły spełnienia wymogu określonego w rozdziale IV pkt 4 SWZ w odniesieniu do procesora mobilnego dla laptopa dla nauczycieli. Wezwanie to miało swoje konsekwencje dla przystępującego, ponieważ z jednej strony należało potraktować je jako przejaw wątpliwości zamawiającego, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a po drugie brak lub niewystarczająca odpowiedź na to wezwanie powinna skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że wyjaśnieniami z dnia 28 lutego 2023 r. przystępujący de facto nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jak wskazywano powyżej zamawiający w treści wezwania zasygnalizował konkretne wątpliwości i żądał wyjaśnień w tym zakresie. Tymczasem wyjaśnienia udzielone przez przystępującego sprowadzały się do enigmatycznego stwierdzenia, że oferowany laptop był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji umowy przystępujący 9 zwróci się do zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w żaden sposób nie rozwiewały wątpliwości sygnalizowanych przez zamawiającego w wezwaniu. Wezwanie nie dotyczyło dostępności zaoferowanego przez przystępującego sprzętu, ale jego zgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący tych wątpliwości nie wyjaśnił w związku z tym zamawiający nie mógł przyjąć wyjaśnień wskazujących na możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien wybrać oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, gdyż był zobowiązany ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przedmiotowe ustalenie skutkowało uznaniem, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów wskazanych i opisanych w odwołaniu, co prowadziło do uwzględnienia odwołania. Dodatkowo odwołujący na rozprawie złożył dowody, które potwierdziły jego stanowisko oraz wątpliwości sformułowane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 r. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania, uznając za takową ofertę, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 513/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 513/22 Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2020 Podprogram 2021 koszyk 1 w podziale na części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie części drugiej zamówienia, od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu, która to oferta w istocie nie stanowiła oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której ten był zobowiązany przepisami ustawy, tj. zaniechania następujących czynności: (i) podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (ii) uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza biorąc pod uwagę intencję Odwołującego zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach, które w dalszym ciągu są najkorzystniejsze dla Zamawiającego niż kolejna oferta wyłoniona w toku postępowania złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych w postępowaniu, o której Odwołujący powziął wiedzę w skutek pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r., tj. uznanie oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu jako oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na podjęciu negocjacji z Odwołującym w przedmiocie uzgodnienia zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego postępowaniem z uwagi na wystąpienie okoliczność związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy; ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) i 2) powyżej, o: 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz dokonania zwrotu wadium Odwołującemu ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) - 3) powyżej, o: 4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium Odwołującemu bez unieważnienia postępowania ze względu na wybranie innej najkorzystniejszej oferty i fakt, że nie zawarcie umowy z Odwołującym nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 25 lutego 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-399474 w dniu 6 sierpnia 2021 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części, tj.: 1) makaron jajeczny świderki, 2) kasza jęczmienna, 3) mleko UHT, 4) szynka drobiowa, 5) filet z makreli w oleju, 6) cukier biały. Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2021 r. Oferty w zakresie części 2 złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który wskazał, iż zrealizuje zamówienie w kwocie 2.983.780,80 zł. Pismem z dnia 14 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Postępowanie podlegało, zgodnie z art. 613 ustawy Pzp, kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Po zakończeniu kontroli uprzedniej Zamawiający, stosownie do art. 616 ust. 4 Pzp, pismem z dnia 30 listopada 2021 r., poinformował Odwołującego o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a następnie wezwał Odwołującego do podpisania umowy, przesyłając treść umowy do podpisu - zgodną ze wzorem umowy - Załącznikiem nr 4 do SWZ (Istotne Postanowienia Umowy - IPU), wyznaczając Odwołującemu 3 dni na dostarczenie podpisanej umowy, tj. do 3 grudnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem umowy. Pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na warunkach podanych w ofercie z dnia 8 września 2021 r. nie może zrealizować dostaw artykułu spożywczego w ramach zadania częściowego nr 2 - dostawy kaszy jęczmiennej, w związku z czym odstępuje od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Jednocześnie Odwołujący wniósł o możliwość renegocjacji warunków złożonej oferty do obecnie obowiązujących warunków rynkowych. W przypadku braku zgody na negocjacje warunków umowy Odwołujący zawnioskował o odstąpienie od zatrzymania wadium. Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podnosząc, że wskazane przez wykonawcę przyczyny niemożliwości podpisania umowy są przyczynami pozornymi, a prawdziwe leżą po stronie wykonawcy. Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zmienionych warunkach uwzględniających nadzwyczajne okoliczności jakie zaszły po złożeniu oferty przez wykonawcę, ustalonych przez Zamawiającego i wykonawcę w wyniku renegocjacji warunków w zakresie terminu wykonania umowy oraz ceny należnej wykonawcy za dostawę zamówienia, proponując nową cenę zamówienia w wysokości 3 767 400,00 zł oraz wskazując nowy termin dostawy zamówienia - 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednocześnie, w przypadku odmowy przez Zamawiającego zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych przez Odwołującego i nie podjęcia w tym zakresie negocjacji Odwołujący wezwał Zamawiającego do zwrotu wadium wraz z odsetkami, które Odwołujący wniósł na rachunek bankowy Zamawiającego w odniesieniu do zadania częściowego nr 2 w kwocie 73 000 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Zamawiający na podstawie art. 263 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych wykonawców. Ofertą najwyżej ocenioną spośród pozostałych w tej części postępowania (zadanie częściowe nr 2) była oferta złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. Z uwagi na upłynięcie terminu związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, na co wykonawca wyraził zgodę pismem z10 lutego 2022 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie zadania częściowego nr 2 oraz opublikowana na stronie Zamawiającego w dniu 14 lutego 2022 r. W dniu 24 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje zaniechanie podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaniechanie uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 30 grudnia 2021 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o., która została dokonana w dniu 14 lutego 2022 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z zatrzymaniem wadium na skutek oświadczenia Odwołującego o odstąpieniu od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Stosownie do art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od daty przesłania informacji, a zatem w dniu 9 stycznia 2022 r. Ewentualnie odwołanie mogłoby zostać złożone w terminie 10 dni od upłynięcia terminu wyznaczonego Zamawiającemu, pismem z dnia 14 stycznia 2022 r., na zwrot wadium wraz z odsetkami. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r., a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 1441/21 WYROK z dnia 4 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 roku przez wykonawcę KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dukla z siedzibą w Dukli orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1441/21 UZASADNIENIE Dnia 14 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Gmina Dukla z siedzibą w Dukli, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, w przedmiocie pod nazwą Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Równem o salę gimnastyczną wraz z przebudową części przyziemia na zaplecze szatniowo- sanitarne i magazynowe na dz. nr 2048/1 położonej ​ m-ci Równe, gmina Dukla — etap II żelbetowy zbiornik na wodę p.poż. do zewnętrznego gaszenia pożaru oraz w wykonanie zagospodarowania terenu (drogi i place). Nr ogłoszenia ​ BZP: 2021/BZP 00030105 z dnia 2021-04-09. w Odwołanie złożono od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 10 maja 2021 roku; 2)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze dnia 10 maja 2021 roku jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Budowlane KW BRUK W. K. . Zamawiającemu Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów prawa: I)art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym przyjęciu, iż oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co skutkowało całkowicie niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym przyjęciu, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkowało całkowicie niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na braku żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w zakresie podanej przez Odwołującego stawki roboczogodziny (wobec braku zrozumienia przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego z dnia 6 maja 2021 roku); 4)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym uznaniu przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia Odwołującego z dnia 6 maja 2021 roku nie uzasadniają podanej w ofercie stawki roboczogodziny, 5)art. 16 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, ​ szczególności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz w zaniechaniem jej wyboru jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w 6)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podania pełnego i poprawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ich wskazania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty - w razie dalszych wątpliwości Zamawiającego w zakresie podanej w ofercie przez Odwołującego stawki roboczogodziny). Odwołujący zaznaczył, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, a jego oferta została odrzucona - w opinii Odwołującego całkowicie niesłusznie - co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł ponieść szkodę ​ postaci braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mając na uwadze przyjęte przez Zamawiającego kryteria w oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2021 roku poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Równem o salę gimnastyczną wraz z​ przebudową części przyziemia na zaplecze szatniowo- sanitarne i magazynowe na dz. nr 2048/1 położonej w m-ci Równe, gmina Dukla — etap II żelbetowy zbiornik na wodę p.poż. do zewnętrznego gaszenia pożaru oraz wykonanie zagospodarowania terenu (drogi i place)”. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę poniżej progów unijnych, o jakich mowa w art. 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów skutkującą jej odrzuceniem należy oceniać z uwzględnieniem zwłaszcza art. 78 k.c. (forma pisemna), art. 781 k.c. (elektroniczna forma czynności prawnej) oraz art. 82-88 k.c. (wady oświadczenia woli). Mamy tu do czynienia przede wszystkim z nieważnością bezwzględną, następującą ipso iure, od chwili złożenia wadliwej oferty, bez potrzeby składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń. Ma ona charakter definitywny, ponieważ nieważne oświadczenie nie może uzyskać skuteczności, nawet gdyby przyczyna nieważności odpadła. Takie odrzucenie oferty przybiera charakter czynności porządkowo-informacyjnej, mieszczącej się co najwyżej w kategoriach stwierdzenia nieważności oferty dotkniętej wadą. Z uwagi na powyższe stanowisko doktryny, należy uznać, że oferta Odwołującego jest w pełni ważna - została złożona przez Odwołującego (osobę prawną), poprzez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (Prezes Zarządu – Pan Ł.G.), oświadczenie woli o​ złożeniu oferty nie jest obarczone żadną wadą skutkującą jego nieważność, oferta została również złożona w wymaganej formie - nie istnieją zatem żadne przesłanki, aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu ustawy Pzp. Uznanie przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego jest niezgodna warunkami zamówienia również jest w ocenie Odwołującego całkowicie niezasadne. Odwołujący złożył ofertę w całkowitej zgodzie z warunkami zamówienia, gdyż: 1)Odwołujący zgodnie z warunkami zamówienia złożył kosztorys ofertowy szczegółowy - na podstawie przedmiaru robót, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zawarta w kosztorysach stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł jest stawką netto i nie jest minimalną stawką godzinową, o której mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej (wskazana w rozporządzeniu stawka 18,30 zł minimalnej stawki godzinowej jest kwotą brutto - zawierającą w sobie wszystkie obciążenia publicznoprawne, natomiast kwota netto to ok. 13.40 zł). Podana natomiast ​ kosztorysach Odwołującego stawka roboczogodziny 18,00 zł stanowi składnik kosztorysu Odwołującego wskazujący w cenę jednostkową robocizny za jedną roboczogodzinę (zgodnie z​ wymogami wypełniania kosztorysu). Celem ustalenia wysokości minimalnej stawki godzinowej (w rozumieniu w/w rozporządzenia) należy stawkę roboczogodziny (18,00 zł) powiększyć o podatek od towarów i usług (+23%), co prowadzi do stawki 22,14 zł/r-g - powyższe oznacza, że Odwołujący złożył ofertę z ceną, w której zawarta jest minimalna stawka godzinowa wyraźnie przewyższająca wymaganą przez ustawodawcę wysokość tej stawki. Zawarta w kosztorysach stawka 18,00 zł roboczogodziny podyktowana była wymogami Zamawiającego przyjętymi w SW Z. Odniesienie się przez Zamawiającego do minimalnej stawki roboczogodziny w wysokości 18,30 zł brutto, które zostało wskazane ​ rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki w godzinowej dotyczy umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Opieranie obecnie swojej argumentacji przez Zamawiającego na tej stawce przy równoczesnym nałożeniu na Odwołującego przez Zamawiającego obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności polegające na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i urządzeń na podstawie umowy o pracę już samo w sobie jest sprzeczne i​ nielogiczne — skoro Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, to powinien odnosić się do minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 2800 zł brutto, a nie do minimalnej stawki godzinowej 18,30 zł brutto (która dotyczy umów zlecenia). Minimalna stawka r-g brutto dla umowy o pracę przy założeniach przywołanego rozporządzenia i normatywnej ilości godzin w miesiącu dla roku 2021 (168 godzin pracy) wynosi 16,66 zł brutto - nawet z tego powodu zastosowana przez Odwołującego stawka roboczogodziny w kosztorysach w świetle zapisów SW Z i rozporządzenia jest prawidłowa. Zawarta w kosztorysach Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł netto wynikała również z zakładanego systemu realizacji inwestycji - tj. skrócenia czasu realizacji zamówienia z czterech do trzech miesięcy, co spowodowało zmniejszenie ilości roboczogodzin. W efekcie powyższe pozwala na osiągnięcie faktycznej stawki za r-g znacznie wyższej niż minimalna - obrazuje to poniższe wyliczenie: -ilość nakładów r-g dla poszczególnych prac objętych inwestycją założono na 1920 (Odwołujący załączył kalkulację roboczogodzin według zakładanego systemu pracy), -kwota przewidziana na robociznę w kosztorysach wynosi bez narzutów 43 338,22 zł netto, -stawka r-g netto przy zakładanym systemie realizacji inwestycji wyniesie zatem 4​ 3 338,22 zł: 1920 r-g = 22,57 zł netto/r-g. 2)Dalej Odwołujący wskazał, że ze specyfikacji warunków zamówienia, dalej jako „SW Z”, (pkt 15 — Opis sposobu obliczenia ceny) wynika, że wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z ceny oferty brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w kosztorysach wykonawcy mieli wskazać stawkę za roboczogodzinę, przy czym ani kosztorys, ani SW Z nie wskazywały, że ma być to cena brutto. Obowiązek podania ceny brutto dotyczył zatem wyłącznie ceny oferty [i w niej są zawarte wszystkie koszty pracy - zarówno wynagrodzenie „na rękę" dla pracownika, jak ​i pozostałe koszty pracy (składki ZUS. podatki, itd.) pokrywane przez pracownika i​ pracodawcę], natomiast Odwołujący nie miał obowiązku - zgodnie z SW Z - w pozycji kosztorysowej nazwanej „stawka za roboczogodzinę” rozróżniania ceny netto i brutto dla stawki za roboczogodzinę. Skoro jedynie dla ceny oferty Zamawiający wskazał wymóg podania ceny brutto, to logicznym wydaje się, że w kosztorysach wykonawcy mieli wskazać wartość netto. A contrario, gdyby Zamawiający oczekiwał podania ceny brutto za roboczogodzinę. ujawniłby taki wymóg wprost w SW Z, w formularzu ofertowym lub we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z. Tym samym Zamawiający błędnie ocenił stawkę Odwołującego za roboczogodzinę jako niezgodną z rozporządzeniem ​ sprawie stawki minimalnej w 2021 r., bowiem stawka 18 zł netto za roboczogodzinę zaproponowana przez w Odwołującego jest o około 5 zł wyższa niż minimalna stawka godzinowa netto określona w tym rozporządzeniu (13,40 zł netto). 3)Zamawiający w ogóle nie odniósł się do całkowitej ceny oferty, lecz do stawki za roboczogodzinę, której minimalna wysokość i tak określana jest przepisami powszechnie obowiązującego prawa i jest niezależna od woli Odwołującego. Zamawiający pomija również fakt, iż rozporządzenie w sprawie stawki minimalnej, na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczy wynagrodzenia wypłacanego wyłącznie osobom fizycznym - Zamawiający w SW Z nie wskazał, że stawka za roboczogodzinę podana kosztorysach ma dotyczyć osób fizycznych zatrudnionych u wykonawcy. Ta pozycja ​ kosztorysach określa stawkę za roboczogodzinę w ramach rozliczeń Odwołującego w z​ Zamawiającym, a nie Odwołującego z jego pracownikami. Tym samym zaoferowana przez Odwołującego stawka za roboczogodzinę 18 zł netto (ok. 22 zł brutto) jest wyższa niż wynika to z rozporządzenia w sprawie stawki minimalnej (tj. 13.40 zł netto i 18,30 zł brutto), a samo rozporządzenie to nie znajduje zastosowania do stawki za roboczogodzinę wskazaną ​ kosztorysach szczegółowych, a zatem Odwołujący teoretycznie mógłby podać tam nawet niższą stawkę niż wynika to w z treści tego rozporządzenia. Wobec powyższego sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego narusza również inne zasady ustawy Pzp, w szczególności zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości - począwszy od nieprecyzyjnego sformułowania SWZ i​ formularza ofertowego, którego negatywnymi skutkami Zamawiający próbuje obciążyć Odwołującego, poprzez lakoniczne, kilkuzdaniowe uzasadnienie odrzucenia jego oferty, aż po wskazanie błędnych podstaw prawnych jej odrzucenia. Takie postępowanie nie tylko utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w pełni zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również dochodzenia swoich praw za pomocą środków ochrony prawnej, bowiem to właśnie uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty stanowi dla Odwołującego podstawę do wniesienia odwołania. Uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego de facto uniemożliwia Odwołującemu ustalenie prawdziwych podstaw faktycznych i prawnych dla odrzucenia jego oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte w kilku zdaniach, z​ czego niemal połowę stanowi tytuł rozporządzenia oraz cytowane zapisy SW Z. Z pisma Zamawiającego wynika, że podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp. W dalszej części Zamawiający zwraca uwagę, że wskazana w ofercie stawka godzinowa jest niższa od minimalnej stawki wskazanej ​ rozporządzeniu, bowiem ustawodawca określił ją na poziomie 18,30 zł. Uzasadnienie jest zbyt lakoniczne. Nadto jest w ono błędne oraz wewnętrznie sprzeczne, gdyż w jego treści odniesiono się wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast samo odrzucenie oferty nie nastąpiło z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), lecz z powodu nieważności oferty i jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp). Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest zaś to, że Odwołujący nie zna rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty z pewnością nie jest rażąco niska (nawet mając na uwadze porównanie minimalnej stawki godzinowej z rozporządzenia - 18,30 zł brutto - a stawkę za roboczogodzinę wskazaną w ofercie Odwołującego - 18,00 zł netto). Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek informować wykonawców o przyczynach odrzucenia oferty. Jak wynika z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO, uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji zamawiającego powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji. Wykonawca musi mieć możliwość odniesienia się do argumentów przedstawionych w uzasadnieniu w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego nie spełnia wymagań, jakie stawna ustawa Pzp, jest bardzo enigmatyczne, a wskazane podstawy prawne błędne i wewnętrznie sprzeczne. 4)Zdaniem Odwołującego jego oferta zawiera cenę, w której zawarta jest stawka godzinowa znacznie przewyższająca minimalną stawkę godzinową wskazaną przez ustawodawcę w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie naruszył więc żadnych przepisów o płacy minimalnej, ani warunków zamówienia, stąd odrzucenie jego oferty z tego powodu (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) jest w całości nieuzasadnione. W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów, naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności, dokonane naruszenia przepisów ustawy Pzp w ocenie Odwołującego miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów Odwołujący uważa odwołanie za konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane KW BRUK W. K. z siedzibą w Wysokiej Strzyżowskiej (dalej „KW BRUK”). Izba uznała złożone zgłoszenie za nieskuteczne i nie dopuściła Wykonawcy jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ustawy Pzp2019 wykonawca zgłaszając przystąpienie ​ ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazuje stronę, do której przystępuje i interes uzyskania w rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Obowiązkowym elementem zgłoszenia jest także dołączenie do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. W przedmiotowej sprawie Wykonawca ​K W BRUK złożył zgłoszenie w dniu 14 maja 2021 roku, czyli w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Niestety do zgłoszenia przesłanego do Prezesa KIO nie dołączono dowodu przesłania kopii zgłoszenia do Zamawiającego i Odwołującego. Jest to brak rangi formalnej zgłoszenia, który nie podlega uzupełnieniu a jego wystąpienie powoduje nieskuteczność złożonego przystąpienia. Izba ustaliła, że: Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) wymagano zatrudnienia w ramach warunków umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy przez Wykonawcę i Podwykonawcę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i​ urządzeń. Z rozdziału SWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – wynika, że Wykonawca określa ​ ofercie cenę oferty brutto w złotych, która stanowić będzie wynagrodzenie kosztorysowe za realizację całości w przedmiotu zamówienia. Cenę brutto należało podać w formularzu ofertowym. Wynagrodzenie kosztorysowe, cena brutto oferty w formularzu ofertowym muszą być wyrażone w liczbowo i podane w z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz podane słownie. W podanym wynagrodzeniu kosztorysowym, cenie ofertowej brutto Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk, wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w szczególności podatek VAT. Do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy szczegółowy. Zgodnie z​ wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1)Płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone; 2)Premie regulaminowe; 3)Płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą); 4) Płace uzupełniające (wynagrodzenie za okres urlopu, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne i inne); 5)Obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; 6)Odpisy za zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy. Kosztorys ofertowy szczegółowy należało sporządzić na podstawie przedmiaru robót zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie obliczenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zamawiający zaznaczył, że wszelkie ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych będą skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 i 224 ust. 1 ustawy Pzp2019 prosił Wykonawcę o​ wyjaśnienie dotyczące ceny w kosztorysie ofertowym; tzn. stawki roboczogodziny 18,00 zł, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Od 1 stycznia 2021 roku stawka roboczogodziny wynosi 18,30 złotych - podstawa prawna: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1)płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2)premie regulaminowe, 3)płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4)płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nie obecności ​ pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), w 5)obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Na podstawie § 6 załącznika nr 5 do SW Z tj. wzór umowy, Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w tym dalszego Podwykonawcę) osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i urządzeń. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 1.Za najważniejsze należy uznać, że zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł/r-g jest stawka netto (bez podatku vat), natomiast ​ Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r., na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 28 w kwietnia 2021r. minimalna stawka roboczogodziny w 2021r. wynosi 18,30 zł/r-g (brutto). Tak więc po przeliczeniu stawki netto z kosztorysu na brutto (podatek vat 23%) otrzymujemy wartość 22,14 zł/r-g, a więc spełniony jest warunek minimalnej stawki roboczogodziny z aktu prawnego przytoczonego przez Zamawiającego. Ponad to: 2.Zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 1​ 8,00 zł/r-g (netto) podyktowana była założeniami Zamawiającego przyjętym w SIW Z, które uniemożliwiały jakiekolwiek ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych (pkt. 15.7 SIW Z). Przyjęte przez Zamawiającego pozycje katalogowe norm kosztorysowych posiadają normy nakładów rzeczowych i roboczogodzin nie zawsze adekwatne do faktycznej pracochłonności, co przy założeniu w/w warunku w konsekwencji uniemożliwiło ich korektę przy użyciu współczynników, wymagając zastosowanie robocizny na poziomie 18 zł. (netto). 3.Odniesienie Zamawiającego do minimalnej stawki roboczogodziny w wysokości 18,30 zł. (brutto), które zostało wskazane w przytoczonym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. tyczy się umów zlecenia, jest niekonsekwentne do zapisów pkt. 3.3 SIW Z i § 6 załącznika do SIW Z tj. projektu umowy, które nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i​ urządzeń. Minimalna stawka r-g brutto dla umowy o pracę przy założeniach przedmiotowego Rozporządzenia i normatywnej ilości godzin w miesiącu dla roku 2021r. (168 godzin pracy) wynosi 16,66 zł (brutto), tak więc zastosowana stawka r-g w kosztorysach w świetle zapisów SIWZ i Rozporządzenia Rady Ministrów jest prawidłowa. 4,Zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 1​ 8,00 zł/r-g (netto) pomimo powyższych wyjaśnień wynikała również z zakładanego systemu realizacji inwestycji tj. skrócenia czasu realizacji z czterech do trzech miesięcy, tym samym zmniejszenie ilości roboczogodzin, co w efekcie pozwała na osiągniecie faktycznej stawki za r-g (wynagrodzenia dla pracownika) znacznie wyższej niż minimalna. Obrazuje to poniższe wyliczenie: -ilość nakładów r-g dla poszczególnych prac objętych inwestycją założono na 1920 (​ w załączeniu kalkulacja roboczogodzin wykonawcy według zakładanego systemu pracy), -kwota przewidziana na robociznę w kosztorysach wynosi bez narzutów netto 43 335,22 zł -stawka r-g netto przy zakładanym systemie wyniesie zatem 43 338,22 zł./1920 r-g = 22,57 zł/r-g. Wykonawca wskazał na wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia poprzez koncentrację zasobów firmy, która zlokalizowana jest w bliskiej odległości od miejsca inwestycji: kierownik budowy zamieszkały w przedmiotowej miejscowości, pracownicy fizyczni zamieszkali w ościennych miejscowościach (Lubatówka, Dukla, Rogi, Iwonicz). Kolejny argument to kadra techniczna jak i pracownicy fizyczni z wieloletnim doświadczeniem co pozwala na optymalizację i skrócenie czasu inwestycji. Wykonawca złożył ofertę z ceną, w której zawarta jest stawka godzinowa znacznie przewyższająca wymaganą przez ustawodawcę wysokość tej stawki Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnień i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp poinformował Odwołującego, że jego oferta zostaje uznana za odrzuconą. Zamawiający przywołał postanowienia SW Z o zasadach sporządzenia kosztorysu ofertowego, które ustalił. Wskazano, że w postępowaniach dotyczących robót budowlanych wykonawca składa kosztorys ofertowy, w którym wymienia się czynniki produkcji, w tym robociznę. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu minimalne koszty wynagrodzenia jednej osoby w 2021 roku wynoszą 18,30 zł brutto za godzinę pracy (​ z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku – 2 800 zł oraz średniomiesięcznej liczby godzin w 2021 roku – 168 h). Na składkę 18,30 zł składają się: - wynagrodzenie bezpośrednie pracownika przysługujące na podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, - koszty ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, - koszty pracy ponoszone pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień z dowodami, ponieważ wynagrodzenie pracowników wzbudziło jego wątpliwości. Wezwanie kreuje domniemanie, że oferta wykonawcy jest rażąco niska. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Poprzestanie na oświadczeniu własnym wykonawcy nie jest w tej mierze wystarczające. Dowodami potwierdzającymi stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy minimalnej są listy płac, zanonimizowane umowy o pracę. Z dowodów tych musi wynikać, że przyjęte w ofercie stawki wynagrodzeń pokrywają się z wynagrodzeniem umownym. Dowodów takich do złożonych wyjaśnień Wykonawca nie złożył. W wezwaniu Zamawiający przedstawił składowe kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy realizacji zamówienia, w tym wyliczeniu brak podatku VAT. Skrócenie czasu realizacji zadania, wykształcona kadra i​ zatrudnienie pracowników z miejscowości ościennych nie skutkuje obniżeniem stawki roboczogodziny, wręcz ją zwiększa. Uchybienie Wykonawcy polegające na wyliczeniu ceny niezgodnie z przepisami o płacy minimalnej narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ​(Dz. U. z 2002r., nr 200, poz. 1679 ze zmianami) wynika, że użyte w ustawie określania oznaczają „minimalna stawka godzinowa” – minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 4 przywołanej ustawy wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego ​ trybie art. 2 i art. 4. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi w składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych, z zastrzeżeniem ust. 5. Na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. 2020, poz. 1596) Izba ustaliła, że od dnia 1 stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł (§ 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 2 rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 18,30 zł. w Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp2019 w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 224 ustawy Pzp2019 jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp2019 wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, że złożona przez Wykonawcę oferta była w swej treści niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie uwzględnia warunków wynikających z​ odrębnych przepisów, w tym przypadku przepisów dotyczących zasad ustalania najniższego wynagrodzenia za pracę. Z zapisów SW Z niezaprzeczalnie wynikało, że w podanym wynagrodzeniu kosztorysowym, cenie ofertowej brutto Wykonawca musiał uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i​ prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk, wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w szczególności podatek VAT. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą określone składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, wymieniając je szczegółowo. Zatem, jeżeli Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny ujętej w złożonym kosztorysie ofertowym oświadczył, że stawka jest stawką netto (bez podatku VAT), to w ocenie Izby oznacza to, że Wykonawca sporządził kosztorys niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w SW Z. Wykonawca w końcowym elemencie złożonego kosztorysu do podanek stawki doliczył podatek VAT. Podkreślić należy, iż podatek VAT nie jest jedynym zobowiązaniem dodatkowym, które należało ująć ​ stawce roboczogodziny. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do innych obciążeń w publicznoprawnych, mianowicie składek na ubezpieczenie zdrowotne, emerytalne i chorobowe, do ponoszenia których zobowiązany jest pracodawca. Ze złożonych wyjaśnień nie wynikało również, że stawka 18,00 zł te obciążenia zawiera. Odwołujący napisał jedynie, że po doliczeniu podatku stawka wynosi 22,14 zł/r-g, więc jest wyższa od stawki minimalnej określonej przez ustawodawcę odrębnymi przepisami. O ile założyć można, że możliwe jest pominięcie pewnych innych kosztów lub zastosowanie rozwiązań takie koszty obniżających, czy nieuwzględnienie zysku w wynagrodzeniu wynikającym z​ kosztorysu Wykonawcy, o tyle pominięcie w tym kosztorysie kosztów wynagrodzenia pracowników, które musi ponieść pracodawca jest co najmniej dyskusyjne. Są to bowiem obciążenia o takim charakterze, że Wykonawca zatrudniający osoby na podstawie umowy o​ pracę musi je ponieść, nie może w żaden sposób ich uniknąć. Co najwyżej można przyjąć, że w obecnej sytuacji stanu epidemii, w ramach wzmożonej pomocy Państwa dla przedsiębiorców, w ramach kolejnych tarcz antykryzysowych, dany przedsiębiorca uzyskał odroczenie lub zwolnienie dla tych płatności. Takie jednak okoliczności nie zostały przez Odwołującego przywołane w złożonych wyjaśnieniach. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego pozostają dywagacje Odwołującego wynikające ze złożonych wyjaśnień oraz odwołania, że Zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zmian w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Jeżeli Odwołujący uważał, że pewne pozycje wymagają korekty co do ilości nakładów, w tym czynnika pracochłonności, to winien był w toku prowadzonego postępowania zwrócić się albo z pytaniem albo z prośbą o zmianę do Zamawiającego. Izba nie podziela również zapatrywań Odwołującego, że Zamawiający winien wystosować do Wykonawcy wezwanie o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie podanej przez Odwołującego stawki roboczogodziny. Odwołujący w tej materii złożył jasne wyjaśnienia, przy czym są one niezgodne z założeniami SW Z i przepisami o pracy minimalnej. Stawka wskazana w ofercie wykonawcy po terminie składania ofert nie może ulec zmianie. Odwołujący przedstawił stanowisko, w jaki sposób jego zdaniem należy daną stawkę wyliczyć, więc również ten element nie podlegał negocjacjom. Odwołujący nie podał w odwołaniu jakie dodatkowe informacje mogłyby wynikać z wyjaśnień, które wpłynęłyby na decyzję Zamawiającego, a sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu odniósł się do przedstawionych wyjaśnień, dlaczego są one w jego ocenie nieprawidłowe. Izba nie znalazła podstaw, które uzasadniałby możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień przez Odwołującego. Nawet gdyby przyjąć (wbrew złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom), że podana w kosztorysie ofertowym stawka wynosi 16,66 zł netto dla osób zatrudnionych na umowę o pracę, a zatem podana wartość 18,00 zł zawiera elementy wynagrodzenia obciążające pracodawcę, to kwota 18,00 zł jest zbyt niska, by teza ta była prawdziwa. ​D o wartości 16,66 zł stawki netto doliczyć należałoby wielkości 9,76% składki emerytalnej (co daje 1,62 zł), 6,5% składki rentowej (co daje 1,08 zł), 1,67% składki wypadkowej (co daje 0,28 zł), FP – 2,45% (co daje 0,41 zł) oraz FGŚP – 0,10%, (co daje 0,02 zł) co łącznie daje 20,48% obciążeń pracodawcy i kwotę 3,41 zł. Zatem pracodawca ponosi koszty łączne ​ wysokości 20,07 zł (16,66 zł + 3,41 zł), a więc jest to kwota wyższa niż 18 zł ujęte w ​ kosztorysie przez Odwołującego. Przy dodaniu podatku VAT stawka łącznie winna wynosić 24,68 zł, podczas gdy w Odwołujący ujął w kosztorysie stawkę 22,14 zł. Tym samym Zamawiający prawidłowo wskazał, że oferta Odwołującego nie odpowiadała założeniom SIW Z oraz nie uwzględniała regulacji przepisów odrębnych ​ stosunku do Pzp. w Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający uchybił regulacjom ustawy Pzp2019 odnoszącym się do konieczności przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. W przedstawionym uzasadnieniu Zamawiający nawiązał do wezwania o wyjaśnienia, które skierował do Odwołującego, odniósł się do treści złożonych wyjaśnień i wskazał, dlaczego uważa, że oferta Odwołującego nie odpowiada założeniom SW Z i innym przepisom. Wbrew twierdzeniom Odwołującego informacja o odrzuceniu oferty nie miała enigmatycznego charakteru i​ zawierała takie elementy, które pozwoliły Odwołującemu na sformułowanie zarzutów ​ ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. w Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021) Pzp nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5689/25 Sygn. akt: KIO 5714/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt: KIO 5689/25; 2)w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej – sygn. akt: KIO 5714/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, orzeka: sygn. akt: KIO 5689/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” oraz podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia sankcyjnego. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 103,85 zł (słownie: sto trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie na rzecz Odwołującego – wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 703,85 zł (osiemnaście tysięcy siedemset trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt: KIO 5714/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 5.1) i 5.3) w petitum odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie w następujący sposób: 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 220 zł 00 gr (słownie: dwieście dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.4.zasądza od Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej kwotę 18 837 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści siedem złotych zero groszy) , stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt: KIO 5689/25 Sygn. akt: KIO 5714/25 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa mebli i wyposażenia wraz z montażem dla centrum senioralnego Dzierżążnie” (numer referencyjny: DZP/29/25), dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2025 r. pod numerem 536360-2025. Wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. Postępowaniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli: 1)w dniu 18 grudnia 2025 r. wykonawca P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt: KIO 5689/25, dalej jako „Odwołujący I”; 2)w dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej – sygn. akt: KIO 5714/25, dalej jako „Odwołujący II”. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt jak wyżej. Sygn. akt KIO 5689/25 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 522 ust. 1 PZP poprzez niewykonanie czynności zgodnie z uwzględnionym odwołaniem i odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Studio Kreska P.P. (dalej Studio Kreska) pomimo, iż oferta wykonawcy nie była niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 107 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” w sytuacji, kiedy w pkt. V ust. 2 SWZ przewidział możliwość takiego uzupełnienia; 3)art. 128 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia sankcyjnego 4)art. 255 pkt.2 oraz pkt. 6 w zw. z art. 260 ust. 1 PZP poprzez unieważnienie postępowania mimo braku do tego przesłanek.” Odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 28 stycznia 2026 r., w której wniósł o nieuwzględnianie zarzutów i oddaleniu odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego I na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 5714/25 Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu: 1)„naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności podania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne; 2)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania), podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia (a w konsekwencji postępowanie nie podlega unieważnieniu); 3)naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienie postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1)„nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów”. Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że: „uznaje odwołanie w części dotyczącej: 1) zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności podania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne, 2) zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. oraz wnosi o: 1) nieuwzględnianie zarzutów i oddaleniu odwołania w pozostałej części, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych”. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5689/25 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Osią sporu w sprawie było to, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego I. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego I Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2025 r. wskazał: „w załączonym do oferty „Opisie przedmiotu zamówienia” dla Pawilonu 2 w pkt. I.4; II.4; IV.2; IV.4; V.3; VI.2; VII.2.; VIII.1; oraz dla Pawilonu 3 w pkt. I.4; II.4; III.3; VI.2; VII.2; VII.3; VII.6; VIII.2; VIII.5; VIII.6; XII.2; XII.5; XIII.4; XIV.2; XIV.5; XV.2; XV.5; XVI.2; XVI.3; XVI.6; XVII.3; XVIII.3; XX.3; XXI.3; XXII.1; XXII.6; Wykonawca w kolumnie „Wartość oferowana” wpisał „TAK” i nie opisał (nie skonkretyzował) przedmiotu zaoferowanego. Zamawiający w opisie przedmiotu dla powyższych punktów dopisał tolerancję rozmiarową +/-. Wykonawca nie sprecyzował rozmiarów zaoferowanych produktów. W takim przypadku Zamawiający nie był w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował Wykonawca. Zamawiający pod tabelą stanowiącą opis przedmiotu określił, że „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując „TAK” (+ ewentualne dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). (…) Kolumna „wartość oferowana” dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu (…) pod rygorem odrzucenia oferty (…), w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować; 2) Zamawiający w formularzu cenowym wymagał podania nr katalogowego (jeśli dotyczy) i nazwy producenta (firmy) dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu cenowym pkt. V.1; VIII.3 dla Pawilonu 2 oraz pkt. XVII.1; XXII.3; dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny” i producent „Studio Kreska”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego; 3) Zamawiający wymagał dołączenia wraz z ofertą załącznika nr 2, składającego się z trzech plików (trzy arkusze exel), podczas gdy Wykonawca nie załączył jednego z tych arkuszy pn. „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH I WARUNKÓW GWARANCJI”. Zamawiający wskazywał, że w stosunku do oferty Odwołującego I nie mógł dopuścić do uzupełnienia dokumentów, które stanowią treść oferty, gdyż takie działanie prowadziłoby do niedozwolonej zmiany oferty. Zamawiający wzywając Wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, naruszyłby art. 223 ust. 1 ustawy PZP uznający za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał negatywnej oceny oferty Odwołującego I w zakresie, w jakim uznał, że nie spełnia ona postawionych warunków udziału w Postępowaniu i tym samym podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwościom, że w kolumnie nr 7 „wartość oferowana” wykonawcy byli zobowiązani do wpisania dla każdej pozycji opisu przedmiotu zamówienia oznaczenia „tak” lub „nie”, co stanowiło jednoznaczne potwierdzenie, iż oferowany produkt spełnia bądź nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pozostałych kolumnach. Jak wskazał sam Zamawiający pod rzeczoną tabelą: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK" (+ ewentualnie dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). Zapis "NIE" w którejkolwiek z rubryk spowoduje odrzucenie oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kolumna "wartość oferowana" dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu, zgodnie z wymogami w tabeli, pod rygorem odrzucenia oferty. W przypadku pozostawienia pustego miejsca Zamawiający uznaje, że Wykonawca w miejscu tym wpisał "NIE".” Brak jest w ww. instrukcji, że Zamawiający wymaga podania jakichś konkretnych i dodatkowych informacji, a tym bardziej wskazując, że przedstawione w tabeli wymagania (jak najbardziej jasne i precyzyjne) są wymaganiami minimalnych (granicznymi) to oznaczało, że wykonawca wskazując na „TAK” potwierdza, że akceptuje wskazane wymagania minimalne (graniczne) i nie przewiduje żadnych odstępstw od nich; gdyby było inaczej, to zapewne nie naruszając minimalnych wymagań mógłby wskazać własną, określoną wartość, ale nie był do takich czynności zobligowany w sytuacji, jeżeli przyjął wartości wskazane przez Zamawiającego za właściwe i tym samym wpisując wartość „TAK” zobowiązał się do ich spełnienia w toku potencjalnej realizacji zamówienia. Odwołujący I wypełnił zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego rzeczoną kolumnę wpisując „TAK” w każdej z pozycji, co znaczy, że wypełnił wymagania Zamawiającego; nie sposób więc twierdzić, że nie przyjął na siebie zobowiązania, co do minimalnych (granicznych) wymagań Zamawiającego. O powyższym świadczy wprost sformułowanie Zamawiającego, że: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK”. Ponadto, co znamienne sam Zamawiający w ww. przywołanej „instrukcji wypełnienia tabeli” wskazał: „w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować”; innymi słowy, w sytuacji braku jakiejkolwiek tolerancji rozmiarowej względem wskazanych przez Zamawiającego wartości minimalnych (granicznych) nie należało (rozumując a contrario) wskazywać żadnych wartości. Kolejną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego I było wskazanie przez Zamawiającego, że: Odwołujący I błędnie zdaniem Zamawiającego „dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny” i producent „Studio Kreska”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Izba w odniesieniu do powyższego podzieliła w pełni ustalenia Odwołującego I, który w toku rozprawy przychylił się i uznał za własną argumentację Odwołującego II, weryfikując owe ustalenia w dokumentacji postępowania. Otóż w opisie przedmiotu zamówienia dla każdej jego pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) tj. pozycji V.1, VIII.3 dla Pawilonu nr 2 oraz XVII.1, XVIII.1, XXII.3 dla Pawilonu nr 3 Zamawiający wskazał, w kolumnie „opis” wprost: „Sprzęt agd do ustalenia z zamawiającym w trakcie realizacji zamówienia”. Z tych względów nie sposób wywodzić, że na etapie postępowania przetargowego należało podać już konkretne parametry techniczne oraz konkretny rodzaju urządzeń AGD przewidzianych dla zabudowy socjalnej. Takie ustalenia mają nastąpić dopiero na etapie realizacji zamówienia i powinny także uwzględniać nie tylko źródłowe wymagania Zamawiającego, ale także te wynikające z wyjaśnienia treści dokumentacji, jak te referujące do np. klasy energetycznej min. A+ itp. Wobec powyższego nieuprawnione były oceny Zamawiającego, że oferta Odwołującego I była niezgodna z jakimikolwiek warunkami zamówienia w zakresie pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna. W zakresie zaś zarzutu dotyczącego naruszenia art. 107 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” w sytuacji, kiedy w pkt. V ust. 2 SW Z przewidział możliwość takiego uzupełnienia to Izba wskazuje, że brzmienie pkt. V ust. 2 SW Z było jednoznaczne, tj. zgodnie z rozdziałem V: „1. Zamawiający będzie wymagał złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: 1) Formularz cenowy - załącznik 1 do SWZ; 2) Opis przedmiotu zamówienia/ wymagania – załączniki 2 do SWZ; 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w ofercie przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie; 3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Powyższe postanowienia SW Z w korelacji z art. 107 ust. 2 Pzp („J eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”) jednoznacznie obligowały Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. w niniejszym przypadku Opis przedmiotu zamówienia/ wymagania – załączniki 2 do SW Z, wobec jego niezałączenia (przedstawienia) przez Odwołującego I. Analogicznie należy ocenić zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia sankcyjnego, który jako podmiotowy środek dowodowy, podlega uzupełnieniu na podstawie art. art. 128 ust. 1 Pzp, o ile w okolicznościach sprawy winien być złożony. Izba wobec uwzględniania kluczowych, merytorycznych zarzutów odwołania Odwołującego I, wskazuje, że zarzut referujący do naruszenia art. 522 ust. 1 Pzp poprzez „niewykonanie czynności zgodnie z uwzględnionym odwołaniem i odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Studio Kreska P.P. (dalej Studio Kreska) pomimo, iż oferta wykonawcy nie była niezgodna z warunkami zamówienia”, jako że został w rozstrzygnięciu „skonsumowany” przez uwzględnienie pozostałych zarzutów nie miał wpływu na wynik postępowania odwoławczego i zasadniczo nie wpływał na ocenę merytoryczną pozostałych zarzutów odwołania (nota bene uwzględnionych przez Izbę). Izba wskazuje, że Zamawiający uwzględniając pierwotnie wniesione odwołanie i zobowiązując się przy tym do ponownego badania i oceny ofert posiadał swobodę w ocenie oferty wykonawcy (Odwołującego I, jak i Odwołującego II), co oznacza, że uwzględnione odwołanie i zawarta tam argumentacja, jakkolwiek winna być wzięta pod uwagę w procesie badania i oceny ofert to nie musi a priori ukierunkowywać (danego) Zamawiającego na określone rozstrzygnięcie, które – po ponownym badaniu i ocenie ofert – może przecież pozostać takie samo albo się zmienić. Wobec powyższego, nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, że ponownie weryfikując ofertę Odwołującego I doszedł do takich samych wniosków jak przy pierwotnym swoim rozstrzygnięciu. Wobec powyższych ustaleń, tj. nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego I, niezasadne było także unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. KIO 5714/25 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako pkt 5.1) i 5.3) w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego - na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, pozostałych do rozpoznania, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania sformułowany w pkt 5.2) Odwołania zasługiwał na uwzględnienie i uwzględniła odwołanie jak w sentencji. W zarzucie tym Odwołujący II zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego II (a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania), podczas gdy oferta Odwołującego II jest zgodna z warunkami zamówienia (a w konsekwencji postępowanie nie podlega unieważnieniu). Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego II Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2025 r. wskazał: „Uzasadnienie faktyczne: W załączonym do oferty „Opisie przedmiotu zamówienia” dla Pawilonu 2 w pkt. I.4; II.4; IV.2; IV.4; V.3; VI.2; VII.2.; VIII.1; oraz dla Pawilonu 3 w pkt. I.4; II.4; III.3; VI.2; VII.2; VII.3; VII.6; VIII.2; VIII.5; VIII.6; XII.2; XII.5; XIII.4; XIV.2; XIV.5; XV.2; XV.5; XVI.2; XVI.3; XVI.6; XVII.3; XVIII.3; XX.3; XXI.3; XXII.1; XXII.6; Wykonawca w kolumnie „Wartość oferowana” wpisał „TAK” – nie opisał (nie skonkretyzował) przedmiotu zaoferowanego. Zamawiający w opisie przedmiotu dla powyższych punktów dopisał tolerancję rozmiarową +/-. Wykonawca nie sprecyzował rozmiarów zaoferowanych produktów. W takim przypadku Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował Wykonawca. Zamawiający pod tabelą stanowiącą opis przedmiotu napisał „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując „TAK” (+ ewentualne dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). (…) Kolumna „wartość oferowana” dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu (…) pod rygorem odrzucenia oferty (…), w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać - skonkretyzować. Zamawiający w formularzu cenowym wymagał podania nr katalogowego (jeśli dotyczy) i nazwy producenta (firmy) dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu cenowym pkt. V.1; VIII.3 dla Pawilonu 2 oraz pkt. XVII.1; XXII.3; dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny zgodny z OPZ” i producent „GABI Sp. z o.o.”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Ze względu na powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. W dalszej kolejności w swoim ww. piśmie Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie (między innymi) na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp: „postępowanie unieważniono: Uzasadnienie faktyczne: 1. W postępowaniu wszystkie oferty zostały odrzucone, jako niespełniające wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Zapisy SW Z w pkt. V.2, nie mogą zostać zastosowane w sposób umożliwiający uzupełnienie dokumentów przedmiotowych stanowiących jednocześnie treść oferty, bowiem taka czynność byłaby sprzeczna z założeniami ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp powodowałoby zmianę treści oferty, co jest sprzeczne z art. 223 ust. 1 (…) niedopuszczalne jest (…) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (…). 4. Ponadto zapisy o możliwości uzupełnienia dokumentów przedmiotowych a wymaganych do złożenia ewidentnie budziły wątpliwości interpretacyjne Wykonawców. Potwierdzają to złożone oferty, z których tylko 2 oferty na 6 złożonych zawierały wszystkie przedmiotowe dokumenty, tj. załączniki nr 2 (trzy arkusze exel). 5. Zamawiający uważa na tej podstawie, że powyższe stanowi także wadę postępowania niemożliwą do usunięcia. Wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 6. Uzupełnienie treści oferty i jej wybór byłoby zatem sprzeczne z ustawą, w konsekwencji Zamawiający udzieliłby zamówienia z naruszeniem ustawy. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt. 2) oraz pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…)”. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał negatywnej oceny oferty Odwołującego II w zakresie, w jakim uznał, że nie spełnia ona postawionych warunków udziału w Postępowaniu i tym samym podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwościom, że w kolumnie nr 7 „wartość oferowana” wykonawcy byli zobowiązani do wpisania dla każdej pozycji opisu przedmiotu zamówienia oznaczenia „tak” lub „nie”, co stanowiło jednoznaczne potwierdzenie, iż oferowany produkt spełnia bądź nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pozostałych kolumnach. Jak wskazał sam Zamawiający pod rzeczoną tabelą: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK" (+ ewentualnie dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). Zapis "NIE" w którejkolwiek z rubryk spowoduje odrzucenie oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kolumna "wartość oferowana" dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu, zgodnie z wymogami w tabeli, pod rygorem odrzucenia oferty. W przypadku pozostawienia pustego miejsca Zamawiający uznaje, że Wykonawca w miejscu tym wpisał "NIE".” Brak jest w ww. instrukcji, że Zamawiający wymaga podania jakichś konkretnych i dodatkowych informacji, a ty bardziej wskazując, że przedstawione w tabeli wymagania (jak najbardziej jasne i precyzyjne) są wymaganiami minimalnymi (granicznymi) to oznaczało, że wykonawca wskazując na „TAK” potwierdza, ze akceptuje wskazane wymagania minimalne (graniczne) i nie przewiduje żadnych odstępstw od nich; gdyby było inaczej, to zapewne nie naruszając minimalnych wymagań mógłby wskazać własną, określoną wartość, ale nie był do takich czynności zobligowany w sytuacji, jeżeli przyjął wartości wskazane przez Zamawiającego za właściwe i tym samym wpisując wartość „TAK” zobowiązał się do ich spełnienia w toku potencjalnej realizacji zamówienia. Odwołujący II wypełnił zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego rzeczoną kolumnę wpisując „TAK” w każdej z pozycji, co znaczy, że wypełnił wymagania Zamawiającego; nie sposób więc twierdzić, że nie przyjął na siebie zobowiązania, co do minimalnych (granicznych) wymagań Zamawiającego. O powyższym świadczy wprost sformułowanie Zamawiającego, że: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK”. Ponadto, co znamienne sama Zamawiający w ww. przywołanej „instrukcji wypełnienia tabeli” wskazał: „w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować”; innymi słowy, w sytuacji braku jakiejkolwiek tolerancji rozmiarowej względem wskazanych przez Zamawiającego wartości minimalnych (granicznych) nie należało (rozumując a contrario) wskazywać żadnych wartości. Kolejną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego II było wskazanie przez Zamawiającego, że: Odwołujący II błędnie zdaniem Zamawiającego „dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny zgodny z OPZ” i producent „GABI Sp. z o.o.”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Ze względu na powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Izba w odniesieniu do powyższego podzieliła w pełni ustalenia Odwołującego II, weryfikując owe ustalenia w dokumentacji postępowania. Otóż w opisie przedmiotu zamówienia dla każdej jego pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) tj. pozycji V.1, VIII.3 dla Pawilonu nr 2 oraz XVII.1, XVIII.1, XXII.3 dla Pawilonu nr 3 Zamawiający wskazał, w kolumnie „opis” wprost: „Sprzęt agd do ustalenia z zamawiającym w trakcie realizacji zamówienia”. Z tych względów nie sposób wywodzić, że na etapie postępowania przetargowego należało podać już konkretne parametry techniczne oraz konkretny rodzaju urządzeń AGD przewidzianych dla zabudowy socjalnej. Takie ustalenia mają nastąpić dopiero na etapie realizacji zamówienia i powinny także uwzględniać nie tylko źródłowe wymagania Zamawiającego, ale także te wynikające z wyjaśnienia treści dokumentacji, jak te referujące do np. klasy energetycznej min. A+ itp. Wobec powyższego nieuprawnione były oceny Zamawiającego, że oferta Odwołującego II była niezgodna z jakimikolwiek warunkami zamówienia w zakresie pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna. Postępowanie odwoławcze podlegało ponadto umorzeniu w części obejmującej zarzut nr 5.1) i 5.3) w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. Wobec powyższych ustaleń, tj. nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego II, niezasadne było także unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. O kosztach postępowania w obu ww. sprawach odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, ust. 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2178/25; KIO 2183/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni (sygn. akt KIO 2178/25), B.w dniu 30 maja 2025 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2183/25) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji na zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna” orzeka: KIO 2178/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcachoraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdynitytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcachoraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdynina rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. KIO 2183/25 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 4.2.zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2178/25, KIO 2183/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji , zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2024 r., Dz.U. S: 230/2024, nr 719282-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 30 maja 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mirbud S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” sp. z o.o. w Kielcach oraz TORHAMER sp. z o.o. w Gdyni, zwani dalej „odwołującym I”, 2)wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym II”. Zarządzeniem prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2178/25 oraz sygn. akt KIO 2183/25. Sygn. akt KIO 2178/25 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez odtajnienie (pismem z dnia 20 maja 2025 r.) informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez niego pismem z dnia 25 kwietnia 2025 r., w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu, podczas gdy wykazał on, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; a w konsekwencji powyższych: 2)art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez niego pismem z 25 kwietnia 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny– zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa (oznaczona część wyjaśnień oraz załączniki). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2178/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 2183/25 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), poprzez odtajnienie informacji ujętych w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do swego pisma z 25 kwietnia 2025 r. w przedmiocie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”), pomimo że załączniki te i informacje w nich zawarte zostały skutecznie i prawidłowo zastrzeżone przez niego i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów, a w konsekwencji nieuprawnione ujawnienie konkurencji informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 1 uznk) oraz 2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji ujętych w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do swych wyjaśnień RNC, 2)uznania, że informacje ujęte w załącznikach nr 1, 2a, 3a, 4-6, 10-16 do jego wyjaśnień RNC zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie powinny zostać odtajnione. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 po stronie odwołującego zgłosiła przystąpienie Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie. Wniosła o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień odwołujących, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 Pzp stanowi: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. KIO 2178/25 Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu “Prace na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna”. Kolejno ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferta odwołującego I. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 wezwał odwołującego I do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Oświadczył, że niniejsze pismo oraz załączniki do pisma zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z czym treść dokumentu (odpowiednio oznaczona) oraz załączniki nie mogą być ujawniane oraz udostępniane podmiotom trzecim. W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący I oświadczył co następuje. (…) Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa oznaczą część wyjaśnień oraz załączone do niniejszych wyjaśnień załączniki w postaci ofert podwykonawców, dostawców oraz kalkulacji (załączniki 1-31 oraz 39-44). Wykonawca oświadcza, że wyżej wymienione zastrzeżone dokumenty zawierają następujące informacje: - metody kalkulacji stosowane przez Wykonawcę i dane cenotwórcze dostępne i wykorzystywane przez Wykonawcę (inne informacje posiadające wartość gospodarczą), - informacje o partnerach biznesowych i kontrahentach Wykonawcy oraz o warunkach współpracy dostępnych Wykonawcy (inne informacje posiadające wartość gospodarczą) - informacje o wewnętrznej strukturze i organizacji właściwej Wykonawcy (informacja organizacyjna i inne informacje posiadające wartość gospodarczą). Odnosząc te informacje do kategorii ustawowych należy wskazać, że są to informacje organizacyjne i inne posiadające wartość gospodarczą. Wszystkie one mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób i jako takie są przez Wykonawcę chronione, w szczególności przed konkurentami. Przedmiotowe informacje stanowią zatem tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 „ustawa ZNK”) i w związku z powyższym Wykonawca wnosi o nieujawnianie ww. informacji. Jednocześnie, Wykonawca stoi na stanowisku, że dokonane zastrzeżenie zostało zakreślone w sposób prawidłowy, gdyż nie należy wybierać informacji w oderwaniu od kontekstu ani ujawniać tych, które w sposób pośredni wskazują na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca utajnił wyjaśnienia częściowo, a mianowicie tylko w takim zakresie w jakim uzasadniają to przepisy prawa i w zgodzie z zasadą minimalizmu wynikającą z orzecznictwa w tym przedmiocie. A celem dokonanego zastrzeżenia jest tylko i wyłącznie zachowanie konkurencyjności na rynku i wartości firmy. (…) II. CHARAKTER ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI ORAZ WARTOŚĆ GOSPODARCZA (wartość gospodarcza, powszechna niedostępność) Na decyzję Wykonawcy odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym na zakres tego zastrzeżenia miało wpływ wezwanie Zamawiającego. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu potwierdzenia realność i prawidłowość zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał zatem od wykonawcy przekazania konkretnych i szczegółowych informacji dotyczących wyliczenia wynagrodzenia, ale również wskazania konkretnych danych cenotwórczych, które umożliwiły Wykonawcy zaoferowanie ceny na danym poziomie. Wykonawca wskazuje, że kwestie te nie zostały opisane i sprecyzowane szczegółowo i konkretnie przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający przewidział w SW Z tylko ogólne zasady dotyczące sposobu obliczenia ceny, w tym ogólne zasady dla sposobu uzupełnienia dokumentu koniecznego do złożenia wraz z ofertą: Przedmiaru Robót. Ujawnione przez Wykonawcę w wyjaśnieniach dane nie są również powszechnie dostępne. Nie ma jednej metody budowy, czy jednej metody kalkulacyjnej wykonania robót budowlanych. Wezwanie zatem zmierzało do weryfikacji ceny oferty poprzez weryfikację sposobu jej ustalenia przez danego Wykonawcę, a zatem pozyskania know – how Wykonawcy w zakresie szacowania danego rodzaju zamówień i innych danych właściwych i dostępnych tylko Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że sposób kalkulacji oferty, jest jednym z podstawowych narzędzi wypracowywania przewagi konkurencyjnej, również wśród przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia, dla których stosowane są rygory oznaczone ustawą Prawo zamówień publicznych i jako takie wielokrotnie przesądza o atrakcyjności cenowej złożonej oferty, a ponadto w sposób istotny wpływa na wartość przedsiębiorstwa, którą jest jego marka. Sposób kalkulacji ceny oferty był również elementem wypracowywania przewagi konkurencyjnej w przedmiotowym przetargu, ponieważ, kryterium ceny było podstawowym kryterium o największej wadze. Informacje zatem obrazujące sposób kalkulacji ceny oferty mają w ocenie Wykonawcy doniosły charakter jako całokształt doświadczeń, których dorobił się Wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Wykonawca w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wykorzystuje podobny potencjał, który przekłada się na kalkulację ceny. Wykonawca nie wypracowuje nowych metod, nowych rozwiązań każdorazowo na potrzeby określonego zamówienia, również sposób budowania ceny oferty, w tym grupowania kosztów stanowi względnie trwały element stosowanej u Wykonawcy polityki cenowej. Względnie trwały element działalności Wykonawcy stanowi również krąg partnerów biznesowych. W słusznym interesie Wykonawcy podlegającym ochronie prawnej, rozumianym jako zachowanie konkurencyjności na rynku, leży zatem by to doświadczenie oraz wynikające z niego metody działania, w tym sposób kalkulowania ceny oferty nie był powszechnie znany rynkowi, w szczególności konkurentom. Taka wiedza o trwałych elementach przedsiębiorstwa niewątpliwie zasługuje na ochronę w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W postępowaniach prowadzonych na tego typu zamówienia jest duża konkurencja stałej grupy wykonawców. Pozyskanie informacji w jednym przetargu, może przesądzić o porażce Wykonawcy, a sukcesie konkurencji w innym przetargu. Co więcej, łatwy dostęp do informacji obrazujących know – how to również szansa dla innych podmiotów, w tym firm z sektora małych i średnich przedsiębiorstw na bezkosztowe podwyższenie wartości swoich firm, kosztem Wykonawcy i w przyszłości konkurowanie z Wykonawcą na rynku właściwym Wykonawcy. W odniesieniu do własnych kalkulacji cenowych Wykonawcy należy zauważyć, że nie przekreśla takiego charakteru (tajemnicy przedsiębiorstwa) zastrzeganych informacji fakt, iż dotyczą one ceny ofertowej. (…) Odnosząc się do wartości gospodarczej wyjaśnień cenowych, wykonawca po pierwsze podnosi, że wartość tę posiadają zarówno wyjaśnienia w zastrzeżonym zakresie, jak również poszczególne załączone do wyjaśnień dowodowy. Informacje podane w wyjaśnieniach, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy pozwalające zaoferować Zamawiającemu ofertę najkorzystniejszą. Złożone wyjaśnienia i dowody, w tym kalkulacja obrazują indywidualne podejście do szacowania elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, to indywidualne podejście nie dotyczy tylko tego jednego zamówienia, ale tego rodzaju zamówień. Wykonawca nie tworzy całkowicie nowego planu działania dla każdego oddzielnego zamówienia na roboty budowlane. Posługuje się wypracowanymi schematami, efektywnymi rozwiązaniami, które odpowiednio dobiera na potrzeby danego zamówienia. Walor trwałego elementu przedsiębiorstwa posiadają metody obniżenia kosztów i w konsekwencji ceny oferty. Jednocześnie dla rynku informacje o stosowanych rozwiązaniach optymalizacyjnych przez Wykonawcę jest de facto informacją o efektywnych rozwiązaniach realizacyjnych, w konsekwencji informacją o sposobie wypracowania zysku. Wiedzą powszechną jest bowiem, że wykonawca jest jedną z wiodących firm w branży budowlanej, który z powodzeniem zrealizował wiele kontraktów, a zatem stosowane rozwiązania dają mu przewagę konkurencyjną. Wyjaśnienia stanowią zatem pakiet praktycznych informacji jak konkuruje Wykonawca. Jest to wiedza strategiczna wykonawcy. Udostępnienie tej strategicznej wiedzy konkurencji, również innym podmiotom (małe i średnie przedsiębiorstwa) może mieć wpływ na sytuację Wykonawcy na rynku. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie ekonomii wiedza jest zasobem strategicznym. Zasoby mają strategiczne znaczenie, gdy dają firmie trwałą unikalność i jednocześnie długotrwałą przewagę na rynku. Wartość wiedzy, jej strategiczność oceniamy nie przez pryzmat zasobu lecz przez pryzmat efektów powstałych w wyniku eksploatacji zasobów. Wyjaśnienia cenowe wykonawcy w zakresie zastrzeżonym dostarczają tego rodzaju wiedzy do wykorzystania w działalności konkurencyjnych firm. To potencjalne ryzyko zmniejszenia konkurencyjności na rynku, wyraża się w tym, że znając sposób konstruowania ceny oferty (cen jednostkowych) na roboty budowlane (w tym kolejowe), konkurencja ale również inne podmioty funkcjonujące na rynku: zyskują lepszą wiedzę o konkurencie, o jego działalności, potencjale, preferowanych rozwiązaniach. Wiedza ta nie jest konkurentom potrzebna do korzystania ze środków ochrony prawnej w danym przetargu, natomiast mogą kopiować rozwiązania w celu zaoszczędzenia kosztów i zwiększenia swojej konkurencyjności, w tym skuteczniej rywalizować o zamówienia publiczne i budować własną markę, mogą również wykorzystywać tę wiedzę w celu zdobycia przewagi, czy nawet wyeliminowania z rynku Wykonawcy, dalej mogą udostępnić innym tę wiedzę w różnych celach niezwiązanych z przetargiem. Możliwość zdobycia przewagi przez konkurentów wynika z tego, że wiedza o indywidualnym podejściu, oznacza możliwość przewidzenia strategii działania Wykonawcy – określenia przyszłych kierunków i obszarów działania w tym konkretnych zamówień, które szczególnie mogą zainteresować danego wykonawcę z uwagi na stosowane przez niego rozwiązania oraz warunki prowadzenia działalności. W preferowanych przez Wykonawcę zamówieniach konkurenci będą mogli się spodziewać atrakcyjnej cenowo oferty Wykonawcy. Jednocześnie, wiedza o indywidualnym podejściu w zakresie szacowania wynagrodzenia za dany rodzaj zamówienia daje możliwość ustalenia stosowanej w przedsiębiorstwie polityki cenowej i dostosowanie metod i technik we własnym przedsiębiorstwie w celu przebicia oferty Wykonawcy. Wpływ na konkurencję na rynku poprzez szerokie udostępnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę przejawia się również w tym, że nieograniczona liczba zainteresowanych może pozyskać konkretne merytoryczne dane, które może skopiować i zastosować we własnej działalności, a to w konsekwencji przyczyni się do zwiększenia liczby profesjonalnych firm na rynku robót budowlanych w ogóle, w tym na rynku właściwym. Zwiększenie konkurencji poprzez wykorzystanie doświadczeń Wykonawcy wyrządzi mu szkodę, w związku z tym, że poniósł on wymierne i niewymierne koszty zdobycia doświadczenia i know – how. W słusznym interesie Wykonawcy podlegającym ochronie leży zatem to, aby konkurenci kosztem Wykonawcy nie zwiększali wartości własnych firm, nie wzmacniali swojej pozycji na rynku. Tym samym, aby nie wiedzieli o sposobach Wykonawcy optymalizacji procesu budowy, o wiarygodnych podwykonawcach, dostawcach oraz stawkach jakie można u nich uzyskać, o wynagrodzeniach kadry Wykonawcy, o wszystkich tych zatem sytuacjach, które mają znaczenie dla sposobu realizowania danych zamówień z zyskiem, a o których Wykonawca wie działając od lat na rynku, realizując wcześniejsze zamówienia, wciąż analizując efektywność każdej z zakończonych inwestycji. Warto w tym miejscu podkreślić, że ten interes Wykonawcy wyraża się w zapobieżeniu ewentualnej szkodzie jaka może Wykonawcy zostać wyrządzana przez to, że konkurenci posiądą te informacje. Szkoda ta nie jest przez Wykonawcę zatem traktowana jako ewentualny brak udzielenia zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na przeprowadzoną kontrolę rozproszoną, lecz jako szkoda powstała w wyniku narażenia Wykonawcy na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym, organizacyjnym i handlowym, której konkurencja nie posiada. Wykonawca bardzo ostrożnie podchodzi do wycinkowego ujawniania treści, gdyż zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że to cały szereg czynności, wskazany w wyjaśnieniach determinuje sukces Wykonawcy. To nie pojedyncze działania, lecz właśnie systematyczne, zgodnie z ustalonym knowhow oraz schematem organizacyjnym czynności, przekładają się na możliwość dokładnego weryfikowania przedmiotu zamówienia, dokładnego weryfikowania rynku lokalnego i precyzyjnego wyliczania cen zamówienia, łącznie z kosztem ryzyk, a także pozwalają na dobranie marży, która z jednej strony będzie satysfakcjonująca dla tak dużego przedsiębiorstwa, jakimi jest Wykonawca, lecz z drugiej strony będzie konkurencyjna względem innych marż. Niewątpliwie zastrzeżone wyjaśnienia cenowe mają również obiektywną wartość gospodarczą. Świadczy o tym po pierwsze, to, że wykonawcy w przetargach budowlanych konkurują głównie ceną. Optymalizacja rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny i wygrania przetargu. Po drugie, na wartość wyjaśnień cenowych wskazuje praktyka rynku, to że wykonawcy tego rodzaju informacje zastrzegają jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Wykonawca podnosi, że ustawa Pzp, nie przewiduje żadnych wymogów dla wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a zatem wiedza jak wyjaśniać cenę w toku postępowania, nie jest wiedzą powszechną równą dla wszystkich. Wykonawcy takie wyjaśnienia przygotowują na podstawie własnego doświadczenia i know – how. Sposób w jaki wykonawca przekonuje co do realności ceny oferty ma również swoją wartość, w tym sensie, że może być wzorem do wykorzystania w innych przetargach, bez ponoszenia kosztów w tym zakresie przez konkurentów. Wykonawca w celu przygotowania wyjaśnień poniósł już koszty związane z zaangażowaniem profesjonalnej kadry. Odnośnie wyjaśnień cenowych, to Wykonawca wskazuje, że sposób skalkulowania ceny ofertowej poza przyjętymi założeniami i rozwiązaniami, wynika również z rodzaju i wysokości kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobu wyceny ryzyk, sposobu optymalizacji tych kosztów oraz ryzyk w zakresie w jakim możliwa jest optymalizacja, a zatem kwestie, które pozostawały poza regulacją Zamawiającego, pozostawione zostały decyzji Wykonawcy. Niewątpliwie są to cenne informacje praktyczne wypracowywane przez Wykonawcę latami, którymi Wykonawca nie dzieli się z innymi podmiotami. Ujawnienie sposobu w jaki wykonawca ustalił wartość poszczególnych elementów robót, jakie koszty przypisał w powiązaniu z informacjami jak te koszty ustalił oraz jak identyfikuje i kalkuluje ryzyko narusza interes Wykonawcy, w ten sposób, że może narazić wykonawcę na szkodę i zagrozić pozycji rynkowej wykonawcy, w tym uniemożliwić skuteczne konkurowanie w innych przetargach. Konkurenci, którymi jest względnie stała grupa wykonawców, dysponując tymi informacjami w powiązaniu z pozostałymi informacjami są w stanie zdekodować stosowaną w przedsiębiorstwie politykę cenową. Ustalenie rodzaju polityki cenowej stosowanej w danym przypadku zamówień jest faktycznie wiedzą o technikach i metodach ustalenia ceny przez Wykonawcę, a wiedza w tym zakresie umożliwia przewidzenie strategii w innych przetargach. Sposób kalkulowania ceny oferty wynika z lat doświadczeń. Wykonawca bowiem poniósł koszty związane z wdrożeniem w firmie optymalizacji kosztów. Poniósł koszty związane z opracowaniem strategii cenowej. Jest to proces długi i kosztowny. Wymaga sporych nakładów pracy, w tym ciągłych analiz realizowanych zamówień oraz realiów rynkowych. Ujawnienie wyjaśnień cenowych niewątpliwie może posłużyć innym jako wzory do zastosowania we własnych przedsiębiorstwach bez ponoszenia kosztów w tym zakresie, czy udoskonalania własnych technik i metod ustalania ceny. Niewątpliwie wartość gospodarczą przedstawionych wyjaśnień cenowych należy oceniać łącznie z pozostałymi przekazanymi przez Wykonawcę danymi, czyli kompleksowo. Tym samym, metodologia przyjętej kalkulacji, oparta na założeniach wynikających z knowhow Wykonawcy, stanowi istotną wartość przedsiębiorstwa Wykonawcy, prawnie chronioną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie przekazanych szczegółowych wyjaśnień i dowodów możliwe jest ustalenie strategii Wykonawcy na rynku. Możliwe dla konkurencji będzie wydedukowanie, które przetargi mogą mieć dla Wykonawcy priorytetowy charakter – znając np. rozwiązania organizacyjne, w tym potencjał materiałowy, osobowy, sprzętowy, w konsekwencji również, w których przetargach Wykonawca może mocno konkurować ceną. Co więcej, ujawnienie tych informacji spowoduje, że konkurencja pozyska wiedzę co do tego, w jaki sposób można obniżyć koszty i jak robi to Wykonawca. Wszystkie te informacje jako praktyczne informacje mogą zostać wykorzystane do walki konkurencyjnej, czy to przez zastosowanie tych rozwiązań we własnej działalności w celu zaoszczędzenia kosztów i zwiększenia wartości firmy, czy do zdobycia przewagi na rynku, czy też w celu wyeliminowania Wykonawcy z rynku. Żadnych z przekazanych informacji nie można uzyskać w zwykłej, dozwolonej drodze. Żadne z przekazanych informacji nie są znane ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane posiadaniem tych informacji. W tym również kontekście należy wskazać, że sytuacja Wykonawcy jest częściowo znana rynkowi, innym podmiotom chociażby z uwagi na dokumenty, które spółka każdego roku jest obowiązana składać do Krajowego Rejestru Sądowego, to informacji przekazanych Zamawiającemu w tym postępowaniu w aktach rejestrowych nie ma. Nie znajdziemy tam informacji organizacyjnych – informacji dotyczących sprzętu, kadry, czy wynagrodzeń na takim poziomie szczegółowości jak w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca przekazał dowody w zakresie przyjętych do oferty kosztów. Nie są to informacje dostępne w zwykły sposób. Ceny jednostkowe materiałów czy wyceny prac podwykonawców zostały ustalone na podstawie dostępnych Wykonawcy informacji, które utrzymywane są w tajemnicy. Informacje o kosztach pracy, stanowią wrażliwą informację dotyczącą organizacji wykonawcy, umożliwiającą efektywną działalność na rynku, utrzymywaną w poufności, w stosunkach wewnętrznych tym bardziej zewnętrznych. W sposób więc oczywisty, tym bardziej strzeżona jest informacja o wynagrodzeniach pracowników i o sposobach zawierania umów z pracownikami oraz o podjętych działaniach organizacyjnych mających na celu stabilność zatrudnienia. Każdy przedsiębiorca posiada inną politykę, więc udostępnienie takich informacji przez Zamawiającego konkurencji, w sposób oczywisty wyrządzi szkodę Wykonawcy. Zasoby osobowe są również przedmiotem konkurencji na rynku. Współpraca z odpowiednimi osobami oraz potencjał kadrowy Wykonawcy, umożliwia optymalizację kosztów i niższą cenę oferty, co przesądza o wartości gospodarczej tego rodzaju informacji. Co więcej Wykonawca wskazuje, że ustawodawca w art. 224 Pzp, regulując instytucję wyjaśniania rażąco niskiej ceny albo kosztu, wprost określił, że dane dotyczące zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metod budowy mogą mieć wpływ na wysokość ceny oraz mogą budować przewagę konkurencyjną danego wykonawcy. Tym samym, co do zasady informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tych wszystkich względów, przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących ceny informacje niewątpliwie można zaliczyć do objętej treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą dla Spółki. Informacje w tym szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne. (…) Utajnienia wymagają także dokumenty stanowiące odpowiednio oznaczone załączniki dot. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, iż szereg działań podjętych przez wykonawców w swoich wewnętrznych strukturach stanowi przejaw swoistego know-how. Metody indywidualnej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to wynik wielu lat działalności wykonawców, którzy na zasadzie prób i błędów byli w stanie opracować odpowiednie procedury pozwalające zachować dane informacje w poufności. Treść zastrzeżonych dokumentów ma zatem wartość gospodarczą dla Wykonawcy. (…) W tym miejscu należy zauważyć, że o ile pewne ogólne kwestie czy sam fakt posiadania kontrahentów są znane czy też możliwe do ustalenia, to tak szczegółowy zestaw informacji jest niedostępny i nie był ujawniany. W konsekwencji, umiejscowienie tych informacji w tym zbiorze sankcjonuje objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (analogicznie: tajemnicą przedsiębiorstwa może być samo tylko, szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, które normalnie się tym zajmują (…) III. DZIAŁANIA PODJĘTE PRZEZ W YKONAW CĘ W CELU ZACHOWANIA ZASTRZEŻONYCH INFORMACJI I DOKUMENTÓW W POUFNOŚCI W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konsorcjanci podjęli, przy zachowaniu należytej staranności, odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności. Odpowiednie działania polegające na utrzymaniu zastrzeżonych informacji w poufności są podejmowane przez konsorcjum, w skład której wchodzą wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze, Wykonawca wyraża wolę zachowania przedmiotowych informacji w poufności, czego przejawem jest ich zastrzeżenie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, informacje te nie były ujawniane do wiadomości publicznej. Po trzecie, dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg działań o charakterze zarówno informatycznym, fizycznym jak i prawnym. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie stosują następujące procedury bezpieczeństwa. Mówiąc o działaniach o charakterze informatycznym i fizycznym wspomnieć należy o wprowadzonych przez konsorcjantów wewnętrznych regułach obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również o technologii zabezpieczającej bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Nawet pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. Dowód: oświadczenie informatyka podmiotu MIRBUD S.A. - zał. nr 38 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Wszyscy konsorcjanci, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosują także środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę. Pracownicy mający dostęp do zastrzeżonych informacji mają prawny obowiązek stosowania procedur bezpieczeństwa. Z kolei, współpracownicy zobowiązują się do zachowania w całkowitej poufności udostępnioną przez konsorcjantów Tajemnicę Przedsiębiorstwa i wykorzystywania informacji wyłącznie w celu przygotowania, wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, a w przypadku wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy – w celu wykonania umowy oraz podjęcia wszelkich działań niezbędnych dla zapewnienia poufności informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Dysponenci informacji zobowiązują się przestrzegać zasad poufności dotyczącej wszystkich uzyskanych informacji w trakcie realizacji prac. Te zasady dotyczą informacji przekazywanej ustnie, pisemnie oraz w postaci informacji zapisanych elektronicznie, które są lub nie są oznaczone klauzulą poufności, a zawierają informacje dotyczące Wykonawcy, Dowód: - lista osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud – zał. 39 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud – zał. 40 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Niezależnie od powyższego, w umowach ze swoimi pracownikami oraz współpracownikami, podwykonawcami czy usługodawcami zawarte są odpowiednie klauzule zabezpieczające poufność przekazywanych informacji, zgodnie z którymi dana osoba lub podmiot zobowiązuje się do utrzymania jakichkolwiek informacji dotyczących usług świadczonych na podstawie umowy, a także informacji uzyskanych w trakcie jej wykonywania lub z innego źródła. Dowód: - oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych – zał. Mirbud – zał. 41 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - Umowa o poufności dla pracowników – Torhamer – zał. 42 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] - Umowa o poufności dla podwykonawców – Torhamer – zał. 43 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] W strukturach konsorcjanta TORHAMER wykonawca wprowadził umowy wiążące jego pracowników oraz kontrahentów (najczęściej podwykonawców) do zachowania w poufności informacje uzyskane w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych i realizacji umów cywilnoprawnych. Polityka poufności polega na zobowiązaniu pracowników i kontrahentów Wykonawcy w zachowaniu w poufności informacji uzyskanych w ramach stosunku pracy lub umów cywilno – prawnych zawieranych z Wykonawcą. W przypadku pracowników klauzula poufności ma standardową treść: (…) W przypadku kontrahentów, w szczególności podwykonawców, wykonujących roboty na rzecz Wykonawcy przyjmuje się klauzule poufności o treści: (…) W celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca Torhamer wprowadził rozwiązania informatyczno – techniczne ograniczające krąg osób upoważnionych do dysponowania zastrzeżonymi informacjami: a) Dostęp do informacji w spółce – ceny jednostkowe, kalkulacje do wycen do przetargów Zgodnie z polityką poufności w Spółce dostęp do informacji takich jak: - oferty podwykonawców; - kalkulacje ofertowe; - wyceny do przetargów; - bazy danych – ceny i koszty pracy ludzi i sprzętu tworzone w Spółce na podstawie bieżącego doświadczenia mają wyłącznie kluczowi pracownicy w Spółce oraz osoby kosztorysujące dane zadanie. Każdorazowo, po podjęciu decyzji o przystąpieniu do danego postępowania przetargowego tworzony jest na dysku wewnętrznym folder oraz nadawane są do niego dostępy dla pracowników dedykowanych do wyceny danego zadania. Osoby te, zgodnie z polityką Spółki, mają zawarte umowy o poufności. Z uwagi na wartość jaką są dane, na podstawie których kalkulowane są oferty do postępowań przetargowych, każdorazowo ostateczna oferta, w tym ceny strategicznych partnerów spółki uzyskiwane i wprowadzane są do oferty wyłącznie przez osoby na stanowiskach kierowniczych – Dyrektor Realizacji, Dyrektor Kontraktów, Dyrektor Projektu oraz Prezes. Poza tym ścisłym gronem, żaden z pracowników nie ma wiedzy co do ostatecznego kształtu, wysokości oferty oraz ewentualnych negocjacji ofert podmiotów strategicznych. b) Dostęp do informacji kontraktowych – umowy dla realizowanych zadań Zgodnie z polityką Spółki, po uzyskaniu zamówienia publicznego lub prywatnego, na dysku wspólnym powstają foldery dla każdego z zadań, do których to folderów przydzielane są dostępy dla poszczególnych osób realizujących dane zadanie/inwestycję. I tak dla zadania realizowanego przez oddział Olsztyński, dostępu nie maja osoby z oddziału Wrocławskiego. Dodatkowo, do folderów, w których znajdują się umowy podwykonawcze dostęp mają wyłącznie osoby nadzorujące pracę poszczególnych podwykonawców oraz Kierownictwo danego zadania. Poza kierownictwem oraz zarządem Spółki do kompletnych danych odnośnie podwykonawców dostępów nie ma żaden z pracowników Spółki. W Spółce wprowadzono Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego, który stanowi załącznik nr 44 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]. Wykonawca podjął niezbędne środki techniczne i prawne do zabezpieczenia informacji przed niepowołanymi osobami. W istocie informacje ujawniane Zamawiającemu w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie są znane dla większości pracowników Wykonawcy. *** Jednocześnie pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa jest rozumiane u Wykonawcy jako wszelkie informacje, w tym o charakterze organizacyjnym, ekonomicznym, technologicznym, technicznym, handlowym lub innym, które posiadają wartość gospodarczą dla grupy, nie są ogólnie powszechnie znane dla osób, zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Tajemnicę Przedsiębiorstwa stanowią w szczególności: opracowania ofert przetargowych na każdym etapie ich tworzenia wraz z przyjętymi w nich metodami kalkulacji; wszelkie informacje dotyczące prowadzonych negocjacji (fakt ich prowadzenia, przebieg, ustalenia); przygotowywane i zawierane umowy; lista oraz dane kontrahentów; całokształt informacji dotyczących opracowywanej (lub opracowanej) przez lub na zlecenie technologii (w tym także przebieg prac badawczych i ich wyniki); wszystkie bazy danych stworzone w bądź na zlecenie; informacje docelowo przeznaczone do objęcia ochroną prawa własności intelektualnej; Know-how; plany rozwoju przedsiębiorstwa; pozyskiwanie klientów na każdym etapie tego procesu; protokoły ze spotkań wewnętrznych; informacje o postępowaniach przed sądami powszechnymi oraz organami administracji państwowej toczących się z udziałem; informacje o wewnętrznych postępowaniach wyjaśniających; całokształt wiadomości dotyczących urządzeń eksploatowanych przez; sposoby wytwarzania formuł chemicznych, wzorów i metod działania przez i dla źródła zaopatrzenia; oraz inne informacje, które mają znaczenie dla wartości Wykonawcy w obrocie gospodarczym i których ujawnienie mogłoby spowodować dla Wykonawcy wymierną szkodę, a które zwyczajowo oraz w świetle praktyki branżowej powinny być uważane za poufne, lub wprost zostały za takie uznane poprzez nadanie im statusu „Tajemnicy Przedsiębiorstwa”. Odnośnie wartości gospodarczej dowodów poufności, Wykonawca podnosi, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów na skuteczne utrzymywanie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wszelkich wdrożonych u Wykonawcy procedur składających się na program ochrony informacji stanowi również tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że udostępnienie tych dokumentów i zawartych w nich informacji nie jest uzasadnione celem toczącego się postępowania oraz zapewnieniem konkurencyjnym wykonawcom prawa do odwołania. Załączone dokumenty stanowią gotową instrukcję, opartą na know-how Wykonawcy, która może być kompleksowo wdrożona przez konkurencyjnych przedsiębiorców, którzy nie dysponują wiedzą dot. środków niezbędnych do efektywnego dysponowania informacją o wartości gospodarczej i operacyjnej. Wszystkie te załączniki należy rozpatrywać łącznie, a nie każdy z dokumentów z osobna, gdyż stanowią one kompleksowe opracowanie zasad zarządzania, procedur i instrukcji ochrony informacji, wyznaczenie osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo tych informacji, jak również zabezpieczenie systemów przetwarzania ww. informacji (papierowych czy informatycznych). Tym samym, jeżeli nawet pojedynczy dokument może podczas wstępnej analizy wydawać się pozbawiony informacji o walorze gospodarczym i organizacyjnym, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to po kompleksowej analizie wszystkich załączonych dokumentów i procedur oczywistym staje się, że każdy z zastrzeżonych dokumentów składa się na większą całość, stanowiącą wyczerpujący program działania dla skutecznej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie listy osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania oferty Wykonawca wskazuje, że za ich nieujawnieniem przemawiają dodatkowo następujące względy. Po pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe, których to danych Zamawiający nie wymagał i nie mógł wymagać w dokumentach zamówienia. Pod drugie, wiedza odnośnie osób przygotowujących pod względem merytorycznym ofertę pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia korzystania ze środków ochrony prawnej przez konkurencję. Po trzecie, wykonawca chroni dane osobowe swoich pracowników. Informacja o pracownikach i współpracownikach nie jest jawna i powszechnie dostępna. Pracownicy i współpracownicy również zobowiązane są do zachowania poufności, w każdym razie odnośnie zakresu obowiązków w firmie i zakresu czynności podejmowanych na rzecz Wykonawcy. Nie można zatem uzyskać zwykłą drogą informacji odnośnie tego, że konkretna osoba zajmuje się merytorycznym przygotowaniem ofert w danym przetargu. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że wszystkie dowody, które bezpośrednio lub pośrednio potwierdzają skuteczność działań, zmierzających do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, informacje te mają prawnie zagwarantowany taki sam rygor poufności jak informacje tyczące się treści oferty i ceny ofertowej. Wartość gospodarcza zespołu ofertowego jest źródłem wiedzy dla konkurencji odnośnie profesjonalistów, na których kompetencji polega Wykonawca. Informacja o tym, kto jest rzeczywistym profesjonalistą w danej branży nie jest ławo dostępna, a osoby zajmujące się pozyskiwaniem pracowników angażują sporo czasu i kosztów w celu weryfikacji kompetencji i ustalenia bazy danych, która następnie będzie mogła być wykorzystania w razie potrzeby do pozyskania niezbędnego pracownika czy współpracownika. Konkurenci dysponując listą osób wykonawcy, szybko i bezkosztowo zyskają konkretne dane – odnośnie doświadczonych w branży kosztorysantów, z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych w branży projektantów z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych administratorów i prawników z którymi warto podjąć współpracę, które mogą następnie wykorzystać do pozyskania danej osoby do współpracy. Wykonawca jednocześnie wskazuje, iż wszystkie środki zabezpieczające tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązują w takim samym stopniu w strukturach Transkol. (…) (por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego I z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami: Zał. 1. Szczegółowa kalkulacja ceny – Warunki ogólne [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 2. Szczegółowa kalkulacja ceny - sieć trakcyjna [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 3. Szczegółowa kalkulacja ceny – geotechnika [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 4. Szczegółowa kalkulacja ceny – roboty torowe [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 5. Szczegółowa kalkulacja ceny – perony [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 6. Oferta na dostawę prefabrykowanych elementów peronowych [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 7. Oferta na wykonanie branży SRK oraz branży telekomunikacyjnej [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 8. Oferta na wykonanie robót budowlanych branży elektroenergetyka[TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 9. Oferta na zakres: branży drogowej, ochrony środowiska, dendrologii, odwodnienia torowego, drogowego, peronów, instalacji sanitarnej i hydrotechnicznej [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 10. Oferta na matę podtłuczeniową [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 11. Oferta na ażury [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 12. Oferta na podkłady [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 13. Oferta na szyny [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 14. Oferta na tłuczeń [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 15. Oferta (umowa) na dostawę stali [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 16. Oferta (umowa) na wykonanie robót mostowych na obiektach inżynierskich -zbrojenie [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 17. Oferta (umowa) na roboty ziemne [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 18. Oferta na wykonanie rozjazdów wraz z oświadczeniem [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 19. Oferta na wykonanie obiektów inżynieryjnych [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 20. Oferta na wykonanie pali wierconych CFA [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 21. Oferta na prace obiektów kubaturowych (projektowane i rozbiórki [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 22. Oferta na dostawę materiałów – przytwierdzenia [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 23. Oświadczenie Mirbud o średnim wynagrodzeniu [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 24. Oświadczenie Mirbud o modelu wynagrodzenia [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 25. Kopia umowy o pracę (oświadczenie zmieniające) Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 26. Oświadczenie Transkol o średnim wynagrodzeniu – zał. 26 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 27. Oświadczenie Transkol o modelu wynagrodzenia – zał. 27 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 28. Kopia umowy o pracę (Transkol) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 29. Kopia umowy o pracę (Transkol) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 30. Kopia umowy o pracę (Torhamer) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 31. Kopia umowy o pracę (Torhamer) [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 38. Oświadczenie informatyka podmiotu MIRBUD S.A. [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 39. Lista osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 40. Deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 41. Oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych - Mirbud [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 42. Umowa o poufności dla pracowników – Torhamer [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 43.Umowa o poufności dla podwykonawców – Torhamer [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] Zał. 44. Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego w Spółce [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k), zgodnie z poniższym uzasadnieniem. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) Przy ocenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych przez poszczególnych wykonawców należy wziąć pod uwagę przyjęty w aktualnych wyrokach KIO kierunek orzekania podkreślający ujętą w art. 18 ust. 1 Ustawy zasadę jawności postępowania. Podkreślić należy, iż możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. (…) Transparentność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 720/21, LEX nr 3163095). (…) Zatem, aby za zasadne móc uznać pozostawienie zastrzeżonych przez wykonawców części wyjaśnień co do ceny wraz ze wskazanymi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie w sposób rzetelny, że zastrzeżona informacja: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Sama okoliczność zastrzeżenia informacji jako poufnej nie oznacza automatycznie, że dokument faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 UZNK. Obowiązek "wykazania" obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być - stosownie do możliwości i potrzeby - poparte dowodami (KIO 1013/23). W orzecznictwie przyjmuje się, że „informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy - ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające"- tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r. w sprawie o sygn. II PK 49/14. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej, czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę (wyrok KIO z 17.01.2022 r., KIO 3762/21, LEX nr 3327251). Konsorcjum w składzie: MIRBUD S.A. – Lider/ Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego „TRANSKOL” Sp. z o.o. – Partner / TORHAMER Sp. z o.o. – Partner (dalej: MIRBUD S.A.) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Wykonawca przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przekazane Zamawiającemu w treści Wyjaśnień: (…) Wykonawca zawarł obszerny ogólnikowy wywód dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z którym ujawnienie szczegółowych informacji dotyczących kalkulacji ofertowej, stosowanych rozwiązań technicznych, wyboru podwykonawców i dostawców czy struktury wynagrodzeń stanowiłoby istotne zagrożenie dla jego pozycji rynkowej, ponieważ umożliwiłoby konkurencji bezkosztowe przejęcie know-how, kopiowanie wypracowanych metod działania oraz zdobycie przewagi konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach, co w efekcie mogłoby prowadzić do zmniejszenia jego konkurencyjności, a nawet eliminacji z rynku. Przedmiotowy wywód nie odnosił się w swojej treści do konkretnych przedłożonych w kalkulacji ceny oferty, informacji i dokumentów. Przedmiotowe pismo jest ogólnym, mającym charakter blankietowy, wywodem nie odnoszącym się do realiów sprawy oraz poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, które w przekonaniu wykonawcy winny podlegać ochronie. Wykonawca nieprzekonywująco wyjaśnia, dlaczego sporządzona kalkulacja lub metodologia charakteryzuje się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niska wartość oferty, sama w sobie, nie świadczy o unikalnych rabatach, upustach, czy innych preferencyjnych warunkach, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Jak trafnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.04.2023 r., KIO 808/23, LEX nr 3562508 „Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Przedsiębiorcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez podmioty konkurencyjne. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową aby obniżać swoje ceny. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach (KIO 1976/24 i 2122/24). Wykonawca MIRBUD S.A. przedstawia ponadto szereg działań jakie podjął w celu zachowania poufności przekazywanych informacji (np. technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność etc.). MIRBUD S.A. wskazuje, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. MIRBUD S.A. przedstawia listę osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku przygotowanie ofert – Mirbud – zał. 39 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] i deklaracje osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji, w toku przygotowania i wyjaśniania oferty (zespół ofertowy) - Mirbud – zał. 40 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] oraz oświadczenie w sprawie stosowanych w przedsiębiorstwie klauzul umownych -zał. Mirbud – zał. 41 [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA] MIRBUD S.A. wskazał również jakie działania podjął konsorcjant Torhamer. W strukturach konsorcjanta Torhamer wykonawca wprowadził umowy wiążące jego pracowników oraz kontrahentów (najczęściej podwykonawców) do zachowania w poufności informacje uzyskane w trakcie wykonywania obowiązków pracowniczych i realizacji umów cywilnoprawnych. Wykonawca jednocześnie jedynie wskazuje, iż wszystkie środki zabezpieczające tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązują w takim samym stopniu w strukturach Transkol – nie przedstawia jednak w tym zakresie żadnych szerszych informacji i dowodów. Wątpliwości budzi zatem rzetelność środków podjętych przez Wykonawców w celu zapobieżenia ujawnianiu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał rzeczowo, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie ją upatruje, a zatem nie wykazane zostało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że: Wartość gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy (KIO 1091/23). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna) (KIO 1013/23). Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści ofert podwykonawcy miałoby prowadzić do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie przyszłych ofert. Należało wykazać jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej wykonawcy związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować (KIO 1091/23). Wykonawca nie przedstawił takiego przekonującego uzasadnienia. Trudno uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów (KIO 1013/23). Stanowisko Wykonawcy MIRBUD S.A ogranicza się jedynie do ogólnikowych twierdzeń, które mają w ich ocenie wskazywać na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie powiązał prezentowanej argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna (KIO 1091/23). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż "przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Analiza uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy ujęta w piśmie Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23: Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny. Wykonawca nie uzasadnia w jaki sposób z treści oferty podwykonawców i poczynionych z nim ustaleń można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności. Sama okoliczność, że stawki pozyskane w ofercie podwykonawcy wynikają z negocjacji nie wyjaśnia jakie czynniki miały wpływ na obniżenie ceny. Jak wynika z orzeczeń KIO konieczne jest wykazanie, że czynność ta (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji (KIO 1013/23). Aby dana informacja mogła być uznana za skutecznie zastrzeżoną musi wiązać się z wykazaniem, co Wykonawcy grozi za jej ujawnienie. Tym zagrożeniem może być utrata dotychczasowego kontrahenta powodująca, że niemożliwe będzie uzyskanie danego świadczenia na dotychczasowych warunkach, a pozyskanie nowego wiąże się z wydatkami na jego poszukiwanie, czy pozyskaniem mniej atrakcyjnych warunków świadczenia, np. dłużej, drożej, z krótszą gwarancją, większym ryzykiem niepowodzenia. Są to zagrożenia możliwe do estymacji i przedstawienia jako ryzyko utraty wartości gospodarczej informacji. Ujawnienie informacji może wiązać się z utratą renomy, zaufania do firmy, dobrego imienia. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą (KIO 1013/23). Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że treść ofert i oparta na nich kalkulacja ceny jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji, co miało pozwolić na indywidualnie wynegocjowane warunki handlowe. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 223/24, KIO 234/24 wskazano, że: Samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1195/23 stwierdziła, że: Budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. W ocenie Zamawiającego, w świetle aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadały taki walor. Podsumowując w ocenie Zamawiającego Wykonawca MIRBUD S.A. nie wykazał, że zastrzeżone w treści wyjaśnień informacje wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). KIO 2183/25 Ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego II. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 wezwał odwołującego II do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość całkowitej ceny oferty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył wyjaśnienia z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Oświadczył, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach oraz treść przedstawionych do wyjaśnień Załączników nr: 1, 2a, 3a, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15 i 16 w całości, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust.4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. 2020 poz 1913 z późn. zm.), co do której Strabag Sp. z o.o. zgodnie z art. 18 ust 3 PZP zastrzega, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca wyjaśnia, że zawarte dane są informacjami poufnymi i niejawnymi, zawierającymi istotne dane o warto\ci gospodarczej i organizacyjnej Wykonawcy. W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący II oświadczył co następuje. (…) Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa tę część wyjaśnień, która ujawnia szczegółowy sposób kalkulacji złożonej przez niego oferty (Zestawienie tabelaryczne z podziałem na R M S – zał. zał. nr 1, 12, 13 i 15, wartość roboczogodziny – zał. nr 6 w całości). Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią oferty podwykonawców/dostawców (załączniki nr 2 a, 3 a w całości), których Wykonawca planuje zaangażować w realizację zamówienia, a także wykaz umów ramowych (zał. nr 5 w całości). Ponadto tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi załącznik nr 14, w którym zawarte są szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty w zakresie obiektów inżynieryjnych, w tym informacje dotyczące podwykonawców, dostawców i szczególnych warunków pozwalających Wykonawcy na złożenie konkurencyjnej oferty. (…) Wykonawca wskazuje, że szczegółowe kalkulacje robót (Zestawienie tabelaryczne – zał. nr 1, 12, 13, , 15 i 16 do niniejszego pisma oraz warto\ć roboczogodziny – zał. nr 6) stanowią informacje o szczegółowych kosztach przypisanych przez wykonawcę do określonego zakresu robót, stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował w ciągu wielu lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, zbierając doświadczenie pozwalające na zastosowanie konkretnych rozwiązań, a przez to informacje te posiadają dla niego warto\ć gospodarczą. Informacje te stanowią finansowy i bardzo szczegółowy obraz poszczególnych rozwiązań zastosowanych dla przedmiotowego zamówienia oraz ujawniają podstawy przyjętej przez Wykonawcę strategii cenowej dla poszczególnych elementów oferty. Z uwagi na powyższe, uzasadnione jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień obejmujących jego koszt, ponieważ inni oferenci, mając do nich wgląd, będą mogli pozyskać wiedzę na temat proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań, a także uzyskają informacje na temat koncepcji technicznych i technologicznych zaproponowanych przez Wykonawcę oraz jego organizacji. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu/elementu robót jest efektem uzyskanego przez niego know-how zdobytego na podstawie doświadczenia. Są to informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty indywidualnie przyjmowane przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania. Informacje te stanowią o przewadze Wykonawcy wobec pozostałych wykonawców w związku z wypracowanym przez lata prowadzonej działalności gospodarczej sposobem budowania oferowanych ocen, który został wykorzystany w niniejszym podstępowaniu, w tym w zakresie proporcji materiałów, kosztów robocizny oraz zakładanego zysku. Ewentualne ujawnienie informacji o metodzie przygotowania oferty spowoduje utratę tej wartości ze względu na potencjalną możliwość ograniczenia konkurowania w innych postępowaniach. Inni Wykonawcy będą mogli po zapoznaniu się z informacjami poufnymi stosować podobne metody lub przewidywać sposób przygotowania oferty przez Wykonawcę, co utrudni składania ofert konkurencyjnych i naruszy zasady uczciwej konkurencji dając uprzywilejowaną sytuację innym podmiotom. Strabag sp. z o.o. przygotowując ofertę, bazuje na swoim wieloletnim know-how, co w połączeniu z wykorzystaniem programu kosztorysowego iTwo sprawia, że metoda opracowania oferty przez Strabag sp. z o.o. jest unikalna, specyficzna wyłącznie dla Strabag sp. z o.o. Wykonawca wyjaśnia, że program do kosztorysowania iTwo jest programem bazującym na indywidualnym podejściu Wykonawcy do kosztorysowania z uwzględnieniem szeregu elementów, które zdaniem Wykonawcy należy uwzględnić, jak np. danych charakterystycznych dla danej inwestycji (wybór tych danych jest natomiast efektem know-how Wykonawcy), dostępności zasobów Wykonawcy (sprzęt, ludzie, materiały), specyfiki uksztaltowania terenu etc. Dobór elementów charakterystycznych, uwzględnianych przy kalkulacji zależy wyłącznie od Wykonawcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa względem szczegółowych wyliczeń z programu iTwo (załącznik nr 1, 12, 13, 14, 15 i 16), który jest efektem specyficznego dla Strabag Sp. z o.o. podejścia do kosztorysowania, będącego wynikiem doświadczenia Wykonawcy z uwzględnieniem możliwych ryzyk oraz możliwości zaproponowania zamawiającemu optymalnych rozwiązań. Wartość gospodarcza powyższych informacji jest niemożliwa do precyzyjnego oszacowania, niemniej jednak warto\ć ta wyraża się w zysku, jaki Strabag Sp. z o.o. osiąga w związku realizacją zamówień publicznych. Dane zawarte w szczegółowych kosztorysach odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Strabag sp. z o.o. Ujawnienie szczegółowych danych zawartych w załączniku nr 1, 12, 13, 14, 15 i 16, w tym kosztów bezpośrednich (kalkulacja własna rozbita na składowe R+M+S, a w przypadku posługiwania się ofertą podwykonawcy została ona uwzględniona w kolumnie =sprzęty i usługi=) oraz kosztów pozostałych i zysku w połączeniu z pozostałymi danymi zawartymi w pozostałych załącznikach do niniejszych wyjaśnień pozwoli podmiotom prowadzącym działalność konkurencyjną na uzyskanie wiedzy o obszarze i zasadach współpracy Strabag sp. z o.o. z kontrahentami, przyjętą przez Spółkę strategię budowania oferty. Powyższe dane będą miałby niewątpliwie wpływ na przewagę konkurencyjną Strabag sp. z o.o. na rynku. (…) W odniesieniu do ofert podwykonawców/dostawców zawartych w zał. nr 2a, i 3a wskazać należy, że ich treść jest właściwa jedynie dla relacji z Wykonawcą i jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty podwykonawców są dedykowane specjalnie dla zindywidualizowanych potrzeb Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania, co zostało wyraźnie wskazane w załączonych ofertach. Każda z ofert złożonych Wykonawcy została zindywidualizowana w odniesieniu do Wykonawcy w stosunku do standardowo stosowanych przez dany podmiot warunków handlowych. Wskazać również należy, że zarówno Wykonawcy jak i samym oferentom, których oferty zostały załączone do niniejszego pisma w załącznikach nr 2a i 3a, zależy na zachowaniu poufności danych zawartych w ofercie, co znajduje odzwierciedlenie w treści ofert i zastrzeżeniach samych oferentów. Ujawnienie ofert oraz ustalonych zasad i warunków współpracy, mogą negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, zwłaszcza że podmioty te również zastrzegają swoje oferty jako tajemnica ich przedsiębiorstwa. Oferty podwykonawców i dostawców, w szczególności oferty zawarte w zał. nr 2a i 3a, w najdalej idący sposób wpływają na możliwość wywiązania się przez Wykonawcę z wykonania zamówienia (determinują kluczowe aspekty realizacji zamówienia). Podobnie ujawnienie umów ramowych (załącznik nr 5) zawartych przez Wykonawcę naraziłoby Wykonawcę na wymierną stratę, albowiem podmioty prowadzące działalność konkurencyjną powzięłyby wiadomości o bazie dostawców Wykonawcy, co skutkowałoby ich dążeniem do pozyskania analogicznych warunków współpracy i utrudniłoby złożenie przez Wykonawcę konkurencyjnych ofert w innych postępowaniach. (…) Wykonawca, w celu pozyskania źródeł materiałów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, podjął działania mające na celu zapewnienie sobie ciągłości pozyskiwania i dostaw materiałów, w tym rozwiązań dających możliwość uniezależnienia się od wahań i koniunktury na rynku. Dane zawarte w załączniku nr 2a stanowią dla Wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie na tym etapie konkurentom uzyskanych cen w połączeniu z informacjami na temat źródeł pozyskania materiału realnie wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy i możliwości składania konkurencyjnych ofert w ramach postępowań przetargowych. Zawarte w ofertach podmiotów trzecich dane dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych na poszczególne materiały jak i zasad współpracy niewątpliwie mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. (…) Wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa załącznik nr 14, w którym zawarte są szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty w zakresie obiektów inżynieryjnych, w tym ceny materiałów, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące czynników branych pod uwagę przy ustalaniu ceny. Wiadomości te stanowią nie tylko know-how Wykonawcy, ale zawierają również informacje o uzyskanych i stosowanych cenach, ofertach podwykonawców, szczególnych warunkach właściwych jedynie dla Wykonawcy, są więc szczególnym zbiorem danych, które w tym konkretnym opisie i powiązaniu zawartym w zał. nr 14 nie są znane osobom trzecim, a które pozwalają Wykonawcy na składanie konkurencyjnych ofert również w innych postępowaniach. Tym samym załącznik nr 14 Wykonawca zastrzega jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa posiadającą wartość gospodarczą, techniczną i organizacyjną. W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione są również przestanki formalne uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Strabag sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie drogą zwykłą i dozwoloną - jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust 4 UZNK. (…) Strabag sp. z o.o. nie zamieszcza danych w zakresie podanym w wyjaśnieniach ani w załącznikach na stronie internetowej, ani w materiałach spółki, ani w prasie. Nie są nam znane legalne i dozwolone kanały informacji, poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne. W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, do opracowywania ofert składanych przez nas w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami spółki, jak również przedstawionymi Zamawiającemu ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. (…) W załączeniu przedkładamy listę osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty – jednocześnie też tę listę zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty w niniejszym postępowaniu. Dowód: lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty - załącznik nr 4 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji: - wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących warto\ć dla przedsiębiorstwa [dowód: Kodeks Postępowania - klauzula 4] – dowód: Kodeks Postępowania – załącznik nr 9 - ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem, - powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Postępowania, w tym zasad poufności, - wprowadził wytyczne dotyczące korzystania z technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, - wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Postępowania, - wprowadził do treści umów o podwykonawstwo stosowne postanowienia w tym zakresie, - udostępnił na stronie www.strabag.pl K odeks Postępowania, zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. W załączeniu przedkładamy dokument regulujący tę kwestię, tj. „Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych” . Dowód: „Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych” – załącznik nr 10 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa W przedsiębiorstwie Wykonawcy obowiązuje wdrożony system polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten określa zasady ochrony posiadanych przez Spółkę informacji nieujawnionych do publicznej wiadomo\ci, które posiadają wartość gospodarczą dla Spółki oraz sposób postępowania z tymi informacjami. Dowód: „Procedura polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” – załącznik nr 11 do wyjaśnień stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Jednocześnie, również w odniesieniu do „Wytycznych koncernu dotyczących korzystania z technologii informatycznych” jak i „Procedury polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” zastrzegamy ich treść, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawierają one know – how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych i nie jest ujawniany publicznie. (por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego II o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego II z 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami: Zał. 1. Tabela RMS dla całości zadania – załącznik utajniony – dowód nr 1 Zał. 2a. Oferty na materiały – załącznik utajniony – dowód nr 2 Zał. 3a. Oferty od podwykonawców branżowych – załącznik utajniony – dowód nr 3 Zał. 4. Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty – załącznik utajniony - dowód nr 4 Zał. 5. Zestawienie zawartych umów ramowych – załącznik utajniony – dowód nr 5 Zał. 6. Wartość roboczogodziny – załącznik utajniony – dowód nr 6 Zał. 10. Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT – załącznik utajniony - dowód nr 10 Zał. 11. PR Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa – załącznik utajniony - dowód nr 11 Zał. 12. Tabela RMS dla robót ziemnych – załącznik utajniony - dowód nr 12. Zał. 13. Tabela RMS dla montażu toru bezstykowego – załącznik utajniony – dowód nr 13. Zał. 14. Obiekty inżynieryjne – wykonanie zbrojeń, w tym ceny stali oraz pali CFA – załącznik utajniony – dowód nr 14. Zał. 15. Tabela RMS wymiana gruntu – załącznik utajniony – dowód nr 15. Zał. 16. Koszty wykonania całości robót – załącznik utajniony – dowód nr 16. które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k), zgodnie z poniższym uzasadnieniem. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) Przy ocenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych przez poszczególnych wykonawców należy wziąć pod uwagę przyjęty w aktualnych wyrokach KIO kierunek orzekania podkreślający ujętą w art. 18 ust. 1 Ustawy zasadę jawności postępowania. Podkreślić należy, iż możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. (…) Transparentność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 720/21, LEX nr 3163095). (…) Zatem, aby za zasadne móc uznać pozostawienie zastrzeżonych przez Wykonawcę części wyjaśnień co do ceny wraz ze wskazanymi załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie w sposób rzetelny, że zastrzeżona informacja: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Sama okoliczność zastrzeżenia informacji jako poufnej nie oznacza automatycznie, że dokument faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Strabag Sp. z o.o. zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami. Wykonawca przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przekazane Zamawiającemu w treści Wyjaśnień. (…) Wykonawca Strabag Sp. z o.o. zawarł obszerny wywód dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którym objęcie ochroną informacji zawartych w ofercie, w tym szczegółowych danych z programu kosztorysowego iTwo oraz listy osób przygotowujących ofertę, ma na celu zabezpieczenie dorobku firmy i jej specyficznego know-how. Wykonawca ogólnie wskazuje, że sposób kalkulacji cen i przypisania kosztów do poszczególnych elementów zamówienia jest wynikiem jego doświadczenia, indywidualnego podejścia oraz autorskiej metodologii, której ujawnienie miałoby rzekomo umożliwić konkurencji odwzorowanie strategii cenowej i osłabić jego pozycję rynkową. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawia konkretnych dowodów na to, że wskazane informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ograniczając się do ogólnych stwierdzeń o unikalnym charakterze danych oraz hipotetycznych zagrożeniach związanych z ich upublicznieniem. Przedmiotowy wywód nie odnosił się w swojej treści do konkretnych przedłożonych w kalkulacji ceny oferty, informacji i dokumentów. Przedmiotowe pismo jest ogólnym, mającym charakter blankietowy, wywodem nie odnoszącym się do realiów sprawy oraz poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, które w przekonaniu wykonawcy winny podlegać ochronie. Wykonawca nieprzekonywująco wyjaśnia, dlaczego sporządzona kalkulacja lub metodologia charakteryzuje się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Niska wartość oferty, sama w sobie, nie świadczy o unikalnych rabatach, upustach, czy innych preferencyjnych warunkach, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Jak trafnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.04.2023 r., KIO 808/23, LEX nr 3562508 „Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Przedsiębiorcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez podmioty konkurencyjne. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową aby obniżać swoje ceny. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach (KIO 1976/24 i 2122/24). Wykonawca wskazuje na wewnętrzne środki ochrony informacji (m.in. Kodeks Postępowania - klauzula 4, Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych, Polityka bezpieczeństwa), jednak również te działania opisane są dość ogólnikowo, bez wskazania, w jakim zakresie rzeczywiście zabezpieczają konkretne dokumenty złożone w postępowaniu. Wątpliwości budzi zatem rzetelność środków podjętych przez Wykonawców w celu zapobieżenia ujawnianiu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał rzeczowo, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie ją upatruje, a zatem nie wykazane zostało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że: Wartość gospodarczą posiada taka informacja, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy (KIO 1091/23). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna) (KIO 1013/23). Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści ofert podwykonawcy miałoby prowadzić do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie przyszłych ofert. Należało wykazać jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym interesom wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej wykonawcy związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować (KIO 1091/23). Wykonawca nie przedstawił takiego przekonującego uzasadnienia. Trudno uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów (KIO 1013/23). Stanowisko Wykonawcy Strabag Sp. z o.o. ogranicza się jedynie do ogólnikowych twierdzeń, które mają w ich ocenie wskazywać na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie powiązał prezentowanej argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna (KIO 1091/23). W wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, iż "przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Analiza uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy ujęta w piśmie Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny w tym postępowaniu. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23: Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom. Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny. Wykonawca nie uzasadnia w jaki sposób z treści oferty podwykonawców i poczynionych z nim ustaleń można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności. Sama okoliczność, że stawki pozyskane w ofercie podwykonawcy wynikają z negocjacji nie wyjaśnia jakie czynniki miały wpływ na obniżenie ceny. Jak wynika z orzeczeń KIO konieczne jest wykazanie, że czynność ta (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji (KIO 1013/23). Aby dana informacja mogła być uznana za skutecznie zastrzeżoną musi wiązać się z wykazaniem, co Wykonawcy grozi za jej ujawnienie. Tym zagrożeniem może być utrata dotychczasowego kontrahenta powodująca, że niemożliwe będzie uzyskanie danego świadczenia na dotychczasowych warunkach, a pozyskanie nowego wiąże się z wydatkami na jego poszukiwanie, czy pozyskaniem mniej atrakcyjnych warunków świadczenia, np. dłużej, drożej, z krótszą gwarancją, większym ryzykiem niepowodzenia. Są to zagrożenia możliwe do estymacji i przedstawienia jako ryzyko utraty wartości gospodarczej informacji. Ujawnienie informacji może wiązać się z utratą renomy, zaufania do firmy, dobrego imienia. Sam fakt, że informacje dotyczą kalkulacji ceny ofertowej nie oznacza, że te informacje same w sobie mają wartość gospodarczą (KIO 1013/23). Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że treść ofert i oparta na nich kalkulacja ceny jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji, co miało pozwolić na indywidualnie wynegocjowane warunki handlowe. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 223/24, KIO 234/24 wskazano, że: Samo powoływanie się na wieloletnie kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen zakupu u swoich kontrahentów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1195/23 stwierdziła, że: Budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. W ocenie Zamawiającego, w świetle aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadały taki walor. Podsumowując w ocenie Zamawiającego Wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone w treści wyjaśnień informacje wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy). Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje jedynie wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 1 Pzp, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt 30 Pzp, przez wykonawcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nie ulegało wątpliwości, że Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie nie złożyła oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie była zatem wykonawcą. Oszem, Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie jest organizacją wpisaną na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp. Jednakże uprawnienia takiej organizacji określa art. 505 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Z przepisu tego wynikają zatem dwojakiego rodzaju ograniczenia. Po pierwsze, organizacji takiej przysługują środki ochrony prawnej, do których zalicza się odwołanie do izby czy skarga do sądu na wyrok izby. Po drugie zaś, te środki ochrony prawnej służą organizacji wyłącznie wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Odwołanie rozpatrywane przez izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 nie dotyczyło zaś ogłoszenia ani dokumentów zamówienia, lecz czynności odtajnienia wyjaśnień odwołującego II. Wobec powyższego izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25 Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego. Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Za chybione uznano zawarte w obu odwołaniach zarzuty naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 16 Pzp. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że …

…Sygn. akt: KIO 2813/22 WYROK z dnia 9 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna przy udziale: A) Wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Odwołującego, B) Wykonawcy M. B. zamieszkałego w Pielgrzymce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2813/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2813/22 Zamawiający - Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Kompleksowe odpłatne pełnienie obowiązków nadzorującego nad robotami budowlanymi podczas realizacji zadania pn.: „Budowa wieży widokowej z obiektami małej architektury (ławki, stoły, stojaki na rowery) na górze Malnik na działkach nr 2245/1, 3682 położonych w obrębie ewidencyjnym Muszyna, gm. Muszyna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00346707/01 w dniu 14 września 2022 roku. W dniu 24 października 2022 roku wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec wniósł odwołanie działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710; dalej „ustawa” lub „pzp”) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 ustawy przez brak równego traktowania, - art. 17 pkt 1 ustawy przez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, - art. 226 ust. 8 ustawy przez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy pomimo, że zawiera rażąco nisko cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty; powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; wybór oferty w zgodności z ustawą. Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na skutek czego Odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający dnia 17 października 2022r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty [pismo znak Zp.271.37.2022 z dnia 17.10.2022r] w którym wskazał że dokonał wykonawcy - M. B. 38-223 Osiek Jasielski m. Pielgrzymka 96; pomimo jak wynika z udostępnionych dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi dowodowemu zakresie »»rażąco nisko ceny«« natomiast Zamawiający nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień. Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy założonych wyjaśnień ws. »»rażąco nisko ceny«« przez wybranego wykonawcę i uznaniu, że wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” to wówczas oferta Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór. Odwołanie zawierało braki formalne, które zostały uzupełnione w dniu 31 października 2022 roku na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2022 roku. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający u wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 9 listopada 2022 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością E2 spółka komandytowa z siedzibą Czudec. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 października 2022 r. powiadomił wykonawców - zamieszczając informację na platformie zakupowej oraz przekazując wszystkim wykonawcom - o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez wykonawcę M. B. Zamawiający podał również: Oferta ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia: zawiera najniższą cenę tj. 27 700,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy siedemset złotych 00/100) oraz spełnia inne kryteria odnoszące się do przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, a w związku z powyższym uzyskała najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego, na podstawie kryteriów wskazanych w niniejszym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Liczba możliwych do otrzymania punktów na podstawie kryteriów opisanych w SWZ tj. za kryterium „Cena oferty (z podatkiem VAT) na którą powinny się składać wszelkie koszty ponoszone przez wykonawcę” wynosi 60 pkt, za kryterium „Doświadczenie osoby, którą wykonawca dysponuje do wykonania niniejszego zamówienia i która będzie uczestniczyła w realizacji przedmiotu zamówienia ” wynosi 40 pkt. Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 oraz art. 253 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający przedstawia nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz punktację przyznaną ofertom niepodlegającym odrzuceniu: Numer Wykonawca oferty Doświadczenie osoby, którą Wykonawca dysponuje do wykonania Łączna Punktacja za niniejszego zamówienia i kryterium cena która będzie uczestniczyła punktacja w realizacji przedmiotu zamówienia LSOL Ł. F. 1. UL.BROWARNA 35/24 35,51 pkt 0,00 pkt 35,51 pkt 33 300 NOWY SĄCZ EMKA J. W. 2. Wielopole 182 13,65 pkt 0,00 pkt 13,65 pkt 60,00 pkt 0,00 pkt 60,00 pkt 33,28 pkt 0,00 pkt 33,28 pkt 33-311 Wielogłowy M. B. PIELGRZYMKA 96 3. 38-223 OSIEK JASIELSKI Arkadis sp. z o.o. E2 sp. k. 4. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47 Zgodnie z Protokołem postępowanie w trybie podstawowym dla przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający podał w punkcie 14, że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie odrzucono żadnej oferty. Izba zważyła: Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaję, że oferta Odwołującego miała by szansę na ewentualny wybór. Odwołujący w zakresie zarzutów odwołania, jak również w zakresie podniesionego uzasadnienia odwołania, odnosi się jedynie do oferty wykonawcy wybranego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania. Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii - musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazuje kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Należy podkreślić, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie akt postępowania odwoławczego oferta Odwołującego uplasowała się na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert z punktacją 33,28 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Poprzedzały ofertę Odwołującego oferta wykonawcy Ł. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu z punktacją 35,51 punktów oraz wykonawcy wybranego w postępowaniu tj. M. B. zamieszkałego w Pielgrzymce z punktacją 60,00 punktów. Izba podkreśla, że żadna z ofert złożonych w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie została odrzucona z postępowania. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów w stosunku do oferty wykonawcy LSOL Ł. F. z siedzibą w Nowym Sączu, którego oferta w rankingu ofert poprzedza ofertę Odwołującego. Oznacza to, że nie kwestionuje Odwołujący w ramach tego postępowania odwoławczego dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty ww. wykonawcy z drugiej pozycji rankingu ofert. Brak kwestionowania przez Odwołującego oceny oferty wykonawcy uplasowanego na drugiej pozycji, poprzedzającej ofertę Odwołującego stanowi o braku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz braku wykazania przesłanki możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla wykazania tych przesłanek, a to natomiast nie pozwala na ich zbadani. Jednoznacznie zostało ww. komentarzu zaznaczone, że wykonawca musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Nie zasądzono Zamawiającemu żadnych kosztów postępowania pomimo złożonego wniosku, bowiem nie przedstawił do zamknięcia rozprawy żądnych faktur ani rachunków lub spisu kosztów co wynika z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący:............................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 4/24 WYROK z dnia 25 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CGI Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 11 489 zł 57 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt siedem groszy) od zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk na rzecz wykonawcy: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 4/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Słupsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła II 1 w Słupsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00471136/01 z dnia 31 października 2023 r. W dniu 28.12.2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej -oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (dalej zwanego „PGM”). Jednocześnie Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę CGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Wykonawca CGI Sp.z o.o. z siedzibą w Katowicach, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: [A] czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, [B] czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. mimo, że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: [1] art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu, [2] art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp, [3] art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a – w konsekwencji – błędną ocenę oferty Odwołującego i jej odrzucenie oraz błędny wybór oferty PGM, a także zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty PGM; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według rachunku złożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że w dniu 31.10.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający opublikował jednocześnie SWZ, w której w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. Odwołujący wyjaśnił, że podstawę decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowił zarzut rzekomego niespełnienia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarządzania nieruchomościami. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego ponad siedmioletnie doświadczenie Pana K. D. w zarządzaniu nieruchomością zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie spełnia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ, bowiem ww. budynek choć ma powierzchnię użytkową 8.186,56m2, to nie spełnia wymagania 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, gdyż powierzchnia zlokalizowanego w budynku hotelu wynosi 4.081,04 m2, powierzchnia części mieszkalnej – 2.102 m2, garaż – 866,10 m2, a powierzchnia części biurowej będącej – wedle stanowiska Zamawiającego – jedyną powierzchnią użyteczności publicznej wynosi 1.137,42 m2. Zdaniem Zamawiającego, hotel jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, a nie budynkiem użyteczności publicznej. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze z.; dalej „Rozporządzenie”). Jak wynika z przytoczonych okoliczności, Zamawiający przyjął, że wskazany przez Odwołującego budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, jako budynek, w którego zarządzaniu uczestniczył Pan K. D., nie spełnia warunku „nieruchomości zabudowanej - budynku użyteczności publicznej (…) o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2” (cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ). Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest błędne. Prawidłowe badanie spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu winno prowadzić do stwierdzenia, że warunki zostały spełnione i oferta ta nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Uwzględniając bowiem wskazane w cz. XVIII SWZ kryteria oceny ofert oraz informacje zawarte w „Informacji z otwarcia ofert” datowanej na 13.11.2023 r. oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt (tj. 60 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia), a oferta PGM – 97,41 pkt (tj. 57,41 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia). Uzasadniając swoje stanowisko, jakoby budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie był budynkiem użyteczności publicznej, Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia i w oparciu o nie stwierdził, że hotel stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 Rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia, bowiem pojęcia te są rozłączne. Zdaniem Odwołującego, nieuprawnionym jest powoływanie się Zamawiającego wprost na postanowienia wynikające z powołanego Rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierza do niedozwolonego doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu - z ograniczeniem tylko do pewnych kategorii obiektów - po dniu otwarcia ofert. W dokumentach postępowania, a w szczególności w ogłoszeniu i SWZ (w tym w jej załącznikach) Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budynku użyteczności publicznej, w tym nie odwołał się do przepisów wspomnianego Rozporządzenia. Innymi słowy, z literalnego brzmienia tego warunku nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, używał tego pojęcia w rozumieniu Rozporządzenia. Przeciwnie, gdyby jego zamiarem było odniesienie się do takiego rozumienia, to Zamawiający posłużyłby się definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Co więcej, w dokumentach postępowania Zamawiający nawet nie zachowuje jednolitości (konsekwencji) pojęć, gdyż często posługuje się także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułowano kryterium oceny ofert w sposób następujący: „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”), czy „powierzchnia użyteczności publicznej” (tak w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), co dowodzi, że na etapie ogłaszania postępowania intencją Zamawiającego nie było ograniczanie zakresu znaczeniowego pojęcia „budynku użyteczności publicznej” do znaczenia nadanego mu w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że warunki udziału w postępowaniu mają charakter ograniczający dostęp do zamówienia publicznego, tym samym wykładnia zawężająca warunku jest niedopuszczalna (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 11 września 2019 r. KIO 1680/19). Tymczasem argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zmierza właśnie do takiej zawężającej wykładni i dodania do warunku wymogu, aby doświadczenie w zarządzaniu nieruchomością odnosiło się do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 ust. 6 Rozporządzenia. Takiego warunku Zamawiający w tym postępowaniu nie postawił. Uzupełniająco należy także zauważyć, że powoływane przez Zamawiającego przepisy Rozporządzenia (zgodnie z jego § 2 ust. 1) stosuje się „przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 135 ust. 10 (ten przepis dot. elementów instalacji grzewczych – przyp. aut.) i § 207 ust. 2” (ten przepis dotyczy bezpieczeństwa p.poż. – przyp. aut.)”, co w żadnym zakresie nie pozostaje w związku z przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i warunkami udziału w nim. W konsekwencji, powoływanie się na przepisy Rozporządzenia na etapie uzasadniania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieuprawnione, bowiem stanowi przejaw dookreślenia warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący zauważył, że w okolicznościach niniejszej sprawy z kategorii budynków użyteczności publicznej nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 (takie wyłączenie jest nieuprawnione). W budynku tym zlokalizowany jest hotel o powierzchni użytkowej 4.081,04 m2, część biurowa o powierzchni 1.137,42 m2, garaż o powierzchni 866,10 m2 oraz część mieszkalna o powierzchni 2.102 m2. Już sama część hotelowa tego obiektu jest ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej, gdyż przeznaczona jest na potrzeby turystyki (licznie przybywających do Krakowa turystów zarówno z Polski jak i zagranicy, zwłaszcza, że hotel położony jest w obrębie Starego Miasta Krakowa), a ponadto pełni funkcje usługowe, takie jak gastronomia i usługi konferencyjne. Usługi te świadczone są dla szerokiego – nieograniczonego – grona osób i podmiotów – nie tylko dla gości hotelu. Jak wynika bowiem z informacji zamieszczonych na stronie internetowej hotelu oferuje on, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z dalszych informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, koktajli, gal, urodzin. Należy zauważyć, że nawet powołana przez Zamawiającego definicja z przepisu § 3 pkt 6 omawianego Rozporządzenia, za budynek użyteczności publicznej uznaje budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Analiza ww. definicji prowadzi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że budynkiem użyteczności publicznej są nie tylko budynki wprost wymienione w definicji, ale także budynki spełniające podobne do nich funkcje. Zatem o tym, czy dany obiekt jest budynkiem użyteczności publicznej przesądza funkcja, charakter prowadzonej działalności w tym budynku, tj. realizowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając zatem realizującą wyżej przedstawione funkcje część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2 omawiany budynek należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Przedstawiona argumentacja potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie jego oferty, co rozstrzyga o zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W następstwie, okoliczności te dowodzą także wadliwego dokonania wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej, bowiem prawidłowa ocena oferty Odwołującego winna prowadzić do przyznania Odwołującemu 100 punktów, a tym samym wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Uzasadniony jest zatem zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp. W konsekwencji uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, gdyż Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, a w konsekwencji nie dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej, lecz wybrał ofertę PGM, która nie była najkorzystniejsza wedle reguł, które Zamawiający sam określił w SWZ. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej, w którym zlokalizowane są m.in.: Ośrodek Zamiejscowy Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze, Urząd Statystyczny, Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, Delegatura Krajowego Biura Wyborczego w Słupsku, Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, Wojewódzki Inspektorat Inspekcji Handlowej w Gdańsku Delegatura w Słupsku, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – biuro powiatowe. Informacja o lokalizacji w/w urzędów i instytucji państwowych w przedmiotowym budynku jest powszechna i łatwo dostępna. Oczywistym jest w związku z tym, że Zamawiający poszukuje wykonawcy, który zna specyfikę obsługi takich obiektów. Wynika to również z zapisów projektu umowy (§3 ust.9 pkt 5 i pkt 10), w której m.in. Zamawiający wskazuje, że wykonawca będzie miał w obowiązku prowadzić wyodrębnioną ewidencję księgową i rachunek bankowy zgodnie z ustawą o rachunkowości i dysponować znajomością prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do niego oraz zgodnie z § 3 ust. 13 projektu umowy, będzie prowadził wszelkie działania windykacyjne. Prowadzenie w/w czynności i spraw wymaga przynajmniej elementarnej wiedzy dotyczącej specyfiki obsługi podmiotów sektora finansów publicznych, wynikającej z ustawy o finansach publicznych i przepisów wykonawczych do niej oraz przepisów prawa budowlanego, a więc również rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dlatego w SWZ Zamawiający posłużył się pojęciem „budynku użyteczności publicznej”, a definicja i rozumienie tego pojęcia wydaje się być dla profesjonalnego wykonawcy oczywista. Pojęcie „budynek użyteczności publicznej”, czy też „użyteczność publiczna” są określeniami zdefiniowanymi w powszechnie dostępnych publikacjach. W wolnej encyklopedii Wikipedia, dostępnej na stronach internetowych Budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury i kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny. Definicja ta została oparta na rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), co wynika z przypisu umieszczonego przy tej definicji i faktycznie definicję tą powtarza. Przetarg skierowany był do grupy wykonawców, którzy spełniają wymagania im stawiane przez Zamawiającego w SWZ. Oczekiwania wobec wykonawców były jasno określone i klarowne – posiadanie wykształcenia technicznego, legitymowanie się licencją zarządcy, doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej o wskazanej powierzchni. Skoro zatem oferta skierowana była do osób wyspecjalizowanych w danej branży, nie sposób było przypuszczać, że pojęcie „budynku użyteczności publicznej' może budzić jakiekolwiek wątpliwości, jeżeli jest to pojęcie powszechnie znane nie tylko profesjonalistom z zakresu budownictwa, ale też innych dziedzin, w tym z zakresu zarządzania, tym bardziej, że zgodnie z przepisami art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2023 r. poz. 344) zarządzanie nieruchomością polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, w tym w szczególności, bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości i utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem. Ten zakres czynności wymaga od zarządzającego znajomości przepisów również z zakresu budownictwa. Zamawiający wskazał, że wykonawca w wyznaczonym czasie zadał pytania i żądał doprecyzowania wybranych zagadnień, na które otrzymał odpowiedź, jednak nie budziło jego wątpliwości określenie „budynek użyteczności publicznej”, który w swoim odwołaniu zdefiniował w sposób zupełnie dowolny, sprzeczny ze znaczeniem tego pojęcia przyjmowanym potocznie i prawnie, absolutnie nie przystający doświadczonemu wykonawcy, którego kompetencje kwalifikujące go do udziału w przetargu zostały szczegółowo określone, w tym doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej. Wykonawca, będąc profesjonalistą, znającym obowiązujące prawo, powinien na etapie przygotowania oferty, zaraz po ogłoszeniu SWZ, w terminach do tego przewidzianych, co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu SWZ, jeżeli budził on jakiekolwiek wątpliwości. Tymczasem zaniechał on takich czynności. Wykazując spełnianie warunków udziału powołał się na usługę w sposób oczywisty niespełniającą warunków SWZ – czym, w ocenie Zamawiającego, będąc profesjonalnym zarządcą nieruchomości, wykonującym czynności wynikające m.in. w ww. ustawie o gospodarce nieruchomościami, miał zamiar wprowadzić Zamawiającego w błąd. Sposób opisu warunku, poprzez zastosowanie odpowiednich pojęć, jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, którego zamiarem jest wyłonienie zarządcy budynku użyteczności publicznej, który odpowiada warunkom technicznym przyjętym w rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zarządzaniu obiektem będącym w przeważającej części hotelem, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego (§ 3 ust. 5). Istnieje bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w rozporządzeniu. Nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający podniósł, że wg. Odwołującego hotel jest budynkiem użyteczności publicznej z powodu wykorzystywania go na cele turystyczne przez gości licznie przybywających do Krakowa. Niewątpliwe walory miasta, jak i samego hotelu Campanille nie mają jednak wpływu na fakt, że pojęcie „turystyka” i „hotelarstwo” zostały przez ustawodawcę uregulowane w odrębnych ustawach, tj. w ustawie z dnia 24.11.2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. 2023, poz. 2211) oraz ustawie z dnia 29.08.1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1944) i nie dają możliwości kwalifikacji budynku zamieszkania zbiorowego, jako budynku użyteczności publicznej. W celu wykazania, iż hotel Campanille jest budynkiem użyteczności publicznej Odwołujący przekonuje, że jest on jednocześnie budynkiem przeznaczonym na potrzeby gastronomii oraz usług turystycznych, ponieważ takie usługi oferuje hotel. Budynek nie może jednak być klasyfikowany, jako budynek użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego, gdyż w rozporządzeniu kategorie tych budynków klasyfikowane są odrębnie, w tym również ze względu na bezpieczeństwo pożarowe (§ 209 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Odwołujący w żaden sposób nie podważa prawdziwości informacji pozyskanych przez Zamawiającego (wypisu z rejestru gruntów i budynków oraz wypisu z księgi wieczystej), które ewidentnie wskazują na fakt, że w budynku położonym w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie ma 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, jednak usiłuje on dokonać dowolnej, korzystnej dla siebie interpretacji dostosowującej określenie funkcji poszczególnych części budynku na poparcie swojego stanowiska odnośnie klasyfikacji wskazanych części budynku hotelowego. Należy zaznaczyć, że zarówno ewidencja gruntów i budynków, jak i księgi wieczyste są rejestrami publicznymi. Co więcej – księgi wieczyste objęte są zasadą rękojmi wiary publicznej, która wynika z art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Dzięki rękojmi ustawodawca wprowadził prymat stanu prawnego ujawnionego w KW nad rzeczywistym stanem prawnym. W ocenie Zamawiającego, stanowisko Odwołującego i jego argumentacja są błędne. Oczywistym jest, że w hotelu trzygwiazdkowym znajduje się zaplecze gastronomiczne, jak również inne udogodnienia dla gości, z uwagi na ustawowy obowiązek kategoryzacji obiektów hotelowych. Świadczenie zatem usług hotelarskich w tym budynku nie powoduje zmiany jego funkcji z powodu istnienia w jego strukturze pomieszczeń przeznaczonych na organizowanie konferencji, gal, urodzin czy sali restauracyjnej. Pomieszczenia te wchodzą w skład obiektu hotelarskiego i służą wzbogaceniu oferty dla gości. Zdaniem Zamawiającego, fakt, że Odwołujący wskazuje, iż powołanie się na postanowienia wynikające z powołanego wyżej rozporządzenia zmierzające do doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem do pewnych kategorii obiektów nastąpiło po dniu otwarcia ofert, jest oczywistą nieprawdą. Nieuprawnionym jest stwierdzenie, jakoby na etapie ogłaszania postępowania Zamawiający kierował się innym znaczeniem pojęcia „budynku użyteczności publicznej” niż po dniu otwarcia ofert, gdyż znaczenie tego pojęcia jest jedno, niezmienne i powszechnie znane również w zakresie zarządzania nieruchomościami, z uwagi co najmniej na ustawowy zakres czynności wykonywanych przez zarządców (art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami). Poza tym, jak wyżej wskazano, konieczna do wykonania zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania jest znajomość przepisów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do tej ustawy, co wynika m. in. z postanowień projektu umowy. Całkowicie bezzasadną i nieuprawnioną jest też uwaga o ograniczającym dostęp do zamówienia publicznego charakterze warunków udziału w postępowaniu, gdyż zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w zarządzaniu określoną kategorią budynków, tj. budynków użyteczności publicznej. Usługa referencyjna winna odpowiadać swoim zakresem i charakterem przedmiotowi zamówienia, którym jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że jasne stanowisko wyrażane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Wojewódzkie Sądy Administracyjne o odrębności typów wymienionych wyżej budynków (użyteczności publicznej i hotelowego) było wielokrotnie przedmiotem rozpoznania, co świadczyć może o nagminnym i uporczywym podejmowaniu przez odwołujących prób podważenia znaczącej ilości wyroków wydawanych przez Izbę, podczas gdy nawet z treści wyroku, na który powołuje się wykonawca w odwołaniu, można odczytać jasne stanowisko Izby w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, chęć zastosowania w postępowaniu odmiennego znaczenia niż podaje legalna definicja pojęcia „budynek użyteczności publicznej” powodowałaby konieczność podania w dokumentacji przetargowej własnej, autorskiej interpretacji tego pojęcia. Jednocześnie można by oczekiwać zdefiniowania wszelkich pojęć zastosowanych w SWZ z obawy o odmienną ich interpretację ze strony wykonawców, począwszy od definicji „nieruchomości”, co wydaje się kuriozalne z uwagi na kierowanie oferty do profesjonalnych wykonawców. Świadczy o tym już sam rodzaj przedmiotu zamówienia – budynek stanowiący własność Skarbu Państwa, z opisu którego można wnioskować jego charakter i sposób korzystania przez najemców. Do poprawnego zarządzania koniecznym jest, by zarządca przedmiotowego budynku znał jedyne oficjalne i legalne definicje pojęć stosowanych przez Zamawiającego, bez konieczności ich każdorazowego ustalania i wyjaśniania. Kwestionowanie przez wykonawcę i mieszanie pojęć „budynku użyteczności publicznej” z pojęciem „budynku zamieszkania zbiorowego”, jakim jest hotel, budzi uzasadnione wątpliwości co do profesjonalizmu skarżącego, co z kolei prowadzi do wniosku słusznego wyboru Zamawiającego. Należy wskazać, że w kryteriach oceny ofert mowa jest dosłownie o „doświadczeniu w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej” – niezrozumiałą jest zatem próba poddania w wątpliwość jednoznaczności wskazanego przez Zamawiającego pojęcia. Zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bezzasadny również z uwagi na określenie doświadczenia w sposób o wiele szerszy, bowiem mieszczący się w pojęciu użyteczności publicznej, niż wynikający z przeważającej funkcji obiektu (administracja publiczna, budynek biurowy), którego dotyczy zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przez Zamawiającego zamieszczone poprawnie, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie zaś z art. 253 ust. 2 Pzp, Zamawiający niezwłocznie udostępnił informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 tego artykułu - na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła 11 1 w Słupsku: 1) zasobem nieruchomości Skarbu Państwa, którym gospodaruje Prezydent Miasta Stupska wykonujący zadania z zakresu administracji rządowej, o łącznej powierzchni 5.667,07 m2, obejmującym: - 3.876,31 m2 powierzchni użytkowej lokali, - 1.790,76 m2 powierzchni wspólnych budynku, 2) zasobem pozostającym w trwałym zarządzie Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku o powierzchni 1.490,22 m2, obejmującym powierzchnię wspólną budynku, 3) Łączna powierzchnia wynosi 7.157,29 m2 oraz dodatkowo 5.113 m2 powierzchni gruntów działki nr 482/2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik Nr 1 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący Załącznik Nr s do SWZ. Zamawiający w SWZ, w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. W SWZ w cz. XXII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) w pkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby w ramach podmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył: „c) wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat posiadanych przez te osoby uprawnień, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.. Wykaz powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu Załącznik Nr 5b do SWZ.” W ww. Załączniku Nr 5b do SWZ Zamawiający opisał poszczególne kolumny tabeli do wypełnienia przez wykonawcę, jako: Imię i nazwisko/ Podstawa do dysponowania wskazaną osobą/ Rodzaj uprawnienia (nr uprawnienia, przez kogo wydany), wykształcenie/ Rodzaj nieruchomości, adres, powierzchnia w m2, w zarządzaniu której wskazana osoba uczestniczyła/ Doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi (w latach). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustanowił również m.in. poza cenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni min. 5 000 m2” z wagą 40%. W formularzu ofertowym w pkt 2 należało zakreślić odpowiednią treść oświadczenia stosownie do ilości lat doświadczenia danej osoby wskazanej do realizacji zamówienia. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu w części dotyczącej doświadczenia w wykazie osób (Załącznik Nr 5b do SWZ) Odwołujący wskazał doświadczenie Pana K. D. - zarządzanie nieruchomością położoną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o łącznej powierzchni 8.186,56 m2. Zgodnie z informacją podaną przez CGI sp. z o.o. Pan K. D. zatrudniony jest przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę, posiada wykształcenie techniczne i licencję zawodową zarządcy nieruchomości. Pan K. D. posiada 7 letnie doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi, w tym budynkami użyteczności publicznej o powierzchni powyżej 5.000 m 2. Odwołujący wskazał nieruchomość zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, w zarządzaniu której uczestniczył Pan K. D., która posiada powierzchnię 8.8186,56 m2 (wskazana powierzchnia jest oczywistą omyłką pisarską polegającą na wpisaniu powierzchni 8.8186,56 m 2 - zamiast 8.186,56 m2). W toku czynności badania ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Załącznika Nr 5b do SWZ (Wykaz osób) pkt 1 - poprzez „wskazanie powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku położonego w Krakowie, przy ul. Św. Tomasza 34 nazwanego w tym dokumencie budynkiem usługowo-biurowym, natomiast w Załączniku Nr 5A do SWZ (Wykaz usług) określonego jako budynek hotelowo-usługowo-biurowy oraz wskazanie przyczyn rozbieżności nazewnictwa w obu dokumentach.” Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił i wyjaśnił podmiotowe środki dowodowe. Decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający uzasadnił, wskazując, co następuje: „[…] z informacji zawartych w uzupełnieniu i wyjaśnieniach złożonych przez CGI sp. z o.o. w dniu 07.12.2023 r. wynika, że cyt. „powierzchnia użytkowa w budynku w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 przeznaczona na cele użyteczności publicznej wynosi 5.218,46 m 2 . Budynek ma funkcję usługowo-biurową, a jedną z funkcji usługowych są usługi hotelarskie”. Weryfikacja dostępnych dokumentów i zapisów w księgach wieczystych dotyczących przedmiotowego budynku pozwoliła na ustalenie, że budynek zlokalizowany w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 ma powierzchnię użytkową 8.186,56 m 2 , z czego 4.081 rn 2 zajmuje powierzchnia znajdującego się w obiekcie hotelu. Zgodnie z treścią 53, ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) w przypadku, gdy mówimy o „budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii , usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Hotel natomiast kwalifikowany jest jako budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z 53, ust. 5 ww. rozporządzenia, który brzmi: „budynek zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. W związku z powyższym podane dane przez Wykonawcę wzbudziły w Zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do ich prawidłowości. W związku z tym Zamawiający podjął w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, 1720.) czynności zmierzające do zweryfikowania danych przedstawionych przez Wykonawcę. Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta Krakowa celem uzyskania dokumentu urzędowego w postaci wypisu z rejestru gruntów celem obiektywnego zweryfikowania podanych informacji. Z otrzymanego dokumentu GD-10.6642.19669.2023 wynika, że obiekt położony w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 posiada łącznie powierzchnię użytkową 8186,56 m 2 , a jego współwłaściciele są jednocześnie właścicielami wyodrębnionych lokali mieszkalnych i niemieszkalnych. Dlatego Zamawiający zweryfikował również zapisy ksiąg wieczystych urządzonych dla poszczególnych wyodrębnionych z tej nieruchomości lokali. W wyniku tej weryfikacji stwierdzono, że jednym ze współwłaścicieli jest Spółka będąca właścicielem hotelu, który w księdze wieczystej nr KW KRI P /00494823/9, urządzonej dla tegoż hotelu ma wpisaną powierzchnię użytkową 4081 ,04m 2 . Ponadto według księgi wieczystej na wskazanym obiekcie wyodrębnionych jest oprócz hotelu 34 nieruchomości lokalowych o łącznej powierzchni 4105,52 m 2 . Po dokonaniu analizy dostępnych i otrzymanych od CGI sp. z o.o. informacji należy stwierdzić, że powierzchnia użytkowa całego budynku wynosi 8.186,56 m 2 , z czego powierzchnia hotelu wynosi 4.081 ,04 m 2 i stanowi część, która zgodnie z powyższym rozporządzeniem jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, zaś pozostała część mieszkalna ma łączną powierzchnię 2.102 m 2 , garaż 866,10 m 2 , zaś część biurowa będąca powierzchnią użyteczności publicznej, która ma łączną powierzchnię 1.137,42 m 2 nie spełnia wymaganego w odniesieniu do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni 5.000 m 2 powierzchni użyteczności publicznej, w związku z czym Wykonawca nie spełnia wymaganego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.). Zamawiający stwierdził, że budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie jest budynkiem użyteczności publicznej lecz stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a tym samym nie potwierdza spełniania danego warunku udziału w postepowaniu. W ocenie Izby, w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, niezasadnie 16 odrzucił ofertę tego wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu sformułowaną w SWZ oraz pełną treść SWZ, za nieuprawnione należy uznać powoływanie się Zamawiającego wprost na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.), w zakresie interpretacji treści warunku, a w szczególności na definicję budynku użyteczności publicznej sformułowaną w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zdefiniował bowiem pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, w tym nie odwołał się do definicji legalnej zawartej w przepisach ww. rozporządzenia. Z literalnego brzmienia określonego w SWZ warunku udziału nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, użył tego pojęcia w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Użycie legalnej definicji wymaga jednoznacznego odwołania się do przepisów, które definiują dane pojęcie. Podkreślić przy tym należy, że w dokumentach zamówienia Zamawiający zamiennie posługuje się w tym zakresie także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułował poza cenowe kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”). Zamawiający posługuje się także określeniem „powierzchnia użyteczności publicznej” - w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W wezwaniu do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych Zamawiający użył określenia „powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku”. Tak zróżnicowany zakres określeń używanych przez Zamawiającego w odniesieniu do wymagania zawartego w treści warunku udziału wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie ograniczył zakresu znaczeniowego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” do definicji zawartej w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. Przyjęcie takiej zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia, naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 z kategorii budynków użyteczności publicznej, ze względu na pełnione funkcje usługowe dla szerokiego i nieograniczonego grona osób i podmiotów. Hotel oferuje, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, itp. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec niesprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” w dokumentach zamówienia, należy posłużyć się ogólnym rozumieniem użyteczności publicznej jako bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W tym kontekście nieruchomość wskazana przez Odwołującego dla wykazania wymaganego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia – na której funkcjonuje hotel spełnia warunek określony w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. Należy również zauważyć, że powołana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty definicja z przepisu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, nie zawiera zamkniętego katalogu budynków użyteczności publicznej, lecz zawiera katalog otwarty - poprzez wskazanie „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że budynek użyteczności publicznej jest definiowany w ww. rozporządzeniu poprzez wskazanie określonych funkcji, które pełni, w szczególności realizowanych usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2, które realizują wyżej przedstawione funkcje, budynek ten należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że skoro wykonawca nie zwracał się o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie omawianego warunku, to obecnie nie może powoływać się na wątpliwości dotyczące interpretacji tego warunku. Podkreślić należy, że uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnienia treści SWZ przez Zamawiającego jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Uprawnienie to w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania postanowień dokumentów zamówienia, tj. tak, aby na etapie badania i oceny ofert nie budziły one wątpliwości i sporów interpretacyjnych. Podkreślić również należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa, wszelkie wątpliwości wynikające z treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, ponieważ wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów i nieprecyzyjnych postanowień Zamawiającego popełnionych przy formułowaniu postanowień SWZ. Zamawiający wskazywał także, że istnieje szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w powoływanym przez Zamawiającego ww. rozporządzeniu, w związku z czym nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający takich różnic jednak w żaden sposób nie wykazał. Ponadto, przepis art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami w żaden sposób nie nawiązuje do pojęcia „budynku użyteczności publicznej”. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, Izba zważyła, że okoliczności powyższe nie stanowiły podstawy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Dodatkowo należy zauważyć, że w wykazie osób Odwołujący podał łączną powierzchnię nieruchomości, jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał podania „powierzchni nieruchomości”, co wynika wprost z opisu tej kolumny tabeli w Załączniku 5bdo SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę. Za zasadny Izba uznała zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W konsekwencji, za wadliwą należy także uznać czynność wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej. Tym samym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1364/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 29 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego, B.Wykonawcy One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1364/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia ​w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), p​ n: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjnoedukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie w wybranych mediach ogólnopolskich w internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH; Części: 1÷2”, znak sprawy: ZZP.ZP.411.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2023 r., za numerem Dz.U./S S45 129915-2023-PL. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Euvic Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo iż jest to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 2)art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Euvic Media Sp. z o.o. ​do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 3)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odmowy przyznania punktów ofercie Euvic Media Sp. z o.o. w kryterium Media Plan nr 1-3 podryterium Harmonogram emisji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, jak również oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty One House oraz Media Group: art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert ww. wykonawców w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej tym ofertom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 – po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie 1, 2 i 3, a w konsekwencji również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; odrzucenia ofert One House oraz Media Group ewentualnie obniżenia punktacji oferty One House oraz Media Group w ramach podkyterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tym ofertom po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny ofert w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 18 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył przystąpienie wykonawca One House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 24 maja 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu tego wniosku wskazał, że w dniu 24.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia. Poinformował także, że powtórzy czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu wszystkich ofert złożonych w części 1 postępowania. Dalej wskazał, i​ ż w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 22.05.2023 r. – zarzuty odwołania wniesionego w dniu 15.05.2023 r. stały się w całości bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia, którego dotyczyły zarzuty odwołania. Na dowód unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedłożył Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 0​ 4.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, datowane na dzień 24.05.2023 r., i​ potwierdzenie wysłania zawiadomienia do wykonawców z daty 24.05.2023 r. g. 13:06. W dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, oraz o dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawców Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i One House Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie. w Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 24.05.2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia, o którym mowa ​ e wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 24.05.2023 r. w i​ we wniosku Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 25.05.2023 r. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​z unieważnieniem w dniu 24.05.2023 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający formalnie nie uwzględnił odwołania, natomiast po jego wniesieniu dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. ​ zakresie części nr 1 zamówienia, które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w ​ odwołaniu zarzutom, co potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania w z​ dnia 25.05.2023 r. Zarzuty odwołania dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr 1 zamówienia i z zarzutami tymi związane było żądanie 1 odwołania. Jak oświadczył Zamawiający i co potwierdził Odwołujący, Zamawiający dokonał ​ dniu 24.05.2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04.05.2023 r. w zakresie części nr w 1 zamówienia, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Przystępujący oraz Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią a​ rt. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia -​ co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5187/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lublinie i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5187/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Promocja Miasta Zamość poprzez sport - piłka nożna”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z​ dnia 11 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00463904 w dniu 8 października 2025 r. W dniu 19 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było do dnia 14 listopada 2025 r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek. Zamawiający stwierdził, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie zawarcia umowy, pomimo posiadania ważnej i prawidłowej oferty w postępowaniu, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania poprzez pozorność i lakoniczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w związku z powyższym naruszeniu obowiązku informacyjnego, który ciąży na zamawiającym. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy, zgodnie z celem wszczętego postępowania; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności pozbawiają odwołującego jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia publicznego, co prowadzi do ewidentnej szkody po jego stronie. Gdyby zamawiający nie dopuścił się zaskarżonych naruszeń przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia jest promocja Miasta Zamość poprzez sport w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 przez drużyny seniorskie w piłce nożnej biorące udział w rozgrywkach ligowych. Zamówienie obejmuje promocję Miasta Zamość poprzez zespół uczestniczący w rozgrywkach ligowych co najmniej na poziomie IV ligi seniorów w piłce nożnej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 organizowanych przez właściwy polski związek sportowy lub właściwy wojewódzki związek sportowy. Ogólny zakres realizacji przedmiotu umowy, wynikający z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” obejmuje: 1) promocję Miasta Zamość przez wykonawcę podczas wszystkich spotkań w roli gospodarza oraz podczas wszystkich zawodów wyjazdowych przez drużynę piłki nożnej, biorącą udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 2) posiadanie lub umieszczenie przez wykonawcę nazwy „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 3) kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Zamość w ramach wszelkich działań informacyjno-promocyjnych przygotowanych i realizowanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 4) promowanie Miasta Zamość przez wykonawcę poprzez umieszczanie i eksponowanie logo Miasta w różnorodny sposób na materiałach informacyjno-promocyjnych i poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 5) przekazanie Miastu przez wykonawcę materiałów informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 6) nieodpłatne użyczanie Miastu przez wykonawcę wizerunku zawodników zespołu oraz całej drużyny dla celów promocyjnych Miasta. Według zapisów zawartych w rozdziale 4 SW Z „Termin wykonania zamówienia” okres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje cały okres trwania sezonu rozgrywkowego 2025/2026. Zamawiający ustala następujący termin wykonania przedmiotu zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku. Wskazanie konkretnej daty realizacji zamówienia wynika z wyznaczonej daty kończącej okres trwania rozgrywek ligowych. W myśl zapisu § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” wykonawca zobowiązuje się do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach: 1) do 14 listopada 2025 roku sprawozdanie częściowe z wykonania obowiązków wynikających z niniejszej umowy, 2) do 10 lipca 2026 roku sprawozdanie końcowe z wykonania obowiązków wynikających z​ niniejszej umowy. Sprawozdania, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, powinny w szczególności zawierać: a) wykaz meczów miejscowych i wyjazdowych „drużyny”, b) daty dzienne wykonania poszczególnych obowiązków wraz z materiałami graficznymi dokumentującymi zobowiązania z §1 ust. 2 i 3, c) szacunkową ilość widzów (odbiorców promocji) na poszczególnych meczach, d) materiał fotograficzny, video oraz audio, e) podpisy osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Po dostarczeniu zamawiającemu każdego ze sprawozdań, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, przedstawiciele obu stron umowy sporządzą – odpowiednio – protokoły częściowego odbioru usługi lub protokół końcowego odbioru usługi. Każdy z protokołów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, stanowić będzie dla wykonawcy podstawę do wystawienia faktur VAT, obejmujących daną część wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 4 pkt 1 lub pkt 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 oraz pozostałe koszty jak np.: opakowania, instrukcje, nośniki informatyczne, inne wymagane dokumenty i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy. Zapłata wynagrodzenia, w myśl § 4 ust. 4 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” nastąpi ​ częściach: w 1) I transza w wysokości 75% wynagrodzenia, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu częściowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zd. poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. 2) II transza w wysokości 25 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu końcowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury, termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. Zamawiający w § 5 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” przewidział ponadto możliwość udzielenia Wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Termin składania ofert, jak wynika z zapisów rozdziału 12 SW Z, został wyznaczony do dnia 16 października 2025 r. do godz. 9:00. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty, złożone przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość z siedzibą w Zamościu za cenę 300.000,00 zł oraz odwołującego za cenę 239.000,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto W dniu 20 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie posiadania lub umieszczenia przez odwołującego nazwy: „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych w terminie do 23 października 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 23 października 2025 r. zapewnił, że planuje umieszczenie nazwy "Zamość" lub przymiotników utworzonych od tego słowa obok nazwy drużyny oraz że wyeksponuje oficjalny logotyp Miasta Zamość, zarówno podczas meczów lokalnych, jak i​ wyjazdowych. Logo Miasta Zamość odwołujący zgodnie z SWZ zobowiązał się umieścić m.in. na stronie internetowej, w social mediach i na banerach, w internetowych relacjach na żywo, podczas konferencji prasowych, a także na strojach sportowych zawodników występujących w klubie. Odwołujący zapowiedział również przygotowanie wymaganych filmów prezentujących zawodników oraz zapowiadających mecze, w których będzie prezentować miejsca najważniejsze ze względów promocyjnych oraz inwestycyjnych z pokazaniem kluczowych dla promocji Miasta Zamość. W dniu 31 października 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pytając, pod jaką nazwą drużyny obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych odwołujący zamierza promować Miasto Zamość w terminie do 5 listopada 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 5 listopada 2025 r. oświadczył, że zamierza wywiązać się ze spełnienia warunku zamówienia wynikającego z SW Z poprzez dodanie do nazwy klubu następującej frazy: „poLub Zamość Lublinianka”. Odwołujący zapewnił również, że niezwłocznie wystąpi do Prezydium Lubelskiego Związku Piłki Nożnej, aby zarejestrować tą nazwę. W dniu 14 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otwarciu ofert przystąpił do badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu celem szybkiego rozstrzygnięcia postępowania. Wszczynając postępowanie zamawiający wziął pod uwagę, że runda jesienna trwa od sierpnia do listopada 2025 roku, a runda wiosenna od marca do czerwca 2026 r. W okresie od listopada do marca nie są prowadzone spotkania w ramach ligi. Z tego względu zamawiający przewidział odpowiednie postanowienia umowne w projektowanych postanowieniach umowy odpowiadające dwóm rundom rozgrywkowym. Mianowicie w § 2 ust. 3 projektu umowy zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków umownych, w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach, na zakończenie każdej z rund, tj. rundy jesiennej w terminie do 14 listopada 2025 roku oraz w terminie do 10 lipca 2026 roku po zakończeniu rundy wiosennej. Zamawiający podkreślił, że po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, dostrzegł okoliczność, że usługa promocji Miasta Zamość poprzez sport przez drużynę piłki nożnej ​ rundzie jesiennej na warunkach opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym, w w szczególności w projektowanych postanowieniach umowy jest świadczeniem niemożliwym do realizacji. Z uwagi na upływ czasu przeznaczonego na rundę jesienną, w szczególności nie będzie bowiem możliwa promocja Miasta Zamość podczas meczów rozgrywkowych domowych i wyjazdowych, na wszelkich materiałach reklamowych związanych z tymi spotkaniami, a także na ubraniach zawodników oraz kadry szkoleniowców drużyny. Dla zamawiającego odbiorcą działań promocyjnych jest w szczególności uczestnik spotkania sportowego odbywającego się w ramach ligowych rozgrywek, a każde ze spotkań to okazja do komunikowania się z tymże odbiorcą. Ilość spotkań w sezonie 2025/2026 pomniejszona o rundę jesienną oznacza mniejszą ilość odbiorców działań promocyjnych. Dla zamawiającego czas prowadzenia promocji jest równoznaczny z ekspozycją działań promocyjnych na odbiorcę. Tym samym istotna część zamówienia jest niemożliwa do zrealizowania. Zamawiający poinformował, że na obecnym etapie postępowania nie może dokonać zmiany SW Z, ponieważ zmiana ta była możliwa wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 286 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o​ zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ​z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Jak wynika z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, ​ szczególności jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający w z umowy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także z​ dokumentów zawnioskowanych przez odwołującego w postaci wydruków z prasy lokalnej (Tygodnika Zamojskiego, Dziennika Wschodniego, Kuriera Lubelskiego). Bezsporne między stronami jest to, że sezon rozgrywkowy w IV lidze piłki nożnej trwa od sierpnia do czerwca następnego roku, z przerwą zimową. W sezonie 2025/2026 runda jesienna wystartowała w sierpniu 2025 r. i trwała do listopada 2025 r., a wiosenna rozpocznie się w marcu 2026 r. i zakończy w czerwcu 2026 r. Jak wynika ze złożonych przez odwołującego wyciągów z prasy lokalnej, w szczególności Dziennika Wschodniego, Miasto Zamość we wrześniu 2025 r. ogłosiło przetarg, w którym mogły wziąć udział seniorskie drużyny: piłki ręcznej grającej w lidze centralnej oraz piłki nożnej na poziomie co najmniej IV ligi. Nie wskazano w nim, które kluby miałyby podjąć się promocji, ale z opisu zamówienia dojść jasno wynikało, że spośród funkcjonujących w Zamościu, zamówienie dotyczy Padwy i Hetmana. Otwarcie ofert w dwóch częściach przetargu nastąpiło pod koniec września. Zostały złożone dwie oferty: przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość oraz Klub Piłki Ręcznej Padwa Zamość Spółka z o. o. Obie opiewały na 300 tys. zł. Przetarg w części dotyczącej piłki nożnej został unieważniony. Ogłoszono nowy, ​ którym poza Hetmanem, pojawiła się jeszcze oferta odwołującego. w Podkreślenia wymaga fakt, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2025 r., tj. w czasie trwania rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 r., która rozpoczęła się w sierpniu 2025 r. Zamawiający przewidział częściowe rozliczenia z wykonawcą, przy czym na podstawie sprawozdania z rundy jesiennej składanym w terminie do 14 listopada 2025 roku przewidział wypłatę aż 75% wynagrodzenia umownego brutto. Zamawiający przewidział również możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Zatem określona przez zamawiającego wysokość pierwszej transzy wynagrodzenia wraz z przewidzianą wypłatą zaliczki obejmowała całość wynagrodzenia umownego potencjalnego wykonawcy, w związku z czym uzasadnione jest stwierdzenie, że wypłata całości wynagrodzenia wykonawcy planowana była przez zamawiającego do realizacji w 2025 r. W ocenie Izby nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie tylko formalnie dotyczyło potrzeb zakupowych zamawiającego. Jednak w praktyce konstrukcja postępowania powodowała, że miało ono służyć głównie zasileniu lokalnego klubu sportowego. Pozornie Miasto Zamość występowało jako zamawiający, a przedmiotem postępowania była promocja marki „Miasto Zamość”. Zamawiający teoretycznie kupował ekspozycję logo, informację o​ Zamościu w mediach, świadczenia marketingowe związane z meczami piłkarskimi. Jednak warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, że realnymi oferentami mogły być wyłącznie kluby piłkarskie, co wyłączało konkurencję ze strony agencji marketingowych czy podmiotów zajmujących się działaniami promocyjnymi. To z kolei oznacza, że rynek wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu był de facto zamknięty. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że świadczenia promocyjne nie były mierzalne w sposób typowy dla profesjonalnych kampanii marketingowych, opierały się głównie na udziale drużyny w rozgrywkach, a nie na zaplanowanej strategii promocji Miasta Zamość. W praktyce więc pieniądze miały trafić do klubu sportowego, wesprzeć jego bieżące funkcjonowanie, a efekt promocyjny był wtórny i trudny do weryfikacji. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w ustawie Pzp pomimo, że przedmiot zamówienia był ściśle związany z​ działalnością klubu sportowego, a wynagrodzenie przewidziane w projekcie umowy miało cechy finansowania sportu, nie zaś klasycznej promocji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się tym samym instrumentalnego użycia zamówienia publicznego, aby ominąć ograniczenia i wymogi dotacyjne. Ze względu na oczywistą sprzeczność między formą a rzeczywistą funkcją, udzielenie zamówienia w następstwie przedmiotowego postepowania stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad jego przygotowania i prowadzenia, wynikających z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności oraz wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp zasady efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że zawarcie umowy w następstwie tak wadliwie przygotowanego postępowania gwarantowałoby najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba zauważa również, że z uwagi na praktyczne zakończenie rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 w dacie rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania, które nastąpiło w dniu 14 listopada 2025 r., zawarcie umowy wymagałoby znacznego zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, co w świetle art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, jako ingerujące w postanowienia umowne w sposób istotny. Tym samym w ocenie Izby ponad wszelką wątpliwość postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega unieważnieniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …