Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 565/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 565/22 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 565/22 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie (znak postępowania: ZP/PN-4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. do wyrażenia zgody na wybór jego oferty wobec upłynięcia terminu związania jego ofertą, podczas gdy ofertą najwyżej ocenioną powinna być oferta Odwołujących, a Zamawiający nie był uprawniony do zwrócenia się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty z uwagi na fakt, że Odwołujący oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. wyrazili zgodę na wybór ich oferty w trybie komentowanego przepisu, a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 2. art. 263 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na uchylenie się przez Odwołujących od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wobec wyrażenia przez Odwołujących oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. zgody na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie był do tego uprawniony, zaś upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 3. art. 255 pkt 1 i 7 w zw. z art. 263 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo faktu, że wobec sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dwie przesłanki unieważnienia: a) Odwołujący uchylili się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., zatem jego ofertę należy uznać za ofertę niezłożoną, zaś nie było warunków do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej z uwagi na fakt złożenia przez Odwołujących w dniu 21 stycznia 2022 r. oświadczenia o zgodzie na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania czynności unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że wykonawca R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 16 marca 2022 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczyli, że cofają wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołujących. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 484/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez Wykonawcę AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Regionalną w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowego SOS Barwit B. J. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 484/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………. Uz as adnienie Zamawiający: Prokuratura Regionalna w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi sprzątania pomieszczeń biurowych, socjalnych, sanitariatów i ciągów komunikacyjnych w budynkach Prokuratury Regionalnej w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 25/Kozia 1/Trębacka 4 oraz terenu przyległego do tych budynków.”, numer postępowania: 2010-7.261.1.2023. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00044349/01 z dnia 19 stycznia 2023 r. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowego SOS Barwit B. J., zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 lutego 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu, że swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) , zwanej dalej ustawą Pzp, a w szczególności: 1) art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B. J., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca oświadczył nieprawdę w załączniku nr 3C, podczas, gdy oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B. J. winna być odrzucona, bowiem wykonawca poświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia, 2) art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B. J., która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinna zostać odrzucona. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 2) odrzucenia oferty Przystępującego, 3) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, co następuje. W dniu 7 marca 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art.520 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący……………………. 3 …

…Sygn. akt: KIO 513/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 513/22 Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa artykułów spożywczych do magazynów organizacji partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2020 Podprogram 2021 koszyk 1 w podziale na części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca MELVIT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie części drugiej zamówienia, od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu, która to oferta w istocie nie stanowiła oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której ten był zobowiązany przepisami ustawy, tj. zaniechania następujących czynności: (i) podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz (ii) uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza biorąc pod uwagę intencję Odwołującego zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach, które w dalszym ciągu są najkorzystniejsze dla Zamawiającego niż kolejna oferta wyłoniona w toku postępowania złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych w postępowaniu, o której Odwołujący powziął wiedzę w skutek pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r., tj. uznanie oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu jako oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na podjęciu negocjacji z Odwołującym w przedmiocie uzgodnienia zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego postępowaniem z uwagi na wystąpienie okoliczność związanych z wystąpieniem COVID-19, wpływających na należyte wykonanie umowy; ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) i 2) powyżej, o: 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz dokonania zwrotu wadium Odwołującemu ewentualnie, w przypadku nie uznania wniosków z pkt 1) - 3) powyżej, o: 4) nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium Odwołującemu bez unieważnienia postępowania ze względu na wybranie innej najkorzystniejszej oferty i fakt, że nie zawarcie umowy z Odwołującym nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 25 lutego 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 151-399474 w dniu 6 sierpnia 2021 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części, tj.: 1) makaron jajeczny świderki, 2) kasza jęczmienna, 3) mleko UHT, 4) szynka drobiowa, 5) filet z makreli w oleju, 6) cukier biały. Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2021 r. Oferty w zakresie części 2 złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który wskazał, iż zrealizuje zamówienie w kwocie 2.983.780,80 zł. Pismem z dnia 14 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Postępowanie podlegało, zgodnie z art. 613 ustawy Pzp, kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Po zakończeniu kontroli uprzedniej Zamawiający, stosownie do art. 616 ust. 4 Pzp, pismem z dnia 30 listopada 2021 r., poinformował Odwołującego o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a następnie wezwał Odwołującego do podpisania umowy, przesyłając treść umowy do podpisu - zgodną ze wzorem umowy - Załącznikiem nr 4 do SWZ (Istotne Postanowienia Umowy - IPU), wyznaczając Odwołującemu 3 dni na dostarczenie podpisanej umowy, tj. do 3 grudnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem umowy. Pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że na warunkach podanych w ofercie z dnia 8 września 2021 r. nie może zrealizować dostaw artykułu spożywczego w ramach zadania częściowego nr 2 - dostawy kaszy jęczmiennej, w związku z czym odstępuje od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Jednocześnie Odwołujący wniósł o możliwość renegocjacji warunków złożonej oferty do obecnie obowiązujących warunków rynkowych. W przypadku braku zgody na negocjacje warunków umowy Odwołujący zawnioskował o odstąpienie od zatrzymania wadium. Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podnosząc, że wskazane przez wykonawcę przyczyny niemożliwości podpisania umowy są przyczynami pozornymi, a prawdziwe leżą po stronie wykonawcy. Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zmienionych warunkach uwzględniających nadzwyczajne okoliczności jakie zaszły po złożeniu oferty przez wykonawcę, ustalonych przez Zamawiającego i wykonawcę w wyniku renegocjacji warunków w zakresie terminu wykonania umowy oraz ceny należnej wykonawcy za dostawę zamówienia, proponując nową cenę zamówienia w wysokości 3 767 400,00 zł oraz wskazując nowy termin dostawy zamówienia - 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednocześnie, w przypadku odmowy przez Zamawiającego zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych przez Odwołującego i nie podjęcia w tym zakresie negocjacji Odwołujący wezwał Zamawiającego do zwrotu wadium wraz z odsetkami, które Odwołujący wniósł na rachunek bankowy Zamawiającego w odniesieniu do zadania częściowego nr 2 w kwocie 73 000 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Zamawiający na podstawie art. 263 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych wykonawców. Ofertą najwyżej ocenioną spośród pozostałych w tej części postępowania (zadanie częściowe nr 2) była oferta złożona przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. Z uwagi na upłynięcie terminu związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, na co wykonawca wyraził zgodę pismem z10 lutego 2022 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie zadania częściowego nr 2 oraz opublikowana na stronie Zamawiającego w dniu 14 lutego 2022 r. W dniu 24 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje zaniechanie podjęcia działań w celu wyjaśnienia wpływu wskazanych przez Odwołującego okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaniechanie uzgodnienia lub podjęcia z Odwołującym negocjacji w celu uzgodnienia zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 30 grudnia 2021 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez „AGROL” Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Sp. z o.o., która została dokonana w dniu 14 lutego 2022 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z zatrzymaniem wadium na skutek oświadczenia Odwołującego o odstąpieniu od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Stosownie do art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności zatrzymania wadium, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od daty przesłania informacji, a zatem w dniu 9 stycznia 2022 r. Ewentualnie odwołanie mogłoby zostać złożone w terminie 10 dni od upłynięcia terminu wyznaczonego Zamawiającemu, pismem z dnia 14 stycznia 2022 r., na zwrot wadium wraz z odsetkami. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r., a zatem z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2021/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2023 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z​ udziałem Stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 1 lipca 2023 roku przez wykonawcę: KW LUPUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Tychach, ul. Harcerska 60, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasteczko Śląskie ul. Rynek 8 42-610 Miasteczko Śląskie p​ rzy udziale wykonawcy: G. L., prowadzącego działalność g​ ospodarczą pod nazwą Bellsport G. L. ul. Lipowa 1, 41-923 Bytom z​ głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2021/23 p​ o stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: KW LUPUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Tychach, ul. Harcerska 60, 43-100 Tychy kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…… Sygn. akt: KIO 2021/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasteczko Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej Nr 1 w Miasteczku Śląskim” Numer referencyjny: IZP.271.7.2023 (dalej jako: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00210216/01 z dnia 11 maja 2023 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710) zwanej dalej „Pzp” lub „Ustawa”. W dniu 11 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę KW LUPUS Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej jako ​O dwołujący) wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ​ . L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BELLSPORT G. L. w Bytomiu (dalej- Bellsport). G Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy: 1.art. 224 ust. 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 1 Pzp – poprzez bezzasadne uznanie, ​ iż Odwołujący nie wniósł wymaganego w postępowaniu wadium, a w konsekwencji- bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium w jednej z form przewidzianych przez Ustawę i Zamawiającego, ​ tj. w pieniądzu, przelew został opisany w sposób wynikający z SW Z, dowód zapłaty wadium został załączony do oferty, a osoba wpłacająca wadium jest powiązana ​ z Odwołującym, przez co nie zachodzą żadne wątpliwości, iż wniesione wadium ​ zabezpieczało ofertę Odwołującego, 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez wybór ​ oferty złożonej przez Bellsport jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie ​ powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna zostać wybrana oferta Odwołującego, 3.art. 16 pkt 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 Pzp - przez wybór ​ jako najkorzystniejszej oferty Bellsport, która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ w postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania ​ wykonawców i legalizmu. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W dniu 21 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym 11 lipca 2023 r. przez Odwołującego. Zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp unieważni i powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu. Wykonawca: G. L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bellsport G. L. w Bytomiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów ​podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie o​ dwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie s​ zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1174/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale: wykonawcy Pro Bud W. W. - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest LK sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miasta Jelenia Góra kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: KIO 1174/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp” – „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych). Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty PRO BUD W. W. jako najkorzystniejszej. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, który zarzucił Zmawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i . przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii .w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PRO BUD W. W.; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PRO BUD W. W. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, • restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, • wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego- • ogłoszenia o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, , zdjęcia południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z widocznym rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, • • wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.3.2018, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.16.2018 - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą w wypadku wątpliwości w zakresie rozmiaru robót wykonanych przez wykonawcę w ramach inwestycji dotyczącej remontu kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim do Parafii Rzymsko - Katolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji, jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając odwołanie odwołującego LK Inwest sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygnaturze akt KIO 873/23 unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania RZ.271.92.2022 i zobowiązała zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zgodnie z informacją opublikowaną przez zamawiającego, Zamawiający biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w SWZ, po raz kolejny za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W.. Zdaniem odwołującego wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. I. Uzasadnienie zarzutu nr 1a Wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. W treści oświadczenia dotyczącego wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku z pkt 9.1.4 ppkt 2, powołał się na wykonanie robót budowlanych w ramach trzech zadań: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” - kubatura 5.495 m3, referencje z dnia 21 czerwca 2019 r., b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” - kubatura 36.400 m3, referencje z dnia 14 kwietnia 2023 r., c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 - remont klas” - kubatura 36.024 m3, poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tymczasem na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia o cechach wskazanych w pkt 9.1.4. ppkt 2. Z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w postaci remontu lub przebudowy obiektu o określonej kubaturze (a nie wyłącznie jego części w postaci kilku pomieszczeń lub elewacji). Za taką wykładnią przemawia cel ustanowienia warunku, tj. wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę odpowiednim doświadczeniem. O spełnieniu warunku decyduje więc nie kubatura całego budynku, ale faktycznie remontowana lub przebudowywana kubatura. Tymczasem z przedłożonych referencji wynika, że dotyczą one jedynie „pomieszczeń” lub „elewacji”, stanowiących nieznaczną część budynku, a nie całego budynku. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego – adekwatność taka nie zostałaby zachowana przy założeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, remontując kilka pomieszczeń lub nieznaczną część w budynku użyteczności publicznej, w których wartość robót wynosiła nie więcej niż 522.692,19 zł, a w przypadku projektu, obejmującego inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wartość całego projektu wynosiła 1.977.371,54 zł (wykonawca w ramach projektu wykonał remont elewacji 1 z 3 budynków), podczas gdy koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. Interpretację warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, prezentowaną przez odwołującego, podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „mając na uwadze, że Zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) odniesienie do wartości 5000 m3 kubatury budynku w warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje budynek o kubaturze ok. 7000 m3. Słusznie również zostało dostrzeżone, że warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5000 m3”. W ocenie Izby poprawność rozumienia warunku w sposób wskazany przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy sam Zamawiający, który podał, że „gdyby intencją Zamawiającego było wskazanie określonej kubatury czy też metrów kwadratowych remontowanych pomieszczeń, to Zamawiający by to wskazał” z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono warunku, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3.(…) W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze. (…) W ocenie Izby taka argumentację potwierdza również niesłuszność interpretacji warunku dokonanej przez Zamawiającego, bowiem sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.” Wykonując wskazane zamówienia wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu wykonanych robót, a nie od wielkości całego budynku, z którego remontowana była tylko niewielka część. Gdyby przyjąć optykę wykonawcy, jego doświadczenie wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane w budynku o jeszcze większej kubaturze. Jednocześnie w postępowaniu nie mógłby wziąć udziału wykonawca, który dokonał przebudowy lub remontu pomieszczeń o większej kubaturze znajdujących się w budynku o mniejszej kubaturze. Taka wykładnia SWZ zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3, a roboty polegały na remoncie części budynku w postaci elewacji. Z referencji nie wynika natomiast, w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty, ani jaka część budynku nr 1 była faktycznie remontowana. Z informacji o inwestycji, opublikowanej przez powiat lwówecki wynika, że inwestycja była częścią projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu lwóweckiego”, w ramach którego dokonano termomodernizacji trzech obiektów: Domu Pomocy Społecznej przy ul. Zielonej w Mirsku – budynek nr 1 i nr 2 oraz Sali gimnastycznej ZSOiZ przy ul. H. Brodatego 1 we Lwówku Śląskim, a realizacja projektu odbywała się w okresie od 1 października 2016 r. do 30 listopada 2018 r. Łączna wartość projektu (uwzględniając wszystkie trzy obiekty) wyniosła 1.977.371,54 zł. Z opublikowanych przez 6 powiat lwówecki informacji oraz dokumentów przekazanych przez wykonawcę nie wynika, które części projektu były realizowane, w jakim okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał wykonania robót objętych referencjami z dnia 21 czerwca 2019 r. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (taka informacja nie wynika z referencji). Niezależnie od niewykazania terminu wykonania robót budowlanych, roboty budowlane objęte referencjami dotyczyły tylko części budynku nr 1, tj. elewacji, co wynika wprost z ich treści. Wykonawca w oświadczeniu dotyczącym wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert powołał się na kubaturę całego budynku – 5.495 m3, co w świetle argumentacji podniesionej na wstępie jest niezgodne z warunkami udziału w postępowaniu, skoro faktyczny zakres robót dotyczył tylko części budynku. Na podstawie referencji z dnia 21 czerwca 2019 r. nie sposób ustalić rozmiaru remontowanej części budynku roboty dotyczyły, w tym jaka była kubatura wyremontowanej części budynku. Mając jednak na względzie, że elewacja stanowi jedynie element zewnętrznej części budynku, nie jest prawdopodobne aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5.495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5.000 m3. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ani co do zakresu robót, ani okresu ich wykonania. b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” Z treści referencji z dnia 14 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonywał w ramach inwestycji roboty budowlane obejmujące prace przy elewacji budynku, wykładzinach podłogowych, pokryciu dachowym, instalacji wodociągowokanalizacyjnej i elektrycznej itd. Inwestycja była, jak wynika z treści referencji, realizowana w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. W treści referencji wskazano jedynie łączną kubaturę budynku, nie wskazano natomiast kubatury, którą objęły przedmiotowe roboty. Znamiennym pozostaje, że Parafia Rzymskokatolicka pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim inwestycje w zakresie konserwacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim prowadzi od co najmniej 2016 r., przy czym w 2023 r. realizowany będzie już VIII etap inwestycji. Parafia corocznie uzyskuje z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane w ramach prowadzonej inwestycji. Z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, XXII/1032/17, XLV/1522/18, VI/127/19, XXII/530/20, XXXVI/729/21, XLIII/955/22, że w poszczególnych latach Parafia otrzymała skromne dotacje w wysokości: – w 2016 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji: konserwacja kamienia i wymiana tynków południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 7 zakres dofinansowywanych prac: renowacja kamiennych elementów elewacji, czyszczenie, konserwacji spoinowanie elewacji kościoła z XVI w.; – w 2017 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2018 r. – 40.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2019 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap IV, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2020 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap V, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2021 r. – 30.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła – VI etap konserwacji kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków ściany południowej; – w 2023 r. – 40.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła: konserwacja kamienia i wymiana tynków – etap VIII prac. Z powyższego wywodzić należy, że zakres robót, który wynika z referencji, nie tylko nie obejmował całego obiektu, ale nadto mógł dotyczyć jedynie nieznacznej części prac konserwatorskich przy ścianie południowej kościoła, realizowanych w okresie od kwietnia do sierpnia 2018 r., których nieznaczny zakres wynika m.in. z wysokości udzielonej w tym okresie dotacji. Co więcej, na zdjęciach zamieszczonych na stronie internetowej lwowekslaski.zgoory.pl w dniu 10 grudnia 2018 r. (co wynika z kodu źródłowego strony – wydruk w załączeniu do odwołania), najprawdopodobniej wykonanych latem 2018 r. widoczne jest rusztowanie przy części południowej ściany kościoła, co ukazuje faktyczny rozmiar robót budowlanych prowadzonych w 2018 r. Znamienne pozostaje, że w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się msze święte i nabożeństwa, a na zdjęciach z tego okresu wykonanych wewnątrz kościoła nie widać żadnych oznak prowadzonych robót budowlanych. Mając na względzie powyższe, nie sposób uznać, że wykonawca wykazał – zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu – wykonanie robót budowlanych przy obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze 36.400 m3. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać wykonanie remontu lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000m3, wykonanego w ramach jednego zamówienia. Warunek nie przewidywał możliwości zsumowania przeprowadzonych remontów lub przebudów wynikających z różnych zamówień. Tymczasem treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość, czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia. Co więcej, z samych referencji wynika, iż wykonawca zrealizował „czyszczenie ścian elewacji budynków”. Ponieważ natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej parafii () do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków. Również „wymiana wykładzin podłogowych” nie mogła być wykonana w kościele, w którym podłoga kryta jest kamienną lub ceramiczną posadzką. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas” Z treści referencji z dnia 18 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na remoncie pomieszczeń w budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1, którego łączna kubatura wynosi 36.024,00 m3. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że w zakres robót wykonanych przez wykonawcę obejmował wykonanie remontu pomieszczeń - 6 klas oraz toalet, które stanowiły nieznaczną część budynku (budynek składa się z 3 kondygnacji i poddasza). Tymczasem wykonawca w oświadczeniu o wykonanych robotach powołał się na kubaturę całego budynku, a nie na kubaturę wyremontowanych pomieszczeń, co w świetle przedstawione przez odwołującego argumentacji, popartej wyrokiem KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., jest niedopuszczalne i nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. II. Uzasadnienie zarzutu nr 1b Zgodnie ze zmienionym pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu osób wraz z referencjami wynika, że J. S. nie spełnia warunków wskazanych w pkt. 2 i 3 powyżej, a w konsekwencji wykonawca nie dysponuje kierownikiem budowy zdolnym do wykonywania zamówienia. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem opartym na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, gdyż: 1) zadania objęte referencjami z dnia 5 lutego 2016 r. realizowane były w od 2014 r. do 2016 r., a więc wykraczają poza 5 – letni okres, wyznaczony w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ (można wnioskować, że Zamawiający prezentuje w tym zakresie analogiczne stanowisko, co wynika z liczby punktów przyznanych W. W.), 2) żadne z zadań objętych referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r., polegających na termomodernizacji budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra, nie jest zamówieniem (zadaniem) polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto jak wynika z przedłożonych referencji, J. S. funkcję kierownika budowy pełnił jedynie w ramach pierwszego etapu poszczególnych zadań. Wszystkie roboty objęte powyższymi referencjami, którymi kierował J. S. polegały nie na przebudowie lub remoncie całego obiektu, a jedynie na remoncie części budynku – w zakresie jego docieplenia i wymiany instalacji grzewczej. Nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że pisząc w SWZ o przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku, Zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, dach czy elewację. Zapewne intencją Zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższą interpretacje warunku podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania, wskazując że „niezbędne było wykazanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zamówieniu polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu. Nie ma tu mowy o pomieszczeniach w obiekcie, które miałyby być przebudowywane lub remontowane.(…) W ocenie Izby nie można utożsamiać z remontem pomieszczeń w obiekcie”. Niezależnie od powyższego art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że funkcje kierownicze przy zabytkach wpisanych do rejestru może wykonywać osoba, która (1) posiada uprawnienia budowlane oraz (2) przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Treść warunku udziału w postępowaniu, która wprost nawiązuje do treści art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami („brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”), zgodnie z jego literalnym brzmieniem należy interpretować w ten sposób, że Zamawiający oczekuje od kierownika budowy nie legitymowania się jakimkolwiek doświadczeniem przy robotach przy zabytkach (które jest jednym z warunków nabycia uprawnień, o których mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami), ale doświadczeniem przy ich realizacji jako osoba już spełniająca warunki z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień. Taką interpretację wzmacnia treść warunku dotycząca pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia dotyczącego remontu lub przebudowy zabytku w okresie 5 lat przed upływem terminu do składania ofert. Aby kierownik mógł być kierownikiem robót przy remoncie lub przebudowie zabytku, obligatoryjnie musi wcześniej nabyć uprawnienia określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odmienna wykładnia pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skutkowałaby de facto tym, że każdy kierownik budowy, który zrealizowałby wymóg ad. 3, spełniałby jednocześnie warunek ad. 2. Przy takim rozumieniu SWZ warunek ad. 2 traciłby całkowicie na znaczeniu. W świetle powyższego sformułowanie warunku, którego treść pokrywałaby się z treścią art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami byłoby zbędne i iluzoryczne – warunek ten każdorazowo byłby spełniony wraz z wykazaniem pełnienia funkcji kierownika budowy przy zabytkach, co przeczy założeniu o racjonalnym formułowaniu SWZ (warunek ad. 3 może spełnić tylko osoba, która uprzednio nabędzie uprawnienia z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji doświadczenie wynikające z referencji z dnia 5 lutego 2016 r. nie ma żadnego znaczenia dla postępowania jako nieprzydatne do wykazania spełnienia któregokolwiek warunku. Natomiast zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy wynosi nie więcej niż 16 miesięcy, tj. mniej niż wymagane 18 miesięcy. Okresy, które się na siebie nakładają nie podlegają oczywiście sumowaniu. Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Należy mieć na względzie, że Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ponownie wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w terminie do 20 kwietnia 2023 r. Ponownego wezwania Zamawiający dokonał z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 20 marca 2023 r. nie dowodziły spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zarówno w zakresie pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a, jak i pkt 9.1.4. ppkt 2 SWZ. Wobec powyższego, skoro wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo uprzedniego wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający, w trybie art. 521 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania i wskazał, że gdyby Izba uznała jednak, że Odwołujący ma interes do wniesienia odwołania z ostrożności procesowej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, wykonawcy, jeżeli 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. 1) KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. 2) W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Izba wskazała, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów Pzp. Podmiot, który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swój interes prawny w następujący sposób: gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W związku z odwołaniem LK INWEST Sp. z o.o. w dniu 13.03.2023 r. działając w oparciu o przepis art. 252 ust. 2 Pzp, Zamawiający zwrócił się do firmy PRO BUD W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Wykonawca w dniu 17.03.2023 r. złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania, ponieważ nie jest już związany ofertą. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu to możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca, któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostaje w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Takie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17. Takie samo stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku o sygn. 255/14: „Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 13 zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii - możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości wyboru, jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. Zamawiajżcy zauważył, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia. Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał się unieważnienia, a zatem - zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego - do fazy powtórnej oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów. Po pierwsze - poza wskazaną wcześniej odrębnością czynności zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej - należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również -poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp - do przepisów k. c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.” Wyrok sygn. KIO 883/14, 900/14, 904/14, 905/14. Gdyby jednak Izba podjęła decyzję o rozpatrzeniu odwołania, z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w zakresie wszystkich zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. W odniesieniu do zarzutu 1a, w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Wbrew opinii Odwołującego Zamawiający formułując warunek oczekiwał wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu remontu lub przebudowy obiektu/ budynku o wskazanej kubaturze. Warunek udziału w postępowaniu nie brzmiał remont pomieszczeń o określonej kubaturze lub powierzchni, jaka miała zostać wyremontowana tylko: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.” Wykonawca miał się wykazać, iż wykonał remont w budynku o kubaturze minimum 5 000 m3. W tym miejscu należy wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie 15 „remont”. Remont został zdefiniowany w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W doktrynie wskazuje się, że roboty (czynności) remontowe muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym i powinny polegać na odtworzeniu (także z użyciem innych niż pierwotnie wyrobów) stanu pierwotnego (nie stanowiąc bieżącej konserwacji), bez zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu (co stanowiłoby przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), w tym bez zmiany charakterystycznych parametrów, jak np. powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (gdyż zmiana w tym zakresie prowadzi do rozbudowy lub nadbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pierwszą ważną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest to, że remont dotyczy istniejącego obiektu budowlanego. A zatem, remontem mogą być wyłącznie prace dokonywane w obiekcie już postawionym. Kolejną ważną kwestią, jest cel prac remontowych, tj. „odtworzenie stanu pierwotnego”. Oznacza to, że remont nie może spowodować zmiany parametrów budynku (tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 753/16). Jeśli więc wskutek wykonywanych prac zmieniają się parametry budynku (kubatura, wysokość, długość, szerokość, itd.) to należy je uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W konsekwencji zaś konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1234/10). Referencje dotyczące zadania „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” kubatura 36.400 m3, z dnia 14 kwietnia 2023 r., potwierdzają w ocenie Zamawiającego postawiony w SWZ warunek dotyczący doświadczenia. Odwołujący cytuje poprzedni wyrok w tej sprawie o sygn. akt KIO 873/23, w którym KIO orzekło: „W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze.” Nie ulega wątpliwości, że Kościół w Lwówku Śląskim to: a) obiekt użyteczności publicznej, b) kubatura obiektu to 36.400 m3, a więc większa niż wymagał Zamawiający, c) kościół nie ma odrębnych pomieszczeń jak inne obiekty użyteczności publicznej, a więc jakiekolwiek prace prowadzone w obiekcie dotyczą jednej kubatury, d) zakres prac wskazany w referencjach jest szeroki i nie ulega wątpliwości, że jest to remont zgodnie z przytoczoną wyżej definicją remontu z prawa budowlanego. Dowody w postaci dotacji, jakie otrzymała parafią są chybione. Faktem jest, że parafia uzyskała z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie w tym na remont części elewacji. Należy pamiętać, że parafia utrzymuje się głównie z datków 16 wiernych, czasem sponsorów. Dlatego też pozostałe prace wskazane w referencjach nie musiały być finansowe ze środków z dotacji a były finansowane ze środków własnych parafii. To, że parafia nie otrzymała dofinansowania w formie dotacji na prace wskazane w referencjach nie jest dowodem, że prace wskazane w referencjach nie były wykonywane. W treści odwołania pada stwierdzenie, że „od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się Msze Święte i nabożeństwa”. Kościół jest obiektem specyficznym, w którym wierni spotykają się na nabożeństwa w określonych godzinach. Dlatego firma musi tak prowadzić prace budowlane, żeby nie zakłócać nabożeństw religijnych. Odwołujący nie wskazał żadnych zdjęć na poparcie tezy, że w kościele w tym czasie, który obejmuje okres wskazany w referencjach, nie były prowadzone prace budowlane. Odwołujący stawia zarzut: „treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia.” Jeżeli Odwołujący stawia zarzut to niech pokaże dowody na jego poparcie. Remont kościoła nie wyklucza prowadzenia remontu na innych obiektach należących do parafii. Nie ma to żadnego związku. Wykonawca miał się wykazać remontem obiektu o kubaturze min 5 000m3. Kościół ma znacznie większą kubaturę. Poza tym chyba inwestor jakim jest proboszcz wie jaki zakres prac wykonywała firma PRO BUD. Z jednej strony mamy referencje wydane przez proboszcza inwestora z drugiej strony domysły i niejasne zarzuty ze strony odwołującego, który próbuje wmówić wszystkim, że wie lepiej od inwestora, jaki był zakres prac. Przywołana przez Odwołującego elewacja stanowi element obiektu. Trudno uznać, że prace związane z czyszczeniem elewacji nie wchodzą w zakres pojęcia remont. W odwołaniu pada zarzut „do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków”. Czy to oznacza, że wykonawca nie mógł wykonywać prac także na innych obiektach należących do parafii nawet jeżeli te prace były podobne do tych wykonywanych w kościele? Przecież wykonawca celem wykazania doświadczenia nie sumował kubatury kościoła i plebani? Są to odrębne obiekty i ewentualny remont plebanii nie ma związku z doświadczeniem jakie wykazał wykonawca PRO BUD. Odnośnie innej wskazanej w referencjach robocie w ocenie Zmawiającego potwierdza ona także spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12”. Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3. Wykonywane prace dotyczyły m.in.: - wymiany stolarki okiennej, - wykonanie tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, - skucie i uzupełnienie uszkodzonych tynków, - wykonanie obróbek blacharskich i rynien, - naprawa izolacji pionowej ścian oraz wykonanie opaski, - ocieplenie murów styropianem. Zakres robót obejmuje zarówno prace zewnętrzne przy budynku jak i prace wewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą Prawo budowane wykonanie prac wewnątrz budynku jest remontem. Należy również zauważyć, że w zakresie przedmiotowego zadania mieści się również docieplenie budynku co wg przepisów prawa budowanego stanowi przebudowę budynku. Zatem przedmiotowe referencje potwierdzają wykonanie remontu oraz przebudowy obiektu o kubaturze przekraczającej 5 tys. m3. W odniesieniu do zarzutu 1 b, Zamawiający wskazał, iż w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ oraz zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11.01.2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 36) wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on formułuje warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby firma, która te warunki spełnia dawała gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie wie jaka była intencja Zamawiającego, o czym świadczy zapis: „Zapewne intencją zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne”. Warunek względem kierownika robót składał się niejako z 3 „elementów”: 1) ma mieć stosowne uprawnienia – z tym faktem nie dyskutuje nawet Odwołujący, bo podaje nawet datę uprawnień pana J. S., 2) przez co najmniej 18 miesięcy osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Zapis ten wynika z art. 37 c o ochronie zabytków (Dz.U.2022.840). Wymogi wobec osoby kierującej lub wykonującej nadzór inwestorski przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór 18 inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zapis ten wskazuje jasno, żeby osoba mogła w przyszłości pełnić funkcję kierownika robót albo inspektora nadzoru przy zabytkach musi mieć uprawnienia oraz odbyć niejako praktykę, to znaczy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Dopiero po tym czasie osoba może pełnić funkcje kierownika robót lub inspektora nadzoru. Warunek brzmiał „brał udział” a nie „kierował robotami”! Pan J. S. brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach od lutego 2014 do lutego 2016 r., co wynika z referencji wydanych przez Start Management, a więc miał niejako 24 miesiące prac przy zabytkach. Pełnił funkcję inżyniera budowy a nie kierownika robót, bo wówczas nie mógł tego robić, zdobywał niezbędną praktykę wynikającą z art. 37 c. Odwołujący przekręcił ten warunek twierdząc, że „Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień”. Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).” Zamawiający nie wymagał doświadczenia w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy, tylko zgodnie z art. 37 ustawy o ochronie zabytków osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Brać udział nie znaczy kierować! 3) w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Z referencji wystawionych przez firmę SAWREM jasno wynika, że Pan J. S. spełnia także ten warunek, czyli w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków czego nawet nie kwestionuje 19 Odwołujący stwierdzając „zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy…”. Tyle tylko, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia przez 18 miesięcy jak to próbuje „wmówić” Odwołujący a jedynie jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego budynku wpisanego do rejestru zabytków. Okres 18 miesięcy dotyczył brania udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, a nie kierowania robotami. Roboty wykazane w referencjach są wpisane do rejestru zabytków: 1. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I -Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego 2. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B przy ul. Cieplickiej 34 polegały na: Ad 1. - dociepleniu elewacji i dachu, - dociepleniu stropów pod dachem, - wymianie stolarki okiennej, - wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, - renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, - wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, - wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, - malowaniu pomieszczeń, - wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku. Ad 2. Zakres robót budowlanych: - wykonanie tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku. Grubość tynku 3 cm, - wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, - wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, - wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, - wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, - wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, - czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, - wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, - malowanie pomieszczeń, - wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Wykonanie powyżej wymienionych prac wiązało się, obok prowadzenia robót bezpośrednio związanych z wymienionymi czynnościami, z wykonaniem szeregu prac towarzyszących umożliwiających wykonanie wymienionego zakresu. W szczególności wymianą okien wymaga przeprowadzenia prac rozbiórkowych części tynków oraz ich późniejszej naprawy. Prace związane z wymianą instalacji grzewczej wymagają również wykonania przejść przez przegrody budowlane zarówno pionowe (ściany) jak i poziome (stropy), co z kolei wiąże się z koniecznością prowadzenia prac naprawczych (remontowych) w zakresie ścian, sufitów i posadzek w niemalże każdym pomieszczeniu. Dodatkowo w zakresie zadania jest malowanie pomieszczeń po wykonaniu prac, co samo w sobie jest remontem tych pomieszczeń. Zakres prac obejmował zatem remont ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianę instalacji C.O, wymianę instalacji oświetleniowej, wymianę stolarki okiennej, wymianę i renowację stolarki drzwiowej, renowację zabytkowych elementów drewnianych i metalowych. Remontem objęte były zatem pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Zakres wykonanych robót nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie wskazuje na to, że dotyczy remontu budynku. Zakres prac wymagał bowiem przeprowadzenia prac w całym obiekcie (np. wymiana C.O. wymaga/wymusza wykonanie prac na każdej kondygnacji i na każdej ścianie, przez którą przechodzi, dodatkowo wymaga naprawy elementów, przez które przechodzi oraz malowania całości pomieszczenia). Aby zrealizować te zadania należało przeprowadzić remont niemal każdego wewnętrznego elementu budynku. Ponadto roboty obejmowały również termomodernizację tj. docieplenie, która w przepisach prawa budowlanego rozumiana jest jako przebudowa. Były to prace wykonywane dla Zamawiającego, a więc zna on dokładnie ich zakres. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego wskazał, że podjęte przez niego działania były prawidłowe. W związku z tym, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu nie jest uzasadniony, ponieważ w ramach art. 528 ustawy Pzp nie została wskazana przesłanka braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz że nie może ponieść szkody na skutek działań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą. To oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, która wynika z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów powszechnych, np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd podkreślił, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt XIII Ga 379/12: celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2049/18, przywołując wskazane powyżej wyroki wskazała, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 (dawnej ustawy Pzp) należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PRO BUD W. W.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, 2. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, 3. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 4. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, 5. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, 6. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, 7. projekt uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, 8. wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego – , 9. ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, 10. zdjęcie południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, 11. wydruk ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 12. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.3.2018, 13. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.16.2018, 14. zdjęcia z okresu od 31.03.2018 r. do 15.08.2018 r. umieszczone na stronie internetowej parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim (), zapisane na załączonej do pisma Odwołującego z dnia 8 maja 2023 r. płycie CD, 15. wykaz robót budowlanych wraz z protokołem odbioru końcowego dla zadania „Modernizacja pracowni szkolnych i sal dydaktycznych w zespole szkół ogólnokształcących i zawodowych, ul. Henryka Brodatego w Lwówku Śląskim, złożonych przez PRO BUD W. W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Modernizacja energetycznego budynku Lubomirskiego Centrum Kultury w Lubomierzu”. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Parafii RzymskoKatolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość – fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co 23 najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 500m3. Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień do wezwania do przedstawienia informacji mających znaczenie dla sprawy, które odpowiadałyby uprawnieniom posiadanym dla przykładu przez organ prowadzący postępowanie na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych. Art. 91 c ww. ustawy brzmi, każdy może być wezwany przez organ prowadzący postępowanie do przedstawienia na piśmie, w wyznaczonym terminie, informacji mających znaczenie dla sprawy, w ramach posiadanej wiedzy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 536 ustawy Pzp, może zobowiązać strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Zobowiązanie dotyczy jedynie stron i uczestników postepowania, nie dotyczy innych podmiotów. Ponadto Izba wskazuje, że nie może zastępować strony w dowodzeniu jej twierdzeń. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, za niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 9.1.4 ppkt 2 Tom I Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia, po uwzględnieniu zmian w SWZ, Zamawiający wskazał w odniesieniu do Warunków udziału w postępowaniu – Zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3. Wykonawca w celu wykazania spełnienia powyższego warunku przedstawił referencje dotyczące wykonania przez niego remontów następujących obiektów użyteczności publicznej: 1. termoizolacja budynku 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12; 2. remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz 3. prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas. W ocenie Izby, wykonawca wykazał, że wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa zamówienia polegające na remoncie dwóch obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3: budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12 oraz Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim. W przypadku budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12, jak wynika z referencji z 21 czerwca 2019 r., znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace remontowobudowlane polegały na: demontażu i montażu nowej stolarki okiennej PCV, wykonaniu tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, skuciu zawilgoconych, spękanych, głuchych tynków, dezynfekcji miejsc zaatakowanych przez mikroorganizmy preparatem grzybobójczym, wykonaniu pionowej izolacji przeciwwilgociowej murów ścian zagłębionych poniżej poziomu terenu, uzupełnieniu ubytków tynku w wyniku skucia oraz spękań, termorenowacji murów i docieplanie styropianem EPS 70 lub 80 gr. 12,0 cm, wykonaniu obróbek blacharskich, wykonaniu rynien z blachy cynkowo-tytanowej, wykonaniu opaski wokół budynku – naprawie izolacji pionowej oraz osuszeniu ścian budynku, montażu kompletnej instalacji solarnej, uzupełnieniu zaworów termostatycznych na instalacji CO. Budynek nr 1 miał kubaturę 5495 m3. Natomiast remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim obejmował: wymianę okładzin tynkarskich i wykonanie powłok malarskich, wymianę wykładzin podłogowych i okładzin ściennych, czyszczenie ścian elewacji budynków i hydrofobizacja, wymianę instalacji odwadniających połać dachową, uzupełnienie pokrycia dachowego, wymianę instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, wymianę urządzeń sanitarnych, wymianę instalacji elektrycznej. Kubatura Kościoła wynosiła: 36.400 m3, a zadanie było realizowane w terminie: 16.04.2018-22.08.2018 r. Biorąc pod uwagę charakter prac wskazanych w referencjach dotyczących budynku nr 1 DPS w Mirsku, takich jak termorenowacja murów i docieplenie styropianem czy wykonanie opaski wokół budynku w przypadku prac, czy w przypadku 25 remontu Kościoła w Lwówku, wymiana instalacji odwadniającej połać dachową, należy przyjąć, że dotyczyły one całego budynku. Gdyby prace te obejmowały część budynku, to zostałoby to w referencjach wskazane, tak jak w przypadku robót, które polegały na uzupełnieniu pokrycia dachowego Kościoła. Wskazując na powyższe okoliczności Izba przyjęła, że w obu przypadkach przebudowa oraz prace remontowe objęły cały obiekt, a nie poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, co pozostaje w zgodzie z interpretacją warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego prezentowanym w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23: „warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5 000 m3”. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie przewidywał, aby wykonawca zobowiżany był wykazać wykonanie zamówienia polegającego na kompleksowym remoncie obiektu (obejmującym cały obiekt wewnątrz i na zewnątrz), ani też remontu o określonej wartości. W ocenie Izby, wskazane przez Odwołującego dowody w postaci zdjęć Kościoła, w tym zdjęć z płyty CD, wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, nr XXII/1032/17, nr XLV/1522/18, nr VI/127/19, nr XXII/530/20, nr XXXVI/729/21, nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach nie okazały się wiarygodne dla stwierdzenia, że prace remontowe w Kościele dotyczyły tylko części obiektu, a nie całości obiektu. Autor zdjęć mógł zarówno nie ująć na zdjęciach prowadzonych prac lub ująć wnętrze Kościoła w taki sposób, aby prac nie prezentować na zdjęciach udostępnianych szerszej publiczności. Wskazać należy, że na zdjęciach zamieszczonych na płycie CD ujęto przede wszystkim postacie uczestniczące w uroczystościach religijnych, a nie na wnętrze Kościoła. Również z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nie można wywieść wniosku, iż prace w Kościele dotyczyły tylko części budynku, ponieważ dotacje przeznaczane corocznie na remont Kościoła nie przekraczały kwoty 30-40 tysięcy złotych. Remont Kościoła mógł być finansowany również z innych, poza dotacjami źródeł, np. z darowizn parafian. W odniesieniu do prac remontowych w budynku nr 1 DPS w Mirsku, Odwołujący podniósł, iż wątpliwe jest, czy remont dotyczył całości budynku oraz w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty. Jednak nie zaprzeczył, że takie prace były prowadzone. Natomiast sam wskazał jedynie, że z informacji opublikowanych przez powiat lwówiecki wynika, ze termomodernizacja dotyczyła trzech obiektów, odbywała się w okresie od 1 października 26 2016 r. do 30 listopada 2018 r., a ich łączna wartość wyniosła 1.977.371,54 zł. Jednakże nie przedstawił wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów przeciwnych niż te, które wynikają z referencji z 21 czerwca 2019 r. Izba podkreśla znaczenie, określonego w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wskazywania przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego ciąży obowiązek podjęcia aktywności procesowej i przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności. Należy stwierdzić, że Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Z treści odwołania wynikają ogólne twierdzenia niepoparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący podkreślił jedynie brak prawdopodobieństwa, aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5000 m3. W natomiast w odniesieniu do zdjęć Kościoła, które miały ukazać faktyczny rozmiar robót prowadzonych w 2018 r. Odwołujący wskazał, że zostały one wykonane najprawdopodobniej latem 2018 r. Nie przedstawił jednak innych przekonujących dowodów. Izba uznała, że również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Izba ustaliła, iż w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ, zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający sformułował następujący warunek: wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 1, wynikało z faktu posiadania przez pana do kierowania robotami budowlanymi J. S. uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, które uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 2, wykonawca przedstawił referencje Start Management, z których wynikało, iż pan J. S. brał udział w robotach budowalnych prowadzonych przy zabytkach. Pełnił wówczas funkcję inżyniera budowy. Interpretacja powyższego warunku przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie: „od kierownika budowy zamawiający wymaga, aby przez odpowiedni czas legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień” jest nieprawidłowa. Warunek z pkt 2, przy uwzględnieniu brzmienia art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do którego warunek odnosił się, spełnia osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury oraz która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Warunek dotyczy osoby biorącej udział w robotach budowlanych, a nie osoby kierującej lub nadzorującej takie roboty. Z art. 14 ustawy Prawo budowalne wynika, że warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych jest odpowiednio do specjalności m.in. odbycie praktyki, a zgodnie z art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego, warunkiem zaliczenia praktyki zawodowej jest praca polegająca na bezpośrednim uczestnictwie w pracach projektowych albo na pełnieniu funkcji technicznej na budowie pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Stąd należy wywieść, że osoba biorąca udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, to osoba, która nie posiada jeszcze uprawnień budowlanych. Z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM wynika, że Pan J. S. spełniał również warunek pełnienia w okresie ostatnich 5 lat funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków. Budynki, w których wykonywano przebudowę lub remont: budynki oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego oraz budynki 28 oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B, przy ul. Cieplickiej 34 to budynki wpisane do rejestru zabytków, a zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego (który był w odniesieniu do tych prac inwestorem) w odpowiedzi na odwołanie, prace termomodernizacyjne przeprowadzone w powyższych budynkach polegały odpowiednio na: dociepleniu elewacji i dachu, dociepleniu stropów pod dachem, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, malowaniu pomieszczeń, wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku oraz wykonaniu tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku (Grubość tynku 3 cm), wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, malowanie pomieszczeń, wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Izba wskazuje, że charakter powyższych prac, które polegały m.in. na remoncie ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianie instalacji C.O, wymianie instalacji oświetleniowej, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych i metalowych, którymi kierował J. S. wskazuje na fakt, że dotyczyły one całego budynku, a nie jego części. Remontem objęte były pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca wykazał spełnienie obu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzuty odwołania okazały się niezasadne. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne, a wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..…………… 30 …

…Sygn. akt: KIO 1176/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę S. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie, przy udziale wykonawcy W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Ogrodniczo-Porządkowe WW-Serwis W. W.”, ul. Cicha 1A, 55-040 Tyniec nad Ślęzą, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 5, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie, w jakim zarzuty nr 2, 4 i 6 dotyczą wskazanej w wykazie usług przez wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi OgrodniczoPorządkowe WW-Serwis W. W.”, usługi wykonanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych: a) do przedstawienia informacji: czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ww. wykonawca wykonywał w parkach usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku? ■ ■ jaka była wartość tej usługi na terenie wyłącznie parków? b) do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego S. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice w części 1/2 oraz zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie w części 1/2, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 509 zł 52 gr (słownie: pięćset dziewięć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 769 zł 00 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 621 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 1176/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. 1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach gminnych”, numer referencyjny: ZP 271.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.02.2023 r. nr 2023/BZP 00101023. W dniu 26.04.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM BŁYSK S. K., ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej kosztorysu złożonego dla Części II „ze względu na błędne wyliczenie usług niż te określone w OPZ”, 2) art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne zwrócenie się do Podmiotu Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz informacji posiadanych przez zamawiającego dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu wykonywanych usług, 3) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy WW Serwis W. W. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo tego iż cena złożonej oferty dla poszczególnych części I, części II i części IV, jest o 30% niższa od wartości zamówienia, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy WW Serwis W. W., pomimo tego że wykonawca ten nie wykazuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej określone w SWZ, gdyż budzi to wątpliwości co do autentyczności i prawdziwości, 5) art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do wykonawcy WW Serwis W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który na podstawie wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. W odwołaniu złożonym w dniu 15 Marca jednym z zarzutów był brak poprawienia omyłki rachunkowej w Części II Pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz Czystości i porządku w Parku w Pietrzykowicach. Zgodnie z załącznikiem nr 1 tzw. OPZ dołączonym do projektu umowy zamawiający wymaga wykonania Pielęgnacji terenów ekstensywnych 1 raz w roku. Zgodnie z Kosztorysem Ofertowym i Harmonogramem Prac dla Części II złożonej przez wykonawcę WW Serwis W. W. w/w Kosztorys został wyceniony niezgodnie z OPZ, gdyż Pielęgnację terenów ekstensywnych Wykonawca wycenił 9 razy w roku od Kwietnia do Grudnia, co jest niezgodne z OPZ. Z całą stanowczością, ale w Listopadzie i Grudniu nie ma co pielęgnować z zakresu zieleni. Proszę zauważyć, że wyżej zamawiający żąda pielęgnacji roślin od Maja do Października. Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki w pkt 1.1 Kosztorysu dla Części II i pozostawił wycenę dla terenów ekstensywnych 9 razy w roku od Kwietnia do Grudniu . W związku z powyższym nie dokonał poprawy omyłki rachunkowej po uznaniu zarzutu odwołania i naruszył przepisy Ustawy Prawa Zamówień Publicznych. (…) 2. Drugą czynnością, która nie została podjęta przez Zamawiającego po uznaniu w całości odwołania złożonego w dniu 15 Marca 2023r jest brak zwrócenia się do podmiotu dla którego wybrany wykonawca świadczył usługę o dowody potwierdzające realizacje prac oraz zakres i rodzaj wykonywanych prac oraz o informacje na jaką kwotę wykonywano usługi w samych parkach. W odwołaniu z dnia 15 Marca 2023 r wskazano zarzut dokonania „Błędnej analizie i ocenie podmiotowego środka dowodowego wraz z referencjami złożonego w celu spełnienia warunku udziału w Postepowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej poprzez brak zwrócenia się do Podmiotów dla, których wybrany wykonawca wykazał wykonywanie usług o informacje i dowody potwierdzające wykonywanie w/w usług oraz rodzaj wykonywanych usług gdyż na podstawie złożonych informacji w odwołaniu oraz informacji przedstawianych i przekazanych zamawiającemu dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji, zakresu wykonywanych usług. W dniu 30 marca zamawiający pismem ZGM /748/2023r zwrócił się na podst. art. 128 ust 5 do firmy Usługi Zieleni CIS H. G. o informację dotyczącą wykonywaniu usług przez firmę Usługi Ogrodniczo Porządkowe W. W. . W wezwaniu tym poproszono tylko o informację, które przedstawiono bez pokrycia jakichkolwiek dowodów. Odwołująca pragnie nadmienić, że wyjaśnienia podpisane przez Panią H. G. zawierają informację, które mogą nie odzwierciedlać prawdy a wybrany wykonawca w postępowaniach przetargowych organizowanych przez ZGM w Kątach Wrocławskich niejednokrotnie posłużył się doświadczeniem, które nie odpowiadało warunkom postepowania. W tym przypadku powinny zostać przedstawione jakiekolwiek dowody, które potwierdziłyby wykonywanie Prac pielęgnacji, konserwacji utrzymania zieleni i utrzymania porządku i czystości w parkach we Wrocławiu gdyż same twierdzenia i wyjaśnienia są gołosłowne. Zamawiający uznając odwołanie z dnia 15 marca już powziął wątpliwości co do prawdziwości autentyczności przedstawianych przez Pana W. W. informacji i jego doświadczenia i w tej sytuacji nie powinien opierać się samych wyjaśnieniach. Ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie określa jakie rodzaju mogą być to dokumenty, które potwierdzą wykonywanie prac, ale mogą być to jakiekolwiek dokumenty - w tym np. Faktury i zapłaty za nie. (…) Nie sposób stwierdzić, że zamawiający troszkę zlekceważył wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych gdyż w piśmie z dnia 30 marca skierowanym do Pani H. G. zadał tylko pytanie „czy w/w firma WW-Serwis W. realizowała dla Państwa jako podwykonawcy usługę Ramach umowy z na „Kompleksową konserwacje zieleni parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław”. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający powinien poprosić o informacje jakiego zakresu prace wykonywała Firma Pana W. W. (czy Pielęgnowano, konserwowano i utrzymywano zieleń oraz czy wykonywano usługi utrzymania czystości i porządku w parkach). Zamawiający podszedł do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych lekceważąco. 4. Zgodnie z dokumentacja postępowania przetargowego wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi: Dla Części I 85 648.14zł + VAT = 92 500zł Dla części II 65 277.77zł + VAT= 70 500zł Dla Części IV 12037.03zł+VAT= 13 000zł Zgodnie z informacjami zamawiającego oferta firmy WW Serwis W. W. po poprawieniu omyłek rachunkowych wynosi odpowiednio Dla Części I wynosi 50 500zł Dla Części II wynosi 47 500zł Dla Części III 8 800zł W tym przypadku należy stwierdzić, że wszystkie oferty dla Części I, II, IV są o 30% niższe od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Dodatkowo należy stwierdzić, że zaoferowane ceny za opróżnianie koszy ulicznych w parkach w Kątach Wr i Pietrzykowicach oraz wykonywanie usługi koszenia parku w Smolcu, Kątach Wr i Pietrzykowicach są nierealne, zaniżone, i nie obejmują wszystkich kosztów. (…) W tym przypadku zamawiający chce czy nie chce musi i jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę gdyż cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT a tego nie zrobił. 3. (…) W dniu 30 Marca 2023 pismem ZGM/748/2023 r zamawiający zwraca się o wyjaśnienia do firmy Usługi zieleni CIS z pytaniem: Czy wartość prac wykonanych przez WW Serwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191 248.60 zł. W odpowiedzi na to pismo Pani H. G. w dniu 08.04.2023r udziela informacji, że Pan W. W. wykonywał Kompleksową konserwacje parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksową konserwację zieleni przyulicznej i na dole tego pisma stwierdza, że wartość wykonanych prac (w liczbie mnogiej) wynosiła 191 248.60zł brutto. Z pozyskanej odpowiedzi od Pani H. G. i pisma stwierdzić można, że nie wiadomo jaka kwota dotyczyła samych parków a jaka kwota dotyczyła zieleni przyulicznej. Jednocześnie na podstawie tych wyjaśnień nie można stwierdzić czy Wybrany wykonawca wykonywał prace polegające na utrzymaniu czystości i porządku w parkach gdyż ZGM w piśmie ujął słowo „w zakresie zieleni w parkach”. Kolejną rozbieżnością jest fakt, że ZGM pismem z dnia 30 Marca prosi o wyjaśnienia rozbieżności powierzchni czy obszar 1 400 000m2 to obszar parków czy parków i zieleńców. W odpowiedzi na to pismo nie uzyskuje odpowiedzi na te pytanie, a wybrany wykonawca w późniejszych referencjach składanych z podmiotowymi środkami dowodowymi powołuje się na wykonywanie prac w samych parkach o powierzchni 1 400 000m2. Jest to nieprawdą i potwierdza to dokument z postępowania organizowanego przez Zarząd Zieleni Miejskiej, że obszar parków w rejonie psie Pole nie ma powierzchni 1 400 000 m2. Na podstawie Przedmiar Robót ZP/PN/11/2019 z Przetargu organizowanego przez Zarząd Zieleni miejskiej we Wrocławiu dotyczący Konserwacji parków i zieleńców Rejon psie Pole stwierdzić można, że w Rejonie Psie Pole znajduję się 5 Parków są to: - Park Kasprowicza pozycja nr.3 o łącznej powierzchni 3.74ha - Park Marii Dąbrowskiej przy ul. Kamieńskiego pozycja nr.26 o łącznej powierzchni 8.02 ha - Park Jedności ul. Królewska, między ul. Wileńską i ul. Charkowską pozycja nr.40.1 o łącznej powierzchni 1.8ha - Park Jedności ul. Królewska pozycja nr 40.2 o łącznej powierzchni 1.6ha Gdy zliczymy sumę powierzchni tych parków daje nam to powierzchnię 15,16ha czyli 150 160m2 a nie 1 400 000m2 jak wskazano w dokumentacji, więc już potwierdza się informacja, że zachodzą rozbieżności. Dodatkowym elementem potwierdzającym błędną analizę wyjaśnień jest fakt, że pismem z 13 kwietnia 2023r ZGM zwraca się z prośbą o wyjaśnienie co do wykonywania usług na terenach przyulicznych oraz parkach i zieleńcach czy wartość usług wykonanych przez WW Serwis w okresie od 27 lutego 2020r do 30.06.2022r przewyższa kwotę 100 tys. zł. W odpowiedzi na te pismo Pani H. G. poinformowała, że od dnia 27 lutego 2020r do 30.06.2022R wartość wykonywanych prac przewyższała kwotę 100 tys. zł. Zamawiający nie może stwierdzić na podstawie tego pisma, że prace w parkach przewyższały kwotę 100 000zł gdyż udzielona odpowiedź dotyczy dwóch usług zieleni przyulicznej i konserwacji parków. Zamawiający źle zinterpretował pismo o wyjaśnienia. Z żadnych tych pism nie można stwierdzić, że Usługa dotyczącą samych parków oraz, że przewyższały kwotę 100 tys. zł. Zamawiający pomylił i skumulował dwa rodzaje usług tj. Usługę utrzymania zieleni przyulicznej i usługę konserwacji parków. Zgodnie z warunkiem przedstawionym przez Zamawiającego wykonawcy mieli się wykazać Usługami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia w Parkach. Dodatkowo należy stwierdzić, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że Pan W. W. wykonywał w okresie ostatnich 3lat przed upływem otwarcia ofert tj.(od 27.02.2020r do 30.06.2022r) usługi wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W tym przypadku zamawiający powinien ponownie zwrócić się do Pani H. G. o konkretne informacje jakie prace wykonywano. 4. Z ostrożności procesowej co do drugiej wskazanej usługi w celu spełnienia warunku udziału w Postepowaniu o wykonywaniu prac dla BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołująca nie posiada informacji czy zamawiający badał ta usługę w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Nie mniej jednak powinien to zrobić chociażby do Części IV (park w Smolcu) gdyż należało się wykazać min dwoma usługami na min 15 000 zł a nie jedną usługą i w tym przypadku usługa wykonywana dla „CIS” jest niewystarczająca do spełnienia warunku dla wszystkich części. W tym przypadku należy stwierdzić również nie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu gdyż usługa dla BKW Usługi komunalne była wykonywana: - W ramach zleceń a nie jednej umowy - Kwota na jaką wykonywano pracę to 62 000zł w okresie od 21.08.2019r do 30.06.2022r czyli w okresie przewyższającym wykazanie się doświadczeniem gdyż okres ostatnich trzech lat przed otwarciem ofert to 27.02.2020-27.02.2023r - Brak jest wezwań i wyjaśnień na jaką kwotę wykonywano usługi w okresie ostatnich 3lat przed upływem otwarcia ofert tj. od 27.02.2020r do 27.02.2023r 5.Zamawiający nie mógł sam dokonać ponownego wyboru oferty firmy WW Serwis W. W. po upływie terminu związania ofertą bez wyrażenia zgody Wykonawcy na wybór po upływie terminu związania ofertą. W tym przypadku zamawiający tj. ZGM powinien na podst. art. 252 ust. 2 ustawy pzp zwrócić się do firmy Usługi ogrodniczo porządkowe WW Serwis W. o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Pismem z dnia 28.04.2023 r. wykonawca W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi OgrodniczoPorządkowe WW-Serwis W. W.”, ul. Cicha 1A, 55-040 Tyniec nad Ślęzą (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 10.05.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 3 i 5 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i 5. Z kolei odwołujący oświadczył w trakcie posiedzenia, że cofa zarzut nr 1. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części i braku w tym zakresie sprzeciwu ze strony przystępującego oraz z uwagi na wycofanie odwołania w części przez odwołującego, postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1, 3 i 5 podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W zakresie podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, tj. w zakresie zarzutów nr 2, 4 i 6, w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach gminnych z podziałem na części: Część I - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku Staromiejskim w Kątach Wrocławskich, ■ Część II - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Pietrzykowicach, ■ Część III - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Zabrodziu, ■ ■ Część IV - pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w Parku w Smolcu. W rozdziale VII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający opisując m.in. warunki zdolności zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: ■ Zadanie I — wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 50 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 100.000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zadanie II - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 40 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 80.000 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Zadanie III - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 50 000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 100.000 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Zadanie IV - wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 15 000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. ■ Pismem z dnia 23.02.2023 r. zamawiający odpowiedział twierdząco na pytanie: „Zamawiający w rozdziale VII pkt 2 Warunki zdolności technicznej wskazał jakimi zadaniami wykonawcy mają się wykazać w celu spełnienia warunku. Zamawiający wskazał „odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania”. Zgodnie z SWZ Przedmiotem zamówienia jest pielęgnacja, konserwacja i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach. Pytanie: czy w celu spełnienia warunku udziału Zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca musi się wykazać Usługami na kwoty wskazane w SWZ odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot zadania tj. pielęgnacji, konserwacji i bieżącym utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku w parkach?” Pismem z dnia 02.03.2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał 2 usługi: ■ usługę wykonywaną na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wartości 191.248,60 zł brutto, ■ usługę wykonywaną na rzecz F.H.U. DRO-KOM Usługi DrogowoKomunalne M. K. o wartości 115.000 zł brutto. Do wykazu usług przystępujący dołączył referencje. Pismem z dnia 07.03.2023 r. zamawiający poinformował w zakresie wszystkich czterech części postępowania o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.03.2023 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 10.03.2023 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej we wszystkich czterech częściach postępowania. W dniu 15.03.2023 r. odwołujący wniósł odwołanie kwestionując wybór oferty przystępującego. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, wobec czego postępowanie odwoławcze zostało umorzone (postanowienie KIO 724/23 z dnia 29.03.2023 r.). Pismem z dnia 23.03.2023 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 30.03.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się m.in. do wystawcy referencji - Usługi Zieleni „CIS” H. G. z pytaniami: ■ czy w/w firma WW-Serwis W. realizowała dla Państwa jako podwykonawcy usługę ramach umowy z na „Kompleksową konserwacje zieleni parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zadanie nr 13, Psie Pole”, w którym Zamawiającym była Gmina Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej? ■ czy firma WW-Serwis W. została zgłoszona jako podwykonawca, jak tego wymagała umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż z informacji przekazanych przez Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu nie było zgłoszenia takiego podwykonawcy, czy też umowa została zrealizowana przez firmę WW-Serwis W. bez wymaganego umową zgłoszenia? ■ prosimy też o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy wartościami wskazanymi w referencjach, a wartościami wynikającymi z dokumentacji przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Gminę Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu (przedmiar robót) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław - znak ZP/PN/11/2019/DZZ. W referencjach wskazana została powierzchnia 1 400 000 m2 czyli 140 ha, czy jest to tylko teren parków czy też teren zieleńców? ■ w nawiązaniu do wcześniejszego pytania czy możecie Państwo potwierdzić, że wartość prac wykonanych przez WW Serwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191.248,60 zł brutto? Pismem z dnia 08.04.2023 r. ww. podmiot Usługi Zieleni „CIS” H. G. udzielił odpowiedzi: „- Firma WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. realizowała dla nas usługę w ramach umów dotyczących kompleksowej konserwacji parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksowej konserwacji zieleni przyulicznej we Wrocławiu, - Firma Firma WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. nie była zgłoszona jako podwykonawca na poziomie przetargu ponieważ nie przewidywaliśmy konieczności współpracy z innymi podmiotami. Umowa z ZZM obejmowała okres od 01.07.2019 r. do 30.09.2022 r. Współpraca z firmą WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. obejmowała część okresu umownego z ZZM oraz część zleconych prac objętych OPZ. - Wartość prac wykonanych przez WW-Serwis Usługi Ogrodniczo-Porządkowe W. W. wynosiła 191 248,60 zł brutto.” Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający wystąpił do ww. podmiotu Usługi Zieleni „CIS” H. G. z dodatkowym pytaniem: „czy wartość usług wykonanych przez firmę WW-Serwis W., w ramach podwykonawstwa, w okresie od dnia 27 lutego 2020 r. do dnia 30 czerwca 2022r. przewyższyła kwotę 100 tyś zł. brutto?” Firma Usługi Zieleni „CIS” H. G. potwierdziła ww. kwotę w ww. okresie. Pismem z dnia 13.04.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w następujący sposób: „w załączniku nr 3 Wykaz usług proszę w rubryce/kolumnie pt.: wartość wykonanej usługi DODATKOWO podać (wpisać) datę wykonania usługi na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. (zgodną z załączoną referencją z tej firmy) oraz podać WARTOŚĆ usługi wykonanej przez WW-Serwis W. W. na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. w okresie od: 27.02.2020 do 30.06.2022r.” W odpowiedzi przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym wskazał 2 usługi: usługę wykonywaną na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. o wartości 191.248,60 zł brutto w okresie 01.01.2020 r. – 30.06.2022 r. oraz o wartości 160.000,00 zł brutto w okresie 27.02.2020 r. – 30.06.2022 r., ■ usługę wykonywaną na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. o wartości 62,000,00 zł brutto w okresie 21.08.2019 r. – 30.06.2022 r. ■ Do wykazu usług przystępujący dołączył referencje. Pismem z dnia 21.04.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego we wszystkich czterech częściach. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnosząc się do usługi, którą przystępujący wskazał w wykazie usług jako wykonywaną na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., w pierwszej kolejności Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą w świetle art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający mają prawo, ale nie mają obowiązku zwrócenia się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W ww. przepisie ustawodawca rzeczywiście użył słowa „może”, niemniej jednak należy mieć na uwadze również inne przepisy ustawy Pzp, z których wynika m.in. obowiązek przestrzegania przez zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień, w tym uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp), obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp) i związany z tym obowiązek dokonania oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Aby dokonać takiej oceny, zamawiający musi posiadać niezbędne informacje. Oznacza to, że w określonych sytuacjach, aby sprostać ww. obowiązkom i dokonać rzetelnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający będzie w istocie zobowiązany do zwrócenia się do danego podmiotu, np. wystawcy referencji, o przedstawienie w tym zakresie informacji lub dokumentów. Podobne stanowisko Izba niejednokrotnie wyrażała w stosunku do choćby art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wprawdzie oferty i przedmiotowych środków dowodowych (a nie podmiotowych), ale w którym ustawodawca również użył słowa „może”, a mimo to w orzecznictwie jasno wskazywano, że w określonych sytuacjach należy rozumieć to jako obowiązek zamawiającego (por. wyrok KIO 2041/21 z dnia 25.08.2021 r.). W przedmiotowej sprawie zamawiający opisał warunki zdolności zawodowej dotyczące doświadczenia dla każdej z czterech części postępowania i jednocześnie odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców potwierdził, że oczekuje w związku z tym wykazania usługi polegającej na pielęgnacji, konserwacji i bieżącym utrzymaniu zieleni oraz czystości i porządku w parkach. Tym samym zamawiający w ww. odpowiedzi na pytanie jasno wskazał, jaki ma być zakres usługi spełniającej warunki doświadczenia i że ma to być usługa wykonywana wyłącznie na terenie parków. Jednocześnie zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 724/23, co oznacza, że zgodził się z odwołującym, że złożone przez przystępującego wykaz usług i referencje w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., budzą wątpliwości. W związku z tym zamawiający zwrócił się m.in. do ww. firmy trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o przedstawienie informacji, niemniej jednak w ocenie Izby, otrzymane informacje w dalszym ciągu nie pozwalają zamawiającemu na ustalenie, że zakres i wartość usługi wykonanej na rzecz firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. odpowiadały ww. wymogom i odnosiły się wyłącznie do jej wykonania na terenie parków. W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że z powiązania wezwania z dnia 30.03.2023 r. i odpowiedzi firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. z dnia 08.04.2023 r. i 16.04.2023 r. wynika, że wskazana w wykazie wartość 191 248,60 zł brutto dotyczy prac wykonywanych tylko na terenie parków. Zamawiający w piśmie z dnia 30.03.2023 r. w ostatnim czwartym pytaniu rzeczywiście zapytał: czy możecie Państwo potwierdzić, że wartość prac wykonanych przez WWSerwis W. W. w zakresie zieleni w parkach stanowiła wartość 191.248,60 zł brutto? Należy jednak zwrócić uwagę na treść odpowiedzi ww. firmy z dnia 08.04.2023 r., w której po pierwsze, wskazano, że przystępujący realizował usługę dotyczącą „kompleksowej konserwacji parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław oraz kompleksowej konserwacji zieleni przyulicznej we Wrocławiu”, po drugie, wskazano, że przystępujący realizował jako podwykonawca tylko „część okresu umownego z ZZM oraz część zleconych prac objętych OPZ”, a po trzecie, wskazano że wartość prac wynosiła 191 248,60 zł brutto. W sytuacji, gdy ww. firma z jednej strony pisze, że przystępujący realizował usługę nie tylko w parkach, ale także w zakresie zieleńców / zieleni przyulicznej, a następnie pisze ogólnie o „pracach”, których wartość wynosi 191 248,60 zł brutto, nie można jednoznacznie wywieść, że chodzi o „prace” tylko na terenie parków. Zwłaszcza, że z ww. odpowiedzi wynika także, że przystępujący realizował tylko część prac objętych umową zawartą między głównym wykonawcą (ww. firma) a ZZM. Wobec zatem niejasnej odpowiedzi udzielonej przez firmę Usługi Zieleni „CIS” H. G., zamawiający w dalszym ciągu nie dysponuje informacjami pozwalającymi na ustalenie, że wyłącznie na terenie parków przystępujący wykonał na rzecz ww. firmy usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku o wartości określonej w warunkach dotyczących doświadczenia. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że konieczne jest powtórne wystąpienie przez zamawiającego do firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G. o przedstawienie informacji, ale też stosownych dokumentów potwierdzających ww. informacje. Dlatego uwzględniając odwołanie, Izba nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie firmy Usługi Zieleni „CIS” H. G., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: a) do przedstawienia informacji: czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ww. wykonawca wykonywał w parkach usługę obejmującą pielęgnację, konserwację i bieżące utrzymanie zieleni oraz czystości i porządku? ■ ■ jaka była wartość tej usługi na terenie wyłącznie parków? b) do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych. W zależności od treści otrzymanych wyjaśnień i dokumentów, a także od dalszego przebiegu postępowania, w tym ewentualnie kolejnych podejmowanych czynności mających na celu ustalenie, czy przystępujący spełnia warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty przystępującego. Odnosząc się do usługi, którą przystępujący wskazał w nowym wykazie usług jako wykonywaną na rzecz firmy BKW Usługi Komunalne sp. z o.o., należy stwierdzić, że rzeczywiście w referencjach ww. firma wskazała, że przystępujący wykonywał prace o wartości 62.000,00 zł w ramach zleceń w okresie od 21.08.2019 r. do 30.06.2022 r. Wskazany w referencjach okres nie mieści się w całości w okresie ostatnich 3 lat od upływu terminu składania ofert (27.02.2023 r.), niemniej jednak nie oznacza to, że ww. usługa nie odpowiada wymogom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, okres ostatnich 3 lub 5 lat, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) należy rozumieć w ten sposób, że realizacja dostawy, usługi lub roboty budowlanej może się rozpocząć wcześniej, natomiast istotne jest, aby ta dostawa, usługa lub robota zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Przykładowo należy przytoczyć fragment wyroku KIO 2325/13 z dnia 10.10.2013 r., który wprawdzie był wydany na gruncie wcześniej obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, niemniej jednak orzecznictwo Izby w omawianym zakresie pozostaje utrwalone: „Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, dostrzeżenia wymaga – po pierwsze – że wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma podstaw do uznania, że wartość usługi, którą miał wykazać się wykonawca w części dotyczącej wykonania jednej usługi o wartości co najmniej 2.000.000 zł musi odnosić się do wartości usługi w części wykonanej w okresie ostatnich trzech lat. Nic takiego nie wynika z treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (…) Także z treści wskazywanego przez Zamawiającego pkt VI ppkt 2.2.1 SIWZ nie wynika, że Zamawiający w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wprowadził wymaganie, by wykonawca mógł wykazać się wyłącznie usługą, co do której wykazywana wartość dotyczy okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Wskazanie, że wykaz powinien wskazywać „realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert […] co najmniej 3 usługi kontroli […] o wartości łącznej co najmniej 3 500 000 zł brutto, w tym co najmniej 1 usługa o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto” nie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprowadził wymaganie, by wartość usług dotyczyła wyłącznie okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert i by nie mogły być podane na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi o tej wartości, których rozpoczęcie świadczenia nastąpiło wcześniej, ale skończyło się przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu. Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu”. Wobec powyższego Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący braku zbadania przez zamawiającego, że przystępujący mógł nie wykonać na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. usługi o wymaganej wartości w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Izba nie zgodziła się też z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą przystępujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia w części IV, bo wykonywał usługę w ramach zleceń, zamiast w ramach jednej umowy. Jednakże „zlecenia” nie muszą oznaczać odrębnych umów zlecenia, ale mogą oznaczać potocznie rozumiane polecenie wykonania jakichś czynności na podstawie umowy zawartej z wykonawcą. Ponadto należy zauważyć, że w warunkach dotyczących doświadczenia zamawiający w ogóle nie posłużył się określeniem „umowy”, ale „zadania”, a w zależności od stanu faktycznego nie muszą to być pojęcia tożsame. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie, w jakim zarzuty nr 2, 4 i 6 dotyczą wskazanej przez przystępującego usługi wykonanej na rzecz firmy BKW Usługi Komunalne sp. z o.o., zostało oddalone. Izba nie zgadza się przy tym z zamawiającym, że zarzut nr 6 dotyczący art. 16 ustawy Pzp powinien zostać w całości oddalony z uwagi na brak powiązania z innymi przepisami. W niniejszym odwołaniu zarzut ten został powiązany z innymi przepisami i innymi zarzutami wskazanymi zarówno w samym pkt 6, jak i w pozostałych punktach 1-5 petitum odwołania, zatem wyrwane z kontekstu fragmenty innych orzeczeń KIO, które cytował zamawiający, nie przystają do tej sprawy. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oparła się na złożonym przez odwołującego dowodzie w postaci odpowiedzi Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu z dnia 28.04.2022 r., z której wynika, że firma Usługi Zieleni „CIS” H. G. wykonywała usługi nie tylko w parkach, co z kolei potwierdza wątpliwości co do tego, czy przystępujący wykazał usługi wykonywane tylko w parkach. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci: - odpowiedzi Urzędu Miasta w Piławie Górnej z dnia 16.03.2023 r., która dotyczy usług wykonywanych na rzecz F.H.U. DRO-KOM Usługi Drogowo-Komunalne M. K., które to usługi nie znalazły się już w drugim wykazie usług złożonym przez przystępującego, - trzech referencji wystawionych przez Usługi Zieleni „CIS” H. G. na rzecz przystępującego, gdyż treść dwóch z nich (z 10.03.2020 r. i z 04.03.2022 r.) nie potwierdza, aby dotyczyły usługi wskazanej przez przystępującego w niniejszym postępowaniu, zaś trzecia (z 20.02.2022 r.) nie zawiera treści nowych w stosunku do treści referencji złożonych już przez przystępującego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego, w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zakres zarzutów postawionych w odwołaniu określają wskazane w nim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy, nie zaś podstawa prawna, która zresztą nie jest dla Izby wiążąca. Stanowisko to potwierdzają także sądy powszechne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). W niniejszej sprawie odwołujący sformułował zarzuty w odrębnych punktach 2, 4 i 6, niemniej jednak wszystkie one dotyczyły w istocie tej samej okoliczności faktycznej, tj. niewykazania przez przystępującego spełnienia warunku doświadczenia i braku należytego zbadania tej kwestii przez zamawiającego. Przy czym okoliczność ta dotyczyła dwóch usług wskazanych przez przystępującego w nowym wykazie usług wykonywanych na rzecz dwóch różnych firm. Dlatego też Izba uwzględniając zarzut w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz Usługi Zieleni „CIS” H. G. oraz oddalając zarzut w zakresie dotyczącym usługi wykonywanej na rzecz BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. podzieliła koszty postępowania odwoławczego po połowie między odwołującego i zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: kwota 7 500 zł uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwota 509,52 zł – tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwota 769 zł – tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę, co łącznie daje 8 778,52 zł. Oznacza to, że odwołujący i zamawiający ponosząc koszty po połowie, powinni ponieść je w wysokości 4 389,26 zł każdy. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 8 009,52 zł (7 500 + 509,52 = 8 009,52), a powinien je ponieść w wysokości 4 389,26 zł, co oznacza, że należy mu się zwrot w wysokości 3 620,26 zł (8 009,52 zł - 4 389,26 = 3 620,26). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 769 zł (koszty dojazdu na rozprawę), a powinien je ponieść w wysokości 4 389,26 zł, co oznacza, że powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3 620,26 zł (4 389,26 – 769 = 3 620,26 zł). Dlatego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego ww. kwotę, jednocześnie zaokrąglając ją w górę do pełnego złotego, tj. do kwoty 3 621 zł, zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie co do kosztów zamawiającego Izba wyjaśnia, że zgodnie z § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się koszty uzasadnione. W przedmiotowej sprawie pełnomocniczka zamawiającego z jednej strony przedłożyła pełnomocnictwo od zamawiającego i oświadczyła, że pozostaje z nim w stosunku zlecenia, a z drugiej strony przedłożyła na rozprawie spis kosztów i fakturę na kwotę 3 600 zł „tytułem reprezentowania przed KIO” wystawioną przez spółkę świadczącą usługi doradztwa prawnego i brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie jakiegokolwiek stosunku prawnego między wskazaną pełnomocniczką zamawiającego a ww. spółką (na marginesie należy zauważyć, że jest to spółka w ramach której działa pełnomocnik przystępującego). W świetle powyższego Izba uznała, że ww. faktura wystawiona przez ww. spółkę nie potwierdza zasadności kosztów wynagrodzenia pełnomocniczki zamawiającego i nie zaliczyła tych kosztów do kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto pełnomocniczka zamawiającego przedstawiła spis kosztów, w których wskazano także koszty dojazdu na rozprawę: w jednym miejscu 769 zł, w drugim miejscu – 739 zł. Z wyliczenia przedstawionego w tym spisie wynika, że prawidłowa jest kwota 769 zł (713 zł za dojazd samochodem + 56 zł za przejazd dwiema bramkami na autostradzie, przy czym dołączono paragony). Dlatego też Izba uznała, że kwota 739 zł stanowi omyłkę rachunkową i zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 769 zł tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. KIO 1176/23 18 …

…Sygn. akt: KIO 3062/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawcę Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43​502 Czechowice​Dziedzice) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00​867 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz jego koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 800 zł 40 gr (słownie: osiemset złotych czterdzieści groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43502 Czechowice-Dziedzice) kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika i jego kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Zakup serwerów wraz z oprogramowaniem” nr postępowania: Z77/41182. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 2025-02-20 Nr 2025/BZP 0011420301. Odwołujący podał (…) wnoszę odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Wykonawcy VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu. I.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Ustawą Pzp" lub „Pzp” a w szczególności: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, - bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału dot. zdolności technicznej i zawodowej, w sytuacji, gdy Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tym samym uznać należy, iż Odwołujący skutecznie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do odrzucenie jego oferty. 2)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp - wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, mimo że to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. II. Wskazanie żądań Odwołującego: W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – VTIT Sp. z o.o. 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3)ponowną ocenę ofert i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego III.(…) IV.Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą . Gdyby Zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzuciłby oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą . Odwołują cy zaś miałby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności (…) Warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wcześniejszego doświadczenia w dostawie serwerów, o wartości min. 200.000 zł netto (SW Z, Rozdział XIX, pkt 3.4). W celu wykazania spełniania warunku, Odwołujący złożył podmiotowy środek dowodowy - protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania, a jego treść potwierdzała, że: 1.Odwołujący realizował dostawę 34 serwerów RAC Inspur, do Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego, 2.urządzenia zostały dostarczone 20 marca 2024 r., 3. przedmiot umowy został wykonany w terminie, 4. sprzęt odebrano bez zastrzeżeń i uwag. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wartość całego zamówienia wyniosła 5.122.950,00 zł, zaś wartość serwerów 1.785.714,00 zł. Nie ulega zatem wątpliwości, że Data Experts składając protokół wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł. Kwestia ta jest bezsporna między Stronami – sam Zamawiający przyznał, że: „z przedłożonego przez Wykonawca Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń́ oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać́ , iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postepowaniu” (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zatem spór co do skuteczności złożenia podmiotowego środka dowodowego – w tym wypadku protokołu odbioru, w istocie nie dotyczy jego treści merytorycznej (ta jak wskazano powyżej jest bezsporna), a tego czy został prawidłowo złożony w postaci elektronicznej i opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Zamawiający błędnie uważa, że dokument ten winien być podpisany elektronicznie zgodnie z reprezentacją Wykonawcy, wynikającą̨ z KRS – w tym wypadku poprzez złożenie dwóch podpisów członków zarządu (reprezentacja łą czna), nie zaś jednego z nich – S.Ś.. Zamawiający stroi na stanowisku, że: „dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być́ sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś ladowskiego (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu”. W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie. W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - M.K., oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3.dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Skoro zatem złożony został oryginał protokołu odbioru, nie ma żadnych podstaw do wymagania od Wykonawcy dodatkowego poświadczenia go za zgodność, poprzez podpisanie go podpisami kwalifikowanymi przez dwóch członków zarządu, zgodnie z reprezentacją . Orzecznictwo na jakie powołuje się Zamawiający, dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego – wytworzenia dokumentu w postaci papierowej i opatrzenia go podpisami własnoręcznymi, a następnie obowiązku przekazania go cyfrowo wraz z opatrzeniem podpisami kwalifikowanymi (KIO 3346/22), nie zaś jak w przedmiotowym postępowaniu sporządzenia protokołu w wersji elektronicznej, a następnie opatrzenia go elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi, przez kontraktowo umocowanych do podpisania protokołu przedstawicieli stron, co jest praktyką powszechną. W efekcie należy uznać, iż Odwołujący składając w postępowaniu oryginał protokół odbioru sprzętu wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł, stąd też bezpodstawne jest odrzucenie oferty Data Experts na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp Z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferta najkorzystniejsza została błędnie wybrana oferta VTIT Sp. z o.o. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą Pzp, oferta Data Experts zostałaby uznana za najkorzystniejszą , mając na względzie ustalone kryteria oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 28.08.25) podał: (…) odwołanie powinno zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne. (…) Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, należy podnieść następująco: Ad. 1) Zarzut przedstawiony przez Odwołującego nie znajduje w ogóle uzasadnienia ze względu na to, iż Zamawiający nie naruszył w żadnym zakresie przepisów uPzp. Zamawiający w sposób jednoznaczny i transparentny przeprowadził przedmiotowe postępowanie. Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 uPzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51,00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże w załączonym wykazie dostaw, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z Wykonawca wskazał, iż wykonał dostawę polegającą na dostawie sprzętu serwerowego i oprogramowania dla Ośrodka Przetwarzania Informacji, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa. W rubryce wartość brutto Wykonawca wskazał kwotę 5 122 950,00 zł. Na potwierdzenie wykonania dostaw wskazanych w ww. wykazie, Wykonawca załączył protokół odbioru sprzętu i oprogramowania z dnia 20.03.2024 r. wystawiony przez Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa z którego wynika, iż przedmiot dostawy obejmował dostawę sprzętu (serwerów w ilości 34 szt.) oraz oprogramowania o łącznej wartości 5 122 950,00 zł. Wykonawca w wykazie dostaw winien był wyodrębnić wartość zakresu wykonanych dostaw tj.: - wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.: dostawę obejmującą swoim zakresem serwery, o wartości min. 200 000,00 zł brutto. Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem nr ZP.KW.00383.2025 z dnia 13.06.2025 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. wyodrębnionego zakresu i wartości dostawy. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na dzień 17.06.2025 r. Odwołujący w dniu 16.06.2025 r. złożył stosowne uzupełnienia poprzez przedłożenie wykazu dostaw stanowiących załącznik nr 8 do SW Z. Wskazując wartość dostawy serwerów na kwotę 1.785.714, 00 zł brutto. Ponadto pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania, ponieważ ten nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentowania Odwołującego zgodnie z informacjami zawartymi w KRS. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje doświadczenia Wykonawcy, lecz sposób złożenia dokumentu niezgodnie z wymaganiami przepisów uPzp. tj. brak podpisu elektronicznego zgodnie z reprezentacja wynikającą z KRS spółki tj.„Do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania w imieniu spółki upoważnionych jest dwóch członków zarządu łącznie bądź członek zarządu łącznie z prokurentem.” W zaistniałej sytuacji protokół odbioru dostawy sprzętu i oprogramowania został podpisany tylko przez jednego umocowanego przedstawiciela ww. spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania w żaden sposób nie wynikało, iż protokół odbioru w ramach wykazanej przez Odwołującego dostawy może zostać podpisany tylko przez jedną osobę umocowaną do reprezentowania spółki. Ponadto na żadnym etapie postępowania Odwołujący nie wskazał Zamawiającemu, iż protokół odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale, a to na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia prawidłowości dokumentu, iż ten dokument został złożony jako dokument oryginalny. Mając powyższe na względzie Zamawiający wskazuje, iż nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, że dokument został złożony w oryginale, a więc nie wymagał podpisu zgodnie z reprezentacją spółki tj. przez dwóch członków zarządu łącznie. Należy wskazać, iż Zamawiający po raz kolejny w ramach toczącego się postępowania zwrócił się do Odwołującego w celu naprawienia błędu, gdzie pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 wz. art. 266 uPzp. do stosownych uzupełnień w tym zakresie wskazując termin uzupełnienia do dnia 24.06.2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie w żaden sposób nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, tym samym nie dokonał stosownych uzupełnień wynikających z ww. wezwania. A zatem Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie prawidłowo podpisanego protokołu odbioru zgodnie z reprezentacją wskazaną w KRS. Ponadto Zamawiający wskazuje co jest bardzo istotnym w sprawie, że Odwołujący odczytał wiadomość dotyczącą wezwania do uzupełnień pismo nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. w dniu 27.06.2025 r. tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przypadającym na dzień 24.06.2025 r. tym samym jednoznacznym i bezspornym jest fakt, iż Odwołujący z własnej winy nie dochował terminu na wniesienie stosownych wyjaśnień/uzupełnień wynikających z ww. wezwania Zamawiającego. Dowód: - potwierdzenie odczytania wiadomości (e-mail) w dniu 27.06.2025 r. przez Odwołującego Data Experts. W związku z powyższym niezrozumiałym jest dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień, ponieważ w toku całego prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego odpowiadając w terminie. Ponadto nie sposób zgodzić ze stanowiskiem i argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, w niżej wskazanym zakresie: „W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie.” Jak również z kluczowymi kwestiami tj.: „W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - Mariusza Kołomyjskiego, oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3. dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zatem w ramach zarówno postępowania odwoławczego jak również w ramach prowadzonego postępowania przetargowego obrony „kluczowych kwestii”, które to wskazał w odwołaniu tj. nie przedstawił dowodów w zakresie punktu 2 jak również punktu 3. Odwołujący wskazał tylko i wyłącznie w Odwołaniu, że w ramach zawartej umowy zgodnie z § 6 umowy 7/2024 pomiędzy Odwołującym a Ośrodkiem Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego umocowanym do tej czynności był bezpośrednio tylko jeden członek zarządu spółki czego Odwołujący nie udowodnił na żadnym etapie postępowania przetargowego jak i odwoławczego. Odwołujący w zakresie punktu 3 również na żadnym etapie postępowania przetargowego nie udowodnił, iż protokół odbioru został złożony w oryginale. Zamawiający zatem podkreśla, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu wykazania, iż dokument protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale. Należy podkreślić, iż zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny, a zatem Zamawiający nie mógł wezwać po raz kolejny Odwołującego do złożenia uzupełnień/wyjaśnień. Wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz może je uzupełnić lub poprawić. Umożliwienie Wykonawcy po raz kolejny uzupełnienia dokumentów stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji względem innych Wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24. Powyższe potwierdza również nowy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 06 maja 2025 r. sygn. akt KIO 1416/25.W związku z jednokrotnością tej procedury wezwanie kierowane do wykonawcy „powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. (…) Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego. Z kolei oceniając tą czynność, tylko w przypadku, gdy wezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie jako dokonanej wadliwie.” (wyrok o sygn. akt. KIO868/23). Należy wskazać, iż powołując się na powyższe należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w sposób precyzyjny jak również jednoznaczny kierował wszystkie wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień do Odwołującego. W świetle analizy powyższego Zamawiający działał na ugruntowanym, jednolitym orzecznictwie KIO dotyczącym jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 179/23 – uzupełnienie dokumentów „(…) skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę” Wyrok KIO z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2804/22 – uzupełnienie dokumentów (…) „Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego dokumentu, czy nawet konkretnej informacji zawartej w danym dokumencie, nie zaś na jednokrotnym wzywaniu danego wykonawcy w ogóle.” Wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 – uzupełnienie dokumentów (…) „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym.” Mając powyższe na względzie Zamawiający nie miał możliwości po raz kolejny wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych samych braków. W świetle bogatego orzecznictwa w tym zakresie co potwierdzają przytoczone wyroki dotyczące jednokrotności wezwania, ponowne wezwanie Wykonawcy o uzupełnienie tego samego dokumentu byłoby nieuprawnionym działaniem ze strony Zamawiającego. Niezrozumiałym jest fakt dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień wynikających z wezwania Zamawiającego z dnia 18.06.2025 r., gdyż w toku prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Ad 2) Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego w zakresie naruszenia art. 252 ust. 1 uPzp. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający działając zgodnie z art. 252 ust. 2 uPzp. zwrócił się do Wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ww. zadaniu po upływie terminu związania ofertą. Po uzyskaniu ww. zgody Wykonawcy firmy VTiT Sp. z o.o. Zamawiający zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 uPzp. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie informując Wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając powyższe na względzie Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, w kwestii błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W ramach wymaganych dokumentów Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca - Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie kwestionując w odwołaniu – punkt I.1) - czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp podał, że Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Zamawiający w decyzji z dnia 17.07.2025 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy Data Eksperts wskazał na art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp i podał w uzasadnieniu: (…) Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś. (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 3346/22i dalej podał: (…) Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, który winien być podpisany zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w KRS. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył, nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie podpisanego zgodnie z reprezentacją określoną w KRS. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 odrzucił ofertę Wykonawcy Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Z treści cytowanej decyzji wynika jednoznacznie, że podstawą odrzucenia oferty była przesłanka określona w art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp, podczas gdy w odwołaniu wskazano na art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp. Wskazany przez wykonawcę w odwołaniu art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp nie zawiera liter i odnosi się do złożenia oferty po upływie terminu składania ofert. Ta okoliczność nie została sprostowana w toku rozprawy przez wykonawcę, tak jak zarzut z punktu I.2) dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 ust.1 Pzp a nie wskazanego w odwołaniu art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Pomimo braku sprostowania w zakresie zarzutu z pkt I.1) KIO na podstawie podnoszonej w odwołaniu argumentacji uznała, że ten zarzut dotyczy art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) „2. została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;(…) Wykonawca w punkcie I.1) odwołania kwestionując odrzucenie jego oferty powołał się na protokół odbioru, który złożył w dniu 3.09.2025 r. na potwierdzenie zrealizowania dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł. W zakresie tego zarzutu podał, że protokół złożył w oryginale, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. Izba rozpoznając w takim zakresie zarzut z pkt I.1) odwołania stwierdziła, że nie jest zaskarżona w odwołaniu okoliczność faktyczna związana z zastosowaniem wskazanej w decyzji przesłanki, a dotycząca braku odpowiedzi wykonawcy na wezwanie z dnia 18.06. 2​ 025 r. skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Z uzasadnienia bowiem cytowanej decyzji – podobnie z akt sprawy – wynika, że do wykonawcy Data Experts (którego oferta została najwyżej oceniona) skierowano trzy wezwania. Pierwsze z dnia 29.06. 2025 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące złożenia podmiotowych środków dowodowych., drugie z dnia 13.06.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego Wykazu dostaw w dniu 3.06. 2​ 025 r. i trzecie z dnia 18.06.2025 r. również na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego w dniu 3.06.2025 r. – Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania. W tym trzecim wezwaniu Zamawiający w szczególności podał: (…) Zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…) Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). (…) Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynika oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. (…) Wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień (dokumentu lub udzielenie odpowiedzi) upływał 24.06.2025 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie odniósł się do treści tego wezwania (ani nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych ani nie złożył wyjaśnień). Izba zwraca uwagę, że wykonawca nie zgadzając się z treścią wezwania mógł także zaskarżyć czynność wezwania w terminie wyznaczonym art. 515 ustawy Pzp. Taka czynność też nie została podjęta. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy KIO nie ma podstaw do kwestionowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Data Experts, albowiem mając na uwadze brak stanowiska wykonawcy na wezwanie z 18.06.2025 r. przesłanka z art. 226 ust.1 pkt 2 pkt c) Pzp ma zastosowanie. Wykonawca Data Experts nie złożył w zakreślonym w tym wezwaniu terminie podmiotowego środka dowodowego lub wyjaśnień w zakresie wskazywanym w wezwaniu, które to wezwanie miało na celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedłożony przez wykonawcę na rozprawie dowód – umowa nr 7/2024 – i jego wpływ na ocenę przez Zamawiającego dokumentu referencyjnego przedłożonego w dniu 3.06.2025 r. nie podlegał ocenie Izby. Izba bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp orzeka co do zarzutów podniesionych w odwołaniu uwzględniając oczywiście okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zastosowania konkretnej przesłanki w tym przypadku co podstaw odrzucenia oferty danego wykonawca. Izba na marginesie zwraca uwagę, że Zamawiający w ramach samokontroli może na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zawarciem umowy zweryfikować własne decyzje, w tym co do zasadności skierowanego do wykonawcy wezwania co do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, jeśli uzna, że kierowanie takiego wezwania do wykonawcy nie było uzasadnione. Natomiast Izba jest związana zarzutami podnoszonymi w odwołaniu i nie może dokonywać w zastępstwie Zamawiającego czynności związanych z oceną spełniania spornego warunku poprzedzoną wezwaniem, którego treść nie została podważona i na które to wezwanie wykonawca nie przedstawił żadnego stanowiska. Reasumując KIO stwierdza, że ustalenia w zakresie zarzutu z punktu I.1) odwołania powodują, że także zarzut z punktu I.2) odwołania podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3157/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Członkowie: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) przy udziale: A. wykonawcy AirTech Solution Sp. z o.o. (ul. Żywiecka 39, 02-495 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego B. wykonawcy Enter Air Sp. z o.o. (ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego 1. Baza Lotnictwa Transportowego (ul. Żwirki i Wigury 1c, 00-909 Warszawa) na rzecz Odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. (ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... Sygn. akt: KIO 3157/21 UZASADNIENIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Szkolenie symulatorowe dla załóg statków powietrznych G550 i B737 w latach 2021-2023", w zakresie części I zamówienia, nr sprawy 4/2021. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 075-191899. Odwołujący A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Parasnake A. S. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty, która nie była najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 200 ust. 3 PZP w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego za brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 17 sierpnia 2021 r. - art. 252 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie, po unieważnieniu w dniu 10 września 2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2021 r., wezwania Odwołującego, którego oferta nadal miała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, podczas gdy Zamawiający unieważniając samodzielnie i we własnym zakresie wybór z dnia 13 sierpnia 2021 r., powinien ten przepis zastosować; - art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, gdy tą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że pierwotny termin związania ofertą Odwołującego upływał 17 sierpnia 2021 r. Jest to okoliczność bezsporna i wynika z SWZ. 4 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował wniosek do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą wskazując, że pierwotny termin upływa 17 sierpnia 2021 r. 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wybór nastąpił zgodnie z art. 252 ust. 1 PZP i miał miejsce w terminie związania ofertą Odwołującego. 23 sierpnia 2021 r. Wykonawca Enter Air Sp. z o.o. złożył odwołanie. Odwołanie nie było związane z kwestią terminu związania ofertą. 10 września 2021 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem w sprawie KIO 2484/21 z dnia 20 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek cofnięcia odwołania w całości. Odwołujący wskazał, że nie zaszła okoliczność do złożenia przez Odwołującego pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, albowiem w pierwotnym terminie związania Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wobec tego, mając na uwadze treść art. 220 ust. 3 PZP, Odwołujący nie musiał składać oświadczenia o przedłużeniu. Późniejsze unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie skutkuje tym, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak przedłużenia terminu związania. Oceny w zakresie podstawy do skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP dokonywać należy tylko o wyłącznie odnośnie do momentu dokonywania pierwszego wyboru w niniejszym Postępowaniu tj. w dniu 13 sierpnia 2021 r. a na ten dzień Odwołujący był związany swoją ofertą. Zdaniem Odwołującego okoliczność, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą oznacza, że (w związku z treścią art. 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) późniejsze unieważnienie w dniu 10 września 2021 r. wyboru oferty nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego, albowiem pierwotny wybór nastąpił w terminie związania ofertą, a zatem wezwanie z art. 220 ust. 3 PZP było bezskuteczne. Zdaniem Odwołującego realizacja wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą jest nieistotna, gdyż w terminie pierwotnego związania nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Odwołującego. Termin na realizację wniosku Zamawiającego upływał dopiero 17 sierpnia 2021 r., czyli kilka dni po dokonanym wyborze. Gdyby Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to wtedy istotna byłaby okoliczność przedłużenia lub nie terminu związania ofertą. Uznanie stanowiska Zamawiającego byłoby zaś contra legem art. 220 ust. 3 PZP, gdyż mogłoby skutkować formułowaniem wezwań do wykonawców w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą, następnie dokonywania w terminie pierwotnym związania ofertą wyboru, a następnie unieważnienie wyboru, w celu odrzucenia ofert, które nie dokonały przedłużenia, mimo że wybór już raz nastąpił. W argumentacji Odwołujący podniósł także, że art. 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oczywisty i wiąże skutek przedłużenia terminu związania ofertą z tym, że wybór nie może nastąpić przed upływem terminu pierwotnego związania, jeśli przedłużenie ma mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający dokonał błędnej jego wykładni, która jest wprost niekorzystna dla wykonawców. Przewiduje sankcje, które z tego przepisu nie wynikają. Wszelkie przedłużenia terminu związania ofertą lub ich brak w Postępowaniu nie wywołały skutków prawnych, gdyż w świetle art. 220 ust. 3 PZP nie mogły wywołać. Ustawodawca wiąże konieczność związania ofertą z czynnością wyboru oferty, nie zaś zawarcia umowy. Skuteczność tego przepisu związana jest tylko i wyłącznie z sytuacją, w której w pierwotnym terminie związania wybór nie nastąpił. Jeśli Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak do upływu tego terminu zdołał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, to nie ma podstawy do odrzucenia ofert wykonawców, którzy na wniosek zamawiającego nie odpowiedzieli, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą. Byli oni bowiem nadal związani ofertą w pierwotnym terminie, w którym nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Dalej Odwołujący argumentował, że sytuacja unieważnienia wyboru z 13 sierpnia 2021 r. nie może skutkować niekorzystnym skutkiem dla Odwołującego. W informacji o unieważnieniu brak jest przy tym informacji o powodach unieważnienia. Zamawiający w żadnej korespondencji do Odwołującego, związanej z unieważnieniem wyboru z 13 sierpnia 2021 r. nie wskazywał, powodem tej czynności jest kwestia braku przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, a nadto wobec niego winna być zastosowana procedura z art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie wyboru wobec tego oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a która była na drugim miejscy przy pierwotnym wyborze tj. oferty wykonawcy AirTech Solution Sp. z o.o. jest wyborem naruszającym art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Nie zgodził się z argumentacją Odwołującego. Zamawiający wskazał, że przesłał do Odwołującego pismo w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Ze względu na skomplikowany charakter postępowania Zamawiający przewidywał, że nie dojdzie do czynności wyboru oferty w terminie do dnia 17 sierpnia 2021 r. tj. w pierwotnym terminie związania ofertą. Jak wskazuje się w poglądach doktryny, brak jest w przepisach p.z.p. określenia terminu w jakim Zamawiający jest uprawniony do zwrócenia się do oferentów z przedmiotowym wezwaniem. Dodatkowo prośba zamawiającego o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie musi być w żaden sposób uzasadniona i zależy do uznaniowej decyzji zamawiającego. Niewątpliwie zatem Zamawiający był uprawniony do przesłania pisma do wykonawców w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do czynności niezgodnej z obowiązującymi przepisami Zamawiający jest uprawniony do anulowania takiej czynności. Taka sytuacja miała miejsce na gruncie niniejszej sprawy, w związku z czym Zamawiający w dniu 10 września 2021 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powrócił do czynności badania i oceny ofert. Następnie dokonał powtórnej czynności badania i oceny ofert, w ramach której stwierdził, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. ziściła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zamawiający zwrócił uwagę, że analogicznie mogła zaistnieć sytuacja, w której Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując wniesione na gruncie niniejszej sprawy odwołanie przez Enter Air Sp. z o.o. mogła uwzględnić podniesione zarzuty i nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazać ponowienie czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji Zamawiający ponownie zobowiązany byłby dokonać czynności badania i oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zadbać o to, by oferta złożona w postępowaniu wiązała przez cały okres trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający w argumentacji podniósł także, że zgodnie z art. 254 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania, a nie w momencie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy muszą być zatem świadomi, że do momentu określonego w art. 254 p.z.p. mogą być dokonywane różnego rodzaju czynności w postępowaniu uzależnione od jego przebiegu i zaistniałych zdarzeń, w tym ewentualnych rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca jako profesjonalista winien, dochowując należytej staranności, zadbać o to by jego oferta wiązała w określonym czasie, by mogła zostać (ewentualnie) wybrana, jako najkorzystniejsza. W sytuacji zatem gdy Zamawiający, po anulowaniu czynności wyboru oferty w dniu 10 września 20201 r. ponownie przystąpił do dokonania czynności badania i oceny ofert, zobowiązany był stwierdzić, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, tj. ziściła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dodatkowo w sytuacji gdy inne podmioty, które złożyły oferty w postępowaniu odpowiedziały na wezwania Zamawiającego, dokonując przedłużenia związania ofertą (pismem z dnia 06.08.2021 r. AirTech Solution Sp. z o.o. oraz pismem z dnia 05.08.2021 r. Enter Air Sp. z o.o.) brak odrzucenia oferty Odwołującego mógłby zostać uznany jako naruszenie konkurencji na gruncie niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał także, że skorzystał z uprawnienia określonego w art. 220 ust. 3 p.z.p. i zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres. Inni wykonawcy - Przystępujący w niniejszej sprawie, z takiego obowiązku się wywiązali i odpowiedzieli na wezwania Zamawiającego dokonując przedłużenia związania ofertą. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W sytuacji gdyby jego oferta nie została odrzucona, miałby możliwość uzyskania zamówienia. Zgodnie z artykułem 220 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przed upływem tego terminu. Bezsporny jest fakt, że Odwołujący nie złożył w tym zakresie oświadczenia. Jednakże przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jest to okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Termin związania ofertą jest niezbędny do zabezpieczenia gotowości wykonawcy do zawarcia umowy na dotychczasowych warunkach do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedłużenie terminu związania ofertą ma na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro w niniejszej sytuacji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej do chwili upływu terminu związania ofertą, to należałoby uznać, że odpadła podstawa, dla której Wykonawca był zobowiązany wyrazić zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na skutek tego, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Odwołujący nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Jak wskazano powyżej, oświadczenie takie ma na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej spowodował, że uchylone/przerwane zostały skutki wynikające z braku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Należy także stwierdzić, że ustalenie rankingu ofert może nastąpić również po upływie terminu związania ofertą - art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza taką możliwość i jednocześnie zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, Odwołujący nie miał podstaw do kwestionowania wyboru swojej oferty, czy czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu go do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Tym bardziej, że Odwołujący nie miał wiedzy, co do czasu procedowania Zamawiającego. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza zanim upłynął termin związania ofertą. Zgodnie z artykułem 252 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Uregulowanie opisane w artykule 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest rozwiązaniem nowym, zostało wprowadzone w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2019 roku. W obecnym stanie prawnym zostały przewidziane sytuacje, w których Zamawiający nie zdoła dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zanim nastąpi upływ terminu związania ofertą. Ustawodawca w żaden sposób nie ograniczył stosowania tego artykułu do konkretnych sytuacji. Oznacza to, że może on znaleźć zastosowanie również w niniejszej sprawie, tj. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertą, a zatem oferta została wybrana w terminie związania ofertą i była ofertą ocenioną najwyżej. To dopiero na skutek wniesionego odwołania (i związanego z tym przedłużenia czasu trwania postępowania) zachodzi konieczność ponownej oceny oferty tego wykonawcy, po upływie terminu związania ofertą. Sytuacja, dokonania wyboru oferty w terminie jej związania jest pod względem proceduralnym identyczna z sytuacją, gdy zamawiający bez skierowania wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą dokonuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. W obu przypadkach brak jest podstaw do odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie, na skutek dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie doszło do upływu terminu związania ofertą przed jej wyborem jako najkorzystniejszej. W obu sytuacjach, na skutek wniesienia odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, może dojść do upływu terminu związania ofertą, gdyż przepisy ustawy nie przewidują stanu zawieszenia terminu związania ofertą na skutek wniesienia odwołania. Zatem skoro zamawiający ma możliwość wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą jedynie przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to po rozstrzygnięciu odwołania może wystąpić sytuacja, gdy wykonawca nie będzie związany ofertą. Zatem w celu wybrania oferty została przewidziana procedura wezwania do wyrażenia zgody na wybór oferty. W konsekwencji powyższych ustaleń, w niniejszej sprawie należało uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego bez ustalenia, czy zachodziła podstawa do wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie przystąpił do ponownej oceny oferty Odwołującego, a zatem doszło do naruszenia przepisów ustawy. Sama okoliczność, że zdaniem Zamawiającego upływ terminu związania ofertą uniemożliwia dokonanie oceny oferty Odwołującego, nie może stać na przeszkodzie dokonaniu oceny tej oferty, bowiem wprowadzony przepis art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych taką możliwość stwarza. Wobec powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego. W przypadku gdy Zamawiający ustali, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia oświadczenia na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 12 …

…Sygn. akt: KIO 4507/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 02 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim przy ul. Górnej 3B (78-111 Ustronie Morskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Franciszka Klimczaka 1 (02 - 797 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim, na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 4507/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni(zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Remont nabrzeża Maltańskiego oraz pirsu w Porcie Łeba”, nr ref.: ZP.371.39.2024.ASC - (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 sierpnia 2024 r., pod nr 2024/BZP 00474383. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu 02 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowego „Hydrobud” A.D. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustroniu Morskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu: 1.nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert a w efekcie nieprawidłowym uznaniu, iż oferta wykonawcy — ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanego również „Wykonawcą”) jest zgodna z treścią SW Z, a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione przez Wykonawcę doświadczenie kierownika budowy nie daje podstaw do stwierdzenia, iż spełnia on wymogi nałożone rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z, tj. że dysponuje on co najmniej 3 (trzema) latami doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy, których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda; 2.nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert a w efekcie zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SW Z i odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) i 5) ustawy Pzp i w efekcie powinno skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3.niezasadnym wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 4.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2.przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z SWZ; 3.przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy - jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy — jest sprzeczna z SW Z, a Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4.przepisu art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Pzp. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Wykonawcy; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: •odrzucenie oferty Wykonawcy; •przyznanie Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Cena” maksymalnej punktacji; •dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania lub przedstawionych na rozprawie; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600,00 złotych. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Wykonawcy oraz jej odrzuceniu, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza — a co za tym idzie zawarłby on prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowę z Zamawiającym i zrealizował przedmiot zamówienia, a następnie otrzymał należne wynagrodzenie. Brak natomiast wyboru oferty Odwołującego naraża go na wymierną szkodę braku możliwości pozyskania zamówienia oraz wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ został pozbawiony korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i w efekcie Odwołujący uzyskałby zamówienie. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, co potwierdza, iż Odwołujący ma realny interes we wniesieniu niniejszego Odwołania, a w przypadku jego uwzględnienia Odwołujący będzie podmiotem realizującym zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, Odwołujący na wstępie wskazał na warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z. Następnie podkreślił, iżWykonawca wskazując na kierownika budowy przedstawił jego doświadczenie (po wezwaniu z dnia 30 października 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodów oraz po wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 listopada 2024 roku) wskazał trzy roboty budowlane: (2.1)Przebudowa nabrzeża Szyprów w Gdańsku w ramach projektu „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA” — okres realizacji od marca 2022 roku do września 2023 r. (19 miesięcy) (2.2)Budowa przystani i przystanków tramwajów wodnych w Gdańsku - okres realizacji od marca 2011 roku do kwietnia 2012 r. (14 miesięcy) (2.3)Przebudowa głowic dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym wGdańsku — okres realizacji od października 2012 roku do czerwca 2014 r. (21 miesięcy). Jak argumentował Odwołujący, łączny okres przedstawionego doświadczenia po dokonanych wezwaniach Zamawiającego to 54 miesiące. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenia budzą daty doświadczenia w aspekcie wskazanej pkt (2.3) inwestycji, ponieważ zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu dostępnym w sieci Internet (NP/lZH/2012/31), praca opisana w pkt (2.3) obejmowała nie tylko wykonanie robót budowlanych, ale również poprzedzające je prace projektowe. Odwołujący podkreślił, że nazwa inwestycji, wbrew temu co wskazał Wykonawca, to wykonanie prac projektowych oraz realizacja robót budowlanych związanych z przebudową głowic dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym w Gdańsku. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego nie tylko co do nazwy zadania, ale również co do okresu pełnienia funkcji kierownika budowy w okresie jego realizacji. Odwołujący wskazał, że zamówienie z pkt (2.3) obejmowało dwa etapy: (1) wykonanie dokumentacji projektowej dla planowanej przebudowy głowic i urządzeń odbojowych dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym uwzględniającej ich zabezpieczenie antykorozyjne, a także uregulowanie w imieniu Zamawiającego wszelkich wymaganych prawem formalności urzędowych warunkujących możliwość przystąpienia do realizacji robót budowlanych oraz późniejszego użytkowania obiektu oraz (2) realizacja robót budowlanych w oparciu o opracowaną i uzgodnioną dokumentację projektową oraz pozyskane w imieniu Zamawiającego, w etapie pierwszym pozwolenia i decyzje urzędowe. Jak następnie zauważył Odwołujący, termin składania ofert dla wskazanego zamówienia upływał w dniu 14 sierpnia 2012 r., dlatego też jego zdaniem, niemożliwym jest wykonanie pierwszego etapu zamówienia i rozpoczęcie robót budowlanych już w październiku 2012 r. Należy więc uznać, iż Wykonawca wskazał cały okres realizacji zamówienia (tj obejmujący zarówno zakres prac projektowych, jak również robót budowlanych) jako doświadczenie kierownika budowy. Takie działanie czyni wskazane doświadczenie nie znajdującym odzwierciedlenia w rzeczywistości, bowiem ustanowienie kierownika budowy wymaga uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę/upływu terminu zgłoszenia, co poprzedza wykonanie dokumentacji projektowej, złożenie wniosku o wydanie decyzji o udzielenie pozwolenia na budowę oraz nadanie jej charakteru ostatecznego. W tym stanie rzeczy brak wydzielenia przez Wykonawcę w załączniku nr 8 do SW Z okresu, kiedy kierownik budowy rzeczywiście pełnił funkcję (tj. po wykonaniu etapu pierwszego zamówienia) uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy kierownik budowy rzeczywiście dysponuje doświadczeniem wymaganym w rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z. Jest to o tyle istotne, że brak uznania doświadczenia z pkt (2.3) skutkuje wykazaniem doświadczenia na poziomie 33 miesięcy, zamiast wymaganych 36 miesięcy, co powinno skutkować brakiem uznania spełniania przez Wykonawcę wymogów udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty. Mając na względzie, iż Zamawiający dokonał wezwania w dniu 13 listopada 2024 r. do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku ze zwróceniem uwagi, iż uprzednio złożony wykaz (obejmujący pkt (2.1) i (2.2)) nie spełnia wymogu doświadczenia określonego w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z (33 miesiące zamiast 36 miesięcy), zdaniem Odwołującego ponowne wezwanie do uzupełnienia wykazu nie było i nie jest możliwe na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej według Odwołującego, na obecnym etapie Zamawiający nie ma również już możliwości skierowania wezwania do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie do załącznika nr 8 do SW Z, gdyż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie może być wykorzystywany do obchodzenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Przedmiotowy przepis służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych, na co Odwołujący przywołał wyroku KIO z dnia 28 lutego 2012 roku, sygn. akt: KIO 335/12. Wskazanie precyzyjnie okresu pełnienia funkcji kierownika budowy nie może być zresztą zastąpione wyjaśnieniem, skoro wymaga sporządzenia i przekazania nowego, tym razem prawidłowego. załącznika nr 8 do SWZ. Zdaniem Odwołującego wobec podania przez Wykonawcę nieprawidłowej nazwy zamówienia, z pominięciem elementu projektowania, Zamawiający również nie ma podstaw do dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień lub skorzystania z przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, bowiem instytucje te znajdują zastosowanie w przypadku pojawienia się wątpliwości. Natomiast w przedmiotowym przypadku, na skutek działania Wykonawcy polegającego na skróceniu nazwy zadania i pominięciu istotnego elementu, Zamawiający takich wątpliwości nie miał szansy podjąć. Tym niemniej nie sanuje to podjętej przez niego wadliwej czynności wyboru oferty Wykonawcy, która na obecnym etapie postępowania powinna zostać unieważniona. W następnej kolejności Odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia określonego w pkt 2.3) nie miała charakteru wykonania remontu lub budowy morskich budowli hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie przez morską budowlę hydrotechniczną rozumie się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną, na morzu terytorialnym, na morskich wodach wewnętrznych, na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, w portach i przystaniach morskich która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Zdaniem Odwołującego Zamawiający to potwierdził, ponieważ w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) wprost odwołał się do takiego rozumienia morskiej budowli hydrotechnicznej, więc według odwołującego odwołanie się do pojęcia wynikającego z tego aktu prawnego rozwiewa wszelkie wątpliwości. Natomiast zgodnie z § 2 pkt 7 wskazanego rozporządzenia dalby oraz samodzielne urządzenia cumownicze, cumowniczo-odbojowe i odbojowe to samodzielne konstrukcje jednopalowe, wielopalowe albo ramowe, zapuszczane w dno akwenu i służące do przejęcia obciążeń od statku dobijającego lub przycumowanego do budowli morskiej, posadowione poza zasadniczą konstrukcją budowli morskiej oraz wyposażone w urządzenia cumownicze i odbojowe. Nie stanowią więc one morskiej budowli hydrotechnicznej, a więc nie został spełniony warunek z Rozdziału IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SWZ. W następnej kolejności Odwołujący wskazał, że dalba jest samodzielną konstrukcją morską lub rzeczną służącą do cumowania statków lub innych jednostek pływających, odbijania i nakierowywania do kursu, oznakowania torów wodnych, wyznaczania krawędzi toru z ograniczeniem jego szerokości i ochrony budowli morskiej lub rzecznej przed zderzeniem z jednostką pływającą. Wykonywanie prac w jej obrębie nie stanowi budowy lub remontu morskiej budowli hydrotechnicznej, lecz obejmuje wyłącznie prace w zakresie tego elementu i nie może być traktowana jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu Rozdziału IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SWZ. Wymagane przez Zamawiającego prace miały obejmować budowę lub remont falochronu (wyspowego lub półwyspowego) lub nabrzeża lub pirsu lub opaski żelbetowej. Przez pirs należy rozumieć (stosownie do treści § 2 pkt 21) wskazanego powyżej rozporządzenia połączony z brzegiem pomost, usytuowany prostopadle albo ukośnie do tego brzegu). Oznacza, iż budowa lub remont pirsu nie jest pojęciem tożsamym z wymianą odrębnego dla pirsu elementu — dalby, która zgodnie z rozporządzeniem stanowi samodzielną konstrukcję. Co istotne przedmiot postępowania nie obejmuje realizacji prac, które Wykonawca wskazał w doświadczeniu kierownika budowy (pkt 2.3), bowiem nie będą budowane lub remontowane dalby. W tym stanie rzeczy nie można uznać, iż doświadczenie pozostające bez związku z przedmiotem postępowania mogłoby zostać uznane za dające podstawę do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący kwestionował, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona. W dniu 05 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Przystępującym”). Zamawiający na posiedzeniu złożył kopie odpowiedzi na odwołanie. Ponadto oświadczył, że w wykonaniu zarządzenia składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 13 grudnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, a otrzymanie tego pisma potwierdzili na posiedzeniu zarówno Odwołujący i Przystępujący. Izba jednakże ustaliła, iż do akt sprawy nie dołączono tego pisma. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumenty na poparcie swojego stanowiska. W dniu 13 grudnia 2024 r. Przystępujący również złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami i pisma procesowego złożonego przez Przystępującego, jak również dowód złożony przez Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont nabrzeża Maltańskiego oraz pirsu w Porcie Łeba. W Rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z Zamawiający wskazał, iż wykonawca ma dysponować na czas realizacji zamówienia jedna osoba która będzie pełniła funkcję kierownika budowy posiadającą: „(…) c) doświadczenie: co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy (uwagi - pkt.3), których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda”. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. W dniu 30 października 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie w dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w zakresie m.in. wykazu osób potwierdzającego, że osoba, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu w/w funkcji. Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenia spełniania warunku w zakresie dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą: doświadczenie: co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy (uwagi pkt.3), których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda, Wykonawca złożył wykaz osób. W w/w wykazie wskazany został kierownik budowy, który posiada wymagane doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy ze wskazaniem 2 inwestycji, na których pełnił on powyższą funkcję, tj: - budowa nabrzeża posadowionego na stalowej ściance kombinowanej o łącznej długości -383,2 mb wraz z wyposażeniem, robotami czerpalnymi i niezbędną infrastrukturą (19 m-cy) - Budowa przystani żeglarskiej przy ul. Tamka, w tym budowę nabrzeża dł. 150 mb posadowionego na stalowej ściance szczelnej, budowę przystanków tramwaju wodnego, pomostów pływających oraz budynku bosmanatu z warsztatem, częścią socjalną, hotelową i tawerną wraz z konieczną infrastrukturą (14 m-cy). Zamawiający następnie wskazał, iż powyższe nie potwierdza wymaganego doświadczenia, gdyż łączny okres sprawowania funkcji kierownika budowy na tych inwestycjach wynosi 33 miesiące. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu osób o dodatkową inwestycję, na której powołany przez Wykonawcę kierownik budowy sprawował funkcję kierownika budowy lub wskazanie doświadczenia zawodowego innej osoby w celu wykazania spełniania warunku określonego w rozdz. IX pkt 3.2) SWZ. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 18 listopada 2024 r. przedłożył uzupełniony wykaz osób. Zamawiający po przeprowadzaniu czynności badania i oceny ofert, w dniu 26 listopada 2024 r. poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, składając odwołanie. Izba zważyła co następuje. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutów z pkt 1-2 petitum odwołania Izba stwierdziła, że kluczowe znaczenie dla ich rozpoznania miał przed wszystkim określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale IX SW Z pkt 3.2 lit c), wezwanie do poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 listopada 2024 r. skierowane do Przystępującego oraz wyjaśnienia z dnia 18 listopada 2024 r. wraz z załącznikami udzielone przez Przystępującego w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Po przeanalizowaniu tych dokumentów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i Przystępującego Izba uznała, że wyjaśnienia Przystępującego były wystraczające i dały podstawę do stwierdzenia, iż spełnia on wymogi nałożone rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z, tj. że dysponuje on co najmniej 3 (trzema) latami doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy, których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za zasadne stanowisko Zamawiającego, który w pierwszej kolejności wskazywał na w warunek udziału w postępowaniu, w którym Zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania na czas realizacji zamówienia jedna osobą, która będzie pełniła funkcje kierownika budowy posiadającego m.in. doświadczenie: co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy (uwagi - pkt.3), których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda. Jak dalej Zamawiający argumentował, warunek ten składał się z dwóch części. Pierwsza cześć dotyczyła wykazania się samym doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji kierownika budowy co najmniej w okresie 3 lat. Druga zaś część obejmowała wykazanie się już konkretnie pełnieniem funkcji kierownika budowy na 2 robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy, których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda. Izba poddając analizie warunek określony w SW Z podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego. Dlatego też argumentacja Odwołującego wskazująca, iż przywołana w ramach wyjaśnień z dnia 18 listopada 2024 r realizacja zamówienia dotycząca „Przebudowy głowic dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym w Gdańsku” nie miała charakteru remontu lub budowy morskiej budowli hydrotechnicznej i w związku z tym nie mogła być uznana przez Zamawiającego jako potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest chybiona. Dostrzeżenia wymaga, to iż wskazanie przez Przystępującego tej realizacji miało jedynie na celu wykazanie spełnienia pierwszej części warunku dotyczącego pełnienia funkcji kierownika budowy przez okres 3 lat. W związku z tym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazana przez Przystępującego inwestycja w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie musiała być inwestycją polegające na remoncie lub budowie morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto każda przez okres 2 lat dla pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący podnosił także, iż wskazana przez Przystępującego w ramach wyjaśnień z dnia 18 listopada 2024 r, inwestycja na „Przebudowę głowic dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym w Gdańsku” ze względu na to, iż uzyskanych przez Odwołującego informacji w Internecie praca ta obejmował nie tylko wykonanie robót, ale także i wykonanie dokumentacji projektowej, wprowadziła tym samym Zmawiającego w błąd nie tylko co do nazwy zadania, ale również co do okresu pełnienia funkcji kierownika budowy. Izba nie podzieliła również i tej argumentacji, ze względu na fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że uzupełniony przez Przystępującego w dniu 18 listopada 2024 r. wykaz osób uniemożliwił Zamawiającemu ocenę, że podana przez Przystępującego osoba jako kierownik budowy, nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem. Ponadto z dowodu złożonego przez Przystępującego w postaci dziennika budowy nazwa inwestycji jest wskazana jako „Przebudowa głowic dalb odbojowych Pirsu Węglowego w Porcie Północnym w Gdańsku”. Podobnie nazwę taką potwierdził sam zamawiający tej inwestycji w piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. Dostrzeżenia wymaga, iż nawet gdyby uznając, że wskazana inwestycja zawierałaby prace projektowe, to uzupełniony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wykaz osób, gdzie Zamawiający wskazał, iż wzywa do uzupełnienia wykazu osób o dodatkową inwestycję, na której wskazana osoba sprawowała funkcję Kierownika Budowy lub wskazanie doświadczenia zawodowego innej osoby w celu wykazania spełniania warunku określonego w rozdz. IX pkt 3.2) SW Z, potwierdzał, że wskazana osoba dysponuje wymaganym doświadczeniem. Izba podzieliła również argumentacje Zamawiającego, iż nawet biorąc pod uwagę, że informacje uzyskane przez Zamawiającego wskazane w piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk, wskazujące na nieco krótszy okres pełnienia funkcji kierownika budowy, co również wynika z dowodu przedstawionego przez Przystępującego na rozprawie w postaci dziennika budowy to i tak działanie Zmawiającego było prawidłowe, ponieważ Przystępujący potwierdził doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na poziomie 3 lat wymaganych przez Zamawiającego. Tak wiec mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający działał prawidłowo uznając, że wyjaśnienia Przystępującego były wystraczające i dały podstawę do stwierdzenia, iż spełnia on wymogi nałożone rozdziale IX pkt 3 ppkt 2) lit. c) SW Z, tj. że dysponuje on co najmniej 3 latami doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy, których przedmiotem było wykonanie remontu lub budowa morskich budowli hydrotechnicznych takich jak: falochron wyspowy lub półwyspowy lub nabrzeże lub pirs lub opaski żelbetowe, które były posadowione na ściance szczelnej lub palach, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 zł) każda, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 5) ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba doszła do przekonania, iż wskazane zarzuty 3 i 4 w petitum odwołania również były niezasadne. Zamawiający dokonała wyboru oferty Przystępującego, ponieważ ta była w wyniku dokonanej przez niego oceny ofert, najkorzystniejsza i spełniała warunki udziału w postepowaniu. Tym samym skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp i art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2879/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: Wan-Bus Sp. z o.o., ul. T. Bairda 56/4, 05825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dźwierzuty, ul. Niepodległości 6, 12-120 Dźwierzuty, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: A. T. prowadzący działalność firmą PUH A. T., gospodarczą pod ul. Wadowskiego 6, 10-761 Olsztyn, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Wan-Bus Sp. z o.o., ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Wan-Bus Sp. z o.o., ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Wan-Bus Sp. z o.o., ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz zamawiającego: Gmina Dźwierzuty, ul. Niepodległości 6, 12-120 Dźwierzuty stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2879/24 Uz as adnienie Zamawiający, Gmina Dźwierzuty, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Dowóz uczniów do szkół i przedszkoli na terenie Gminy Dźwierzuty wraz z zapewnieniem opieki podczas dowożenia w dni nauki szkolnej w okresie od 2 września 2024 r. do 27 czerwca 2025 r. na podstawie biletów miesięcznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2024r. pod nr 2024/BZP 00027908/02/P. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postepowania, przekazując informację o wyborze oferty wykonawcy A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. z siedzibą w Olsztynie jako najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu 7 sierpnia 2024 r. Wykonawca, Wan-Bus Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył przepisy ustawy Pzp, tj. art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i dokonanie wyboru oferty A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty tego wykonawcy, przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości. Odwołujący wskazał, że zarówno Odwołujący, jak i wykonawca A. T. złożyli oferty ww. postępowaniu. W toku postępowania Odwołujący sporządził pisma do Zamawiającego ostrzegające, iż oferta złożona przez PUH A. T. zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, iż ceny zawarte w ww. ofertach wykonawcy A. T. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Już wówczas Odwołujący zauważył, iż wątpliwym jest, aby zaproponowane przez wyżej wymienionego przedsiębiorcę ceny były wystarczające dla pokrycia wszystkich kosztów wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia, które, oprócz zysku dla przedsiębiorstwa, przede wszystkim obejmują koszty pracy kierowców, koszty paliwa, eksploatacji oraz napraw autobusów, bazy autobusowej itd. Zaproponowane zaniżone ceny nie odpowiadają realnym kosztom związanym z działalnością polegającą na przewozie osób. Co prawda, Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny oferowanej, a wykonawca przedłożył pismo mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając, że treść wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pomimo wniosku Odwołującego, tych wyjaśnień nie udostępnił Odwołującemu, jednakże ceny podane przez A. T. są tak niskie, że niezależnie od treści złożonych wyjaśnień, wykonawca nie mógł wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskich cen. Pomimo tego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PHU A. T. Odwołujący podniósł, że nie zna treści złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień, jednak zna doskonale realia, z jakimi musi liczyć się wykonawca w realizacji dowozu dzieci w Gminie Dźwierzuty, gdyż przez lata sam ten dowóz realizował. Odwołujący wskazał, że wykonawca poniesie co najmniej następujące koszty: Do wykonania zadania potrzebne jest zatrudnienie co najmniej 6 kierowców oraz 6 opiekunek. Koszt zatrudnienia jednego kierowcy to co najmniej 5180,64 zł miesięcznie, a opiekunki 2590,33 zł. Łącznie miesięcznie koszt zatrudnienia kierowców to co najmniej 31 083,84 zł, a opiekunek 15 541, 98 zł. Do wykonania zadania potrzebne jest 6 pojazdów. Umowa najmu pojazdu na miesiąc to 6810,51 brutto zł. Według wiedzy Odwołującego, A. T. 3 pojazdy będzie wynajmował za łączną kwotę, co najmniej 20 431,53 zł miesięcznie (dowód: faktura za najem pojazdu). Trzy pojazdy będą natomiast w leasingu. Leasing jednego pojazdu to 5 055,29 zł miesięcznie (dowód: faktura za leasing pojazdu), łącznie co najmniej 15 165,87 zł. Do powyższego należy doliczyć koszty księgowości ok. 800 zł miesięcznie. Ponadto, koszt Auto Casco do tych pojazdów – OC+AC+NNW za jeden pojazd to 7207 zł na 12 miesięcy, czyli miesięcznie dla jednego pojazdu to 600,58 zł, co daje razem za 3 autobusy na miesiąc kwotę 1801,75 zł (dowód: polisa ubezpieczeniowa PZU AUTO). Do przejechania na całym zadaniu jest 690 km dziennie. Dla prawidłowego wykonania zamówienia potrzebne są 3 autobusy duże i 3 mniejsze. Dla ustalenia kosztu paliwa należy przyjąć, że 3 autobusy duże (tj. z liczbą miejsc powyżej 30), pokonywać będą 300 kilometrów dziennie, spalając po 23 litry na 100km, więc dziennie spalą 69 litrów, a miesięcznie 1380 litrów. Paliwo licząc w cenie zakupu hurtowego po 6zł za litr daje kwotę 8 280 zł miesięcznie. Kolejne 3 autobusy mniejsze (tj. z liczbą miejsc do 24)pokonywać będą codziennie trasę o długości 390 kilometrów, spalając po 15 litrów na 100 km. W tym stanie rzeczy łączne dzienne spalanie mniejszych autobusów to 58,5 litrów, co daje miesięcznie 1170 litrów. Paliwo licząc w cenie zakupu hurtowego po 6 zł za litr daje kwotę 7 020 zł miesięcznie. Powyższe wyliczenia należy uzupełnić wyjaśnieniem, że przy ustaleniu czy cena jest rażąco niska należy także brać pod uwagę wiele innych kosztów związanych z realizacją usługi, w tym ewentualnych kosztów związanych z utrzymaniem bazy autobusowej na miejscu lub kosztów dojazdu z bazy i do bazy do Olsztyna (siedziby wykonawcy), zakupu kas fiskalnych, badań technicznych pojazdów, transportu pracowników z Olsztyna oraz podatek od środków transportowych. Dodać należy, że zgodnie z UCHWAŁĄ NR XXXVII/452/23 RADY MIEJSKIEJ W OLSZTYNIE z dnia 12 grudnia 2023 r. w sprawie określenia wysokości stawek podatku od środków transportowych na 2024 rok oraz w sprawie zwolnienia z podatku od środków transportowych, podatek od autobusu wynosi, w zależności od liczby miejsc do siedzenia poza miejscem kierowcy: a) mniejszej niż 22 miejsca - 1 200,00 zł, b) równej lub wyższej niż 22 miejsca - 1 573,00 zł. Ponadto, koszty amortyzacji pojazdu należy przyjąć minimum 650 zł za autobus. Samo umycie autobusu to kwota ok. 80 zł, co należy robić kilka razy w miesiącu, dodatkowo należy wziąć pod uwagę koszty napraw eksploatacyjnych, olejów, płynów, filtrów i koszty w razie awarii, czy nawet sam koszt przeglądu technicznego, który wynosi 199 zł. Wykonawca w Gminie Dźwierzuty ani w okolicy nie będzie w stanie znaleźć bezpłatnej bazy transportowej. Ceny miesięcznego wynajęcia miejsca postojowego kształtują się w granicach od 1400 do 2200 złotych. Jeżeli wykonawca zdecyduje się na codzienny dojazd z bazy z Olsztyna poniesie dodatkowe koszty paliwa. Jeżeli wykonawca znajdzie bazę transportową, to jej koszt również należy doliczyć. Odwołujący wskazał także na kwestię pojazdów zastępczych, które wykonawca również miał obowiązek uwzględnić w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Na miesięczne przychody A. T. składa się koszt biletu miesięcznego płacony przez Zamawiającego, czyli 129 zł oraz ewentualnie maksymalna kwota dopłaty z tytułu stosowania obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, którą może otrzymać przewoźnik zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 380), tj. 123, 95 zł za bilet. Przyjmując, że zamawianych będzie 261 biletów miesięcznych, całkowity przychód wyniesie nie więcej niż 66 016, 95 zł miesięcznie. Zestawienie niezbędnych kosztów, które poniesie wykonawca z ww. kwotą miesięcznego przychodu prowadzi do konkluzji, że wykonawca nie wygeneruje jakiegokolwiek zysku z realizacji umowy za zaproponowaną kwotę, brak więc wątpliwości, iż cena jest rażąco niska. Jest ona bowiem nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu kosztów składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a przy tym zaburza funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego, poprzez wybór oferty PUH A. T. i jej nieodrzucenie ze względu na rażąco niską cenę, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. z siedzibą w Olsztynie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Zamawiający, pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że dochował należytej staranności i wezwał wykonawcę PUH A. T. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny, a wykonawca przedłożył pismo mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając przy tym, że treść wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści powyższych wyjaśnień wykonawca szczegółowo przedstawił powyższą kwestię, co w ocenie Zamawiającego było wystarczające do podjęcia decyzji w przedmiocie wyboru ww. wykonawcy do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji ewentualnego odrzucenia oferty wybranego wykonawcy – oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana albowiem Zamawiający nie posiada środków finansowych umożliwiających udzielenie zamówienia za kwotę oferty złożonej przez Odwołującego. Odnosząc się do kwestii merytorycznych podniesionych w treści odwołania, a w szczególności naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty PUH A. T., pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezpodstawny i stanowi wyłącznie nieuzasadnioną polemiką z prawidłowymi ustaleniami Zamawiającego, że złożona przez Pana A. T. oferta umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego. W dniu 19 lipca 2024 . wybrany wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie złożonej oferty, które nie budzą wątpliwości Zamawiającego. W ostatnich latach m.in. w 2023 r. wybrany wykonawca realizował zamówienie publiczne w tożsamym zakresie na rzecz Zamawiającego i w trakcie realizacji usługi nie było żadnych problemów, czy też aneksów korygujących wynagrodzenie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, wniesione przez Odwołującego odwołanie jest wyłączenie przedstawieniem poglądu w sprawie, a nie merytorycznym odniesieniem do oferty wybranego wykonawcy. Odwołujący przedstawił wyliczenia de facto dotyczące jego sytuacji, a nie oferty wybranego wykonawcy. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie miał żadnych wątpliwości, że wykonawca złożył prawidłową ofertę, a wskazana przez niego cena usługi jest ceną rynkową umożliwiającą realizację zamówienia publicznego ogłoszonego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. z siedzibą w Olsztynie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-# Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dowozu uczniów do szkół i przedszkoli na terenie Gminy Dźwierzuty wraz z zapewnieniem opieki podczas dowożenia w dni nauki szkolnej w okresie od 2 września 2024 r. do 27 czerwca 2025 r. na podstawie biletów miesięcznych. Zamawiający przewidział 6 tras na których będzie odbywał się dowóz uczniów do szkół, taborem przystosowanym do usług transportu zbiorowego. Łącznie według szacunku Zamawiającego dowożonych do szkół i przedszkoli będzie 261 dzieci. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ, Zamawiający wymagał, aby w Formularzu oferty stanowiącym Załącznik Nr 2 SWZ podać ryczałtową wartość brutto za jeden bilet miesięczny. Zgodnie z pkt 21.2. Zamawiający postanowił, że w związku z tym, że obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia (tj. m.in.: koszty wykonania przedmiotu zamówienia, koszty zakupionych materiałów, koszty związane z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych, oraz innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia np. usunięcia i utylizacji odpadów. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy. W pkt 21.10. Zamawiający wskazał, że „Podstawą dla Wykonawcy winna być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o wiedzę techniczną oraz SWZ”. Na podstawie art. 95 ust. 1 Ustawy Zamawiający wymaga, aby wszystkie czynności określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę,. Powyższy wymóg nie obowiązuje w przypadku, gdy ww. czynności zostaną powierzone osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą, które ww. czynności będą wykonywać osobiście na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego. Zamawiający nie narzuca wymiaru etatu, na jaki ma lub mają być zatrudnione osoba lub osoby wykonujące ww. czynności. Wskazany powyżej wymóg dotyczy również podwykonawców. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 426 885,02 PLN. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący podał cenę 129, zł, natomiast Odwołujący – 254,13 zł. Pozostałe ceny zaoferowane w postępowaniu to: 131 zł; 349,89 zł; 398,42 zł; 198,50 zł. Zaoferowana przez wykonawcę PUH A. T. cena jest niższa o 47,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz jednocześnie stanowi ponad 78 % kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający, uwzględniając wątpliwości zgłoszone przez Odwołującego w toku badania i oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu, pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę PUH A. T. do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że oczekuje wyjaśnienia i przedłożenia dowodów w zakresie: - kosztów zakupu paliwa potrzebnego do realizacji zamówienia (Wykonawca powinien wskazać w wyjaśnieniach ilość przyjętych do kalkulacji kilometrów, ilość spalanego paliwa na 100 km oraz przyjętą do szacowania oferty średnią cenę paliwa), kosztów związanych z dysponowaniem pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia, - kosztów zatrudnienia pracowników (Zamawiający przypomina, że w każdym z pojazdów musi być kierowca i opiekun). Wykonawca A. T. złożył wyjaśnienia w dniu 19 lipca 2024 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone przez ww. wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały przez Zamawiającego odtajnione w toku postępowania. Podnosząc zarzut naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i dokonania wyboru oferty PUH A. T. jako najkorzystniejszej, Odwołujący wskazywał, że wątpliwym jest, aby zaproponowana przez Przystępującego cena była wystarczająca dla pokrycia wszystkich kosztów wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia, które, oprócz zysku dla przedsiębiorstwa, przede wszystkim obejmują koszty pracy kierowców, koszty paliwa, eksploatacji oraz napraw autobusów, bazy autobusowej itd. Zdaniem Odwołującego, zaproponowana cena jest zaniżona, nie odpowiada realnym kosztom związanym z działalnością polegającą na przewozie osób. Zdaniem Odwołującego, zestawienie niezbędnych kosztów, które poniesie wykonawca z kwotą miesięcznego przychodu prowadzi do konkluzji, że wykonawca nie wygeneruje jakiegokolwiek zysku z realizacji umowy za zaproponowaną kwotę. Cena jest więc rażąco niska, bowiem jest ona nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu kosztów składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a przy tym zaburza funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających. W ocenie Izby, Odwołujący podnosząc powyższe zarzuty, nie wykazał okoliczności na które się powoływał. W szczególności, Izba nie podzieliła stanowiska, że cena zaoferowana przez A. T., „niezależnie od treści złożonych wyjaśnień jest rażąco niska ze względu na realia z jakimi musi liczyć się wykonawca w realizacji dowozu dzieci w Gminie Dźwierzuty”. Odwołujący przyjął w przedstawionej w odwołaniu kalkulacji założenia, które nie pokrywają się z założeniami kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę PUH A. T., co wynika z treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień. Należy zauważyć, że Odwołujący twierdząc, że koszty pracowników realizujących usługę powinny pokrywać zatrudnienie wszystkich osób na cały etat, nie wykazał racjonalnego uzasadnienia takiego twierdzenia. Wskazać należy, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu pozostawił tę kwestię do decyzji wykonawców i nie narzucił obowiązku zatrudnienia pracowników na cały etat. Odwołujący nie wykazał także prawdziwości twierdzenia, że część pojazdów wykorzystywanych przez wykonawcę PUH A. T. do realizacji zamówienia będzie leasingowanych i w związku z tym poniesie on wskazane przez Odwołującego koszty leasingu, a ponadto, że trzy pojazdy będą wynajmowane przez ww. wykonawcę za łączną kwotę co najmniej 20 431,53 zł miesięcznie. W świetle treści złożonych wyjaśnień powyższe twierdzenia są bezpodstawne. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Odwołujący nie wykazał również zasadności twierdzenia, że koszty księgowości na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą ok. 800 zł miesięcznie. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów dotyczących wysokości innych kosztów związanych z realizacją usługi, w tym kosztów związanych z utrzymaniem bazy autobusowej na miejscu lub kosztów dojazdu z bazy i do bazy do Olsztyna (siedziby wykonawcy), uzasadnienia do zakupu kas fiskalnych, czy konieczności transportu pracowników z Olsztyna i związanych z tym kosztów. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PUH A. T.będzie wynajmował miejsca postojowe dla autobusów za wskazaną przez Odwołującego w kalkulacji cenę. Odwołujący przedstawił zatem wyliczenia, które nie odnoszą się do sytuacji wybranego wykonawcy i złożonej przez niego oferty, lecz są to wyliczenia opracowane przez Odwołującego w sposób subiektywny na podstawie własnych założeń i doświadczeń. Twierdzenia Odwołującego dotyczące sposobu realizacji zamówienia przez Przystępującego nie zostały oparte na stosownych dowodach, które uwiarygodniłyby podnoszone okoliczności. Ponadto, Izba zważyła, że jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie, w ostatnich latach m.in. w 2023 r. wybrany wykonawca realizował zamówienie publiczne w tożsamym zakresie na rzecz Zamawiającego, wobec czego posiada rozeznanie co do warunków i specyfiki realizacji zamówienia, a tym samym posiada wiedzę i doświadczenie co do wysokości kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca opisał czynniki, które zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty. Przedstawił wyjaśnienia i kalkulację, w tym koszty, o wyjaśnienie których zwrócił się Zamawiający w treści wezwania. Wykonawca przedstawił także stosowne dowody. Izba na marginesie zauważa, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający mógł się zwrócić do ww. wykonawcy o uszczegółowienie i doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, jednak Zamawiający takich wątpliwości nie powziął w toku badania wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę. W świetle treści wyjaśnień wykonawcy PUH A. T. w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny oraz uwzględniając zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PUH A. T. oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty, a także poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PUH A. T., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 11 …

…Sygn. akt:KIO 1495/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę A.B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Lalki i Aktora „Kubuś” w Kielcach im. Stefana Karskiego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy A.B., uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 1495/24 Uzasadnienie Teatr Lalki i Aktora w Kielcach im. Stefana Karskiego (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Dostawa mebli i wyposażenia do nowej siedziby” (znak postępowania: 1.2.1/2024). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00268091. W dniu 29 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części nr 2 złożył wykonawca A.B. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; b) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, który nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wymaganym terminie; c) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy PRP Elektronika s.c. R.P., P.G. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołanie i: − unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 8) ustawy Pzp, − unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy PRP Elektronika s.c. R.P., P.G. z siedzibą Bydgoszczy; − ponowne badanie i ocenę ofert; − wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym oferta Odwołującego w części nr 2 postępowania przy uwzględnieniu okoliczności znajdujących się w odwołaniu powinna znaleźć się na pierwszym miejscu. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 kwietnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 2 maja 2024 r. (które wpłynęło do Izby w dniu 13 maja 2024 r.), Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe odwołanie, oświadczając, że uwzględnia je w całości. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 68/23 WYROK z dnia 24 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 stycznia 2023 r. przez Odwołującego Wan-Bus Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130 Pasym) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części II i III, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w zakresie części II i III, w tym odrzucenie oferty tego Wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130 Pasym) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wan-Bus Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3505 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące pięćset pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 2.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Pasym (ul. Rynek 8, 12-130 Pasym) na rzecz Odwołującego Wan-Bus Sp. z o.o. (ul. T. Bairda 56/4, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) kwotę 11005 zł 50 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………..…………………….. Sygn. akt: KIO 68/23 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Pasym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dowozu i odwozu dzieci ze szkół na terenie miasta i gminy Pasym na podstawie biletów miesięcznych, wraz ze sprawowaniem opieki nad dziećmi w czasie ich przewozu, jak również w trakcie ich wsiadania i wysiadania w terminie od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w 17 listopada 2022 roku Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00444318/01. Odwołujący WAN-BUS sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy PUH A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części nr II i III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty PUH A. T., pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia bez dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie części II i III zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części II i III, 2) ponowne dokonanie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w zakresie części II i III. 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 2 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej w 3 części II i III zamówienia ceny oferowanej za bilet miesięczny. 5 grudnia 2022 r. Wykonawca złożył pismo mające stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia są niejasne, niepełne, niezgodne z rzeczywistością, a Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał również Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wykorzystania autobusów zaoferowanych w zamówieniu do realizacji innych usług. Wykonawca odpowiedział, pismem z dnia 11 grudnia 2022 r., że w dni wolne od nauki szkolnej będzie kierował autobusy do realizacji innych zleceń, a nie w trakcie dni nauki szkolnej. Powyższe w ocenie Odwołującego, w dalszym ciągu nie dopełniło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający 3 stycznia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III, tj. oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. . Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, uznając, że Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia bez dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W argumentacji Odwołujący wskazał, że oferty ww. Wykonawcy zawierają cenę niższą o 30% od wartości zamówienia brutto. Ponadto ceny zaproponowane przez wybranego Wykonawcę różnią się znacznie od pozostałych ofert. Jak wskazał Odwołujący, jedynym przychodem jest przychód ze sprzedaży biletów miesięcznych na rzecz Gminy dla uczniów. Zgodnie z wiedzą Odwołującego wynikającą z dotychczasowego doświadczenia przy realizacji zamówienia w ubiegłych latach, nie będzie dodatkowego przychodu ze sprzedaży biletów jednorazowych ani miesięcznych dla osób prywatnych chcących skorzystać z komunikacji regularnej na powyższych trasach. Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. przyjął jedynie koszty zatrudnienia pracowników wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy, paliwa niezbędnego do świadczenia usług transportowych i minimalne koszty eksploatacji. Nie wziął jednak pod uwagę wielu innych kosztów związanych z realizacją usługi w tym ewentualnych kosztów związanych z utrzymaniem bazy autobusowej na miejscu lub kosztów dojazdu z bazy i do bazy do Olsztyna (siedziby Wykonawcy), kosztów ubezpieczenia OC, zakupu kas fiskalnych, badań technicznych pojazdów, transportu pracowników z Olsztyna, leasingu pojazdów. W zakresie zatrudnienia pracowników przewoźnik na każdą z części potrzebuje jednego kierowcę i jedną opiekunkę, a zatem koszty związane z zatrudnieniem dla pracownika zatrudnionego na cały etat wyniosą 4204,75 złotych brutto. Przewoźnik sugerował, że będzie zatrudniał kadrę pracowniczą na pół etatu, co stanowi koszt pracodawcy po 2102,38 złotych brutto na jednego pracownika. Od 1 lipca br. nastąpi podwyżka płacy minimalnej, wówczas koszt pracownika zatrudnionego na pół etatu dla pracodawcy wyniesie 2168,64 zł za jednego pracownika. Odwołujący wskazał, że znalezienie pracowników pracujących za minimalne wynagrodzenie jest w realiach obecnego rynku przewoźników niemożliwe. Odwołujący wskazał także na nieprawidłową kalkulację kosztów paliwa. Pojazd podany przez Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. do świadczenia usługi, tj. Mercedes Tourismo realnie będzie spalał paliwo w granicach 25 litrów na 100 km a nie 17 litrów na 100 km, tak jak napisał w swoich wyjaśnieniach Wykonawca. Jak wyjaśnił Odwołujący, spalanie paliwa w granicach 17 litrów jest realne, ale dla mniejszych pojazdów do 20 miejsc. Natomiast autobusy konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia są autobusami dużymi, ponad 50miejscowymi. Na dowód powyższego Odwołujący złożył wydruki przykładowych ofert zakupu autobusów Mercedes Tourismo w podobnym roczniku, wskazujące, iż spalanie średnio wynosi ok. 25 litrów na 100 km. Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wskazał długość trasy - 100 km na części I i 80 km na części II, natomiast według Odwołującego długość trasy to 120 km na części I i 80 km na części II. Wykonawca przyjął również cenę 6,50 zł netto za litr paliwa, natomiast Odwołujący przyjął kwotę 7,38 zł, tj. aktualną cenę paliwa na dzień 5.01.2023 r. Ponadto Wykonawca przyjął z niewyjaśnionych powodów kwotę paliwa netto (z wyliczeń wynika, że jest to jednak kwota brutto więc Wykonawca podał błędne dane). Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do sytuacji, że Wykonawca nie uzyska żadnego zysku z przedmiotowej usługi. Odwołujący wskazał, że Wykonawca przyjął koszty amortyzacji pojazdu na kwotę 240 zł za autobus, jest to jednak nierzeczywista i nierynkowa kwota, bowiem należało przyjąć minimum 650 zł za autobus. Umycie autobusu to kwota ok. 80 zł (która powinna zostać uwzględniona przy częstotliwości kilka razy w miesiącu), dodatkowo należy wziąć pod uwagę koszty napraw eksploatacyjnych, olejów, płynów, filtrów i koszty w razie awarii, czy koszt przeglądu technicznego, który wynosi 199 zł. Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. przyjął zatem znacznie zaniżoną cenę. Wykonawca nie wziął pod uwagę wielu innych kosztów, takich jak np.: - baza autobusowa. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca w Gminie Pasym ani w okolicy nie będzie w stanie znaleźć bezpłatnej bazy transportowej. Ceny miesięcznego wynajęcia miejsca postojowego kształtują się w granicach od 1400 do 2200 złotych. - koszty ubezpieczenia, które również Wykonawca pominął, a które są obowiązkowe (co najmniej 166,66 zł), - ubezpieczenie AC, które miesięcznie wynosi ponad 900 zł (przy umowie leasingu konieczne jest posiadanie ubezpieczenia AC) - koszty związane z kasami fiskalnymi (405,90 zł miesięcznie). Odwołujący wskazał, że z oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wynika, że podstawą do dysponowania pojazdami jest umowa leasingu, jednakże w swoich wyliczeniach Wykonawca pominął te koszty. Odwołujący załączył do odwołania przykładową ofertę leasingu na autobus z 2016 r, o podobnych parametrach, w której miesięczny leasing wyniósł 6279 zł. Załączył także jedną ze swoich umów leasingu wraz z fakturą, według której koszt miesięczny to ponad 5000 zł. Odwołujący wskazał również na kwestię pojazdów zastępczych, których Wykonawca nie wziął pod uwagę w swoich wyjaśnieniach. Zgodnie z umową, w przypadku awarii pojazdu Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć na własny koszt i odpowiedzialność transport zastępczy. Zdaniem Odwołującego, koszty za realizację zamówienia w części II wyniosą 16266,92 zł, co generuje stratę na poziomie 7349,08 zł miesięcznie. Koszty za realizację zamówienia w części III wyniosą 14717,12 zł, co generuje stratę na poziomie 7732,40 zł miesięcznie. W opinii Odwołującego Wykonawca nie wygeneruje jakiegokolwiek zysku z realizacji umowy za zaproponowaną kwotę, brak więc wątpliwości, iż cena jest rażąco niska. Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że są one niejasne, niekompletne i w żaden sposób nie wyjaśniły rażąco niskiej ceny. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien odrzucić ofertę Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W argumentacji Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności: W specyfikacji warunków zamówienia, w rozdz. XIII „Opis sposobu obliczania ceny" zamawiający wymagał aby wykonawca określił cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ceny ofertowej brutto za jeden bilet miesięczny. W pkt 2 rozdz. XIII ustalone zostało, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter ryczałtowy, nie będzie podlegało zmianom. Cenę ryczałtową należało ustalić na podstawie kalkulacji własnej, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty zgodnie z załączonym formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich, do której należało doliczyć podatek od towarów i usług VAT. Na tak sformułowane wymaganie w SWZ dotyczące zasad kalkulacji ceny wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie wnosili zastrzeżeń ani też nie kierowali do zamawiającego pytań o wyjaśnienie treści SWZ. Brak reakcji wykonawców na postanowienia SWZ jest dowodem na to, iż akceptowali zasadę obliczenia ceny według własnej kalkulacji. Zgodnie z rozdz. XIV SWZ Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty powinien kierować się trzema kryteriami tj. ceną za 1 bilet miesięczny, wiekiem autobusów i czasem reakcji /podstawienie autobusu zastępczego w przypadku awarii/. Dalej Zamawiający wskazał, ze w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik Nr 1 do SWZ w pkt B wykonawca powinien złożyć oświadczenie o wykonaniu usługi za cenę, prezentowaną jako cena za 1 bilet miesięczny tj. cenę netto, podatek VAT i cenę brutto za 1 bilet miesięczny. Zgodnie z SWZ zamawiający wymagał od wykonawców ustalenia ceny za 1 bilet miesięczny stosując kalkulację własną, bez wytycznych jakie składniki mają wpływ na cenę biletu. Postanowienie SWZ, iż cena ma charakter ryczałtowy /rozdz. XIII/ jednoznacznie zwalniało wykonawców od przedstawienia w formularzu ofertowym szczegółowej kalkulacji ceny za 1 bilet i prezentowania wszystkich składników cenotwórczych. Zdaniem Zamawiającego, charakter ryczałtowy ceny za 1 bilet miesięczny świadczy o tym, iż to na wykonawcy ciążyło ryzyko nieprawidłowej kalkulacji i ryzyko ewentualnego poniesienia straty w przypadku błędnego oszacowania ceny biletu. Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny oferty zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy, uznając iż wykonawca wykazał należyte obliczenie ceny za 1 bilet miesięczny. Zamawiający przeprowadził sprawdzenie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy i na tej podstawie przyjął za prawidłowe wyliczenie ceny. Zamawiający przedstawił własną kalkulację ceny: „Kalkulacja wyliczenia ceny biletu miesięcznego dla trasy nr II (Giławy- Elganowo- SP Pasym) Trasa II Przejazd rano: Giławy- Rusek Mały-Elganowo- Przedszkole w Pasymiu-Szkoła Podstawowa w Pasymiu Ilość przejechanych km: 23,1 Po południu: 2 kursy 1) SP Pasym- Przedszkole w Pasymiu- Elganowo- Rusek Mały-Giławy (powrót do SP Pasym) 2) SP Pasym- Przedszkole w Pasymiu- Elganowo- Rusek Mały-Giławy Ilość przejechanych km: 61 Dziennie: ok. 85 km, co w skali miesiąca (przyjmując, że średnio uczniowie dojeżdżać do szkół będą 20 dni) daje ok. 1700 km Spalanie autobusu: Zakładając, że przeciętne spalanie autobusu wynosi: 20 1/100 km Autobus będzie spalał ok. 340 litrów .Średnia hurtowa cena paliwa w okresie 30.11.2022 r. -5.12.2022 r. wynosi 6.59 zł/l (dane ze strony internetowej PKN ORLEN: iznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive Koszt paliwa: 340 I x 6.60 zł =2244 zł Zatrudnienie pracowników na pół etatu (2 osoby): 4204,76 zł Podana przez Wykonawcę cena za 1 bilet miesięczny: 133,78 zł (jest to 49% realnej ceny biletu, ponieważ Wykonawca będzie otrzymywał rekompensatę z Urzędu Marszałkowskiego w wysokości 51 %). Całkowita cena biletu będzie wynosiła: 273,02 zł, co w skali miesiąca daje: 34 bilety x 273,02= 9282,68 Koszty eksploatacyjne: 300 zł Zysk: 2533,92 zł Dodatkowo: Wykonawca będzie świadczył usługi zbiorowego transportu publicznego, więc autobusami będą jeździły również osoby prywatne. W zapisach umowy mamy również zapis, że za zgodą Zamawiającego, jeżeli liczba miejsc siedzących będzie wystarczająca (każdy uczeń musi mieć swoje miejsce siedzące), Wykonawca może zamienić autobusy np. na busy. Trasa: III Rano: Narajty- Tylkowo- Michałki- Krzywonoga Ilość przejechanych km: 11,1 Po południu: 2 kursy 1) SP Tylkowo- Narajty- SP Tylkowo- Michałki- Krzywonoga (powrót do SP Tylkowo) 2) SP Tylkowo- Michałki- KrzywonogaNarajty Ilość przejechanych km: 37,2 Dziennie: ok. 50 km, co w skali miesiąca (przyjmując, że średnio uczniowie dojeżdżać do szkół będą 20 dni) daje ok. 1000 km Spalanie autobusu: Zakładając, że przeciętne spalanie autobusu wynosi: 20 1/100 km Autobus będzie spalał ok. 200 litrów Średnia hurtowa cena paliwa w okresie 30.11.2022 r. 5.12.2022 r. wynosi 6.59 zł/l (dane ze strony internetowej PKN ORLEN: iznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive Koszt paliwa: 200 I x 6.60 zł =1320 zł. Zatrudnienie pracowników na pół etatu (2 osoby): 4204,76 zł Podana przez Wykonawcę cena za 1 bilet miesięczny: 122,85 zł (jest to 49% realnej ceny biletu, ponieważ Wykonawca będzie otrzymywał rekompensatę z Urzędu Marszałkowskiego w wysokości 51 %). Całkowita cena biletu będzie wynosiła: 250,71 zł, co w skali miesiąca daje: 29 bilety x 250,71 = 7270,59 Koszty eksploatacyjne: 300 zł Zysk: 1445,83 zł Łączny zysk na 2 trasach: 3979,75 zł”. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że przeprowadził czynność wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z prawem, słusznie przyjął, że cena za 1 bilet miesięczny obliczona została z należyta starannością i z pewnością pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej w części II i III zamówienia ceny oferowanej za bilet miesięczny dnia 2 grudnia 2022 r. 5 grudnia 2022 r. Wykonawca złożył pismo zawierające wyjaśnienia. Treść wyjaśnień jedynie pogłębiła wątpliwości, w żaden sposób nie przekonała, że cena zaoferowana przez Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie jest rażąco niska. Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny z należytą starannością. W niniejszym postępowaniu Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie wykazał, aby skalkulował cenę z należytą starannością. Kalkulacja przedstawiona przez ww. Wykonawcę nie tylko zawiera wartości zaniżone, które nie znajdują odzwierciedlenia w realnych cenach, ale również kalkulacja jest niepełna. Nie uwzględnia kosztów, które Wykonawca będzie zobowiązany ponieść. Wykonawca w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie przystąpił do postępowania odwoławczego i nie bronił prawidłowości i kompletności własnej kalkulacji. Co istotne, do złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody, które potwierdzałyby realność zaproponowanych cen. Tymczasem Wykonawca był zobowiązany nie tylko prawidłowo i rzetelnie skalkulować koszty, ale wykazać i udowodnić ich realność. Jest to istotne dlatego, że Zamawiający (zgodnie z dyspozycją wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych) zwrócił się do Wykonawcy, aby ten wykazał realność zaoferowanej ceny. Brak wykazania realności zaoferowanej ceny, brak złożenia dowodów potwierdzających twierdzenia Wykonawcy zawarte w treści wyjaśnień, prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie wykazał, aby cena zaoferowana w ofercie była realna. Bez znaczenia pozostaje argument Zamawiającego podniesiony w odpowiedzi na odwołanie, że cena w niniejszym postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Nie ma znaczenia, jaki charakter ceny w postępowaniu przyjął Zamawiający, bowiem każdorazowo wykonawca jest zobowiązany do oferowania ceny realnej i prawidłowo skalkulowanej dla danego postępowania. Bez znaczenia również dla pozostaje podnoszony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy z udziałem stron argument, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. składając wyjaśnienia 5 grudnia 2022 roku nie odnosił się do faktów, które Odwołujący brał pod uwagę. W ocenie Izby istotna jest jednak okoliczność, że wszelkie koszty, jakie przyjął Wykonawca są niewiarygodne, a Wykonawca nie udowodnił ich realności, mimo że to na nim spoczywał ciężar wykazania realności kosztów. Pominął w kalkulacji koszty leasingu, co oznacza, że nie dokonał prawidłowej i wiarygodnej kalkulacji, a zatem zaoferowaną przez niego cenę należało uznać za rażąco niską. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdził, że: skoro Wykonawca nie wymienia pozostałych kosztów, to nie miały one wpływu na cenę. Ponownie należy wskazać, że wykonawca jest zobowiązany na wezwanie Zamawiającego wykazać, że jego cena jest realna, a zatem nie jest rażąco niska. Skoro Wykonawca pomija koszty w kalkulacji, to stanowi to podstawę do uznania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska. Jak trafnie zauważył Odwołujący, Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie uwzględnił w kalkulacji czynników, które będą miały wpływ na cenę – dotyczy to wzrostu wynagrodzenia za pracę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (od początku lipca 2023 roku). Wykonawca uwzględnił minimalne wynagrodzenie za pracę przyjmując dane za rok ubiegły i nie uwzględniając zmiany przepisów w tym zakresie. Powyższe jednoznacznie wskazuje na błędną kalkulację Wykonawcy i realizację zamówienia za cenę nierealną. Nierealne będzie bowiem świadczenie usługi przy wynagrodzeniu personelu poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto Wykonawca nie wykazał, aby dysponował personelem, który będzie gotowy świadczyć pracę na rzecz Wykonawcy przyjmując wynagrodzenie w wysokości najniższego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie złożył żadnej umowy o pracę oraz żadnego oświadczenia w tym zakresie. Tym samym Wykonawca nie dowiódł realności i prawdziwości przyjętej kalkulacji, a w konsekwencji nie dowiódł, że zaoferowana cena jest realna. Ponadto Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie wykazał prawdziwości kalkulacji kosztów paliwa. Wykonawca oparł kalkulację na przyjętej wartości 6,50 zł netto za litr paliwa. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na prawdziwość i prawidłowość przyjętej wartości. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przedstawił własną kalkulację kosztów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kalkulacja kosztów powinna pochodzić od wykonawcy, bowiem to on przyjmuje własne założenia w oparciu o własne możliwości, uwzględniając indywidulane okoliczności. Zadaniem Zamawiającego jest natomiast weryfikacja prawidłowości i realności przyjętych przez wykonawcę założeń, cen. Niezależnie od powyższego, to właśnie kalkulacja Zamawiającego i przyjęte przez Zamawiającego założenia potwierdzają, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. przyjął ceny nierealne. Dotyczy to przyjętej wartości 6,50 zł netto za jeden litr paliwa. Zamawiający we własnej kalkulacji przyjął wartość 6,59 zł netto za jeden litr paliwa, a zatem wartość wyższą niż Wykonawca. Podkreślić należy, że to właśnie Wykonawca był zobowiązany wykazać, po wezwaniu Zamawiającego, że przyjęta przez niego cena nie jest nierealna, że jest wiarygodna, a tymczasem weryfikacja Zamawiającego potwierdziła, że Wykonawca przyjął ceny zaniżone. Trafnie również zauważył Odwołujący, że nie jest jasne, na jakiej podstawie Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. dokonywał kalkulacji ceny uwzględniając cenę netto za paliwo. Wykonawca nie wyjaśnił tej okoliczności. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśniał, że istnieje możliwość dokonywania rozliczenia podatku VAT za paliwo. Jednakże Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. w żaden sposób nie wskazał w swoich wyjaśnieniach na tę okoliczność. Zatem również te twierdzenia są niepotwierdzone, nie pochodzą od Wykonawcy, a zatem nie stanowią uzasadnienia dla przyjętej przez niego kalkulacji ceny. Powyższe rozważania znajdują również zastosowanie do kolejnej okoliczności wskazanej przez Wykonawcę w treści wyjaśnień – wielkości zużycia paliwa na 100 km przez pojazdy, za pomocą których Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., będzie realizował usługę. Wykonawca w treści wyjaśnień przyjął wielkość 17l/100 km. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że taka wielkość jest realna, a co za tym idzie, że dokonał prawidłowego oszacowania ceny oferty. Zamawiający w kalkulacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie przyjął wielkość 20 l/100 km. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet dla Zamawiającego wartość zużycia paliwa 17l/100 km przyjęta przez Wykonawcę nie jest wiarygodna. Co więcej, w trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że istnieje możliwość „podkręcenia mocy silnika”. Przede wszystkim taki argument nie został podniesiony przez Wykonawcę w treści złożonych wyjaśnień. Ponadto twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne. Zamawiający nie wykazał również, czy w ogóle taki zabieg jest możliwy oraz o ile jest możliwe obniżenie wielkości zużycia paliwa przez pojazd na odcinku 100 km i w jaki konkretnie sposób wpłynie na wysokość ceny. Podnoszenie przez Zamawiającego argumentacji o konieczności dokonywania przez Wykonawcę zabiegów takich jak „podkręcanie mocy silnika” wskazuje, że również Zamawiający wątpi w fakt, że pojazdy, jakimi dysponuje Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. Tł., będą miały możliwość uzyskania wielkości zużycia paliwa wynoszącej 17l/100 km. Odwołujący załączył do odwołania oferty dla pojazdu tej samej marki oraz w podobnym roczniku do pojazdu, jakim dysponuje Wykonawca. Średnia wartość zużycia paliwa wyniosła 25l/100 km. W świetle powyższych okoliczności należało stwierdzić, że przyjęta przez Wykonawcę A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wielkość zużycia paliwa 17 l/100 km nie jest realna, wiarygodna, a zatem całość kalkulacji jest nierzetelna, co oznacza, że Wykonawca nie wykazał, aby zaoferowana przez niego cena za realizację usługi była realna. Wykonawca nie wykazał również, że uwzględnił w kalkulacji koszty, które będzie zobowiązany ponieść. Dotyczy to w szczególności kosztów leasingu. Jak wskazał Odwołujący, z treści oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. wynika, że Wykonawca ten jako podstawę dysponowania pojazdami wskazał leasing. Oznacza to, że dysponowanie pojazdami wiąże się z ponoszeniem kosztów, związanych z zawarciem umowy leasingu, w szczególności opłat leasingowych. Brak ujęcia tych kosztów w kalkulacji oznacza, że Wykonawca zaniżył cenę realizacji usługi. Wykonawca nie wykazał również szeregu innych kosztów, które są niezbędne do realizacji usługi, a na które zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania. Są to koszty takie jak: baza autobusowa, koszty ubezpieczenia, ubezpieczenie AC, pojazdy zastępcze. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron zwracał uwagę na inne okoliczności, które miałyby być właściwe dla Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., jednakże w żaden sposób nie wynikają one z treści wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę. Okoliczności, które nie wynikają z wyjaśnień Wykonawcy oraz nie zostały wykazane, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień. Zamawiający nawet nie wyjaśnił, skąd posiada wiedzę, że Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. jest partnerem firmy Flixbus. Taka okoliczność nie wynikała z wyjaśnień. Ponadto nie jest jasne, w jaki sposób taka okoliczność miałaby wpływać na koszty ponoszone przez Wykonawcę. Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowego skalkulowania ceny, jak również dokonanie kalkulacji w sposób prawidłowy dla danego zamówienia, niezależnie od prowadzonej innej działalności, a w przypadku prowadzenia innej działalności, również tego rodzaju informacja powinna znaleźć się w treści wyjaśnień z wykazaniem, w jaki konkretnie sposób wpływa na kalkulację kosztów w danym postepowaniu. Nie jest także wiarygodne twierdzenie Zamawiającego dotyczące parkingu przed szkołą, z którego miałby korzystać Wykonawca. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca nie powołał się na taką okoliczność, zatem Zamawiający nie powinien brać jej pod uwagę. Nadto Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że dotychczas świadczył na rzecz Zamawiającego usługę tożsamą z tą, która stanowi przedmiot niniejszego postepowania i z jego wiedzy wynika, że w okolicy szkoły brak jest parkingu dla autobusów. Do tej okoliczności nie odniósł się Zamawiający. Powyższe oznacza, że Zamawiający również nie wykazał, aby dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Zgodnie z artykułem 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niska ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, jednakże wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i nie złożył żadnych dowodów, które udowadniałyby, że zaoferowana przez niego cena jest realna i nie jest rażąco niska. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro Wykonawca A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T. nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego Wykonawcy. Wszystkie przedstawione powyżej okoliczności potwierdzają, że trafny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie oferty i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH A. T., pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia bez dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie części II i III zamówienia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ……………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2877/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER" -2 unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ustawy, uznaje za niezasadny 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Śląski Urząd Wojewódzki i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od Zamawiającego - Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego na rzecz wykonawcy W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach kwotę 7 752, 00 zł (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt dwa złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2877/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Śląski Urząd Wojewódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy stawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER” -2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00353727/01. W dniu 31 października 2022 roku Odwołujący - W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach („Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy polegających na: 1) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice w związku z uznaniem, że Wykonawca ten spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy, 3) zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z naruszeniem art. 109 p.z.p oraz w związku z zapisami Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia, nakazującym takie wykluczenie, 4) względnie, wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z uznaniem, że Wykonawca uzasadnił rażąco niską cenę wykonania usługi oraz odrzucenia oferty na mocy art. 224 ust 6 ustawy 5) wadliwym zaniechaniem wezwania W. sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy do złożenia wymaganych dokumentów oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w VII.2.4) I SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia, 2) art. 128 ustawy przez brak wezwania W. sp. z o.o. do złożenia dokumentów. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenia oferty Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenie Firmy Budowlanej „Jach” A. C. na podstawie Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia w związku z naruszeniem art. 109 ustawy 4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego jest korzystniejsza oraz wybrany Wykonawca bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający w treści SWZ wskazał m.in., że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: VII.2.4)I SWZ „Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;” Zgodnie z działem IV. 1. SWZ usługi obejmować winny poniższe branże: „Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.” FB Jach A. C. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. złożył zrewidowany wykaz usług zawierający dwie inwestycje. W. sp. z o.o. kwestionuje zasadność użycia obu ze wskazanych usług tj. „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39” oraz „Utworzenia Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych.” W zakresie pierwszego zadania, odsyła Odwołujący do treści SWZ dla zadania „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39”: „III. Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39. ”. I. Ogólna informacja dotycząca pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego 1. Kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: • inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) koordynator • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń) • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) Zamawiający nie dopuszcza łączenia ww. funkcji" Całość treści SWZ dla przedmiotowego zadania została załączona do przedmiotowego pisma. Dokumenty te są ogólnie dostępne w Internecie oraz stanowią załącznik do odwołania. Z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz branży. Również z przedstawionego poświadczenia prawidłowego wykonania usług nr DOR.082.5.18.2022 nie wynika z ani z treści zamówienia, ani z przedstawionego zakresu prac, iż ich zakres obejmował roboty teletechniczne. Brak jest również informacji w poświadczeniu, iż F.B. "JACH" A. C. pełnił funkcje inspektora nadzoru w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku drugiej z wykazanych robót tj. Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych. Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ Zamawiający ustanowił poniższe warunku udziału w postępowaniu: „3) zdolność techniczna lub zawodowa: Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności). b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;” Ponownie z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Pomimo rozbicia na 5 podpunktów należy jasno określić, iż punkty b, c i d stanowią łącznie jedną branżę „sanitarną” określoną w toczącym się postępowaniu jako „instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.” Również w tym przypadku, na poświadczeniu prawidłowego wykonania zamieszczono wyłącznie lakoniczną informację, iż pełniony był „kompleksowy nadzór.” Brak jest jednak dołączenia jakiegokolwiek dowodu, iż funkcja sprawowana była w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że ze względu na fakt, iż w tym przypadku na referencjach pojawiło się „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ”, zwrócił się z zapytaniem do Urzędu o udzielenie informacji czy w tym zakresie prace objęte były nadzorem inwestorskim w branży teletechnicznej. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Kierownika Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji Urzędu Miasta Sławkowa Pani D. L., na przedmiotowym zadaniu nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej. Pani Kierownik Referatu podała również dokładny zakres, zgodny z wydanymi referencjami. Otrzymał Odwołujący również ustną informację, iż zapis „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ” odnosił się do niewielkiej „szafy” w której zamontowano gotowe urządzenia (kamera oraz sygnalizator napadu). Zamawiający określił zakres jako „małe prądy” i potwierdził, iż nadzór nad tym zakresem pełnił inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Z związku z tym Zamawiający nie powoływał nadzoru w branży teletechnicznej, gdyż taki nadzór nie był wymagany obowiązującymi przepisami prawa, a na budowie wszystkie odbiory prowadzono w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej sanitarnej i elektrycznej. W ramach toczącego się postępowania Zamawiający bardzo wyraźnie zaznaczył zarówno w SWZ, jak i na wykazie usług, iż wymaga doświadczenia w pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego we wszystkich ww. branżach, tj. również w branży teletechnicznej. W tym miejscu, pragnę nadmienić tylko, iż wykaz wykonanych usług, to jest załącznik nr 7 był składany już w postępowaniu dwukrotnie. Pierwotnie został on złożony wraz ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. został on zmieniony i ponownie złożony wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie. Zmiana ta polegała na usunięciu z wykazu usługi nie spełniającej kryterium Zamawiającego, tj. „Zagospodarowanie terenu nadrzecznego przy Miejskim Ośrodku Kultury w Sławkowie i budowa toalet publicznych w ramach projektu „Zagłębiowski Park Linearny - rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy - Miasta Sławków - 2 części - III postępowanie”. Zgodnie z ogólnodostępnymi dokumentami znalezionymi przez Odwołującą w Internecie, w przypadku tego zadania usługa świadczona była wyłącznie w branży konstrukcyjno- budowlanej. W opinii Odwołującej, Wykonawca Firma Budowlana „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice nie spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy oraz jego oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na powyższe Oferent wprowadził w błąd Zamawiającego, składając oświadczenia mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy nowego ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2021 r., nie przewidują już automatycznej podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Jednakże takie postawienia znalazły się w Rozdziale IX SWZ przedmiotowego zamówienia. W związku z naruszeniem art. 109 Zamawiający przewidział, iż „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. (...)„ oraz „Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 p.z.p.” Wykluczenie z przetargu powinno nastąpić zatem, gdyż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu przewidział zastosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wykluczenie Wykonawcy zgodnie z dyspozycjami Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący podniósł również, że względnie, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż przedstawione dowody nie są wystarczające, to Odwołujący podnosi, że Wykonawca nie spełnił obowiązku uzasadnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie usługi. Zgodnie z art. 537 ciężar dowodu, że oferta nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy. W pierwszej kolejności Oferent, powołuje się na możliwość skorzystania z preferencyjnej sytuacji, polegającej na braku konieczności odprowadzenia składek wynikający z możliwości zatrudnienia członków zespołu nadzoru inwestorskiego na umowę o dzieło. Okoliczność tą uzasadnia tym, iż osoby przez niego zatrudnione są obecnie bądź to na emeryturze, bądź to pracują na umowie o pracę. Już sam fakt uzasadniania wybranej formy zatrudnienia faktem bycia emerytem czy też pozostawania w stosunku pracy nie jest tutaj relewantny. W przypadku nieprawidłowego zastosowania preferencyjnej formy jaką jest umowa o dzieło, stanowiłby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie sytuacji podatkowej Wykonawcy. Stąd konieczność analizy, czy przedmiot niniejszej umowy może uznany być w określonych warunkach jako umowa o dzieło. Zgodnie z długotrwałą i przyjętą linią orzeczniczą oraz stanowiskiem jurysprudencji umowa o wykonanie nadzoru inwestorskiego należy do umów o świadczenie usług, do których mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny o umowie zlecenia (art. 734-751 k.c.) oraz art. 17 i 24-27 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Dla określenia jakiego rodzaju umowa powinna zostać zastosowana, warunkiem zatrudnienia na umowę o dzieło jest powstanie materialnego lub niematerialnego efektu działań. W efekcie prac inspektora nie powstaje „namacalny skutek”, stąd postępowanie polegające na podpisaniu umowy o dzieło stanowiłoby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie preferencyjnej sytuacji podatkowej. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie „Czy na pełnienie nadzoru inwestorskiego może być stosowana umowa o dzieło, czy wymagany jest inny rodzaj umowy?” (umieszczone w LEX z 13 października 2007 r. ) „Umowa o dzieło, o której mowa w pytaniu, jest jedną z umów nazwanych. Ma ona za przedmiot zobowiązanie się przyjmującego zamówienie do wykonania (w sposób pozostawiony - w zasadzie - jego uznaniu) dla zamawiającego, za zapłatą wynagrodzenia, określonego w umowie dzieła, tj. osiągnięcie uzgodnionego przez strony rezultatu. Próbując odróżnić tą umowę od innych umów nazwanych, za umowę o dzieło przyjmuje się taką umowę, której przedmiot świadczenia jest na tyle skonkretyzowany, że może być objęty rękojmią za wady fizyczne. Tak zaś jest, gdy umowa przynosi określony trwały efekt gospodarczy o charakterze materialnym, powstały zarówno w wyniku stworzenia nowego, jak i przetworzenia istniejącego przedmiotu. Przedmiotem umowy zlecenia z kolei jest zobowiązanie się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do należytej (art. 355) staranności, ale nie - jak przy umowie o dzieło - do osiągnięcia umówionego rezultatu. Stosownie do art. 750 k.c., przepisy tytułu o zleceniu stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami (tzw. zlecenie w szerokim znaczeniu). Odmiennie niż przy umowie o dzieło zleceniobiorca powinien wykonać zlecenie osobiście i stosować się do wskazanego przez zleceniodawcę sposobu wykonania zlecenia (art. 737). Gdyby nie otrzymał takich wiążących wskazówek, powinien kierować się przedmiotem zobowiązania, obowiązującym prawem i działać z odpowiednią starannością. Jedynie w szczególnych sytuacjach zleceniobiorca może się zastąpić osobą trzecią (art. 738). Na poparcie powyższych wywodów warto posłużyć się stanowiskiem W. Golińskiego odnośnie do podobnej w swej istocie umowy o nadzór autorski. Otóż w artykule: Nadzór autorski projektanta, "Rzeczpospolita" 1999, nr 2, s. 9 stwierdził on, iż "umowa o nadzór autorski, który ma charakter czynności serwisu w stosunku do dzieła, jakim jest dokumentacja projektowa, jest w myśl art. 750 umową zlecenia".” Odwołujący podał, że z uwagi na powyższe, w opisanym przypadku zatrudnienia inspektorów na umowę o dzieło byłoby działaniem nieprawidłowym. W swojej odpowiedzi odnośnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, F.B. "JACH" A. C. nie odnosi się do innych wyjaśnień w zakresie tak niskiego wynagrodzenia trzech zatrudnionych przez siebie inspektorów. F.B. "JACH" A. C. zaznacza, iż każdy z inspektorów branżowych pełnić będzie swoją funkcję na 1/6 etatu to jest 30 godzin w miesiącu. Zgodnie z obliczeniami 1000 zł / 30 h daje kwotę 33,33 zł / h pracy. F.B. "JACH" A. C. stwierdza, jedynie że wynagrodzenie inspektorów jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę i ogranicza się zaledwie do kalkulacji kosztów, której nie popiera żadnymi dowodami. Brak jest żadnych dokumentów świadczących, iż inspektorzy branżowi są gotowi pracować za przedstawioną w kalkulacji stawkę. Odwołujący podaje, że minimalne wynagrodzenie ulega wzrostowi od 1 stycznia 2023 r. i planowany minimalny koszt pracodawcy za godzinę pracy wynosi 27,47 zł. Wynagrodzenie wysoko wykwalikowanych inspektorów nadzoru jedynie nieznacznie przewyższa minimalną krajową. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu (np. wstępne porozumienie, umowa, oświadczenie potencjalnego inspektora) dotyczącą ich zatrudnienia i warunków przyszłego wynagrodzenia. F.B. "JACH" A. C. określa jedynie koszty swojego dojazdu na teren budowy ze swojego biura. Oznacza to, F.B. "JACH" A. C. nie przewidział konieczności ponoszenia kosztów związanych z dojazdem pozostałych inspektorów. W swoim uzasadnieniu F.B. "JACH" A. C. stwierdza, iż „Uwzględniając dojazd na żądanie Zamawiającego może dać nawet 75 godzin i ten koszt musi być uwzględniony jako dodatkowy okres pracy inspektora." Jednakże ten koszt nie jest w uwzględniony w żadnym miejscu. Nawet przy przyjęciu nierynkowych cen, wyszczególnionych w odpowiedzi Wykonawcy należy przyjąć dodatkowo 75 godzin * 33,33 zł = 2499,75 zł netto. Wykonawca w swojej kalkulacji nie bierze pod uwagę kosztów wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania (§ 8 Zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia Wzór umowy załączony do SWZ), kosztów ubezpieczenia OC przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, tj. na kwotę 500.000,00 zł., kosztów ubezpieczenia OC poszczególnych inspektorów (§4 Obowiązki Inspektora nadzoru), kosztów ubezpieczenia oraz eksploatacji samochodu, czy też kosztów eksploatacyjnych posiadanych urządzeń. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie wszelkie możliwe koszty i ryzyka, w tym koszty związane z inflacją. Wykonawca nie wyliczył również kosztów stałych związanych z wykonywaniem przez niego działalności gospodarczej, którą musi ponosić. Samo założenie, iż dotychczasowe kontrakty pokrywają koszty podatkowe nie jest wystarczającym argumentem by uznać, iż nie istnieją one w ogóle. Koszty te w odpowiedniej proporcji również powinny znaleźć się w kalkulacji Wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołująca kwestionuje zasadność przedstawionego uzasadnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał również, że postępowanie w sprawie wyłonienia wykonawcy na pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER”-2 odbywa się już po raz drugi. W wyniku poprzedniego postępowania wyłoniony został wykonawca, którego oferta, przez złożenie fałszywych oświadczeń została uznana za najkorzystniejszą. W wyniku złożonego przez naszą spółkę Odwołania do Izby, nasza oferta została zbadana jako najkorzystniejsza. Jednakże, w dniu 8 września br. postępowanie zostało unieważnione ze względu na fakt, iż Zamawiającemu nie udało wyłonić się wykonawcy na pełnienie robót budowlanych, zatem „wystąpiła okoliczność, której nie można było przewidzieć, a która powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie.” Już w kolejnym dniu, to jest 9 września br. ponownie ogłoszono postępowanie w sprawie wyłonienie generalnego wykonawcy. W dniu 26 września br. ponownie ogłoszono unieważnienie postępowania na wyłonienie Generalnego Wykonawcy. W obu przypadkach unieważnienie wynikało z faktu, iż żadna ze złożonych ofert nie mieściła się w przewidywanym budżecie Zamawiającego. Pomimo to, Zamawiający w dniu 27 września br. ogłosił otwarcie ofert na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem, a w dniu 24 października br. wyłonił ofertę F.B. "JACH" A. C. jako najkorzystniejszą. W dniu 26 października br. zwróciliśmy się z prośbą do Zamawiającego o analizę przedłożonych dokumentów przez F.B. "JACH" A. C., odrzucenie oferty tego Wykonawcy oraz wybór oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej. Do dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy żadnej pisemnej odpowiedzi. Zgodnie z prowadzonymi rozmowami z Zamawiającym, dowiedzieliśmy się, że ŚUW zwrócił się z zapytanie do podmiotów wydających poświadczenia prawidłowego wykonania usług, celem potwierdzenia czy F.B. "JACH" A. C. spełnia wymagania w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej. Pracownik Zamawiającego, Pani I. G.- D. poinformowała nas, że nie otrzymali dotychczas żadnej odpowiedzi, nawet mailowej. Jest to dla nas zaskakujące, bo w przypadku, gdy Odwołująca kontaktowała się z poprzednim Zleceniodawcą F.B. "JACH" A. C. otrzymaliśmy odpowiedź już tego samego dnia. Podczas rozmowy z Panią I. G.- D. w dniu 28 października 2022 r. godzina 14:45, zostaliśmy poinformowali o bezcelowości naszego ewentualnego odwołania. Zagrożono, iż jeśli wygramy w KIO to i tak przetarg zostanie unieważniony z racji, iż nie zostaliśmy wezwani i nie złożyliśmy informacji o przedłużeniu obowiązywania oferty. W naszej opinii takie traktowanie W. sp. z o.o. ma charakter dyskryminacyjny. Wywód ten ma jedynie na celu działania asekuracyjne Odwołującej, obawiającej się, że pomimo ponownego korzystnego dla niej rozstrzygnięcia w sprawie, jej oferta nie zostanie wybrana. Zgodnie z art. 220 ust. 3 nowego PZP "W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.". Z przepisu tego bezpośrednio wynika, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie przewidział możliwości przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze oferty. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w komentarzu LEX Wojciecha Nowakowskiego „W przypadku gdyby w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, konieczne stało się dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zastosowanie znajdą przepisy art. 252 p.z.p. Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę (w tym wypadku wyłonionego w wyniku powtórzenia czynności wyboru), do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Na podstawie art. 252 ust. 3 p.z.p. w przypadku braku takiej zgody, zamawiający zwraca się o jej wyrażenie do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania Taki tryb postępowania wskazany został w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Czy można wybrać wykonawcę po upływie terminu związania ofertą?" (strona internetowa UZP: , dostęp w dniu 17.03.2022 r.). Według UZP "zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 252 ust. 2 p.z.p., jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 p.z.p., zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 p.z.p.). Zatem po upływie terminu związania ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego." Zauważyć należy, że fakt samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, który złożył odwoływanie, nie ma na tym etapie żadnego wpływu na dalszy tok procedury wobec czego zamawiający nie ma obowiązku formalnie się do tego odnosić. Z treści pytania nie wynikają także żadne przesłanki uzasadniające konieczność unieważnienia postępowania. Co do zasady, mogą one ziścić się już po rozstrzygnięciu odwołania przez KIO, natomiast na obecnym etapie, w toku procedury odwoławczej, zamawiający nie może podejmować takich działań.” Z uwagi na powyższe, Odwołująca nie ma obowiązku składania osobnego dokumentu formalnie przedłużającego termin obowiązywania oferty. Nawet gdyby takie oświadczenie zostało złożone, nie ma ono formalnego znaczenia i Zamawiający nie musi nawet się do niego odnosić. Chcę jednak wyraźnie zaznaczyć, iż jeszcze przed upłynięciem terminu obowiązywania oferty, Odwołująca złożyła formalne pismo do Zamawiającego zwracając się z prośbą o wybór jej oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie podtrzymujemy nasze stanowisko i w przypadku korzystnego dla nas rozstrzygnięcia w KIO, z przyjemnością wyrazimy zgodę na wybór naszej oferty. Przez wzgląd na powyższe, niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione, dlatego też wnosimy jak we wstępie. Odwołujący załączył do odwołania: SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; Poświadczenie wykonania usługi pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - przez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych; Poświadczenie wykonania usługi pn. pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych; Korespondencja mailowa z Miastem Sławków; Załącznik nr 7 - wykaz usług; Korespondencja w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty; Informacja dla Zamawiającego z 26 października 2022 r.; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.49.2022; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.36.2022. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dokumenty (10 kart) dotyczące realizacji usług przez FB JACH A. C.. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 3) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. - art. 128 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Izba ustaliła, w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydz. SO - PARTER”- 2 postępowanie Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: □ konstrukcyjno-budowlanej, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (■■■) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (■■■) 1) zdolności technicznej lub zawodowej: I. Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; (.) IX. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (...) X. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągły wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Zamawiający, pismem z dnia 10 października 2022 Zamawiający wezwał wykonawcę Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach: Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Dokumenty w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej podpisane podpisem w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, należy przesłać Zamawiającemu pocztą elektroniczną na adres mailowy: lub poprzez miniPortal, w terminie do dnia 17 października 2022 r. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił WYKAZ USŁUG WYKONANYCH, A W PRZYPADKU ŚWIADCZEŃ POWTARZAJĄCYCH LUB CIĄGŁYCH RÓWNIEŻ WYKONYWANYCH w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, gdzie wskazał realizacje dwóch usług: 1) Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych, 2) Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39 Wykonawca załączył Poświadczenie z dnia 9 września 2022 roku z Gminy Bytom: Gmina Bytom z siedzibą w Bytomiu 41-902, ul. Parkowa 2 działająca za pośrednictwem jednostki budżetowej Bytomskie Mieszkania ul. Zielna 25b, niniejszym potwierdza, iż Pan A. C. zamieszkały w Katowicach przy ul. Dębowej 77a/7, występujący w obrocie gospodarczym pod nazwą Firma Budowlana „JACH" A. C., wykonała zamówienie publiczne nr DOR-PN-552021 dotyczące zadania pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39", który był wykonywany w okresie od 31.08.2020r. do 30.07.2021r. Zakres prac obejmował: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - "konanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - "konanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - "konanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Wartość robót budowlanych Piekarska 39 wynosi - 4 627 260,00 zł brutto. Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU 575,81 m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY 381,89 KUBATURA BUDYNKU 4 832,89 rn3 Budynek figuruje w gminnej ewidencji zabytków. Informujemy iż przedmiot zamówienia został zrealizowany z należytą starannością i obowiązującymi przepisami. Wykonawca załączył również Referencję z dnia 2 marca 2022 roku pochodzące od Gminy Sławków: Gmina Sławków oświadcza, że: Firma Budowlana „JACH” A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 na podstawie umowy GKI.272.61.2019 z dnia 29.11.2019 r. w okresie od 29.11.2019 r. do 08.09.2020 r. pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w ramach inwestycji pn.: „Utworzenie Centrum Integracji Społecznio — Zawodowej — adaptacja segmentu B w Zespole Szkól przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno — zawodowych” Podstawowy zakres obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego obejmował: 1. Reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektami i pozwoleniami na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej ; 2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy "wykonywaniu tych robót" robót zgodnie z art. 10 Prawo Budowlane dopuszczalność stosowania wyrobów przy robotach budowlanych; 3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowego obiektu budowlanego; 4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Zakres umowy dotyczył kompleksowego nadzoru nad inwestycją, która obejmowała: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - wykonanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników - wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - wykonanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych - odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU.....................................1650,68m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY ..............671,60m2 w tym: - budynek segment B ...571,00m2 - łącznik komunikacyjny... . . . .100,60m2 KUBATURA BUDYNKU (z nadbudową szybu windy) 8 045,30m3 Wartość inwestycji: 2 358 710,04 zł Firma Budowlana „JACH" A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 wywiązała się sumiennie i należycie z pełnionych obowiązków. W zakresie zarzutu oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Firma Budowlana „Jach” A. C. (dalej: FB „Jach”). W odniesieniu do oceny podniesionego zarzutu w stosunku do dokonanej czynności oceny oferty wykonawcy Firma Budowlana „Jach” A. C. Izba podkreśla na wstępie wielowątkowość podniesionej argumentacji Odwołującego. Izba w kolejności odniesieni się do podnoszonych argumentów. Po pierwsze, Izba stwierdza, że zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego do akt sprawy postępowania odwoławczego nie potwierdziła się argumentacja Odwołującego dotycząca oceny dokumentów składanych przez FB „Jach” wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2022 roku wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy ww. wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby Zamawiający dokonał wcześniej oceny innych złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów, jak również nie wykazał aby wezwanie z dnia 10 września br. stanowiło ustawowe uzupełnienie wcześniej składanych dokumentów podmiotowych środków dowodowych. Po drugie, w ocenie Izby niespornym było między stronami postępowania, że zgodnie z ukształtowanym warunkiem zamówienia w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych wykonawca miał się wykazać posiadaniem doświadczenia w zakresie realizacji usług pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, minimum 2 usługi, obejmujących swoim zakresem wszystkie wymienione w przedmiocie zamówienia branże tj. w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Powyższe wynika również bezsprzecznie z ustalonego stanu faktycznego tej sprawy odwoławczej na podstawie SWZ tj. rozdziału IV i VIII. Po trzecie - w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji przedstawionych w Wykazie na podstawie załącznika nr 7 do SWZ przez FB „Jach” Izba stwierdziła nieprawidłową czynność Zamawiającego co do oceny złożonych dokumentów na wezwanie z dnia 10 września 2022 roku. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków w zakresie Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia z października 2019 roku) w zakresie wymagania określonego warunkiem udziału w postępowaniu Gmina Sławków wskazała, że Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności), b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu dowodzie od Gminy Sławków podano, że „w ramach usługi świadczenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn.„Utworzenie Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej -adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej.” W ocenie Izby powyższe dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że w ramach usługi jaka była realizowana na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne nie był ustanowiony, zgodnie z warunkami umowy nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (inaczej - branży teletechnicznej). Przedstawiony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokument z dnia 2 listopada 2022 roku pochodzący również od Gminy Sławków nie potwierdza, że w ramach przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne, która została wymieniona wyżej, został ustanowiony nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Z dokumentu tego wynika, że taki nadzór był pełniony niemniej jednoznacznie również Gmina Sławków podała, że „Zamawiający nie wymagał ustanowienia osobnego nadzoru w tej branży”. Skoro, jak sam twierdzi Zamawiający Gmina Sławków, nie wymagał pełnienia nadzoru w ww. branży na podstawie zawartej umowy, to na podstawie tej umowy nie mógł być pełniony na rzecz Zamawiającego nadzór w określonej branży. Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy Świadczenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Utworzenie Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” pomiędzy Gminą Sławków, a FB „Jach” bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Potwierdza to również w ocenie Izby stanowisko Gminy Sławków, która w piśmie z dnia 2 listopada 2022 roku nie odnosi się do zawartej umowy z FB „Jach” ale ogólnie do kompleksowego nadzoru inwestorskiego w ramach określonej inwestycji budowlanej. Natomiast z pisma pochodzącego od PPHU MYSBUD A. R., który to podmiot zgodnie z przedstawionym wyciągiem z Dziennika Budowy przez Zamawiającego był wykonawcą robót, również nie wynika, aby w zakresie zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” - bowiem na tą umowę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołuje się FB „Jach” - ustanowiony był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Warto również odnotować, że w ramach realizacji nadzoru na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne z Gminą Sławków wykonane były instalacje systemu CCTV, LAN, SSWiNZ, które jak twierdzi Odwołujący podlegały nadzorowi inspektora nadzoru w branży elektrycznej, dodatkowo wyjaśniając, że zgodnie z informacją z Gminy Sławków prace te polegały na zamontowaniu gotowych urządzeń w niewielkiej „szafie” (małe prądy). Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował tego stanowiska, nie odniósł się do niego w ogóle. Po drugie, przedstawiony przez samego Zamawiającego wyciąg z Dziennika Budowy potwierdza, że zgłoszona została do odbioru instalacja elektryczna i niskoprądowa. W ocenie Izby oświadczenie Pana z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego - który to Pan zgodnie z pieczęcią posiada uprawnienia w branży telekomunikacyjnej obok uprawnień w branży elektrycznej - również nie potwierdza, że w ramach realizowanej na podstawie zwartej umowy o zamówienie publiczne, a którą legitymuje się FB „Jach”, realizowany był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oświadczenie to wskazuje również na „doraźne” pełnienie funkcji inspektora w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, co również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione. W ramach realizacji obowiązków inspektora nadzoru brak jest takiego ustawowego rozwiązania jak „doraźne” pełnienie funkcji. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi w ocenie Izby, że w ramach zawartej umowy pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a na doświadczenie jakie powołuje się FB „Jach” pozyskane w związku z realizacją tej umowy, nie było nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Bytom w zakresie Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba przyjmuje w tym miejscu argumentację faktyczną jaka została przedstawiona powyżej w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, w szczególności w zakresie oświadczenia Pana J. C z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia) w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Gmina Bytom podała, że przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39.” a kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: - inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) - koordynator, - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń), - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń), oraz informację, że Zamawiający nie dopuścił łączenia ww. funkcji. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że w ramach realizacji usługi na którą powołuje się FB „Jach”, wykonanej na podstawie zawartej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie podanym powyżej nie była realizowana nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Podobnie jak w przypadku Gminy Sławków Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy na Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39 pomiędzy Gminą Bytom a FB „Jach”, bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Podobnie jak w przypadku usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, Gmina Bytom w piśmie z dnia 28 października 2022 roku nie potwierdziła, że w ramach ww. umowy realizowana była usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Gmina Bytom podała jedynie, że w ramach pełnienia nadzoru inwestorskiego na tym zadaniem realizowany był nadzór w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ważnym jest z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest realizacja usługi zgodna z tym jaka została wykazana przez wykonawcę FB „Jach”, bowiem podkreślić należy, że taka usługa miała się charakteryzować określonym zakresem właśnie kreowanym rozciągłością danych realizowanych nadzorów. W obu przypadkach zarówno Gminy Sławków oraz Gminy Bytom realizacja usług na podstawie umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego musiała odnosić się do przedmiotu określonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia dla tych postępowań i obejmować wynagrodzenie dla tego zakresu przedmiotowego. W żadnym z tych przypadków w zakresie przedmiotowym realizacji usługi nie był objęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oznacza to, że powoływanie się na te właśnie umowy i zrealizowane na ich podstawie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba nie twierdzi, że usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na wskazanych robotach budowlanych nie była realizowana. Izba twierdzi, że w ramach umów jakie zostały zawarte z JB „Jach” w wyniku przeprowadzonych zamówień publicznych z Gminą Sławków i Gminą Bytom nie zostały zrealizowane usługi obejmujące nadzór w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. To oznacza, że w ramach każdej z tych usług nie zostały spełnione kumulatywnie wymagania Zamawiającego co do pełnienia nadzoru w wymaganych specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W ocenie Izby potwierdza brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu również oświadczenie złożone Zamawiającemu przez FB „Jach” z dnia 28 października 2022 roku, a złożone jako dowód w sprawie przez Zmawiającego, zgodnie z którym to oświadczeniem FB „Jach” podaje, że „Pomimo braku w tych zadaniach powołania przez Zamawiającego inspektora nadzoru w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych funkcję tą pełniła dla mnie osoba posiadająca uprawnienia w tym zakresie”. Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że w ramach realizacji ww. umów z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom, a na które powołuje się wykonawca FB „Jach” nie była realizowana usługa nadzoru w pełnym zakresie nadzorów branżowych wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w wystawianych referencjach również nie wskazał na pełnienie przez FB „Jach” w ramach realizowanych usług na podstawie powołanych umów gdzie jednoznacznie wynika, że powołane są umowy zawarte w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Poza przedmiotem tej sprawy odwoławczej pozostaje kwestia realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na inwestycji budowlanej w Gminie Sławków oraz Gminie Bytom - Izba nie bada na jakiej podstawie prawnej ten nadzór był realizowany, jak został opłacony itd. bowiem nie stanowi to przedmiotu tego postępowania odwoławczego. W ramach rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że powołane realizacje usług przez FB „Jach” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w ramach zawartych z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom po przeprowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego umowach nie został ujęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast w pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z odwołaniem do treści specyfikacji warunków zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił argumentacji uzasadniającej naruszenie ww. przepisu ustawy. Podkreślić należy, że w ramach argumentacji Odwołujący powinien był wykazania zaistnienie wszystkich przesłanek jakie określa ww. przepis, bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania musi być oparte na jednoznaczne argumentacji i nie może być oceniane w sposób dowolny. Wykluczenie z postępowania stanowi najdalej idącą z sankcji, a co za tym idzie niewystarczające jest przekonanie Odwołującego o słuszności tego wykluczenia a niezbędne jest uzasadnienie stanowiska, którego w ocenie Izby w przypadku oferty wykonawcy FB Jach brakło w argumentacji Odwołującego z uwzględnieniem treści przesłanek skutkujących wykluczeniem. W zakresie podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu ewentualnego (względnego) Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego oceny spełnienia warunku udziałów w postępowaniu przez wykonawcę FB „Jach” oraz nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie zaistniała podstawa do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym zarzut ewentualny nie został poddany rozpoznaniu. W zakresie wskazanego naruszenia art. 128 ustawy przez brak wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów - Izba stwierdziła, że w zakresie podniesionego naruszenia nie zbudował Odwołujący w zasadzie zarzutu odwołania. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia przepisu ustawy. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie zaniechanie czy czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że doszło do zaniechania Zamawiającego. Izba dostrzega, że w tramach odwołania podniesione naruszenia wskazanego na wstępie przepisu stanowi raczej konsekwencję kwestionowanych czynności Zamawiającego, ale to nie może zastąpić wymaganego od Odwołującego uzasadnienia faktycznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w postanowieniu o kosztach zawartym w tenorze wyroku nie uwzględniono kosztów pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł, bowiem faktura opiewająca na kwotę 3 600,00 zł została przedstawiona za przygotowanie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika odnoszą się do wynagrodzenia związanego z reprezentacją na posiedzeniu i rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 768/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę: B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., ul. Zygmunta Miłkowskiego 3/301, 30-349 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Tarnowski Starostwo Powiatowe w Tarnowie, ul. Gabriela Narutowicza 38, 33-100 Tarnów, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W., ul. Zygmunta Miłkowskiego 3/301, 30-349 Kraków Leszek kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 768/22 Uzasadnienie Zamawiający, Powiat Tarnowski - Starostwo Powiatowe w Tarnowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Budowa i przebudowa budynku administracyjno- biurowego Starostwa Powiatowego przy ul. Ostrogskich w Tarnowie pod potrzeby Wydziału Transportu i Komunikacji - zakup pierwszego wyposażenia - meble biurowe.” „Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2022r., pod numerem 2022/BZP 00045291. Wykonawca, B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALNAG B. W. z siedzibą w Zielonce na podstawie przepisów art. 513 oraz art. 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień z dnia 09.03.2022 r. udzielonych przez wykonawcę WENA B. T., z siedzibą w Tarnowcu w odpowiedzi na „Wezwanie w zakresie wyliczenia ceny zamówienia wskazanej w ofercie - w odniesieniu do części I zamówienia tj. dostawy mebli na wymiar” z dnia 04.03.2022 r., w trybie art. 224 ustawy Pzp, tj. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, a w konsekwencji przyjęciu, że wykonawca WENA - składając wyjaśnienia zdołał zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której wyjaśnienia - niezmiernie lakoniczne oraz częściowo niepoparte dowodami, nie potwierdziły faktu prawidłowego wyliczenia przez wykonawcę ceny złożonej oferty; - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, polegającym na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WENA mimo, że oferta zawierała rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę, że złożone przez w/w wykonawcę wyjaśnienia, nie uzasadniły podanej w ofercie ceny; - art. 252 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy WENA B. T., jako najkorzystniejszej. Odwołująca wniosła o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy WENA B. T. na podstawie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty WENA B. T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującej. W dniu 22 marca 2022 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, bez wskazania strony do której przystępuje oraz bez wykazania interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Pismem z dnia 4 kwietnia 2022 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj. przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołująca złożyła oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującej z dnia 4 kwietnia 2022 r., Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało zgłoszone nieskutecznie, tj. niezgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, wobec czego wykonawca nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 151/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Green L sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Green L sp. z o.o. w Lublinie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 151/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni miejskiej 10 części (X Rejonów). Wewnętrzny identyfikator: ZP-P-I.271.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 czerwca 2024 r., pod nr: 2024/S 120- 368922. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 16 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Green L sp. z o.o. w Lublinie od czynności Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na zawarcie umowy w trybie art. 252 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) na część 7 zamówienia, mimo tego, że oferta Green L Sp. z o.o. została najwyżej oceniona; 2) skierowaniu do Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni Sp. z o.o. wezwania do wyrażenia zgody na zawarcie umowy w ww. trybie na część 7 zamówienia, mimo tego, że oferta tego podwykonawcy nie została najwyżej oceniona; 3) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia pismem w dniu 7 stycznia 2025 roku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 252 ust. 2 PZP poprzez skierowanie, w ramach postępowania dotyczącego części 7 zamówienia publicznego, wezwania do wyrażenia zgody na zawarcie umowy, skierowanego do Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy nie była najwyżej oceniona przez Zamawiającego; 2)art. 252 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie skierowania, w ramach postępowania dotyczącego części 7 zamówienia publicznego, wezwania do wyrażenie zgody na zawarcie umowy do Odwołującego Green L Sp. z o.o. jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona przez Zamawiającego; 3)art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 252 ust. 2 PZP w zw. z pkt. 4.6., pkt. 4.6.1. i pkt. 4.6.1.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegające na dokonaniu pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. wyboru oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni Sp. z o.o., podczas gdy: a)oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu pkt. 4.6. SW Z, albowiem najwyżej ocenioną była oferta Odwołującego; b)wbrew tezie zawartej w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia nie istniało w dniu 7 stycznia 2025 r. rozstrzygnięcie Zamawiającego w zakresie ofert złożonych na część 2 zamówienia; c)czynność wyboru ofert może być skierowana wyłącznie w stosunku do ofert wykonawców, którzy wyrazili zgodę na zawarcie umowy wobec upływu terminu związania ofertą, a to oznacza, że nie mogło nastąpić rozstrzygnięcie w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej, zanim w obu postępowaniach, w których oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, nie zostały skierowane do Odwołującego pisma w trybie art. 252 ust. 2 PZP i wykonawca ten nie zadeklarował zawarcia umowy w każdym z nim, albowiem tylko w przypadku deklaracji zawarcia umowy w obu częściach powstaje uprawnienie Zamawiającego do dokonania wyboru w trybie pkt. 4.6.1.1. (wobec przekraczania maksymalnej liczby ofert najwyżej ocenianych w postępowaniu, a złożonych przez jednego wykonawcę). Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)oceny konieczności wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na zawarcie umowy w trybie art. 252 ust. 2 PZP, 3)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi z dnia 2 stycznia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uznaje zarzuty odwołania w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego doszło przed otwarciem rozprawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Z racji powyższego, postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 1 PZP, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 522 ust. 1 zd. 2 PZP, na tym etapie, jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 678/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę „EU-Consult” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcę „EU-Consult” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. Sygn. akt: KIO 678/24 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług doradczych w zakresie benchmarkingu i optymalizacji pracy Szpitala na 27 m – cy” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00045764. W dniu 1 marca 2024 r. wykonawca „EU-Consult” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 255 pkt 6) w zw. z 307 ust. 2 w zw. z 239 w zw. z. art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez unieważnienia Postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo że okoliczność upłynięcia terminu związania ofertą bez dokonania w tym terminie wyboru oferty najkorzystniejszej nie skutkuje wadą postępowania i koniecznością jego unieważnienia, co wynika z utrwalonego orzecznictwa, jak i art. 252 ust. 2 ustawy Pzp; 2.art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewystąpienie do wykonawcy - odwołującego (wg kryteriów oceny ofert najkorzystniejszego) w trybie tego przepisu o wyrażenie zgody na wybór, mimo że Zamawiający był do tego zobowiązany, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, co skutkuje też brakiem podstaw do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; -ponownego przeprowadzenia etapu badania i oceny ofert i skorzystania z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 13 marca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W terminie wynikającym z przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp (tj. do dnia 4 marca 2024 r.) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………….…………. …

…Sygn. akt KIO 1385/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 maja 2023 r. przez wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. B. APLY, ul. Zagórzańska 28c, 04-965 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 8, 87- 100 Toruń przy udziale wykonawcy SUPPLY24 Sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3, 50-062 Wrocław,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. B. APLY kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1385/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Miasto Toruń, w imieniu którego Toruńskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa wyposażenia dla pracowni architektury krajobrazu w Zespole Szkół Inżynierii Środowiska w Toruniu w ramach projektu „Twoja przyszłość w nowoczesnej szkole zawodowej” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2014-2020, Poddziałanie 6.3.2 Inwestycje w infrastrukturę kształcenia zawodowego”, numer sprawy: 133/2022/TCUW. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, tryb podstawowy z możliwością negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 grudnia 2022 pod numerem 2022/BZP 00503816. W dniu 17 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. B. APLY (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Zakres czynności podlegających zaskarżeniu: I.odrzucenie oferty odwołującego w części nr 2. II.zaniechanie wyboru oferty odwołującego w części nr 2 III.wybór jako najkorzystniejszej oferty w części nr 2 oferty złożonej przez wykonawcę Supply24 sp. z o. o. IV.zaniechanie skutecznego wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą (stosownie do treści art. 252 ust. 2 ustawy pzp). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 16 w zw. z art. 64 w zw. art. 252 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 61 kodeksu cywilnego poprzez: (i) zaniechanie wezwania odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty odwołującego po terminie związania ofertą (ewentualnie naruszenie powołanych przepisów poprzez wezwanie odwołującego w sposób nieskuteczny i nieprawidłowy), podczas gdy oferta odwołującego była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, a co za tym idzie zamawiający zobowiązany był do pisemnego wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór oferty po okresie związania ofertą oraz poprzez (ii) stosowanie dyskryminujących narzędzi i środków komunikacji elektronicznej, które ograniczają wykonawcy dostęp do zamówienia. 2.Naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w części nr 2 z uwagi na brak wyrażenia przez odwołującego zgody na wybór oferty odwołującego po okresie związania ofertą podczas, gdy zamawiający nie skierował do odwołującego skutecznie i prawidłowo wezwania do wyrażenia zgody na wybór oferty odwołującego po terminie związania ofertą. oraz (zarzut wynikowy) 3.Naruszenie art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części nr 2 oferty złożonej przez Supply24 sp. z o. o. podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert w części nr 2 została złożona przez odwołującego, a co za tym idzie oferta odwołującego powinna zostać wybrana przez zamawiającego w części nr 2. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty odwołującego, 2.skutecznego wezwania odwołującego do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą (zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy pzp), 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. ponadto wniósł o: 4.dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; 5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. 26 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. 26 maja 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Izba ustaliła, że wykonawca SUPPLY24 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 854/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerklaniec orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 2 zamówienia: unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na wskazanych przez zamawiającego podstawach, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” i wezwanie odwołującego na podstawie art. 252 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Gminy Świerklaniec na rzecz A.M. prowadzącego ​ w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 854/25 Uzasadnie nie Gmina Świerklaniec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec – ETAP 1”, numer postępowania: IZ.271.2.19.2024. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00677637/0. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację w zakresie części 2 postępowania o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca A.M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne: a)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia ze wzglądu na: - niewyrażenie przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - nieprzedłużenie przez Odwołującego okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający nie zainicjował wobec Odwołującego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, tj. przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. W tej sytuacji, nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast w obecnym stanie prawnym, samodzielne przedłużenie przez Odwołującego terminu związania ofertą, musiałoby zostać ocenione jako bezskuteczne; b) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2, ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim Wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast sprokurowany przez Zamawiającego (nie można wykluczyć, że w sposób rozmyślny) upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego; 2)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2 oraz 3)wezwanie Odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty w Części 2 zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający nie może wprawdzie podejmować czynności, zmierzających do przywrócenia terminu związania ofertą w odniesieniu do Odwołującego, ale mając na uwadze, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona w części 2 zamówienia, owa „wada” mogła (i nadal może) zostać usunięta, poprzez zastosowanie przed czynnością wyboru oferty Odwołującego - procedury wyrażania zgody na wybór jego oferty”, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku wyrażenia przez Wykonawcę takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Ewentualne zaakceptowanie tego rodzaju praktyki Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający ze znanych tylko sobie powodów, zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, przy jednoczesnym braku konwalidowania tego stanu, poprzez zastosowanie wobec takiego Wykonawcy, procedury wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, byłoby bowiem równoznaczne z przyzwoleniem na stosowanie przez Zamawiających nieuczciwych proceduralnych narzędzi, mających w celu eliminację niepożądanych Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególnosci, że zgodnie z dokumentami zamówienia, termin składania ofert w postępowaniu upłynął 17 stycznia 2025 r. o godz. 8:00, natomiast 30-sto dniowy termin związania ofertą został wyznaczony przez Zamawiającego do dnia 15 lutego 2025 r. Jednocześnie Zamawiający wymagał wyłącznie dla Części 2 zamówienia, zabezpieczenia ofertą wadium w wysokości: 20.000,00 PLN. W terminie składania ofert na Część 2 zamówienia zostało złożonych łącznie 5 ofert, w tym oferta Odwołującego, która została zabezpieczona gwarancją wadialną przez cały okres związania ofertą, tj. od upływu terminu składania ofert, do dnia upływu termin związania ofertą, czyli do 15 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. powołując się przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący przesłał Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 14 lutego 2025 r., czyli w terminie związania ofertą. W dalszym toku postępowania Zamawiający nie zwracał się już do Odwołującego w sprawach związanych z prowadzoną procedurą zamówieniową. W wyniku badania i oceny ofert, Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Części 2 zamówienia, co miało miejsce 27 lutego 2025 r., czyli po upływie terminu związania przez Odwołującego ofertą, który upłynął 15 lutego 2025 r. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie zwracał się do Odwołującego ani o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ani o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w Części 2, argumentując to tym, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący stwierdził, że do ewentualnego przedłużenia lub odmowy przedłużenia terminu związania ofertą mogłoby dojść wyłącznie wtedy, gdyby taką czynność zainicjował Zamawiający, do czego jest on uprawniony jednokrotnie w określonym ustawą terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert. Dopiero wówczas, gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą, mógłby zasadniczo albo przedłużyć, albo odmówić przedłużenia terminu związania ofertą. W świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 lub 60 dni, w zależności od wartości postępowania. Jeżeli zatem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to Odwołujący został pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie i nie może być mowy o zarzucie pod adresem Odwołującego, jakoby ten miał odmówić przedłużenia terminu związania ofertą, jak czyni to Zamawiający. Ponadto, jeżeli Odwołujący został przez Zamawiającego pominięty w procedurze wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to nie zachodziła potrzeba przedłużenia okres ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dlatego też, wobec oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp, a co z tym się wiąże czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Odnosząc się do czynności unieważnienia postępowania w Części 2, Odwołujący stwierdził m.in., że instytucja unieważnienia postępowania nie może być bowiem nadużywana, gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. W postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Użyte w przepisach art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody” nie ma wymiaru absolutnego i nie oznacza bezwzględnego obowiązku zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku odstąpienia Zamawiającego od zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, przepisy ustawy nie przewidują dla Zamawiającego żadnych negatywnych skutków prawnych. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie tyle, że Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie faktyczne i prawne dla zakwestionowanej czynności unieważnienia postępowania w Części 2 zamówienia na Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21, który zapadł jednak w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. W zaskarżonym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 2, Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie z wyjątkiem Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona. Tym samym, w wyniku zainicjowania przez Zamawiającego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, wszyscy Wykonawcy ubiegający się o zamówienie – oprócz Odwołującego – mieli możliwość zdecydowania o przedłużeniu lub odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. Natomiast sprokurowany przez Zamawiającego w odniesieniu wyłącznie do Odwołującego upływ terminu związania ofertą, oznacza tylko tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy, ale też nic nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy, jeżeli tylko Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami o zamówieniach, przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Części 2 nie zachodzą ustawowe przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 256 pkt 6 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie bowiem przez Zamawiającego swojemu obowiązkowi wynikającemu z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp daje możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający podał m.in., że otwarcia ofert dokonano 17 stycznia 2025 r. Dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z błędem Zamawiającego, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium, pomimo faktu jego przygotowania przez Zamawiającego, nie zostało przesłane do Odwołującego. Wskutek tego błędu Zamawiającego Wykonawca nie miał możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium w sposób ciągły, tj. nieprzerwany od czasu upływu terminu składania ofert do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 6 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podał, że zgadza się co do zasady z opinią Odwołującego, (…), że w świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres (…). Niemniej jednak Odwołujący jako świadomy uczestnik postępowania – profesjonalista, mógł zwrócić się z pytaniem do Zamawiającego o upływający termin związania ofertą, zwłaszcza że dnia 11 lutego 2025 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych a tym samym można domniemywać, że posiadł wiedzę, że to jego oferta na tym etapie postępowania została oceniona najwyżej. Wówczas, wobec braku upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium, istniała jeszcze możliwość skorygowania błędu Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego była zabezpieczona wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG04/0504/25/0006 z 16 stycznia 2025 r. ważnej w okresie od 17 stycznia 2025 r. do 15 lutego 2025 r. Tym samym w dniu, w którym Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 27 lutego 2025 r., oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a Odwołujący nie był już związany ofertą. O powyższych okolicznościach Zamawiający dowiedział się wskutek wewnętrznej kontroli (przygotowania do archiwizacji postępowania), co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniania postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego to właśnie brak zabezpieczenia oferty wadium stanowiło wadę postępowania, której nie dało się usunąć, dlatego też Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od skierowania wezwania do Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. O ile faktycznie Odwołujący na podstawie wezwania z art. 252 ust 2 ustawy Pzp mógłby wyrazić zgodę na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, to Zamawiający nie miał prawnej możliwości zapewnienia zachowania przez Odwołującego ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. W uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał swój błąd oraz sposób postępowania w celu zachowania przejrzystości. W związku z powyższym Zamawiający w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy, jednocześnie mając na uwadze fakt, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W piśmie procesowym z 26 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołalnie. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, klasycznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na roboty budowlane z podziałem zamówienia na Części 1 i 2. Jak zostało powyżej przedstawione w odwołaniu, w zadaniu nr 2 w dniu 15 lutego 2025 r. w stosunku do wszystkich wykonawców upływał termin związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. Pismami z 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, z pominięciem Odwołującego, o przedłużenie terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium o 30 dni, który upłynął 17 marca 2025 r. Natomiast do Odwołującego pismem z 11 lutego 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe 14 lutego 2025 r. W dniu 27 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego podając: (…) Przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8 42-283 Boronów Uzasadnienie prawne wyboru oferty: Art. 239 ust 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: Oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Wyboru oferty dokonano ze względu na: 1.Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60% (60 pkt.) 2.Kryterium nr 2: Gwarancja i rękojmia waga kryterium 40 % (40 pkt.) Oferta uzyskała łącznie najwyższą liczbę punktów — 100,00 pkt, w tym za: 1.Kryterium nr 1: 60/00 pkt, wyliczone wg wzoru określonego w pkt 3.1. Działy XV SWZ, 2.Kryterium nr 2: 40,00 pkt, wyliczone wg zasad określonych w pkt 3,2. Działy XV SWZ. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty (…) Punkty przyznane w ramach kryteriów oceny ofert Nazwa Wykonawcy P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów Kwota brutto za całość (pkt) Dodatkowa gwarancja i rękojmia (pkt) Łącznie 60,00 40,00 100 43,00 40,00 83,00 AWT REKULTIVACE A.SÎ Ul. Rychvaldska 2012, 735 41 Petrvald, Republika Czeska Zamawiający informuje, że w ramach prowadzonego postępowania odrzucił 3 oferty Wykonawców: (…) Pismem z 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując: Działając na podstawie art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnia przedmiotowe postepowanie w Części 2 Uzasadnienie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Jednocześnie Zamawiający informuje, że opublikuje nowe postępowanie przetargowego w trybie podstawowym, w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w zakresie zadania obejmującego część 2. W drugim z pism z 4 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania podając: Zamawiający, tj. Gmina Świerklaniec z siedzibą w Urzędzie Gminy Świerklaniec, na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z t.j.) informuje, że przedmiotowe postępowanie pn: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec - ETAP Il Część 2" zostaje unieważnione. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnienia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pk 6) tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Uzasadnienie faktyczne Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r, wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art, 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią: -307 ust. 2: 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. -art. 252 ust. 2: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. -art. 226 ust. 1 pkt 12, 13, 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ; -art. 255 pkt 6: 6) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; -art. 457 ust. 1 pkt 1: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; -art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -art. 17 ust. 2: 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia oraz unieważnienie postępowania. Zamawiający bowiem bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i nie przedłużył okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. Nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Nie wystąpiła także niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast spowodowany przez Zamawiającego upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że powodem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było zaniechanie przez niego wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej na ten czas wadium, skutkiem czego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Powodem unieważnienia postępowania jest natomiast to, że Odwołujący nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą i oferta nie jest zabezpieczona wadium, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy natomiast podzielić co do zasady stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu. Jak wyżej ustalono, Zamawiający, inaczej niż w stosunku do pozostałych wykonawców, nie wystosował do Odwołującego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. W efekcie tego zaniechania Odwołujący, począwszy od 16 lutego 2025 r., nie był już związany ofertą, która nie była od tej daty zabezpieczona wadium. Pomimo, iż Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, w dniu 27 lutego 2025 r. dokonał wyboru oferty tego wykonawcy. Następnie 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jakkolwiek za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać pominięcie Odwołującego i niewystosowanie do tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie uprawnia to Zamawiającego do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp oraz do unieważnienia postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres. Nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie miał sposobności wyrazić albo odmówić pisemnie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak też wnieść wadium na okres do upływu nowego terminu związania ofertą, to Zamawiający nie był uprawniony, aby uznać, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jest, iż wybór oferty następuje w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, jednak w aktualnym stanie prawnym, upływ tego terminu nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Wynika to z ust. 2 tego artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z kolei z ust. 3 tego artykułu wynika, że w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę ww. zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Oznacza to, że upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy wykonawca wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty po tym terminie, nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty. Także umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą. Wyrażenie zgody na wybór po terminie związania ofertą jest traktowane bowiem jak złożenie nowej oferty o takiej samej treści, jak ta, którą wykonawca był związany. Z powyższego wynika, że upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami jednak nie dla wykonawców, lecz dla zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru oferty w terminie związania nią. Wykonawcy bowiem nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. W analizowanej sprawie nie ma sporu, że oferta Odwołującego otrzymała najwyższą ocenę. Zamawiający powinien zatem zastosować się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero w przypadku ewentualnego braku wyrażenia przez tego wykonawcę takiej zgody, zaistniałaby podstawa do odrzucenia jego oferty, z tym, że byłaby to przesłanka wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający w swoich działaniach pominął natomiast przepis art. 252 ustawy Pzp i w konsekwencji podjął wadliwe czynności. W okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła wskazana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. To, że Odwołujący na skutek zaniechania Zamawiającego, nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz to, że oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Jak wyżej wskazano, brak związania ofertą i brak jej zabezpieczenia wadium, powstałe na skutek przedłużającej się procedury badania i oceny ofert przez Zamawiającego, nie stanowią wady postępowania, która wyłącza możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności te, jak też to, że inni wykonawcy ponieśli koszty związane z przedłużeniem wadium, nie skutkują wypełnieniem się przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie zauważył Odwołujący, odwołuje się do art. 457 ustawy Pzp, w którym wymieniono przypadki naruszenia przepisów ustawy, skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Nie powinien być zatem stosowany w oderwaniu od tego przepisu. Co do zasady chodzi o takie uchybienia, które obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Natomiast wystąpienie innych uchybień postępowania, nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z tym czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważnienia przez Zamawiającego. Także czynność unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez Odwołującego jako dokonana na wadliwej podstawie powinna zostać unieważniona przez Zamawiającego. Następnie, już na właściwej podstawie, tj. ze wskazaniem na brak zastosowania przed wyborem oferty trybu przewidzianego w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu ww. czynności Zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 823/25 WYROK Warszawa, 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7​ marca 2025 r. przez odwołującego Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ASEB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 823/25 Uzasadnie nie Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Wymiana liczników energii elektrycznej na terenie działania TAURON Dystrybucja S.A.” nr postępowania: PZP/TDCN/05905/2024 zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 2 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 525756-2024, numer wydania Dz.U. S: 170/2024. 7 marca 2025 r. wykonawca Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą ​ Pszczynie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 252 ust. 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: Przystępujący) bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, w sytuacji gdy termin związania ofertą (5 lutego 2025 r.) upłynął przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (25 lutego 2025 r.); 2.art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, jako ​ że jest to oferta z rażąco niską ceną oraz przez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Przystępującego ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1); 3.art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp w zw. z art. 462 ust. 5 Pzp w zw. z pkt. 3.3.4 oraz 3.3.9 oraz 3.11 SW Z w zw. z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, przez brak wezwania przez Zamawiającego Przystępującego Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do występowania przy realizacji zamówienia podwykonawców oraz brak wezwania do prawidłowo wypełnionych JEDZ i innych dokumentów i załączników dotyczących podwykonawców, w tym załącznika ​ nr 11 do SWZ (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 2.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, a w przypadku odmowy ​ do wezwania Odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty ewentualnie 3.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 4.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego, ewentualnie 5.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 6.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do prawidłowego uzupełnienia dokumentów dotyczących podwykonawców Przystępującego, w tym prawidłowego wypełnienia Załącznika nr 11 do SWZ. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Termin związania wszystkimi ofertami upływał 5 lutego 2025 r. Zamawiający dokonywał oceny ofert już po tej dacie. Tym samym zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powinien był wezwać do wyrażenia pisemnej zgody n​ a wybór jego oferty. Zamawiający tego nie dokonał, czym w sposób oczywisty naruszył przytoczony przepis. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego już po terminie związania tą ofertą, nie wiedząc czy wykonawca ten zgadza się na wybór jego oferty i czy chce on podpisać umowę z Zamawiający. Tym samym wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny. Dodatkowo Zamawiający dopuszczając do sytuacji upływu terminu związania ofert i niestosując art. 220 ust. 3 Pzp, doprowadził do sytuacji, że wadium Przystępującego przestało obowiązywać, t​ ym samym uchylenie się tego wykonawcy od zawarcia umowy nastąpi całkowicie „bezkarnie” (bez możliwości zatrzymania wadium). Zarzut nr 2 W ocenie Odwołującej ceny zaproponowane przez Przystępującego w ramach Zadania nr 13 postępowania są cenami rażąco niskimi. Poziom cenowy zaproponowany przez Przystępującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania zawartej umowy. W pierwszej kolejności zwracam uwagę, że w zakres Zadania nr 13 wchodzą 4 rodzaje czynności: (1) wymiana licznika 1-fazowego, (2) wymiana licznika 1-fazowego z udrożnieniem transmisji danych, (3) wymiana licznika 3-fazowego oraz (4) wymiana licznika 3-fazowego z​ udrożnieniem transmisji danych. Takie ułożenie czynności nie jest przypadkowe – są one uszeregowane (rosnąco) pod kątem trudności i przede wszystkim czasochłonności (długości ich realizacji). Wskazuję, że udrożnienie transmisji danych oznacza podjęcie działań technicznych przywracających zdalną komunikację (transmisję danych) między centralą Zamawiającego a poszczególnymi licznikami. Już z powyższego widać, że zaproponowanie przez Przystępującego na każdą z tych czynności takiej samej ceny (58 zł) jest nienaturalne i​ nielogiczne. Ceny zaproponowane przez Przystępującego są cenami poniżej rzeczywistych kosztów wykonania poszczególnych usług. Zamawiana przez Zamawiającego usługa polega na wymianie liczników energii elektrycznej 1- i 3- fazowych, w tym z przywracaniem transmisji danych. Szczegółowy sposób wykonywania usługi opisany jest w Karcie Technologicznej (załącznik nr 2 do projektu umowy obejmująca 6 str. i kilkadziesiąt punktów opisu). Taka wymiana (wraz z przywracaniem transmisji danych) wymaga umówienia się z montera z klientem Tauron przez kontakt bezpośredni (co najmniej telefoniczny) – zabroniony jest kontakt SMS, bądź e-mailem), następnie monter musi odebrać liczniki z magazynu Zamawiającego i dojechać na miejsce wymiany licznika (obszar dla Zadania 13 obejmuje aż 138 miejscowości). Monter musi uzyskać dostęp do licznika, dokonać sprawdzeń plomb, sprawdzić układ pomiarowy, sprawdzić zabezpieczenia (bezpieczniki – które wielokrotnie jest w innym miejscu niż bezpiecznik) i​ dopiero po tych wielu czynnościach może przystąpić do fizycznej wymiany licznika. ​W przypadku braku transmisji danych, monter musi podjąć szereg czynności by przywrócić komunikację – np. zamontować dodatkową antenę zewnętrzną wraz z jej ustawieniem (poszukiwaniem „zasięgu”), bądź nawet dokonać ponownej wymiany licznika na licznik z kartą SIM innego operatora. Po wymianie licznika monter dokonuje pomiarów elektrycznych, sprawdzenia prawidłowości działania, zaplombowania licznika. Każda z czynności montera (​ w szczególności wszelkie nieprawidłowości oraz zabezpieczenia [numery plomb] muszą być odnotowane w protokole sporządzanym przy użyciu dedykowanej specjalistycznej aplikacji. Monter wykonuje również dokumentację fotograficzną. Na końcu monter rozlicza s​ ię z wymienionego licznika oddając go do magazynu Zamawiającego. Z powyższego wynika, że kompleksowa wymiana licznika jest czynnością czasochłonną – sama wymiana licznika 1fazowego zabiera ok. 60 minut, a w przypadku licznika 3-fazowego to ok. 90 minut. Udrożnienie transmisji danych zabiera dodatkowo 1 do 2 godzin. Wartości t​ e nie uwzględniają czynności dodatkowych – umówienie wymiany licznika, dojazd, odebranie czy też zdanie liczników co wydłuża wykonanie wymiany średnio o 30 min. Powyższe czasy wymiany liczników znajdują potwierdzenie w instrukcjach i umowach obowiązujących w Grupie Kapitałowej Zamawiającego. Spółka zależna Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. (niezależnie od niniejszego postępowania) w ramach swojej działalności również dokonuje wymiany liczników energii elektrycznej – odbywa s​ ię to m.in. na podstawie umowy SLA nr 2015/226. Umowa SLA nr 2015/226 jako jeden z załączników (nr 3) zawiera karty technologiczne wymiany liczników 1- i 3-fazowych – analogiczne (zbliżone) do tych jak w tym postępowaniu. W kartach tych poza opisem czynności wskazano również czas jaki zajmują czynności wymiany liczników, w tym wraz z udrożnieniem komunikacji danych. Dodatkowo dla potrzeb własnych monterów Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał szczegółowe instrukcje zawierające opis czynności do wykonania oraz czas jaki przewidziano na wymianę poszczególnych typów liczników. Odwołujący posiada informację, że Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał Zarządzenie nr 27/2015 z 21 grudnia 2021 r., do którego załącznikami (nr 2) są Karty technologiczne zabiegu eksploatacyjnego wymiany liczników 1- i 3- fazowych obejmujące m.in. wyliczenie czasu wymiany takich liczników. Czasy wskazane w powyższym Zarządzeniu i umowie SLA są zasadniczo zgodne z podanymi w pkt. 17 powyżej, przy czym wskazuję, że czasy w pkt. 17 obejmują również czynności związane z wejściem na posesję, dostanie się do licznika, formalności z Klientem Zamawiającego. Powyższe (czas potrzebny na wykonanie zlecenia – wymiany licznika) przekłada się na konkretne koszty minimalne będące pochodną tzw. minimalnej stawki godzinowej (Rozporządzenie Rady Ministrów z 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024r., poz. 1362)). Kwota tej stawki w okresie wykonywania przyszłej umowy (2025 rok), to 30,50 zł pomnożona o wyżej wskazany czas wymiany liczników daje (1) dla wymiany licznika 1-fazowego kwotę ok. 46 zł (1,5h wraz z dojazdem) (2) dla wymiany licznika 1fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 76 zł a 107 zł (2,5h – 3,5h wraz z​ dojazdem) (3) dla wymiany licznika 3-fazowego kwotę ok. 61 zł (2h wraz z dojazdem) o​ raz (4) dla wymiany licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 92 zł a​ 122 zł (3h – 4h wraz z dojazdem) . Powyższe kwoty obejmują tylko i wyłącznie wynagrodzenie montera i to przy przyjęciu wypłacania wynagrodzenia w minimalnej wysokości (co również jest mało prawdopodobne ​ dzisiejszej sytuacji na rynku pracy). Kwota ta nie uwzględnia kosztów dojazdu oraz kosztów wyposażenia montera i w kosztów ogólnych. Monterzy średniomiesięcznie przejeżdżają ok. 2000-2500 km, co daje średnio nie mniej n​ iż 12-15 km na wymianę 1 licznika. Przy przyjęciu stawki 1,15 zł za 1 km (rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy) do kosztów pracy montera należy dodać kwotę między 13,80 zł a 17,25 zł kosztów dojazdu. Zsumowanie kosztów dojazdu i kosztów pracy monterów daje następujące koszty wymiany liczników: (1) dla licznika 1fazowego między 59,55 zł a 63 zł, (2) dla licznika 1-fazowego z​ udrożnieniem komunikacji między 90,05 zł a 124 zł (3) dla licznika 3-fazowego między 74,80 zł a 78,25 zł oraz (4) dla licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji między 105,30 zł a​ 139,25 zł. Wszystkie te kwoty są znacznie powyżej (od 103% do 240%) ofertowych kwot Przystępującego, a nie uwzględniają jeszcze kosztów zakupu tabletów lub smartfonów d​ la monterów, utrzymania kart SIM do tych urządzeń (zakup, abonamenty, transmisja danych), czy też wynagrodzenia obowiązkowego koordynatora i innych kosztów ogólnych działalności Przystępującego. W sposób oczywisty nie uwzględniają one jeszcze marży (zysku) wykonawcy. Do powyższych kwot w przypadku Przystępującego, mającemu siedzibę n​ a Pomorzu i prowadzącemu tam dotychczas działalność należy doliczyć koszty dojazdu i​ zakwaterowania monterów z Pomorza. Powyższe wyliczenia obejmują wykonywanie wymian liczników przy 100% skuteczności, a tak się nigdy nie zdarza. Około 5% zleceń kończy się trzykrotnym brakiem dostępu do miejsca świadczenia usługi. Oznacza to, że pomimo kilku prób wymiany licznika, poniesionych kosztów czasu pracy montera i dojazdów, wykonawca nie uzyskuje żadnego wynagrodzenia. Jest to istotna cecha zlecenia wymiany liczników, którą należy uwzględnić w kalkulacji cen. Co więcej zgodnie z​ projektem umowy dla Postępowania, należy podjąć co najmniej cztery próby dotarcia d​ o klienta, angażując przy tym co najmniej dwóch różnych monterów. To dodatkowo zwiększa wysokość i ryzyko poniesienia kosztów bez otrzymania wynagrodzenia. Przedstawione wyliczenia nie obejmują również jakiejkolwiek rezerwy na potencjalne kary umowne lub inne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaniem umowy. Z powyższych wyliczeń i zestawień jasno wynika, że cena zaproponowana przez Przystępującego (58 zł za każdą z usług) jest ceną rażąco niską – poniżej rzeczywistych kosztów wykonywania wymian liczników w przedziale między 102% a 240% poniżej tych kosztów. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego złożone w trybie art. 224 Pzp w przeważającej mierze odnoszą się do porównania ceny Przystępującego z cenami n​ a innych postępowaniach. Taki argument nie jest zasadny przy wzięciu pod uwagę specyfiki obszaru objętego niniejszym postępowaniem. W konsekwencji należy uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i jako taka winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania. Zarzut nr 3 Analizując treść oferty i innych dokumentów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że istnieją co najmniej wątpliwości (wymagające wezwania do złożenia ​ yjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp) co do występowania po stronie Przystępującego podwykonawców przy realizacji w zamówienia. Z dokumentów złożonych przez Przystępującego, a w szczególności wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 Pzp wynika, ż​ e Przystępujący przy realizacji zamówienia zamierza korzystać nie tylko z osób zatrudnionych na umowę o pracę, bądź umowę zlecenia – zamierza również zawierać (i zawarł już) umowy o podwykonawstwo z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Definicja podwykonawcy zawarta jest w art. 7 pkt 27 Pzp – jako podwykonawcę należy traktować podmiot, z którym wykonawca zawarł umowę o podwykonawstwo. Umową o​ podwykonawstwo będzie każda umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, na mocy której odpowiednio podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Pojęciem podwykonawcy należy objąć tylko sytuację, gdy podmiot trzeci realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo, które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. W świetle definicji podwykonawstwa nie ma znaczenia wielkość przedsiębiorstwa podwykonawcy. Podwykonawcą będzie również osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, o ile zawarła z wykonawcą umowę o podwykonawstwo. W swoich wyjaśnieniach, Przystępujący wskazał wprost, że będzie przy wykonywaniu umowy zawartej na podstawie Postępowania korzystać z podwykonawców „zaoferowana cena została skalkulowana m.in. w oparciu o oferty uzyskane od firm zewnętrznych” oraz „W odniesieniu d​ o załączonych do wyjaśnień wycen i ofert dostawców i podwykonawców Wykonawca Wskazuje (…)”. W realiach sprawy Przystępujący będzie zawierał umowy o podwykonawstwo z monterami, którzy będą bezpośrednio realizować zamówienie – wymieniać liczniki elektryczne. Osoby te będą realizowały istotę zamówienia. Tym samym dla kwalifikowania monterów prowadzących własną działalność gospodarczą jako podwykonawcy nie ma żądnego znaczenia fakt, że są to jednoosobowe „firmy”, niezatrudniające co do zasady innych monterów. W konsekwencji szereg dokumentów (formularzy i załączników) w odniesieniu d​ o podwykonawców została wypełniona nieprawidłowo. Przykładowo w załączniku nr 11 d​ o SW Z (oświadczenie ws tzw. sankcji) Przystępujący wskazał jedynie swoje dane i złożono podpis, a pozostałe punkty oświadczenia nie zostały w ogóle wypełnione. Podobnie nieprawidłowo (wewnętrznie sprzecznie) wypełniony jest pkt. 7 załącznika nr 1 d​ o SW Z (jednocześnie stwierdza, że nie będzie korzystał z podwykonawców a z drugiej strony nie zna jeszcze danych podwykonawców, którzy będą wykonywać cześć zamówienia). Zachodzi zatem oczywista sprzeczność w stanowisku Przystępującego co do korzystania z​ podwykonawców. Z dokumentów oferty, czy też JEDZ nie wynika by Przystępujący miał korzystać z podwykonawców. Jednocześnie nie złożył on żadnych dokumentów wymaganych przez Zmawiającego co do tych podwykonawców (JEDZ dla podwykonawców, zaświadczenia z ZUS, US, itd.), pomimo że w Wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołuje się na wyjątkowo korzystne oferty tych podwykonawców. Rozbieżności te i braki nie zostały dostrzeżone i​ wyjaśnione przez Zamawiającego. O fakcie występowania podwykonawców przekonuje cena oferty Przystępującego – osobami zatrudnionymi na umowach o pracę i/lub zleceniu (​ z obowiązkową minimalną stawką godzinową) nie da się wykonać zamówienia zgodnie z​ prawem za zaproponowane ceny. Brak wezwania Przystępującego do poprawy oraz uzupełnienia powyższych dokumentów i​ zaświadczeń, bądź złożenia wyjaśnień co do ich treści, świadczy o tym, że Zamawiający pobieżnie badał ofertę Przystępującego. Wyżej wskazane braki powodują, że wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny, albowiem dokumenty złożone wraz z ofertą (jak i sam formularz oferty) są nieprawidłowo wypełnione i niekompletne. 24 marca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 252 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2.Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, ​ do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody ​ na wybór jego oferty. 3.W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Istotne znaczenie dla oceny zarzutu miał też art. 226 ust. 1 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Między stronami nie było sporu, co do tego, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 252 ust. 2 Pzp nie wezwał Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty p​ o upływie terminu związania tą ofertą. Mimo to Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, kierując się art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Podkreślić należy, że art. 252 ust. 2 Pzp służy przede wszystkim zamawiającemu w sytuacji, gdy chce on uniknąć zbędnego wydłużenia się postępowania w sytuacji, gdy wybór oferty maiłby nastąpić po upływie terminu związania nią. Kierując wezwanie do wykonawcy zamawiający uzyskuje odpowiedź, która daje mu konkretną informację o dalszym losie określonej oferty w postępowaniu. Skutkiem zaniechania tego wezwania może być jednak c​ o najwyżej to, że wykonawca, który stracił zainteresowanie dalszym uczestnictwem ​ postępowaniu, dopiero na etapie zaproszenia do podpisania umowy „poinformuje” zamawiającego o tym fakcie. w Zaniechanie wezwania na podstawie art. 252 ust. 2 Pzp nie wpływa jednak na wynik postępowania. Dlatego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oddaliła odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Zarzut nr 2 Zarzut ten w części dotyczącej wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego b​ ył niedostatecznie uzasadniony. Odwołujący poprzestał na twierdzeniach o ogólnikowym i​ niewystarczających wyjaśnieniach, ale nie wskazał czego konkretnie było brak w tych wyjaśnieniach. Dlatego ta część zarzutu okazała się podlegać oddaleniu już ze względu n​ a sam sposób sformułowania argumentacji w odwołaniu i jego uzasadnieniu. Izba przeprowadziła dowód z wezwania do wyjaśnień oraz samych wyjaśnień wraz z​ dowodowymi złożonymi w odpowiedzi. Izba stwierdziła, że Przystępujący udzielił co najmniej wystarczających wyjaśnień, złożył też dowody na ich poparcie – biorąc pod uwagę podstawowy powód oddalenia tej części zarzutu przytaczanie treści wezwania i wyjaśnień jest niecelowe. W części dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego zarzut miał z kolei bardzo konkretny charakter, poparty dowodami. Odwołujący złożył na poparcie swojego stanowiska dokumenty pochodzące od spółki z grupy kapitałowej Zamawiającego, z których wynikało, ż​ e wymiana licznika trwa 60 do 90 minut. Z czasu pracy niezbędnej do wymiany urządzenia Odwołujący wywiódł, że przy cenie założonej przez Przystępującego niemożliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia – wykonawca poniósłby stratę. Zamawiający złożył jednak dowody przeciwne – z których wynikało, że w pełni możliwa jest wymiana licznika w czasie znacznie krótszym niż ten deklarowany przez Odwołującego. Dowody złożone przez Odwołującego były przy tym wiarygodne, ale w sposób oczywisty zawarte w nich informacje o​ czasie pracy przy wymianie mają charakter ogólnego punktu odniesienia – są danymi szacunkowymi i nie wykluczają innego czasu pracy przy wymianie urządzenia. Dlatego I​ zba uznała, że dokumenty złożone przez Odwołującego i Zamawiającego wzajemnie s​ ię uzupełniają, a nie wykluczają. Izba uznała więc za udowodnione, że przeciętny czas wymiany licznika wynosi 60-90 minut, ale w pełni realna i możliwa jest wymiana w znacznie krótszym czasie. Wniosek ten wykluczał zaakceptowanie przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji kosztów minimalnych pracy przy realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro możliwe jest realizowanie zadań w czasie krótszym niż 60 minut, to możliwe jest wykonanie poszczególnych wymian przy kosztach niższych niż te wskazywane przez Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do tego, że Przystępujący zamierza na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia wejść we współpracę z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Odwołujący złożył przy tym na dowód wydruki ogłoszeń Przystępującego dotyczących naboru osób o określonych specjalnościach (np. elektromonterzy). Dowody te przeczyły jednak tezie Odwołującego, że Przystępujący będzie realizował przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców. W ocenie Izby oczywistą intencją Przystępującego jest „zatrudnienie” tych osób, przy czym w ogłoszeniach w zakresie formy zatrudnienia zawarte są informacje – umowa zlecenie, kontrakt b2b. Co jednak istotne, mowa też o zatrudnieniu na pełny etat, c​ zy zatrudnieniu jako pracownika fizycznego. Definicja umowy o podwykonawstwo została zawarta w art. 7 pkt 27 Pzp - należy przez t​ o rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między w dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Definicja ta ma jednak niezwykle ogólny charakter. Biorąc pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego Izba nie miała wątpliwości, że faktyczną intencją Przystępującego jest zatrudnienie pracowników na umowy cywilnoprawne zamiast na umowę o pracę (co jest dozwolone zarówno w świetle SW Z). Przyjmując sposób interpretacji art. 7 pkt 27 Pzp prezentowany przez Odwołującego, należałoby uznać, że zatrudnienie na umowę o pracę również jest postacią umowy o podwykonawstwo, co byłoby błędne. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut nr 3 podlega oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 523/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicachw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn - Koźle orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 523/25 Uzasadnienie Zamawiający Gminę Kędzierzyn - Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa ul. Tadeusza Kościuszki w Kędzierzynie-Koźlu” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00343795/01. I. W dniu 12 lutego 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do negocjacji, mimo że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania tej czynności na obecnym etapie postępowania i stoi to w sprzeczności z trybem postępowania opisanym ustawą, obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, jak również wyrokiem KIO 2336/24 zapadłym w postępowaniu, -zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykonaniu czynności, do których zgodnie z ustawą jest zobowiązany tj. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego, która otrzymała najwyższą ilość punktów w wyniku oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że decyzja dotycząca negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia może zostać podjęta na dowolnym etapie postępowania, również przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przed pierwotnym wyborem oferty spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający nie zdecydował o prowadzeniu takich negocjacji, -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie negocjacji złożonych ofert w celu ich ulepszenia w sytuacji upływu terminu związania ofertą tj. czynności, do których brak umocowania we wskazanym przepisie; -art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy; -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszający zasadę przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz uznania wszelkich czynności będących ich konsekwencją za niewywołujące skutków prawnych, w szczególności dotyczy to czynności złożenia ofert dodatkowych i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na ich podstawie, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: W pkt 24 SW Z Zamawiający opisał zasady obowiązujące w przyjętym trybie postępowania, wskazując m.in. w pkt 24.2: „Zamawiający może, ale nie musi, przeprowadzić negocjacji w ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdy Zamawiający nie będzie prowadził negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3.986.035,07 zł netto tj. 4.902.823,14 zł z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed otwarciem ofert wynosi 3.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 18.1 SW Z Wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do dnia 12 lipca 2024 r. (termin ten nie został przedłużony). W dniu 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. W wyznaczonym terminie wykonawcy złożyli wyjaśnienia i dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, nie korzystając uprzednio z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Żadna z ofert nie została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. W dniu 3 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. W dniu 24 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok (KIO 2336/24), w którym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. i powtórzenie czynności badania o oceny ofert.Od wskazanego wyroku Izby Zamawiający oraz K+D Budownictwo Sp. z o.o. wywiedli skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Mimo że ustawa nie przewiduje zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne w czasie trwania postępowania skargowego (w przeciwieństwie do postępowania odwoławczego), oraz mimo pism Odwołującego kierowanych do Zamawiającego wzywających do wykonania orzeczenia Izby i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, Zamawiający uchylił się od dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim umowy, powołując się na zawisłość sprawy przed sądem oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co w ocenie Odwołującego było bezpodstawne, skutkuje przewlekłością postępowania oraz pozostawia wykonawców w stanie niepewności. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 11 października 2024 r., odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 października 2024 r., pismo Odwołującego z dnia 4 listopada 2024 r. W dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie dot. podtrzymania warunków złożonej oferty i gotowości do wykonania zamówienia na warunkach w niej wskazanych. Na to pytanie Odwołujący odpowiedział twierdząco. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2024 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 17.02.2025 r. Postanowieniem z dnia 22 stycznia 2025 r. Sąd odrzucił skargę K+D Budownictwo Sp. z o.o. (sygn. akt XXIII Zs 126/24), natomiast wyrokiem z dnia 31 stycznia 2025 r. (sygn. akt XXIII Zs 127/24) Sąd oddalił skargę wniesioną przez Zamawiającego. Dowody: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 126/24, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 127/24. Po wydaniu w/w rozstrzygnięć, Odwołujący w dniu 5 lutego 2025 r. ponownie zwrócił się do Zamawiającego o niezwłoczne wykonanie orzeczenia Izby i zawarcie z nim umowy. W dniu 7 lutego 2025r. otrzymał pismo Zamawiającego: -informujące o unieważnieniu czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, odrzuceniu oferty Wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8, -zawierające informację o ofertach które nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert (gdzie oferta Odwołującego została sklasyfikowania na pierwszej pozycji z maksymalną ilością punktów), -zawierające informację o ofertach odrzuconych, -zapraszające do negocjacji na podstawie art. 289 ust 1 ustawy Pzp. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2025 r., pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2025 r. W ocenie Odwołującego zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest pozbawione podstaw, podobnie jak decyzja Zamawiającego o podjęciu negocjacji w celu ulepszenia treści złożonych ofert na etapie ponownej oceny ofert w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego dotycząca przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia powinna zostać podjęta najpóźniej po ocenie ofert i przed wyborem oferty K+D Budownictwo Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dokonanym w dniu 28 czerwca 2024 r. Przed dokonanym wyborem Zamawiający nie podjął takiej decyzji. Mimo że posiadał taką możliwość nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji, w wyniku których mógł uzyskać korzystniejsze oferty dodatkowe, czego potwierdzeniem jest treść protokołu z postępowania, gdzie w poz. 16, 18-20 dał wyraz decyzji o rezygnacji z prowadzenia negocjacji i rezygnacji ze zobowiązywania uczestników postępowania do składania ofert dodatkowych. Dowód: protokół postępowania. Skoro Zamawiający w tym czasie nie skorzystał z posiadanej możliwości, należy uznać że z niej zrezygnował i zdecydował o dalszym prowadzeniu postępowania na zasadach trybu podstawowego w wariancie I. Brak podstaw prawnych, które wskazywałyby, że konieczność ponowienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej pierwotnej czynności, pociąga za sobą odnowienie prawa Zamawiającego do podjęcia negocjacji ofert. Potwierdzenie przez Izbę, że pierwotna decyzja Zamawiającego dotycząca wyboru oferty była wadliwa, niezgodna z przepisami ustawy, nie powoduje, że Zamawiający prowadzi postępowanie od nowa. Unieważniony został wyłącznie wybór oferty, a Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w celu ponowienia czynności i prawidłowego, zgodnego z ustawą, wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe należy odnosić wyłącznie do ofert istniejących w chwili orzekania, złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma podstaw do twierdzenia, że wyboru takiego można dokonać na podstawie ofert dodatkowych, które w momencie orzekania nie istniały. Zgodnie z pkt 12 SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia formularza ofertowego, i wskazanych tam dokumentów, w szczególności oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postepowaniu. Natomiast w pkt 13 SW Z, zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób i wykazu robót budowlanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wobec tego, zgodnie z wyrokiem Izby, ponowne badanie ofert dokonywane po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty, mogłoby obejmować również podmiotowe środki dowodowe, złożone na wezwanie Zamawiającego. Badanie takie powinno dotyczyć wyłącznie wykonawcy którego oferta uzyskała najwyższą oceną. W takim rozumieniu nie można objąć badaniem i oceną ofert podejmowania nowych czynności w postępowaniu, w szczególności podejmowania negocjacji ofert z wszystkimi pozostałymi wykonawcami, w celu uzyskania ofert dodatkowych, a tak właśnie zadziałał Zamawiający, co czyni postępowanie o udzielenie zamówienia nieprzejrzystym, niezrozumiałym dla wykonawców oraz sprzecznym z procedurami opisanymi ustawą. Art. 252 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Przepis ten ustanawia zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jest to wyraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również dążenia do zmniejszenia obciążeń wykonawców wynikających z udziału w tym postępowaniu, zwłaszcza w przypadku przedłużania się postępowania. Należy podkreślić, że w Postępowaniu minął termin związania ofertą. Przepis wskazuje, że w takim przypadku zamawiający w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Nie ma zatem jakichkolwiek możliwości negocjacji czy ulepszania ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przepis ten wyklucza możliwość składania i oceny ofert dodatkowych, gdyż wykonawca może wyrazić zgodę na wybór wyłącznie w odniesieniu do złożonej oferty. Z powyższego wynika, że zaproszenie do negocjacji ofert w celu ich ulepszenia po upływie terminu związania ofertą nie znajduje podstaw i jest niezgodne z ustawą. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien postąpić w sposób analogiczny do sytuacji, w której z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zawarcie umowy stało się niemożliwe, tj. analogicznie do art. 263 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy wskazać, że wraz z upływem terminu związania ofertą wniesione wadia wygasły lub powinny były zostać zwrócone wykonawcom. Zamawiający nie posiada żadnych narzędzi chroniących go na wypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy. W takiej sytuacji istnieje realne ryzyko, że złożenie ofert dodatkowych wykonawcy potraktują jako strategię i mimo złożenia ofert dodatkowych, wybrany wykonawca uchyli się od zawarcia umowy, gdyż nie poniesie z tego tytułu żadnych konsekwencji. Takie zaś postępowanie, nie tylko jawi się jako sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy, ale również może prowadzić do niecelowości całej procedury, skoro wykonawca, w ramach prowadzonych negocjacji, może złożyć bardzo niską ofertę dodatkową, dalece wykraczającą poza ramy opłacalności rynkowej, na podstawie której nie zawrze następnie umowy. Ulepszenie ofert w Postępowaniu może polegać wyłącznie na obniżeniu ceny. W wariancie II trybu podstawowego oferty dodatkowe mogą być badane pod kątem zaistnienia rażąco niskiej ceny, niezależnie od przeprowadzenia takiego badania w odniesieniu do ofert pierwotnych. Mając na uwadze szacunkową wartość zamówienia (4.900.000,00 zł) oraz fakt, że w stosunku do wszystkich ofert Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (3.000.000 zł), trudno doszukać się racjonalności działania Zamawiającego. Zaproszenie do negocjacji w takich warunkach stanowi w ocenie Odwołującego dowód, że celem Zamawiającego jest wyłącznie uzyskanie oferty najtańszej, co nie jest równoznaczne z ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy. Zaproszenie do negocjacji wystosowanie do wykonawców wywiera swoistą presję do obniżenia cen do granic opłacalności lub nawet poniżej tej granicy. Takim działaniem Zamawiający zaburza uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a ponadto drastycznie zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji zamówienia. Może się bowiem okazać, że wykonawca w rzeczywistości nie udźwignie ciężaru wykonania umowy. Wszystkie pierwotne oferty podlegały obowiązkowemu wyjaśnieniu w zakresie ceny rażąco niskiej. Ewentualne złożenie ofert dodatkowych z jeszcze niższymi cenami będzie skutkować obowiązkiem kolejnych wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Odwołującego działania podjęte przez Zamawiającego zakłócają przejrzystość prowadzonego postępowania. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert, nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W związku z tym wybór wykonawcy z w sposób odmienny od opisanego w SWZ lub przepisach ustawy, stanowić będzie naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego zaskarżone niniejszym odwołaniem naruszają te zasady. W doktrynie zwraca się uwagę, że decyzja Zamawiającego co do przeprowadzenia negocjacji w wariancie II trybu podstawowego nie może być decyzją dowolną, a powinna znajdować swoje uzasadnienie. Uzasadnieniem takim może być w szczególności niewystarczający budżet Zamawiającego. W Postępowaniu trudno dopatrzyć się podstaw decyzji Zamawiającego również z perspektywy finansowej. II. Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnieubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach – Izba uznała za nieskuteczne. Zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Odwołanie zostało przekazane ww. wykonawcom w dniu 14 lutego 2025 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął 17 lutego 2025 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 18 lutego 2025 r., tj. po upływie ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. W odniesieniu do zarzutów odwołania: Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór miał charakter prawny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z przepisem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 252 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. -art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Z pewnością nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie wykonał wcześniejszego wyroku Izby. Wyrokiem z dnia 24 lipca 2024 r. (KIO 2336/24) Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-KoźIu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wszystkie ww. czynności zostały przez Zamawiającego wykonane, co potwierdza przebieg Postępowania opisany w odwołaniu. Należy podkreślić, że Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba nakazała Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co oznacza powrót do etapu badania i oceny ofert, a zatem etapu, na który składa się wiele różnorodnych czynności – w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to etap postępowania rozpoczynający się w tym trybie po dokonaniu przez zamawiającego czynności otwarcia ofert i kończący się przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ewentualnie unieważnieniem postępowania). Taka jest utrwalona nazwa tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z posłużeniem się tym sformułowaniem przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 2336/24 nie można wyciągać wniosków, że zamawiający nie mógł skorzystać z instytucji negocjacji i ofert dodatkowych. Mając to na uwadze, wobec nakazanego przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty i powrotu do etapu badania i oceny ofert, zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający by uprawniony do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji, pomimo tego, że w Postępowaniu dokonano już pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania negocjacji. Jednakże czynność ta wyrokiem Izby została unieważniona, a Postępowanie powtórnie znalazło się na etapie badania i oceny ofert. Z powołanych przez Odwołującego przepisów nie wynika, że w takiej sytuacji, tj. po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej za najkorzystniejszą i powrocie do etapu badania i oceny ofert zamawiający nie może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji. Przepisy ustawy Pzp nie regulują szczegółowo tego zagadnienia. W związku z tym należy stosować przepisy ogólne. Skoro zamawiający może podjąć decyzję odnośnie zastosowania negocjacji na etapie badania i oceny ofert, to może podjąć taką decyzję także w trakcie powtórzonego badania i oceny ofert po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nakazanej wyrokiem Izby albo Sądu, w sytuacji, w której krąg ofert niepodlegających odrzuceniu uległ zmianie. Taka modyfikacja stanu faktycznego może spowodować zmianę decyzji zamawiającego o celowości przeprowadzenia negocjacji. Należy podkreślić, że Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do kryterium legalności (art. 513, art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). W szczególności Izba nie ocenia czynności zamawiającego pod kątem ich racjonalności. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 275 pkt 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp. Kierując się powyższą zasadą (oceny czynności i zaniechań zamawiającego pod katem ich zgodności z przepisami ustawy) Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie dopuszcza sytuację, w której nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo tego że przed dokonaniem tej czynności doszło do upływu terminu związania ofertą. W treści tego przepisu ustawodawca nie odesłał do żadnego konkretnego momentu, kiedy upływ terminu związania ofertą miałby nastąpić. Chodzi o sytuację, kiedy termin upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a zatem na etapie badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w Postępowaniu. Jednocześnie, brak jest przepisu ustawy Pzp, który wyłączałby taką możliwość w odniesieniu do prowadzenia negocjacji czy składania ofert dodatkowych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 16/22): „należy zwrócić uwagę na ugruntowane już stanowisko zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i tut. Sądu, zgodnie z którym „upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty i nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego” (por. sprawy o sygn. KIO/KD 43/15, sygn. XXIII Ga 924/14 i sygn. XXIII Ga 1629/19, sygn. XXIII zs 72/21). W uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. (KIO/KD 43/15) stwierdzono zaś między innymi, że: „przepisy ustawy nie włączają możliwości badania i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie — nie ponosi negatywnych konsekwencji niezawarcia umowy”.” W konsekwencji, Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisów art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zostały wskazane zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do których przyjmuje się, że co do zasady nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej zarzutu. Podsumowując, dokonując oceny przedstawionego przez strony stanu faktycznego sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4538/24 KIO 4554/24 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2024 oraz 14 i 31 stycznia 2025 roku, 1​ 3 lutego 2025 roku, 3 oraz 19 i 25 marca 2025 roku, 15 kwietnia 2025 roku i 21 maja 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4538/24), B)w dniu w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 4554/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4538/24: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, B)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4554/24: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, B)wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: sygn. akt KIO 4538/24 1.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4538/24 wniesione przezwykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowiekwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowiestosowanie do wyniku postępowania. sygn. akt KIO 4554/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podniesionego w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 4554/24 wniesionego przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w zakresie: -oceny oferty Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ co do Map procesów 5, 6, 13, 28, 31, 34 podlegających ocenie w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku B do odwołania), -oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie co do Map procesów 5, 12, 19, 23 podlegających ocenie ​ w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku C do odwołania), -oceny oferty wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawieco do Map procesów 9 i 32 podlegających ocenie w zakresie Kryterium „Zastosowany zakres BIM”, w ramach podkryterium „Mapy procesów w notacji BPMN” (w Załączniku D do odwołania). 2.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4554/24 wniesione przezwykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 002,00 zł (słownie: cztery tysiące dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie tytułem kosztów noclegu, kwotę 7 616, 47 zł (słownie: siedem tysięcy sześćset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie stosowanie ​ do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 4538/24 KIO 4554/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Budowa obwodnicy Zatora w ciągu drogi krajowej nr 28 (projekt pilotażowy w realizowany z wykorzystaniem metodyki i narzędzi BIM)” Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Dz.U./S S 003/2023 005632 z dnia 4 stycznia 2023 roku. Sygn. akt KIO 4538/24 W dniu 2 grudnia 2024 roku Odwołujący SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. w poz. 1320; dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”) art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 ustawy, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności podjętych w przedmiotowym postępowaniu wskazanym powyżej polegających na nieuprawnionej ocenie i przyznaniu zbyt małej ilości punktów w kryterium „Zastosowany zakres BIM” Odwołującemu, a​ także przyznaniu zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Zastosowany zakres BIM” Konsorcjum w składzie: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz Strabag Sp. z o.o. (dalej także jako „Konsorcjum” lub „Strabag” lub „Konsorcjum Strabag” ) oraz Wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej także jako „Mostostal” lub „Mostostal Warszawa” ), co w konsekwencji spowodowało nieprawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne nieprzyznanie punktów Odwołującemu w kryterium „zastosowany zakres BIM”, ​ w postaci przyznania tylko 19,5 punktów, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego uzyskałby on 34,5 punktu, co spowodowałoby wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; 2)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne przyznanie punktów Konsorcjum Strabag w kryterium – „Zastosowany zakres BIM” ​ w postaci 21,5 punktu, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy Konsorcjum Strabag uzyskałby on tylko 3,5 punktu, co Odwołujący wykazał w dalszej części odwołania; 3)art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez niezasadne przyznanie punktów Mostostal w kryterium – „Zastosowany zakres BIM” w postaci 7,5 punktów, podczas, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy Mostostal uzyskałby on tylko 1,5 punktu, co Odwołujący wykazał w dalszej części odwołania; 4)co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie powinna być ofertą najkorzystniejszą, a zatem wybór Konsorcjum Strabag zamiast oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Konsorcjum Strabag; 2) Przyznanie niezasadnie obniżonych punktów ofercie Odwołującego to jest przyznanie łącznie 34,5 punktu w kryterium „Zastosowany zakres BIM” i wybór oferty z uwzględnieniem nowej punktacji Odwołującego; 3) Obniżenie punktów Wykonawcy Konsorcjum Strabag w kryterium „Zastosowany zakres BIM”, tak, aby łączna liczba punktów Konsorcjum Strabag wynosiła 3,5 punktu; 4) Obniżenie punktów Wykonawcy Mostostal w kryterium „Zastosowany zakres BIM”, tak, aby łączna liczba punktów wykonawcy Mostostal wynosiła 1,5 punktu. Odwołujący podał, ż e ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku. w Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i​ w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, jeżeli Odwołujący nie zakwestionuje niezasadnego nieprzyznania punktów jego ofercie w kryterium „Zastosowany zakres BIM. Oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, ale z uwagi na subiektywne i​ niepoprawne przyznanie punktów przez Zamawiającego, które nie ma oparcia ​ dokumentach zamówienia oferta Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Tym samym wobec w działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, i​ ż może ponieść szkodę poprzez brak realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym zaskarżenie powyższych czynności pozwoli Odwołującemu na odzyskanie statusu oferty najkorzystniejszej. Tym samym będzie miał on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania – uzyskaniu niniejszego zamówienia. Może także ponieść szkodę polegająca n​ a braku możliwości zawarcia umowy w wyniku narusz5enia przez zamawiającego przepisów ustawy. W opinii Odwołującego oferta Skanska S.A powinna uzyskać 89,5 punktów, Konsorcjum Strabag powinna uzyskać 59,44 punktów, a Mostostal 61,5 punktu, co wskazuje na ewidentny interes w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił szczegółowo uzasadnienie podniesionych zarzutów w treści odwołania. Uzasadnienie odwołania odnosiło się między innymi do tego, że na wstępie odwołujący odniósł się do raz już przeprowadzonej przez zamawiającego oceny w kryteriach oceny oferty z dnia 9 września 2024 roku. Kolejno odwołujący przywołał ukształtowany sposób oceny ofert przez zamawiającego, podając, że punkcie 21 specyfikacji warunków zamówienia określono następujące kryteria „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt.” Odwołujący podał, że oceniał ofert w Kryterium zastosowany zakres BIM: „21.1.2.1. Kryterium „Zastosowany zakres BIM”: W kryterium „Zastosowany zakres BIM” punkty będą przyznane w skali punktowej od 0 do 40 pkt w ramach podkryteriów: 1) „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] 2) „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawców wraz z tym formularzem. Odwołujący cytował postanowienia dokumentacji odnośnie oceny w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert wymienionych powyżej oraz z dokumentu Wymagania wymiany informacji (EIR) – str. od 4 do 13 odwołania. Ocena oferty odwołującego: Odwołujący zwrócił uwagę na wydaną w dniu 18.06.2024 r. notatkę z przeprowadzonego spotkania w której przekazał wiążące ustalenia cyt. “(...) W odpowiedzi przedstawiciele Zamawiającego wyjaśnili, że w sytuacji, w której Wykonawca uzna, że w treści Subklauzuli występuje jakaś niejednoznaczność to do mapy procesu winien załączyć opis przyjętej interpretacji zapisów Subklauzuli oraz zamodelować mapę procesu wymiany informacji zgodnie z tą interpretacją. Zamawiający nie będzie badał zasadności interpretacji, a jedynie zgodność wykonanej mapy procesu z tą interpretacją. Przedstawiciele Zamawiającego wyjaśnili, że mapa procesu dla procedury opisanej daną Subklauzulą Warunków Kontraktu winna zostać ograniczona do zakresu procesu wymiany informacji opisanego w tej Subklauzuli. Oznacza to, że jeżeli w opisie widnieją odwołania do innych Subklazul to należy je jedynie wskazać na wejściu / wyjściu jako połączenia wchodzące / wychodzące.” Odwołujący nie zgadza się z dokonaną przez Zamawiającego oceną jego oferty ​ zakresie map procesu i wskazuje w uzasadnieniu odwołania szeroko w jakim zakresie w t​ e oceny są niezasadne jego zdaniem w odniesieniu do następujących, które w tym miejscy są przywołane: Mapa procesu nr 5 - Zgłaszanie i zatwierdzanie Przedstawiciela Wykonawcy [WK Sbkl. 4.3] Odwołujący wskazał, że mapa została zamodelowana poprawnie, zgodnie z wymaganiami i​ brakiem zmiany subklauzuli w wyniku pytania jakie złożył do zamawiającego oraz dodatkowo wskazywała na niejednoznaczność postanowień dokumentacji, żądał zmiany punktacji za mapę nr 5 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 7 zatwierdzanie szablonu umowy o podwykonawstwo (roboty budowlane, usługi, dostawy) [W K Sbkl. 4.4.] Odwołujący nie zgadza się z błędem merutorycznym oraz wskazywał na niejednoznaczność postanowień dokumentacji, żądał zmiany punktacji zmiany punktacji za mapę nr 7 z​ przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa nr 8 – Przedkładanie i akceptacja / zatwierdzanie umów o podwykonawstwo (roboty budowlane, usługi, dostawy) [WK Sbkl. 4.4] Odwołujący nie zgadza się z błędem merytorycznym, nie opisywał założeń do terminów n​ a weryfikację kopii umów, bo uznał że są to te same terminy wskazuje. Żąda zmiany punktacji za mapę nr 8 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 11 przedkładanie i zatwierdzanie tygodniowych / miesięcznych Raportów o postępie prac i Robót [W K Sbkl. 4.21] Odwołujący w ramach tej mapy dokonał założenia w legendzie mapy, że raporty będą zatwierdzane w procedurze dwustopniowej akceptacji i zgodnie z tym założeniem zmodelował proces. Odwołujący za niezgodne z założoną procedurą dwustopniowej akceptacji uznał przekazanie raportu do zamawiającego w tym samym czasie c​ o do Inżyniera. Procedura nie przewiduje jednoczesnego przekazania dokumentów równocześnie do Inżyniera i Zamawiającego. Odwołujący przyjął określone założenia, a Zamawiający wskazał, iż jeśli Wykonawca przyjmie określone założenia będzie badał tylko poprawność ich odwzorowania na mapie. Żąda zmiany punktacji za mapę nr 11 z przyznanego 0 pkt. na 1 pkt. Mapa procesu nr 20 inicjacja i procedowanie Polecenia Zmiany [WK Sbkl. 13.1 / Sbkl. 13.2 / Sbkl. 13.3] Odwołujący nie zgadza się także ze stanowiskiem Zamawiającego o popełnieniu przez Wykonawcę błędu merytorycznego, skutkującego nieprzyznaniem 3 pkt. za mapę nr 20. Odwołujący dokonał stosowanych założeń do przedstawionego procesu modelowania – wskzał notatkę z dnia 3 czerwca 2024 roku. Podał, że zamawiający kwestionuje interpretację odwołującego co jest niezgodne z przyjętą ww. notatką. Wskazał również na niejednoznaczność postanowień dokumentacji Żąda zmiany punktacji za mapę nr 20 z przyznanego 0 pkt. na 3 pkt. Odwołujący w zakresie oceny wskazuje na ocenę dokonaną przez zamawiającego Podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Odnosił się odwołujący do Etapu mobilizacji, do którego odnosi się dokument EIR. Zarzuca ocenę oferty przez pryzmat etapu mobilizacji wbrew postanowieniom dokumentacji pomimo tego zdaniem odwołującego, że w swoich postanowieniach zamawiający oczekuje, że dopiero na etapie mobilizacji wykonawca ma przedstawić kompleksowy sposób w jaki powinna być ustawiona platforma CDE Zamawiającego. Wskazuje na zmianę rozumienia dokumentacji przez zamawiającego po pierwszej ocenie oraz podnosi, że nie ma możliwości zastosowania wszystkich postanowień dokumentacji łącznie z uwagi na sprzeczne informacje co do wymagań zamawiającego. W zakresie wymagania odnośnie podania danych oraz dokonania oceny przez pryzmat niezgodności standardu nazewnictwa z wymaganiami wymiany informacji (EIR) wskazuje na sprzeczności. Szeroko odnosi się w uzasadnianiu odwołania (strona 23 – 28) do powyżej wskazanych argumentów uzasadniających w ocenie odwołującego niezasadność czynności zamawiającego. Żąda przyznania maksymalnej liczby punktów tym kryterium to jest 8 punktów. Ocena oferty Konsorcjum Strabag W zakresie map procesów BPMN (podkryterium 1): MAPA NR 2 - uzgadnianie i zatwierdzanie Planu Gospodarki Odpadami [mapa odnosi się do STWiORB DM.00.00.00]. Odwołujący wskazuje błąd, który powinien być zakwalifikowany jako błąd merytoryczny – brak uwzględnienia roli w procesie jednego z uczestników procesu – Właściwego organu ochrony środowiska. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji Wykonawcy Strabag za mapę nr 2 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 5 - zgłaszanie i zatwierdzanie Przedstawiciela Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.3] Błędem jest brak odzwierciedlenia na mapie postanowień treści Subklauzuli 4.3: dotyczącej czasowej nieobecności/zmiany Przedstawiciela Wykonawcy w trakcie trwania Kontraktu, który to Przedstawiciel podlega zgłoszeniu do Inżyniera w terminie 14 dni przed dokonaniem zmiany oraz dotyczącej wyznaczenia Przedstawiciela Wykonawcy, który podlega zgłoszeniu do Inżyniera. Na mapie procesu przedstawiono już dokumenty do zatwierdzenia, a nie samo zgłoszenie Przedstawiciela Wykonawcy. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 5 z przyznanego punktu „1” na punkt “0” MAPA NR 6 - delegowanie uprawnień [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.3] Błędem jest brak odzwierciedlania na mapie treści Subklazuli 4.3 odnośnie czynności delegowania obowiązków w poszczególnych zakresach: - w zakresie niezbędnym do działania w imieniu i na rzecz Wykonawcy Kontraktu - na Kierownika Budowy, - w zakresie niezbędnym do planowania dostarczania informacji oraz realizacji strategii informacyjnej Kontraktu – na Menagera BIM. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 6 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 12 - uzgadnianie i zatwierdzanie protokołu z Rady Budowy / Rady Technicznej [Warunki Kontraktu Subklazula 4.25] Błąd polega na braku odzwierciedlenia postanowień treści Subklauzuli 4.25.na mapie (-) niepoprawnym zamodelowaniu części procesu polegającej na uzgodnieniu Protokołu Rady Budowy/Rady Technicznej w sytuacji, gdy Wykonawca zgłasza uwagi do dokumentu, (-) na przedstawieniu na mapie Wykonawcy Strabag sekwencji zdarzeń od czynności "Weryfikacja finalnej wersji protokołu", które to zdarzenia/czynności nie występują w treści dokumentu źródłowego. Czynności/zdarzenia są niezgodne z treścią dokumentu źródłowego, a zamieszczenie ich na schemacie nie zostało poparte założeniami. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 12 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 14 - zmiana lub usunięcie osoby z Personelu Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 6.9] Błąd polega na niezgodności zamodelowanego przez wykonawcę Strabag procesu z treścią Subklauzuli 6.9, ponieważ na mapie przedstawiono rolę, a także czynności wykonywane przez Zamawiającego, który zgodnie z treścią dokumentu źródłowego, nie bierze udziału ​ tym procesie: (-) informacja o usunięciu osoby z personelu Wykonawcy powinna przechodzić bezpośrednio od w Inżyniera do Wykonawcy, a nie jak na przedstawionej przez Wykonawcę Strabag mapie - wysyłana jest do Zamawiającego, (-) przedstawienie na mapie Wykonawcy Strabag dokumentu „Nowy Schemat Organizacyjny” co jest niezgodne z treścią dokumentu źródłowego, a zamieszczenie tego dokumentu na schemacie nie zostało poparte założeniami. Klasyfikuje to odwołujący jako błąd merytoryczny. Żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 14 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 15 - zgłoszenie Kierownika Budowy [Warunki Kontraktu Subklauz 8.1] Błąd polega na nie uwzględnieniu w zamodelowanym przez Wykonawcę Strabag procesie roli jednego z uczestników procesu "Właściwy Organ" opisanego w treści Subklauzuli .8.1, co nie spełnia warunków postępowania przetargowego i warunków realizacji, gdyż na mapie nie uwzględniono kluczowego uczestnika procesu oraz nie przedstawiono procesu wymiany informacji pomiędzy basenami. Błąd polega na zamodelowaniu procesu przez Wykonawcę Strabag niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ jego przebieg od czynności w Basenie Zamawiającego "Wystosowanie prośby o dostarczenie poprawnej dokumentacji" jest nieprawidłowe, ponieważ odsyła do czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" w basenie Wykonawcy. Czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" obowiązuje dla pierwotnego kompletu dokumentów, a nie dla kompletu dokumentów, w którym mają zostać dokonane poprawki. Dla tej sytuacji, powinna na mapie zostać przedstawiona odrębna czynność. Ponadto dla czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym” zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.1 jest określony termin dla pierwotnego kompletu dokumentów, a dla poprawionego nie. Powoduje to, że brak rozdzielenia tych dwóch przypadku na odrębne czynności, przypisuje termin także dla dokumentów poprawionych. Błąd polega zamodelowaniu przez Wykonawcę Strabag procesu niezgodnie z treścią Sbkl. 8.1 ponieważ czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym", została wskazana na mapie Wykonawcy Strabag, jako wykonana do dnia “przed przekazaniem placu budowy”. Treść Subklauzuli 8.1 mówi, że czynność taka ma zostać wykonana “przed Rozpoczęciem Robót”. Proces zamodelowano niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ w procesie uwzględniono zadanie składające się z dwóch czynności „Sprawdzenie dostarczonych dokumentów wymaganych w prawie budowlanym oraz ...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego”. Czynność zadania dotycząca „...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego” nie powinna znaleźć się na przedmiotowej mapie, z uwagi na to, iż zgodnie z nazwą mapy/ podkryterium - proces powinien przedstawiać czynności dotyczące jedynie zgłoszenia Kierownika Budowy. Jednakże jeśli uznana zostałaby słuszność powyższej czynności, to wtedy winna być przestawiona ścieżka wymiany informacji pomiędzy basenem Zamawiającego i basenem Projektanta w kwestii uzyskania Oświadczenia. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 15 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 16 - zgłoszenie inspektorów pełniących nadzór na Robotami [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.1] Zdaniem Odwołującego błąd polega na tym, że w procesie zamodelowanym na mapie przez Wykonawcę Strabag nie uwzględniona została rola jednego z uczestników procesu "Właściwy Organ" opisanego w treści Subklauzuli 8.1, co nie spełnia postanowień warunków postępowania przetargowego, gdyż na mapie nie uwzględniono kluczowego uczestnika procesu oraz nie przedstawiono procesu wymiany informacji pomiędzy basenami. Błąd polega na zamodelowaniu procesu przez Wykonawcę Strabag niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ jego przebieg od czynności w Basenie Zamawiającego". Wystosowanie prośby o dostarczenie poprawnej dokumentacji" jest nieprawidłowy, ponieważ odsyła do czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" w basenie Inżyniera. Czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym" obowiązuje dla pierwotnego kompletu dokumentów, a nie dla kompletu dokumentów, w którym mają zostać dokonane poprawki. Dla tej sytuacji, powinna na mapie zostać przedstawiona odrębna czynność. Ponadto dla czynności "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym” zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.1 jest określony termin dla pierwotnego kompletu dokumentów, a dla poprawionego nie. Powoduje to, że brak rozdzielenia tych dwóch przypadku na odrębne czynności, przypisuje termin także dla dokumentów poprawionych. Błąd polega zamodelowaniu przez Wykonawcę Strabag procesu niezgodnie z treścią Subklauzuli 8.1, ponieważ czynność "Skompletowanie dokumentów wymaganych w prawie budowlanym", została wskazana na mapie Wykonawcy Strabag jako wykonana do dnia “przed przekazaniem placu budowy”. Treść Subklauzli. 8.1 mówi, że czynność taka ma zostać wykonana “przed Rozpoczęciem Robót”. Przekazanie placu Budowy nie jest tożsame z Rozpoczęciem Robót, o którym mówi treść dokumentu źródłowego. W procesie uwzględniono czynność „...uzupełnienie o oświadczenie Projektanta i Projektanta Sprawdzającego”, która to czynność nie powinna znaleźć się na przedmiotowej mapie z​ uwagi na to, iż zgodnie z tytułem mapy powinny zostać przedstawione czynności dotyczące jedynie zgłoszenia Inspektora Nadzoru. Jeśli uznana zostałaby słuszność powyższej czynności, to wtedy winna być przedstawiona ścieżka wymiany informacji pomiędzy basenem Zamawiającego i basenem Projektanta ​ kwestii uzyskania Oświadczenia. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. w ​ związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag W z​ a mapę nr 16 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 17 - zgłoszenie listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.1] Zdaniem Odwołującego błąd polega na nieprawidłowym zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Strabag ścieżki przedstawienia listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót. Lista zgodnie z treścią dokumentu źródłowego ma zostać przedstawiona jedynie Zamawiającemu i nie podlega jakiejkolwiek weryfikacji. Potwierdza to również nazwa podkryterium - „Zgłoszenie listy i terminów uzyskiwania pozwoleń /zezwoleń dla okresu realizacji Robót”. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 17 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 19 - wydanie polecenia zawieszenia całości lub części Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.8] Zdaniem Odwołującego błąd polega na niezgodnym odzwierciedleniu przez wykonawcę Strabag na mapie procesu przez treści Subklauzuli. 8.8, ponieważ w procesie zawieszenia robót zgodnie z treścią Subklauzuli 8.8 nie bierze udziału Zamawiający. Na mapie przedstawiono Basen Zamawiającego wraz z czynnościami po jego stronie i komunikacją pomiędzy basenami Inżyniera i Zamawiającego. Zgodnie z treścią Subklauzuli 8.8 polecenie zawieszenia robót może polecić jedynie Inżynier. Błąd polega także na niepoprawnym odzwierciedleniu przez wykonawcę Strabag na mapie procesu treści Subklauzuli 8.8 dotyczącej kwestii możliwości zawieszenia robót przez samego Inżyniera. Mapa obrazuje polecenia zawieszenia robót zawsze po otrzymaniu o​ d Zamawiającego informacji o zgodzie na zawieszenie całości lub części prac, sprzecznie z​ treścią dokumentu źródłowego, wg którego istnieje możliwość zawieszenia, co oznacza, ż​ e roboty mogą być zawieszone, ale nie muszą. Błąd został przez Odwołującego sklasyfikowany jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 19 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 23 - złożenie powiadomienia o Roszczeniu [Warunki Kontraktu Subklauzula 20.1] Błąd polega na zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Strabag czynności nieujętych, niezgodnych z treścią Subklauzuli 20.1. Wprowadzenie nieujętych czynności, polegających na powołaniu się na Klauzulę 19 (Siła wyższa) oraz 4.24 (Wykopaliska), bez przedstawienia dodatkowych założeń, co powoduje, iż mapa jest niegodna z treścią dokumentu źródłowego. Odwołujący zaklasyfikował błąd jako merytoryczny. Wobec powyższego proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 20.1., gdyż nie przedstawiono dodatkowych założeń uzasadniających wprowadzenie czynności nie opisanych w dokumencie źródłowym. W związku z powyższym Odwołujący żąda zmiany punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a mapę nr 23 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 29- Inwentaryzacja stanu zerowego Błąd Konsorcjum Strabag polega na tym, że zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej, procedury lub dokumentu stanowiących źródło odniesienia np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli itp. Ponadto gdyby nawet przyjąć, iż proces pod nazwą „Inwentaryzacja stanu zerowego” opracowany został w oparciu o dokument źródłowy - „EIR- tabela 2/Aktywator 4” to mapa jest niegodna z tymże dokumentem źródłowym, ponieważ przedstawiono czynności, części procesu nie opisane w/w punkcie EIR np.: • „Uruchomienie innej procedury kontraktowej m.in. 13.1, 13.2 lub 20.1”; • Przedstawiona na mapie ścieżka jednostopniowej akceptacji przez Inżyniera nie jest opisane w dokumencie źródłowym, a ponadto nie została poparta żadnymi założeniami. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 29 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu MAPA NR 30 - Zadawanie pytań technicznych Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia tj np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Ponadto przedstawiony na mapie proces „Zadawanie pytań technicznych” nie został opisany, uwzględniony w żadnym z dokumentów Kontraktowych udostępnionych w postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie z opisem IDW punktacji map dodatkowych cyt. : „... Za każdą dodatkową, ponad wymaganą powyżej, kompletną i poprawnie zamodelowaną i​ zdefiniowaną (opisaną) za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN procedurę kontraktową, obejmującą ogół procesów wymiany informacji: …(b) składających się na realizację czynności opisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji, Warunkach Kontraktu lub STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne” i​ przewidywanych do realizacji w Etapie Mobilizacji lub późniejszym Wykonawca otrzyma dodatkowe 0.5 punktu, lecz nie więcej niż 3 punkty.”. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i​ nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a mapę nr 30 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu MAPA NR 32- Zgłoszenie rozpoczęcia robót do właściwego nadzoru budowlanego Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności oraz zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Odwołujący podał, że gdyby nawet przyjąć, iż proces pod nazwą „Zgłoszenie rozpoczęcia robót do właściwego nadzoru budowlanego” opracowany został w oparciu o jakiś dokument źródłowy to nie został uwzględniony na mapie Basen jednego z uczestników tj. „Właściwy Nadzór budowlany” na co wprost wskazuje tytuł mapy. Zamawiający na etapie postępowania w odpowiedzi na pytanie nr 22 cyt.: "Zamawiający wymaga, aby mapa procesu w notacji BPMN była wykonana na poziomie szczegółowości zgodnym z poziomem szczegółowości opisu tego procesu wymiany informacji. Zamawiający zaleca wykorzystanie tzw. “basenów” dostępnych w notacji BPMN do identyfikacji uczestników procesów: w zależności od potrzeb dla danego procesu powinny zostać zdefiniowane “baseny”: Wykonawcy, Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu, Projektanta lub innych uczestników procesu wymiany informacji. (…)”. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 32 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu. MAPA NR 31- Procedowanie Karty Nadzoru Autorskiego MAPA NR 33- Wystawienie i złożenie faktury MAPA NR 34 - Zatwierdzenie materiałów Zamodelowany proces nie jest możliwy do oceny pod względem kompletności i zgodności względem dokumentu źródłowego z uwagi na brak stosownej procedury lub dokumentu, stanowiących podstawę odniesienia do konkretnej treści źródłowej np. Warunków Kontraktu, STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne”, numeru Subklauzuli. Wobec powyższego z uwagi na brak odniesienia do konkretnego dokumentu źródłowego proces nie powinien podlegać ocenie i nie powinien podlegać punktacji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 31 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 33 z przyznanego „0,5” punktu na “0” punktu W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za mapę nr 34 z przyznanego „0,5” punktu na“0” punktu W zakresie standardu nazewnictwa dokumentacji (podkryterium 2) 1) Błąd nr 1 - w szczególności podano, że polega na braku w standardzie nazewnictwa wymaganego atrybutu jakim jest unikalny ID dokumentu”, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 6, oraz z EIR 5.1.1 Standard nazewnictwa plików i innych kontenerów informacji. Zdaniem odwołującego wymagane było opracowanie standardu nazewnictwa, gdzie zgodnie z IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 6 standard nazewnictwa powinien zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Wykonawca Strabag w opisie atrybutów w zamieszczonej tabeli w Załączniku 2 do oferty, do Standardu Nazewnictwa używa nazwy “Nr dokumentu”, a w kolumnie przeznaczenie zawarto opis, że jest to “Nr bieżący określonego typu dokumentu”. Brak w tej tabeli, opisującej atrybuty, że “nr dokumentu” jest unikalnym ID dokumentu, co wskazywałoby na unikalność tego atrybutu. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w opisie błędu nr 2. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag za kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na “0” punktu. 2)Błąd nr 2 - braku podania atrybutu/typu dokumentu pozwalającego zakodować dokument będący, „fakturą”, „model 3D”, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 5, gdzie Zamawiający wskazał przykładowo rodzaje dokumentów, których zakodowania oczekuje w przedstawianym Standardzie Nazewnictwa. W wymaganiach IDW jak przywołano powyżej, zadaniem Wykonawcy było opracowanie standardu nazewnictwa, gdzie zgodnie z IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 5 standard nazewnictwa powinien zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np., karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.) Wykonawca Strabag w przedstawionej tabeli zał. 2 standard nazewnictwa w atrybucie „rodzaj dokumentu” nie wskazał w jaki sposób będą zakodowane rodzaje/typy dokumentów, nie zaproponował skrótów literowych, jak dla innych przykładów, stąd Zamawiający n​ ie uzyskał odpowiedzi na wskazany wymóg z IDW. Standard nazewnictwa Strabag nie zawiera wymaganego IDW atrybutu określającego rodzaj/typ dokumentu. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na“0” punktu 3)Błąd nr 3 - polega na podaniu zdublowanej wartości atrybutu, który nie pozwala n​ a jednoznaczną identyfikację dokumentu na platformie, co jest niezgodne z wymaganiami IDW pkt 21.1.2.1 ppkt 2 podkryterium pkt 2. Wykonawca Strabag w w przedstawionej Tabeli zał. 2 standard nazewnictwa w metadanych dodatkowych Kod województwa„ użył jednakowych skrótów literowych dla zakodowania województwa E- łódzkie i E kujawsko – pomorskie, co uniemożliwia spełnienie warunku postawionego w IDW, że przedstawiony standard nazewnictwa ma umożliwiać jednoznaczną identyfikację dokumentu na platformie CDE. Zamawiający za to podkryterium przyznał Wykonawcy Strabag 5 punktów. Jednak zdaniem Odwołującego Wykonawca Konsorcjum Strabag powinien za to kryterium dostać 0 pkt. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Strabag z​ a kryterium standard nazewnictwa z przyznanego „5” punktu na“0” punktu. Ocena oferty Mostostal W zakresie map procesów BPMN (podkryterium 1) MAPA NR 4 - przekazanie i akceptacja Zabezpieczenia Należytego Wykonania [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.2] Błąd polega na braku odzwierciedlenia przez Wykonawcę Mostostal na mapie pełnej treści Subklauzuli 4.2 w istotnej kwestii podziału na formę wnoszonego Zabezpieczenia Wykonania, co powoduje, iż proces nie został zamodelowany prawidłowo. W związku z tym nie zostały na mapie zawarte podstawowe terminy obowiązujące wg. treści Subklauzuli 4.2. dotyczące np. przedkładania przedłużenia zabezpieczenia w formie innej jak w pieniądzu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść subklauzuli 4.2. Procedura zamodelowana przez Wykonawcę Mostostal jest niezgodna z treścią dokumentu źródłowego. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 4 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 9 - przedkładanie i opiniowanie systemu Zarządzania Jakością [Warunki Kontraktu Subklauzula 4.9] Błąd polega na braku odzwierciedlania na mapie Wykonawcy Mostostal treści Subklauzuli 4.9 odnośnie czynności opiniowania w basenie Inżyniera dokumentu System Zarządzania Jakością. Na mapie przedstawiono, iż System Zarządzania Jakością podlega zatwierdzeniu przez Inżyniera, a treść Subklauzuli 4.9 wskazuje jasno, że System Zarządzania Jakością podlega jedynie opiniowaniu przez Inżyniera. Ścieżka przebiegu odrzucenia dokumentu przedstawiona na mapie Wykonawcy Mostostal przez Inżyniera celem jego poprawy jest niepoprawna, ponieważ trafia do czynności "Przedłożenie do zaopiniowania" w basenie Wykonawcy, która to czynność obowiązuje dla pierwotnego dokumentu, a nie dokumentu, który ma zostać poprawiony. Dla czynności "Przedłożenie do zaopiniowania" obowiązuje czas 21 dni od daty rozpoczęcia dla pierwotnego dokumentu. Natomiast dla dokumentu do poprawy nie został w Subklauzuli 4.9 określony czas na jego poprawę, przedłożenie. Wobec powyższego, nieprawidłowość w przebiegu ścieżki, powoduje także błędne przypisanie terminu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Procedura nie została w pełni zamodelowana w zakresie, o którym mówi Subklauzula 4.3. Procedura jest niezgodna z treścią dokumentu źródłowego. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 9 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 14 - zmiana lub usunięcie osoby z Personelu Wykonawcy [Warunki Kontraktu Subklauzula 6.9] Błąd polega na niekompletnym zamodelowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal części procesu w kwestii podjęcia decyzji przez Inżyniera czy konieczna jest zmiana/usunięcie osoby z personelu Wykonawcy. Zgodnie z treścią subklauzuli 6.9 Inżynier ma możliwość podjęcia alternatywnych decyzji w postaci usunięcia lub nie usunięcia osoby z personelu Wykonawcy, co nie zostało ujęte na mapie Wykonawcy Mostostal. Na mapie w basenie Inżyniera przedstawiono tylko wariant usunięcia osoby z personelu Wykonawcy, w każdym przypadku wystąpienia niewłaściwego zachowania personelu. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść Subklauzuli. 6.9 cyt. " ...Inżynier może wymagać, aby Wykonawca usunął każdą osobę (lub spowodował jej usunięcie) zatrudnioną na Placu Budowy..." Proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 6.9. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 14 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 19 - wydanie polecenia zawieszenia całości lub części Robót [Warunki Kontraktu Subklauzula 8.8] Błąd Wykonawcy Mostostal polega na niepoprawnym odzwierciedleniu w mapie wykonawcy Mostostal treści Subklauzuli 8.8 dotyczącej kwestii możliwości zawieszenia robót przez samego Inżyniera. Mapa obrazuje polecenia zawieszenia robót w każdym przypadku, czego nie przewiduje treść dokumentu źródłowego, wg którego istnieje możliwość zawieszenia co oznacza, że roboty mogą być zawieszone, ale nie muszą. Na mapie brakuje alternatywnego działania Inżyniera zgodnie z treścią dokumentu źródłowego. Odwołujący sklasyfikował błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść subklauzuli 8.8 cyt.: " …Inżynier może w każdej chwili polecić, aby Wykonawca zawiesił prowadzenie części lub całości Robót…" Proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu źródłowego tj. Subklauzuli 8.8. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 19 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 23 - złożenie powiadomienia o Roszczeniu [Warunki Kontraktu Subklauzula 20.1] Błąd polega na zobrazowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal czynności nie dotyczących treści Subklauzuli 20.1 w postaci złożenia powiadomienia o roszczeniu - przedstawiono czynności, które powinny zostać przedstawione na mapie nr 24 - Złożenie i rozpatrywanie Roszczeń - prawa część mapy. Błąd Mostostal polega na niepoprawnym zamodelowaniu procesu od czynności „Sprawdzenie ile dni zostało upłynięcia terminów” ponieważ przywołane terminy wynikają z Subklauzuli 8.2.; 8.4. ; 8.14;, które powinny zostać uwzględnione w oddzielnym procesie czyli na mapie nr 24 - Złożenie i rozpatrywanie Roszczeń, po złożeniu pełnego roszczenia. Czynność weryfikacji terminów wynikających z Subklauzul 8.2, 8.4, 8.14 powinna być zobrazowana po tym, jak zostało złożone Roszczenie. Zachowanie przedmiotowych terminów nie powinno warunkować złożenia Powiadomienia o Roszczeniu, tak jak został przedstawione to na mapie Wykonawcy Mostostal. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest treść Subklauzuli 20.1 cyt: " …Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków Kontraktu, roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie, roszczenie dotyczące zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania będą doręczone Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) oraz do wiadomości Zamawiającego, nie później niż 30 dni przed upływem terminów, wynikających z Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] oraz Subklauzuli 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania]. W przypadku gdy okoliczności uzasadniające przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wystąpią w ciągu tych 30 dni, wówczas Wykonawca doręczy Inżynierowi roszczenie w terminach wynikających ze wskazanych powyżej Subklauzul. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z postanowieniami tego akapitu, Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem" W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 23 z przyznanego punktu „1” na punkt “0”. MAPA NR 26 - Prowadzenie Rad Budowy w oparciu o model 3D BIM w szczególności w zakresie analizy postępu Robót [Wymagania Wymiany Informacji] Błąd Mostostal polega na nieuwzględnieniu w mapie procesu Mostostal pozostałych członków Rady Budowy. Przede wszystkim Inżyniera i Zamawiającego. Mapa sugeruje, ż​ e jedynie Wykonawca prowadzi Radę Budowy, prezentuje modele i podsumowuje Radę. ​Na mapie procesu brakuje basenu Inżyniera i Zamawiającego, oraz zaznaczenia ich udziału w Radach Budowy. W dostarczonym opisie/interpretacji do mapy nr 26 Wykonawca powołuje się na Subklauzulę 4.25, a jednocześnie nie modeluje mapy procesu zgodnie z jej treścią. Podstawą klasyfikacji błędu jest kontrakt i załączniki oraz Subklauzula 4.25 Rada Budowy i Rada Techniczna. Po przekazaniu przez Wykonawcę miesięcznego raportu o postępie prac i Robót lub w terminie określonym przez Inżyniera lub Zamawiającego, na Placu Budowy lub w innym uzgodnionym przez Strony miejscu, odbywać się będą z udziałem Inżyniera i Przedstawiciela Wykonawcy zebrania Rady Budowy w celu omówienia Raportu o postępie prac i Robót oraz omówienia problemów związanych z realizacją prac i Robót objętych Kontraktem. Wykaz problemów stanowiących zagrożenie dla prawidłowej, zgodnej z zakładanymi terminami realizacji inwestycji, każdorazowo, w terminie najpóźniej na 7 dni przed planowanym zebraniem Rady Budowy, zostanie przez Wykonawcę dostarczony Inżynierowi oraz Zamawiającemu. W zebraniach Rady Budowy, według własnego uznania może brać udział Przedstawiciel Zamawiającego a także inne osoby, których udział będzie konieczny lub pożądany zdaniem Inżyniera. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 26 z przyznanego „0,5” punktu na punkt “0”. MAPA NR 29 - Zastosowanie modeli 3D BIM do sterowania maszynami budowlanymi [Wymagania Wymiany Inforamcji] Błąd polega na niewłaściwym odwzorowaniu na mapie Wykonawcy Mostostal postanowień dotyczących Kontraktu – postanowienia STWIORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Mapa pokazuje zamodelowanie procesu, w którym mają być zastosowane modele 3D. Jest Wykonawca, który przygotowuje pliki z modelami, jest Podwykonawca, któremu zostają przekazane pliki z modelami 3D i wykorzystuje je do prac ziemnych i konstrukcyjnych, jest Zamawiający, któremu przekazane są pliki (jako inf. na CDE), ale brakuje Inżyniera, który w imieniu Zamawiającego odbiera prace wykonane przez Wykonawcę w zakresie robót ziemnych i konstrukcyjnych (roboty zanikające). W aktywatorze 11 jest przywołany Zamawiający, ale w jego imieniu na Projekcie to Inżynier jest nominowany do weryfikowania i odbierania prac, które wykonuje Wykonawca z zastosowaniem maszyn pracujących w oparciu o modele 3D. Zakres prac, w których będą brały udział maszyny sterowane w oparciu o modele 3D dotyczy robót zanikających, a te odbiera Inżynier. Odwołujący klasyfikuje błąd jako merytoryczny. Podstawą klasyfikacji błędu jest STW IORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Odbiór Robót 8.2 Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu cyt. " Odbioru Robót zanikających i ulegających zakryciu dokonuje Inżynier." Wobec powyższego proces został zmodelowany niezgodnie z treścią dokumentu STW IORB D-PW-39-W-E-001.pdf - rozdział 8. Odbiór Robót 8.2. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę punktacji dla Wykonawcy Mostostal za mapę nr 29 z przyznanego „0,5” punktu na punkt “0”. Sygn. akt KIO 4554/24 W dniu 2 grudnia 2024 roku wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 505 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert złożonych przez Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu („Strabag”), a także SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”) w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 239 ust. 1 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez dokonanie oceny oferty Odwołującego, a także ofert Strabag i Skanska w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)w sposób niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SW Z, co w porównaniu z ocenami ofert pozostałych dwóch Wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego oraz braku przejrzystości, Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Strabag jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności ​ w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB), -zasądzenie od Zmawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, -przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu uzasadniając, że zgodnie z​ przepisem art. 505 ust. 1 ustawy, środki ochrony prawnej – a więc także odwołanie - przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie ​z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a​ także w doktrynie, na etapie postępowania poprzedzającym składanie ofert, krąg podmiotów, mogących skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest szeroki. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została oceniona przez Zamawiającego w poszczególnych kryteriach oceny ofert, w tym w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Wobec oceny w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)oferty Odwołującego, a także ofert Strabag oraz Skanska w sposób niezgodny z przepisami ustawy, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po w dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, albowiem to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez Mostostal. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z​ realizacją zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowania. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym ​ art. 505 ust. 1 ustawy. w Odwołujący przedstawił szczegółowo uzasadnienie podniesionych zarzutów w treści odwołania jak również w załącznikach do odwołania (Załączniki A, B, C i D). Odwołujący przywołał ukształtowany sposób oceny ofert przez zamawiającego, podając, że punkcie 21 specyfikacji warunków zamówienia określono następujące kryteria Zamawiający w pkt 21. Tomu I SW Z Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami („IDW”) określił kryteria oceny ofert. W pkt 21.1. IDW Zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt. W pkt 21.1.2.1. IDW Zamawiający w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) wyodrębnił podkryteria: „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] oraz „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8]. W kolejnych podpunktach IDW Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny ofert oraz wymagania co do sposobu przygotowania dokumentów podlegających ocenie w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). W toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Skanska i Strabag w zakresie kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB). Wykonawcy udzielili wyjaśnień: Skanska pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 15/22772/2023, oraz Strabag pismem z​ dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 001841/MNZX/2024 (pismo Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2024 r., znak O/KR.D3.2410.3.2022.TR/58, pismo Skanska z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 15/22772/2023, pismo Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2024 r., znak O/KR.D-3.2410.3.2022.TR/59, pismo Strabag z dnia 19 sierpnia 2024 r., znak 001841/MNZX/2024. Odwołujący wskazał na wybór oferty z dnia 9 września 2024 roku oraz czynnościach wynikających z powyższego tj. wszczętym postępowaniu odwoławczym oraz uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionych przez wszystkich trzech wykonawców. W dniu 20 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Strabag. Zamawiający przedstawił także nazwy (firmy), siedziby i adresy Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – ​ załączniku nr 1 do pisma. Jako załącznik nr 2 do informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – Zamawiający w przekazał ocenę ofert w kryterium „Zastosowany zakres BIM”. OCENA OFERTY MOSTOSTAL WARSZAWA W KRYTERIUM OCENY OFERT ZASTOSOWANY ZAKRES BIM (ZB) ocena oferty Mostostal Warszawa w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) podkryterium standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas etapu mobilizacji Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 0 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. W dokumencie pn. Szczegółowa ocena oferty Kryterium: Zastosowany zakres BIM Podkryterium: Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. („SOO Standard nazewnictwa MW”), składającym się na załącznik nr 2 do informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2024 r., Zamawiający w pkt 1 przestawił wymagania co do standardu nazewnictwa opisane przez Zamawiającego w dokumentach Tom I – IDW, a w pkt 2 wymaganą strukturę nazw dokumentów według wymagań zapisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji (EIR). Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pkt 1 i pkt 2 SOO Standard nazewnictwa MW sprowadza się do następującego fragmentu: „Zarówno metadane podstawowe, jak i​ dodatkowe były opisane w IDW i EIR jako obligatoryjne. Dokument IDW w tym zakresie n​ ie stanowi inaczej, jedynie w standardzie nazewnictwa, będącym przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia obniżył nieco wymagania i zezwolił na rezygnację z​ obligatoryjnego kodowania w standardzie danych o autorze/organizacji, obiekcie/lokalizacji czy branży/specjalizacji/podbranży. Jednak w dalszym ciągu standard nazewnictwa powinien mieć zdefiniowane metadane podstawowe dla kodowania nazwy pliku na dysku stacji roboczej, jak i metadane dodatkowe dla kodowania dodatkowych informacji w środowisku CDE. Metadane dodatkowe powinny kodować co najmniej takie informacje, jak te opisane ​ punkcie nr 2 powyżej (rewizja, status, stan, symbol województwa).”. w Zamawiający stwierdza także w SOO Standard nazewnictwa MW, że: T„ ak więc analiza zapisów dokumentu EIR przedstawiona powyżej, pozwala zbudować następujący obraz struktury standardu nazewnictwa plików/dokumentów wymagany przez Zamawiającego: 1. standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien kodować w nazwie pliku na dysku stacji roboczej co najmniej dwa atrybuty jako metadane podstawowe: rodzaj/typ dokumentu i unikalny identyfikator pliku; 2. standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien przewidzieć w środowisku CDE obligatoryjnie metadane dla: rewizji (wersji) pliku/dokumentu, kod statusu (zdatności), kod stanu kontenera informacji, symbol województwa; 3. ponadto, Zamawiający wymagał w standardzie nazewnictwa przewidzenia jeszcze kolejnych atrybutów/metadanych dla budowania pełnej nazwy pliku/dokumentu zgrupowanych w trzech grupach atrybutów: danych o autorze/organizacji, który/a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji; w przypadku tych trzech grup atrybutów Zamawiający zostawił wolną rękę Wykonawcy co do tego, czy zdefiniuje je jako metadane podstawowe i będą kodowane wprost w nazwie pliku, czy też jako metadane dodatkowe, kodowane jako atrybuty pliku w środowisku CDE.”. Stwierdzenie te, w ocenie Odwołującego, mają natomiast uzasadniać fragmentarycznie i​ wybiórczo przywołane zapisy dokumentów postępowania tj. Tom I SW Z – IDW (IDW) oraz Wymagań Wymiany Informacji (EIR), a także ich błędna interpretacja. Całościowa analiza zapisów tam zawartych nie pozwala na powyższe sformułowanie. Zamawiający próbuje z​ metadanych obligatoryjnie odnoszących się do kodowania informacji w środowisku CDE i​ odnoszących się do nazwy pliku/dokumentu jedynie dodatkowo - uczynić metadane obligatoryjne dla nazwy pliku/dokumentu. Odwołujący podał, że Zamawiający wydaje się wywodzić powyższe błędne oczekiwania c​ o do standardu nazewnictwa plików/dokumentów z fragmentu zapisu z pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) w brzmieniu: „Dodatkowo każdy dokument zapisywany n​ a platformie CDE Zamawiającego powinien mieć określone co najmniej następujące metadane, które mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie dokumentu: • autor / organizacja • obiekt / lokalizacja • branża/specjalizacja/podbranża [wyróżnienie własne Odwołującego]”. Przytoczony zapis odnosi się zatem do kodowania danych na platformie CDE określając metadane wymagane, jednak tylko w zakresie tego kodowania. Jednocześnie zapis ten określa w odniesieniu do standardu nazewnictwa plików/dokumentów, że elementy które są obowiązkowe w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE, mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie pliku/dokumentu. W odniesieniu zatem do nazwy pliku/dokumentu elementy te są wyłącznie elementami dodatkowymi. Jest to przy tym zgodne z zapisami pkt 21.1.2.1. IDW. Odwołujący podał, że zamawiający oczekiwał zgodnie z zapisami pkt 21.1.2.1. IDW, aby: „Propozycja standardu nazewnictwa powinna odpowiadać wymogom opisanym w Wymaganiach Wymiany Informacji, w szczególności powinna być zgodna z wytycznymi zawartymi w opisie aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz w pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji.”. Jednakże w dalszej treści określił elementy obowiązkowe oraz dodatkowe standardu nazewnictwa plików/dokumentów, w następujący sposób: „Standard nazewnictwa powinien: 1. umożliwiać zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE w Etapie Mobilizacji, 2. umożliwiać jednoznaczne zidentyfikowanie wybranego dokumentu w CDE, 3. określać długość i rodzaj kodowania każdego atrybutu zawartego w standardzie, 4. jednoznacznie określać kolejność atrybutów, 5. zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np. karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.), 6. zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Standard nazewnictwa może zawierać [wyróżnienie własne Odwołującego] dodatkowe informacje o: (a) autorze / organizacji odpowiedzialnej za wytworzenie dokumentu, (b) obiekcie / lokalizacji w projekcie, co do zasady nazwy powinny być zgodne z nazwami przyjętymi w Dokumentacji Projektowej, (c) branży / specjalizacji / podbranży (np. mosty, drogi, geodezja, geologia, elektroenergetyka, BHP, finanse, środowisko itd.). Zawarcie w standardzie nazewnictwa ww. dodatkowych informacji nie jest obligatoryjne. Wykonawca może zaproponować własne atrybuty, inne niż wskazane w poz. od (a) do (c), które w opinii Wykonawcy są uzasadnione do kodowania w nazwie. Zalecane jest, aby przyjęte atrybuty miały w miarę możliwości charakter nie numeryczny, lecz opisowy (literowy), w sposób domyślnie identyfikowalny.” Odwołujący podał, że takie elementy jak rewizja, status, stan, symbol województwa stanowią elementy dodatkowe wyłącznie w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE i nie odnoszą się w ogóle do wymogów schematu nazewnictwa plików/dokumentów. Nie jest zatem prawidłowe stwierdzenie Zamawiającego w pkt 2 w SOO Standard nazewnictwa MW (str. 5), że „standard nazewnictwa pliku/dokumentu będącego przedmiotem oferty powinien przewidzieć w środowisku CDE obligatoryjnie metadane dla: rewizji (wersji) pliku/dokumentu, kod statusu (zdatności), kod stanu kontenera informacji, symbol województwa;”. Metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią zatem metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Zamawiający wydaje się przy tym mylić pojęcia standardu nazewnictwa plików/dokumentów z danymi wspierającymi obsługę platformy typu CDE. Ten zaś brak rozróżnienia owych zakresów skutkuje tym, że Zamawiający stosuje do zakresu podlegającego ocenie wg podkryterium oceny ofert, tj. standardu nazewnictwa plików/dokumentów, wymagania określone dla zakresu niepodlegającego ocenie wg tego podkryterium, tj. danych wspierających obsługę platformy typu CDE. W ocenie Wykonawcy wskazane powyżej pkt 21.1.2.1. IDW są spójne z zapisem pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) w brzmieniu: „Dodatkowo każdy dokument zapisywany na platformie CDE Zamawiającego powinien mieć określone co najmniej następujące metadane, które mogą, ale nie muszą być kodowane w nazwie dokumentu: • autor / organizacja • obiekt / lokalizacja • branża/specjalizacja/podbranża [wyróżnienie własne Odwołującego]”. Właśnie zestawienie tych zapisów w sposób jednoznaczny wskazuje na to, że Metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie ​ ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. w We wspomnianym w pkt 21.1.2.1. IDW opisie aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM, przewidziano także:”(...) Oprócz metadanych podstawowych Wykonawca zaproponuje zestaw danych ułatwiających identyfikację i​ zarządzanie dokumentami w CDE (tzw. metadane dodatkowe, nie zawarte w podstawowej nazwie pliku wg obowiązującego standardu [wyróżnienie własne Odwołującego]). Metadane dodatkowe będą wykorzystane w CDE do tworzenia uporządkowanej struktury katalogów, ułatwiając dostęp do szukanej informacji. (...)” oraz „(...) Uzgodniona i zatwierdzona lista metadanych i ich dopuszczalnych wartości zostanie opisana przez Wykonawcę w BEP i​ będzie obowiązywała dla każdego dokumentu wprowadzanego na platformę CDE i​ udostępnianego Zamawiającemu, Inżynierowi lub Wykonawcy (...)”. Z przytoczonych fragmentów wynika, że oprócz metadanych podstawowych - tworzących standard nazewnictwa plików, Wykonawca zaproponuje na późniejszym etapie tj. etapie powstawania BEP, metadane dodatkowe, które stanowić będą część środowiska CDE, jednak nie zawierają się w nazwie pliku, więc nie są bezpośrednio powiązane ze standardem nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w podkryterium. Ponadto w pkt 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji (EIR) określono: „Oprócz metadanych podstawowych Wykonawca zaproponuje zestaw danych ułatwiających identyfikację i zarządzanie dokumentami w CDE (tzw. metadane dodatkowe, nie zawarte w podstawowej nazwie pliku wg obowiązującego standardu [wyróżnienie własne Odwołującego]). Metadane dodatkowe będą wykorzystywane w CDE do tworzenia uporządkowanej struktury katalogów , ułatwiając dostęp do szukanej informacji. Uzgodniona i zatwierdzona lista metadanych i ich dopuszczalnych wartości zostanie opisana przez Wykonawcę w BEP i będzie obowiązywała dla każdego dokumentu wprowadzanego na platformę CDE i udostępnianego Zmawiającemu, Inżynierowi lub Wykonawcy.”.Przywołane powyżej treści dokumentów postępowania w sposób jednoznaczny i spójny wskazują, że metadane o​ autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Odwołujący podał, że gdyby jednak uznać, że zapisy te nie są spójne, to w ocenie Wykonawcy do oceny ofert w podkryterium zastosowanie powinny znaleźć zapisy IDW. Skoro bowiem w IDW Zamawiający określił wprost element obowiązkowe i dodatkowe podlegające ocenie, to w przypadku innego określenia tych kwestii w dokumentach do których odsyła IDW (opis aktywatora nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji), zapisy IDW należytraktować jako regulację szczególną, która modyfikuje ogólne zasady określone we wskazanych w dokumentach do których IDW odsyła. W przypadku uznania zaś, że wymagania dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów zostały określone przez Zamawiającego nieprecyzyjnie, niepozwalający na jednoznaczne uznanie, że metadane o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji, stanowią bądź nie stanowią metadanych obligatoryjnych dla standardu nazewnictwa plików/dokumentów, który podlegał ocenie w ramach w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji, Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego określenia wymagań w ramach tego podkryterium. Ocena w podkryterium powinna zatem zostać dokonana przy uwzględnieniu także standardu nazewnictwa zamodelowanego bez metadanych o autorze/organizacji, który/-a wytworzył/-a informacje w danym pliku/dokumencie, obiekcie/lokalizacji obiektu, oraz branży/specjalizacji/podbranży wytwórcy informacji. Z tych też względów przedstawiony w tabeli w pkt 1.1. Propozycji standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu schemat standardu nazewnictwa obejmujący listę i kolejność atrybutów oraz znak rozdzielający atrybuty spełnia wszelkie obowiązkowe wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 21.1.2.1. ppkt 2 IDW, w szczególności zakres metadanych podstawowych, zawiera wszystkie wymagane informacje obowiązkowe. Odwołujący zatem prawidłowo zawarł w schemacie nazewnictwa plików/dokumentów metadane podstawowe obligatoryjne tj. rodzaj/typ dokumentu i unikalny identyfikator pliku, a także nie zawarł ​ schemacie nazewnictwa plików/dokumentów metadanych dodatkowych nieobowiązkowych w odniesieniu do w schematu nazewnictwa (ale obowiązkowych ​ w odniesieniu do kodowania danych na platformie CDE), tj. autora/organizacji, obiektu/lokalizacji czy branży/specjalizacji/podbranży, oraz nie zawarł metadanych n​ ie odnoszących się w ogóle do standardu nazewnictwa, tj. rewizji pliku, statusu (kodu zdatności) pliku, stanu kontenera informacji czy symbolu województwa. Ostatnia grupa metadanych odnosi się bowiem wyłącznie do kodowana danych na platformie CDE. W pkt 3 SOO Standard nazewnictwa MW Zamawiający przedstawił ocenę propozycji standardu nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji w formie tabeli z podziałem na wymagania oraz krótkie uzasadnienie wraz z punktacją. W pkt 4 SOO Standard nazewnictwa MW Zamawiający podał uzasadnienie oceny propozycji standardu nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego ​ przedmiotowym podkryterium oceny ofert stanowi załącznik do odwołania (załącznik A). w Ze względów wskazanych powyżej jaki i w załączniku do odwołania, Zamawiający powinien, wobec spełniania przez opracowanie pn. Propozycja standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu złożone wraz z ofertą Odwołującego, przyznać ofercie Odwołującego 3 pkt a także dodatkowe 5 pkt. Łącznie zatem w podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji oferta Odwołującego powinna otrzymać 8 pkt Ocena oferty Mostostal Warszawa w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) podkryterium mapy procesów w notacji bpmn W pkt 21.1.2.1. ppkt 2 IDW przewidziane zostało także podkryterium Mapy procesów ​ notacji BPMN. W przypadku zadeklarowania realizacji podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN, Wykonawca powinien opracować na podstawie określonych wymagań w i​ przedłożyć wraz z Ofertą mapy procesów w notacji BPMN, które będą miały zastosowanie na tym Kontrakcie do prowadzenia procesów wymiany informacji w CDE podczas Etapu Mobilizacji Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiający oczekiwał od wykonawcy zamodelowania, zgodnie z normą PN-EN ISO 29481, za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN (ang. Business Process Model and Notation) w formie poprawnej składniowo, to jest z użyciem normy ISO 19510, kompletne procesy wymiany informacji składające się na poszczególne procedury i czynności kontraktowe w celu ich poprawnego odwzorowania na platformie CDE. Modelowanie powinno obejmować procesy wymiany informacji pomiędzy Wykonawcą, Zamawiającym, Inżynierem i/lub Projektantem realizowane w Etapie Mobilizacji zgodnie z Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i Wymaganiami Wymiany Informacji, w tym procesy związane z tworzeniem, aktualizacją, przekazywaniem, akceptacją i wykorzystaniem modelu / modeli BIM w ramach Kontraktu. Kompletny proces wymiany informacji powinien również uwzględniać zgłaszanie uwag lub zastrzeżeń w ramach poszczególnych procedur kontraktowych. Mapy procesów w notacji BPMN zostaną wykorzystane przez Zamawiającego do zamodelowania procesów w platformie CDE udostępnionej przez Zamawiającego i przygotowania jej do prowadzenia czynności i procedur kontraktowych podczas Etapu Mobilizacji oraz w trakcie dalszej realizacji Kontraktu. Mapa procesów składających się na kompletną procedurę lub czynność kontraktową powinna zawierać informację dotyczącą formy, w jakiej dany proces wymiany informacji będzie prowadzony [elektroniczna (hybrydowa) lub dokumentowa (cyfrowa) lub pisemna (tradycyjna)]. Poszczególne procesy wymiany informacji, które Wykonawca zamodeluje w ramach podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN, powinny umożliwić przeprowadzenie co najmniej następujących procedur i czynności kontraktowych zgodnie z​ Umową, w szczególności z Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i Wymaganiami Wymiany Informacji 24 wskazanych procedur i czynności kontraktowych. Za prawidłowe zamodelowanie i zdefiniowanie (opisanie) kompletnych i poprawnych procesów wymiany informacji za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN oraz zgodnie z Wymaganiami Wymiany Informacji, Warunkami Kontraktu, Specyfikacją i opisem podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNdla procedur wymienionych w pkt od 1) do 24) Wykonawca powinien otrzymać następująca punktację: (a) po 1 punkcie za każdą z procedur wskazanych w poz. od 1) do 9), od 11) do 19), od 21) do 24); (b) 2 punkty za procedurę wskazaną w poz. 10); (c) 3 punkty za procedurę wskazaną w poz. 20). Za poprawne zamodelowanie wszystkich procedur opisanych w poz. od 1) do 24) Wykonawca mógł zatem maksymalnie otrzymać 27 punktów. Za każdą dodatkową, ponad wymaganą powyżej, kompletną i poprawnie zamodelowaną i​ zdefiniowaną (opisaną) za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN procedurę kontraktową, obejmującą ogół procesów wymiany informacji: (a) związanych z tworzeniem, aktualizacją, przekazywaniem, akceptacją i wykorzystaniem modelu / modeli BIM w ramach Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Wymiany Informacji, Warunkami Kontraktu i Specyfikacją Wykonawca otrzyma dodatkowe 0,5 punktu, lecz nie więcej niż 2 punkty; (b) składających się na realizację czynności opisanych w Wymaganiach Wymiany Informacji, Warunkach Kontraktu lub STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania Ogólne” i przewidywanych do realizacji w Etapie Mobilizacji lub późniejszym Wykonawca otrzyma dodatkowe 0.5 punktu, lecz nie więcej niż 3 punkty. Za procedurę nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną (opisaną) Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający opisał również sposób oceny w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNwskazując, że daną procedurę uznaje się za nieprawidłowo zamodelowaną i​ zdefiniowaną(opisaną), jeżeli wystąpi w niej którykolwiek z następujących błędów: - błąd składniowy (ang. syntax error), wynikający z naruszenia składni notacji BPMN użytej do zapisania procesu; - błąd semantyczny (ang. semantic error) ,wynikający z niezrozumienia semantyki notacji BPMN, użytej do zapisania procesu lub z nieznajomości kolejności wykonywania działań (sens jest semantycznie niezgodny z założonym rozumowaniem, np. zastosowanie instrukcji, która w rzeczywistości jest wykonywana inaczej, zaimplementowany proces w oparciu o taki schemat nie działa zgodnie z oczekiwaniami); - błąd logiczny, wynikający z zastosowania niewłaściwej metody rozumowania (kod źródłowy skutkuje nieprawidłowym lub nieoczekiwanym zachowaniem, proces skonfigurowany ​ oparciu o taki schemat jest składniowo poprawny, ale działa niepoprawnie w określonych sytuacjach); w - błąd algorytmiczny, wynikający z niepoprawnego wykorzystania struktur sterujących, np.: o​ niewłaściwe zakresy iteracji, o niewłaściwe warunki użyte do zatrzymywania iteracji warunkowych, o przeniesienie sterowania w niewłaściwe miejsce procesu w wyniku zastosowania wyboru warunkowego (lub instrukcji skoku); - błąd merytoryczny, wynikający z zamodelowania w notacji BPMN procedury, która jest niekompletna albo niezgodna z jej opisem zawartym w dokumencie źródłowym, np. ​ Warunkach Kontraktu, Specyfikacji lub innym. w W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający zmienił treść SW Z (zmiana nr 4 w Zestawie nr 2 pytań i wyjaśnień treści SW Z oraz zmian treści SWZ z dnia 07.06.2024 r.), w ten sposób, ż​ e pkt 21.1.2.1. ppkt 1) IDW w części opisującej warunki uznania procedury za nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną(opisaną). W wyniku zmiany zapis ten otrzymał następujące brzmienie: Daną procedurę uznaje się za nieprawidłowo zamodelowaną i zdefiniowaną (opisaną), jeżeli wystąpi w niej którykolwiek z następujących błędów, skutkujących, dla wszystkich możliwych scenariuszy, brakiem możliwości poprawnego wykonania procesu na podstawie dostarczonego schematu blokowego: - błąd składniowy (ang. syntax error), wynikający z naruszenia składni notacji BPMN użytej do zapisania procesu, tj. zastosowanie w schemacie symboli niezgodnych z notacją BPMN; - błąd semantyczny (ang. semantic error), wynikający z niezrozumienia semantyki notacji BPMN, użytej do zapisania procesu lub z nieznajomości kolejności wykonywania działań (sens jest semantycznie niezgodny z założonym rozumowaniem, tj. użycie w schemacie symboli BPMN, które co do zasady są poprawne, ale w kontekście ich użycia zostały niewłaściwie przyporządkowane do określonego działania / czynności, zaimplementowany proces w oparciu o taki schemat nie działa zgodnie z oczekiwaniami - błąd logiczny, wynikający z zastosowania niewłaściwej metody rozumowania, mogący skutkować brakiem możliwości wykonania procesu w określonych sytuacjach, proces skonfigurowany w oparciu o taki schemat jest składniowo poprawny, ale działa niepoprawnie w określonych sytuacjach; - błąd algorytmiczny, wynikający z niepoprawnego wykorzystania struktur sterujących, n​ p. zastosowanie pętli nieskończonej bez wskazania warunku przerwania pętli; - błąd merytoryczny, wynikający z zamodelowania w notacji BPMN procedury, która jest niekompletna albo niezgodna z jej opisem zawartym w dokumencie źródłowym, n​ p. w Warunkach Kontraktu, Specyfikacji lub innym. Odwołujący złożył wraz z ofertą opracowanie pn. Mapa procesów w notacji BPMN, n​ a podstawie którego Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego łącznie 7,5 pkt. Taka ocena oferty Odwołującego jest wynikiem dowolnej oceny Zamawiającego, sprzecznej z​ wytycznymi ustalonymi przez Zamawiającego w zakresie sposobu oceny ofert ​ podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Taką ocenę na gruncie przepisów PZP uznać należy za wadliwą. w Ocena ta winna być bowiem dokonywana w sposób obiektywny i​ w pełni transparentny, zgodnie z określonymi przez Zamawiającego zasadami i przyjętymi w SW Z w sposób jednolity wobec wszystkich wykonawców regułami przyznawania punktów. Zamawiający także w odniesieniu do oceny w tym podkryterium na etapie oceny formułuje nowe, niewynikające z treści w dokumentach postępowania warunki oceny ofert, c​ o dotyczy wprowadzenia w dokumencie pn. Szczegółowa ocena oferty Kryterium: Zastosowany zakres BIM Podkryterium: Mapy procesów w notacji BPMN Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. („SOO BPMN MW”) rozróżnienia typowych błędów i wątpliwych sposobów modelowania BPMN. Podstaw do przyjęcia takiego rozróżnienia błędów i​ ich wpływu bądź braku wpływu na ocenę ofert nie dają żadne zapisy w dokumentach postępowania, w szczególności zapisu pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW. Przyjęcie zaś takiego rozróżnienia miało istotne znaczenie dla oceny ofert albowiem Zmawiający zastrzegł, ż​ e „Wystąpienie w mapach ww. błędów nie skutkowało odebraniem punktu w punktacji przyznawanej w ramach Podkryterium “Mapy procesów w notacji BPMN”. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny oferty Mostostal Warszawa ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN stanowi załącznik do odwołania (załącznik B). W wyniku prawidłowej oceny ofert oferta Odwołującego w w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN powinna otrzymać o 12,5 pkt więcej, tj. łącznie 20 pkt. Ocena ofert Strabag i Skanska w kryterium oceny ofert zastosowany zakres bim (zb) Strabag złożył wraz z ofertą opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Strabag w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) łącznie 21,5 pkt. Skanska złożyła wraz z ofertą opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Skanska w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) łącznie 19,5 pkt. Jeżeli chodzi o ocenę oferty Strabag, zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 1 d​ o informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 listopada 2024r. Zamawiający przyznał ofercie Strabag 5 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Powyższa ocena jest nieprawidłowa albowiem w tym podkryterium oferta Strabag powinna otrzymać 0 pkt. Zamawiający przyznał punkty za zakres tego podkryterium, opisany w punktach (3) i (4) zasad punktacji w opisie podkryterium zawartym w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW. Zamawiający w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW jasno przedstawił zasady punktacji dotyczące spełnienia wymagań standardu nazewnictwa z​ a przedłożenie poprawnie zdefiniowanego standardu z przykładami kodowania dokumentów zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie (1) i (2) Wykonawca otrzyma 3​ punkty, zaś za przedłożenie opisu atrybutów wraz z przykładami zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie (3) i (4) Wykonawca otrzyma dodatkowo 5 punktów. Według zasad punktacji Wykonawca otrzymuje 3 punkty za spełnienie wymagań określonych w punkcie (1) i (2). Odwołujący podał, że dopiero jeżeli wymagania te zostały spełnione, Zamawiający przystępuje do oceny wymagań określonych w punkcie (3) i (4), za które może przyznać dodatkowo 5 punktów. Oceniając Wykonawcę zgodnie z zasadami określonymi w IDW, p​ o niewłaściwym zrealizowaniu warunku (1) i (2), Zamawiający nie powinien przystępować do oceny warunków (3) i (4), a zatem Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów. Wynika z​ tego zdaniem odwołującego, że istnieją następujące możliwości oceny w tym podkryterium obejmujące następujące przypadki: -0 punktów, jeżeli nie spełni warunków (1) i (2) - niezależnie od poprawności warunków (3) i (4), -3 punkty, jeżeli spełni warunki (1) i (2), ale nie spełni warunków (3) i (4), -8 punktów, jeżeli spełni zarówno warunki (1) i (2), jak i (3) i (4). Wykonawca otrzymuje zatem w ocenie odwołującego 5 punktów tylko w przypadku spełnienia warunków (1) i (2). Za takim przyjęciem przemawia przede wszystkim określenie przez Zamawiającego, że przyzna te punkty dodatkowo. Zgodnie z definicją językową słowa „dodatkowy” to taki który został dodany do czegoś (Słownik Języka Polskiego PW N S.A. dostępny na stronie internetowej https://sjp.pwn.pl/). Dodatkowo zaś oznacza „oprócz tego, co jest w danej sytuacji uznawane za zwykłe i normalne” (tak w Wielskim Słowniku Języka Polskiego dostępnym na stronie internetowej https://wsjp.pl/). Także poszczególne warunki oznaczone jako (1), (2), (3) i (4) wskazują, że przyznanie 5 punktów może nastąpić wyłącznie po spełnieniu warunków (1) oraz (3) łącznie. Warunek (1) odnosi się bowiem do przygotowania schematu standardu nazewnictwa: lista i kolejność atrybutów, znak rozdzielający atrybuty, natomiast warunek (3) odnosi się do przygotowania opisu każdego atrybutu zawartego w standardzie: przeznaczenie, ilość znaków, dopuszczalne znaki. Skoro zatem schemat standardu nazewnictwa nie spełnia wymagań określonych w pkt (1), to nie sposób uznać opisu atrybutu zawartego w nieprawidłowo opracowanym standardzie nazewnictwa za spełniający warunek (4), uprawniający d​ o otrzymania dodatkowych 5 punktów. Odwołujący na marginesie zwraca uwagę na dodatkową nieprawidłowości w schemacie nazewnictwa plików/dokumentów w ofercie Skanska, pomimo tego, że Zamawiający zidentyfikował prawidłowo nieprawidłowości w tym zakresie i przyznał ofercie Skanska 0 pkt w podkrytetrium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że atrybut „OPIS ZAWARTOŚCI” powinien składać się ze znaków alfanumerycznych (litery, cyfry i znaki interpunkcyjne), p​ o czym możliwości użycia w tym atrybucie znaków specjalnych nie została dopuszczona. Wynika z tego, że atrybut „OPIS ZAWARTOŚCI” może składać się jedynie z cyfr oraz liter. ​ przygotowanym przez Skanska dokumencie złożonym wraz z ofertą „Załącznik W d​ o Standardu Nazewnictwa_PRZYKŁADY” zauważyć można jednak przykłady kodowania nazw plików zawierające znak specjalny - podkreślnik ”_”, jak np. K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00032_SGM_LP_mosty.xlsx, K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00033_SGM_LP_mur.xlsx, K28_ZAT_MB_W Y_BEP_ZB_SB_00034_SGM_LP_przejścia pod.xlsx czy K28_ZAT_MB_WY_BEP_ZB_SB_00035_SGM_LP_przepusty.xlsx Ponadto w wierszu „ilość znaków” Oferent wskazuje dokładną ilość znaków jaka powinna być wykorzystywana przy kodowaniu nazwy pliku. Wyjątek stanowi atrybut „TYP PLIKU”, który według Odwołującego, może przyjmować od 3 do 4 znaków. Skanska w dokumencie złożonym wraz z ofertą “Załącznik do Standardu Nazewnictwa_PRZYKŁADY” podaje przykłady z takimi atrybutami „Opis zawartości”, jakie nie spełniają wymogów standardu nazewnictwa określonych przez Zamawiającego, np. K28_ZAT_RB_ZA_DKT_AU_FR_00001_Akt Umowy z załacznikami.pdf. Atrybut ten, pomimo wymaganych 22 znaków ma ich 24. Także atrybut K28_ZAT_RB_W Y_BHP_BZ_FR_00026_BIOZ.pdf, pomimo wymaganych 22 znaków ma ich 24. Biorąc pod uwagę powyższe błędy standard nazewnictwa zaproponowany przez Skanska dodatkowo nie spełnia wymagań przedstawionych w pkt 21.1.2.1 ppkt 2 IDW, ponieważ uniemożliwia poprawne i jednoznaczne zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE. Zarówno w ofercie Strabag jak i ofercie Skanska zamodelowane zostały mapy procesów niezgodnie z normą PN-EN ISO 29481. Zamawiający w pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)., podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN określił wymagania dla opracowywanych map procesów „Wykonawca zamodeluje, zgodnie z normą PNw EN ISO 29481, za pomocą notacji i modelu procesu biznesowego BPMN (ang. Business Process Model and Notation) w formie poprawnej składniowo, to jest z użyciem normy ISO 19510, kompletne procesy wymiany informacji składające się na poszczególne procedury i czynności kontraktowe w celu ich poprawnego odwzorowania na platformie CDE.”. Zarówno Skanska jaki i Strabag złożyli wraz z ofertą opracowania dotyczące podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNoraz zadeklarowali wykonanie opracowań zgodnie z powyższymi normami PN-EN ISO 29481 oraz ISO 19510. Odwołujący podał, że jako jedyny w prawidłowy sposób uwzględnił wymagania obu norm. Aby opisywać procesy zgodnie z normą PN-EN ISO 29481-1, należy skupić się na strukturze i uporządkowanej wymianie informacji pomiędzy różnymi uczestnikami projektu budowlanego. Norma ta kładzie nacisk na definiowanie procesów w sposób jasny i​ przejrzysty, aby wszyscy uczestnicy projektu mogli zrozumieć swoje role oraz wymogi informacyjne. Norma PN-EN ISO 29481-1 wprowadza koncepcję Information Delivery Manual (IDM) i definiuje IDM jako„dokumentacja, która obrazuje proces biznesowy i zawiera szczegółowe specyfikacje informacji, które użytkownik pełniący określoną rolę będzie musiał dostarczyć w określonym momencie w ramach projektu.”. Norma ta zaleca jednak używanie map procesów dla lepszego zrozumienia procesów. Mapy procesów są często używane do przedstawienia sekwencji działań i przepływu informacji pomiędzy różnymi uczestnikami. Zapisanie zatem procesu w notacji BPMN może pomóc w spełnieniu wymogów normy PN-EN ISO 29481, ale samo w sobie nie gwarantuje pełnej zgodności. BPMN jest bowiem narzędziem wizualnym do modelowania procesów, jednak sama notacja BPMN nie zapewnia pełnej realizacji wszystkich aspektów normy, która przewiduje w ramach IDM część opisową. Odwołujący podał, że jako jedyny zamodelował procesy zgodnie z normą PNEN ISO 29481, jako Information Delivery Manual (IDM), zawierający poza mapą procesu, również opis procesu w formie przewidzianej normą. Z tego względu zatem oferty Skanska oraz Strabag powinny otrzymać 0 pkt wobec zamodelowania procesów niezgodnie z normą PN-EN ISO 29481, a więc niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego określonym jednoznacznie w pkt. 21.1.2.1. ppkt 1) IDW. Aby sprostać wymaganiom Zamawiającego, Odwołujący skorzystał z oficjalnego szablonu dokumentu IDM opartego o wymaganą normę, dostępnego na stronie buildingSMART International pod linkiem: https://technical.buildingsmart.org/standards/information-delivery-manual/. Opracowania na podstawie których Zamawiający przyznał ofercie Skanska oraz Strabag punkty w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)są także niezgodne z drugą ze wskazanych przez Zamawiającego normą, tj. normą ISO 19510, co również powinno skutkować przyznaniem 0 pkt w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Szczegółowa argumentacja w zakresie nieprawidłowej oceny ofert Strabag i Skanska ​ kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) podkryterium Mapy procesów w ​ notacji BPMN stanowi załącznik do odwołania (załącznik C – oferta Strabag oraz załącznik D – oferta Skanska). w Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, pomimo określenia kryteriów oceny ofert podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN, różnicował w sposób całkowicie dowolny i nieuprawniony ich stosowanie wobec złożonych w Postępowaniu ofert poszczególnych wykonawców. W wyniku nieprawidłowej oceny ofert zarówno oferta Strabag jaki i oferta Skanska otrzymały odpowiednio więcej punktów. Oferta Strabag otrzymała w sposób nieuprawniony 5 pkt w podkryterium Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji, w podkryterium Mapy procesów w notacji BPMNto zarówno oferta Strabag jak i oferta Skanska powinny otrzymać 0 pkt w tym podkryterium ze względu na niezgodność z normą PN-EN ISO 29481, która przewiduje w ramach IDM część opisową. Oznacza to, że Strabag otrzymał w sposób nieuprawniony 16,5 pkt, natomiast Skanska otrzymała w sposób nieuprawniony 19,5 pkt ​ podkryterium Mapy procesów w notacji BPMN. Przyjmując natomiast nieprawidłowe przyznanie punktacji ze względu w na błędy w procesach BPNM określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania - Strabag otrzymał w sposób nieuprawniony 16,5 pkt (przy prawidłowej ocenie oferta powinna otrzymać w podkryterium 0 pkt), natomiast Skanska otrzymała w sposób nieuprawniony 17,5 pkt w podkryterium Mapy procesów ​ notacji BPMN (przy prawidłowej ocenie oferta powinna otrzymać w podkryterium 2 pkt). w W wyniku niezgodnej z przepisami PZP oceny ofert w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB)ranking ofert został ustalony w sposób dowolny. Nieprzyznanie Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w tym kryterium przy jednoczesnym przyznaniu pozostałym ofertom punktów, które nie powinny zostać przyznane, całkowicie wypaczyło ocenę ofert. To zaś doprowadziło do wybory oferty, która przy prawidłowym przyznaniu punktacji w kryterium oceny ofert Zastosowany zakres BIM (ZB) nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 roku, od czynności zamawiającego z dnia 20 listopada 2024 roku. Kopie odwołań zostały przekazane zamawiającemu co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. II. Sygn. akt KIO 4538/24 Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 „Odpowiedź na odwołanie”– Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania Izba uwzględniała stanowisko Odwołującego wyrażone w pismach: - z dnia 13 stycznia 2025 roku do sprawy do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 zawierającego ustosunkowanie do odpowiedzi zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 roku, - z dnia 13 stycznia 2024 roku do sprawy do sprawy sygn. akt KIO 4538/24 zawierającego stanowisko odwołującego w odniesieniu do wymagań dokumentacji zamawiającego z​ uwzględnieniem spotkania interaktywnego z dnia 3 czerwca 2024 roku oraz przedstawiające zestawienie przykładowego występowania błędów merytorycznych wynikającego z niezgodnego odzwierciedlenia dokumentu źródłowego na mapach Strabag. Izba uwzględniła stanowisko wynikające z pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie (dalej: Strabag) z dnia 19 grudnia 2024 roku „Pismo przystępującego w p​ o stronie zamawiającego”. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokument – opracowanie własne – odwołującego tj.: „Porównanie wymogów IDW i WWI” (2 karty) Izba uznała za stanowisko własne odwołującego Skanska przedstawione n​ a rozprawie dokumenty dodatkowe – 5 kart, A3 (nie zostały złożone jako dowody w sprawie). III. Sygn. akt KIO 4554/24 Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 4554/24 „Odpowiedź na odwołanie”– Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania Izba uwzględniła stanowisko wynikające z pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu, Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie (dalej: Strabag) z dnia 19 grudnia 2024 roku „Pismo przystępującego po stronie zamawiającego”. w Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy SKANSKA spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Skanska) zawarte w piśmie do sprawy sygn. akt KIO 4554/24 z dnia w ​19 grudnia 2024 roku Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokument dowód nr 1 złożony i​ zawnioskowany przez odwołującego w trakcie rozprawy (4 karty) – 1 karta „Podręcznik dostarczania informacji (IDM) z tłumaczeniem na 1 karcie oraz 2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. IV. W zakresie podnoszonych przez Odwołujących naruszeń: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała z​ a udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 252 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. V. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołań Izba ustaliła i stwierdziła: (Część 1) W zakresie oceny ofert w KRYTERIUM OCENY OFERT - ZASTOSOWANY ZAKRES BIM (ZB) PODKRYTERIUM STANDARD NAZEWNICTWA DLA INFORMACJI WYTWARZANEJ PODCZAS ETAPU MOBILIZACJI (A) Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania odwoławczego obejmującego pierwotną treść dokumentacji oraz dokonanych wyjaśnień, że zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert podając: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA BUDOWA OBWODNICY ZATORA W CIĄGU DROGI KRAJOWEJ NR 28 (projekt pilotażowy realizowany z wykorzystaniem metodyki i narzędzi BIM) nr postępowania O.KR.D-3.2410.3.2022 Tom I: INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW): (…) 21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1. Zastosowany zakres BIM (ZB) 40% = 40 pkt 2. Cena (C) 35% = 35 pkt 3. Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości (GJ) 20% = 20 pkt 4. Zagospodarowanie na Placu Budowy pozyskanego destruktu asfaltowego (D) 5% = 5 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. 21.1.2.1. Kryterium „Zastosowany zakres BIM”: W kryterium „Zastosowany zakres BIM” punkty będą przyznane w skali punktowej od 0 do 40 pkt w ramach podkryteriów: 1) „Mapy procesów w notacji BPMN” [maksymalna ilość punktów - 32] 2) „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawców wraz z tym formularzem. (…) 2) Podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” [maksymalna ilość punktów - 8] – przedkładany wraz z Ofertą W przypadku zadeklarowania realizacji podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji”, Wykonawca przygotuje i przedłoży wraz z Ofertą propozycję standardu nazewnictwa zgodnego z Wymaganiami Wymiany Informacji dla dokumentów wytwarzanych na potrzeby Kontraktu, które podczas Etapu Mobilizacji będą przekazywane, procesowane i archiwizowane w CDE zgodnie z Kontraktem. Założenia standardu przygotowanego przez Wykonawcę w ramach podkryterium „Standard nazewnictwa dla informacji wytwarzanej podczas Etapu Mobilizacji” Zamawiający wykorzysta do konfiguracji platformy CDE Zamawiającego w zakresie automatyzacji i standaryzacji atrybutów plików umieszczanych i procesowanych w CDE Zamawiającego podczas Etapu Mobilizacji. Zaproponowany w ramach niniejszego podkryterium standard nazewnictwa będzie obowiązujący dla informacji wytwarzanej i procesowanej w CDE Zamawiającego d​ o czasu wdrożenia w Kontrakcie docelowego standardu, który zostanie opracowany przez Wykonawcę i zatwierdzony w Planie Wykonania BIM. Propozycja standardu nazewnictwa powinna odpowiadać wymogom opisanym ​ Wymaganiach Wymiany Informacji, w szczególności powinna być zgodna z wytycznymi zawartymi w opisie aktywatora w nr 2 (Standaryzacja nazewnictwa plików) w Tabela 2 Przypadki użycia BIM / Aktywatory celów oraz w pkt 5.1 i 5.1.1 Wymagań Wymiany Informacji. Standard nazewnictwa powinien: 1. umożliwiać zakodowanie wszystkich rodzajów dokumentów, które znajdą się w CDE ​ Etapie Mobilizacji, w 2. umożliwiać jednoznaczne zidentyfikowanie wybranego dokumentu w CDE, 3. określać długość i rodzaj kodowania każdego atrybutu zawartego w standardzie, 4. jednoznacznie określać kolejność atrybutów, 5. zawierać atrybut określający rodzaj/typ dokumentu (np. karta materiałowa, model 3D, rysunek, raport, faktura, zestawienie, wniosek itd.), 6. zawierać atrybut będący unikalnym ID dokumentu. Standard nazewnictwa może zawierać dodatkowe informacje o: (a) autorze / organizacji odpowiedzialnej za wytworzenie dokumentu, (b) obiekcie / lokalizacji w projekcie, co do zasady nazwy powinny być zgodne z nazwami przyjętymi w Dokumentacji Projektowej, (c) branży / specjalizacji / podbranży (np. mosty, drogi, geodezja, geologia, elektroenergetyka, BHP, finanse, środowisko itd.). Zawarcie w standardzie nazewnictwa ww. dodatkowych informacji nie jest obligatoryjne. Wykonawca może zaproponować własne atrybuty, inne niż wskazane w poz. od (a) do (c), które w opinii Wykonawcy są uzasadnione do kodowania w nazwie. Zalecane jest, aby pr…

…Sygn. akt: KIO 1587/25 WYROK Warszawa, dnia 19 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Anna Osiecka-Baran Robert Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę, G.M. w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy ARLEN S.A. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. Sygn. akt: KIO 1587/25 Uzasadnienie Zamawiający, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty specjalne dla Wojsk Specjalnych (6 rodzajów)”, wewnętrzny identyfikator: 33/2025/D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2025 r., pod nr: 2025/S 22-68916. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN S.A. (dalej jako: „ARLEN”) oraz wybór oferty najkorzystniejszej tego wykonawcy – w zakresie dotyczącym Zadania nr 6 (Buty sportowe WS). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść (złożone na tą okoliczność próbki) są niezgodne z warunkami zamówienia, to jest w szczególności z pkt 6.6. W TU nr 119/DKW S oraz normą PN-EN ISO 20347:2012; 2)art. 252 ust.1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy ARLEN, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a która to oferta powinna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ARLEN, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ARLEN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP z uwagi na to, że treść oferty (którą potwierdzają próbki) jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na rozprawie dnia 16 maja 2025 r. wniósł i zasądzenie kosztów i złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający w pkt 6.6. Załącznika nr 4F do SW Z, pt. Wymagania TechnicznoUżytkowe nr 119/DKW S – Buty sportowe W S (dalej jako: „W TU”) wymaga odporności na poślizg wg PN-EN ISO 203472012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4 na podłożu z płytki ceramicznej pokrytym NaLS i na podłożu ze stali pokrytym glicerolem, zaś środowiska NaLS, czyli roztworu laurylosiarczanu sodu nie stosuje się w przypadku obuwia sportowego żadnego rodzaju, tym bardziej, że buty sportowe będące przedmiotem zamówienia przeznaczone są do biegania na różnych nawierzchniach w obiektach zamkniętych i otwartych. Wskazał, że przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego oceny organoleptycznej próbek złożonych przez ARLEN, a także pomiarów masy całkowitej udostępnionych próbek. „Dokonane pomiary uwidoczniły, że wynik pomiaru dla próbki obuwia Arlen dla rozmiaru referencyjnego 8,5 UK wyniósł 630 g. tj. o 20 gram mniej niż wymóg. Oznacza to, że podeszwa stanowiąca około 75% masy całkowitej obuwia sportowego jest wykonana z "odchudzonego" materiału, co jest jednoznaczne z obniżeniem jego wytrzymałości w tym wytrzymałości na tarcie. Podczas oceny wszystkich trzech próbek w rozmiarach wymaganych przez Zamawiającego tj. UK 6,5; UK 8,5; UK 10 wyniki pomiaru wyniosły kolejno: UK 6,5 - 589 g. UK 8,5 - 630 g. UK 10 650 g.” W tym zakresie powołał się na pkt 1.5 W TU, wg którego masa pary (waga) butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 650 g. Przedstawiciel Odwołującego, metodą porównawczą, stwierdził również, że badane obuwie ma niską jakość, o czym świadczą: niedbały sposób połączeń międzywarstwowych w zastosowanych podeszwach, widoczne odkształcenia na bocznej części podeszwy (część amortyzująca) oraz znacząco niższa masa całkowita obuwia od wymaganej w W TU. Podał również, że: „Poprzez uciskanie materiału podeszwowego w części podpodeszwy oraz podeszwy dostrzegam uderzającą różnicę w gęstości zastosowanych materiałów. W obuwiu spełniającym wymagania „Odporności na poślizg” jak w pkt 6.6 W TU Nr 119/DKW S elementy pod-podeszwy oraz podeszwy są lite o zwiększonej gęstości, co przejawia się niższym ugięciem pod wpływem nacisku palców dłoni. W obuwiu oferenta Arlen S.A. pod wpływem uciskania tych samych elementów podeszwy tj. pod-podeszwy oraz podeszwy ugięcie materiału podeszwowego jest wyraźnie znaczące. Zastosowany materiał sprawia wrażenie spienionej pianki o delikatnej strukturze podatnej na nacisk palców nawet przy niewielkiej sile nacisku. Badanie laboratoryjne odporności na poślizg w dużym uproszczeniu polega na tarciu papierem ściernym z węglikiem krzemu o wielkości ziarna 400, zamocowanej na płaskiej, sztywnej powierzchni o próbkę wyciętą z badanej podeszwy. Porównując gęstość materiału podeszwowego w obuwiu spełniającym wymagania normy PN-EN ISO 20347:2012 w zakresie odporności na poślizg z gęstością materiału podeszwowego użytego w obuwiu oferenta Arlen S.A. stwierdzam że struktura materiałów jest o 50% rzadsza (mniej lita). Wniosek jest następujący, materiał podeszwowy zastosowany w obuwiu oferowanym przez firmę Arlen S.A. pod wpływem tarcia o materiał - papier ścierny z węglikiem krzemu o wielkości ziarna 400, zamocowany na płaskiej, sztywnej powierzchni wytrze próbkę o 50% szybciej. Taki wynik powoduje, że obuwie oferowane przez Arlen S.A. nie spełnia wymagania w przedmiotowym zakresie.” W tym zakresie, w ocenie Odwołującego, rozstrzygnięcie sprawy wymaga zasięgnięcia opinii biegłej, mgr inż. Janiny Długoń-Kaczyńskiej, biegłej Sądu Okręgowego w Katowicach z zakresu obuwnictwa i kaletnictwa, a także Instytut Łukasiewicza. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wg norm przepisanych wraz ze zwrotem poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie. W uzasadnieniu wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy złożyli wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, zaś komisja przetargowa dokonała ich oceny i uznała, że obie oferty odpowiadają treści SW Z. Z kolei, wg Zamawiającego, cale odwołanie oparte jest o twierdzenia typu „sprawia wrażenie”, w szczególności wskazał, że przedstawiciel Odwołującego, który dokonywał oględzin odwołania, w żadnym zakresie nie przeprowadzał badan, czy testów papierem ściernym z węglikiem krzemu, a stwierdzenie o strukturze materiałów o 50% rzadszej zostały dokonane wyłącznie po obejrzeniu i dotknięciu obuwia. Twierdzenia te uznał za gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Zamawiający uznał, że zarzuty odwołania wynikają z błędnego odczytania przez Odwołującego dokumentów zamówienia, w szczególności Zamawiający wymagał obuwia dla rozmiaru 8,5 UK o masie pary nie większej niż 650 g, a zatem waga butów zaoferowanych przez ARLEN, tj. 630 g ww. wymóg spełnia. Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający ustalił maksymalną masę obuwia, po przekroczeniu której uzna, że buty nie spełniają jego wymagań. Według Zamawiającego, Odwołujący oparł się wyłącznie na domniemaniu i własnych przeczuciach, że obuwie to nie spełnia wymagań i na tej podstawie domaga się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Ponadto, jak wskazała 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, odwołanie nie zawiera jednoznacznych stwierdzeń dotyczących niezgodności z dokumentami, a jedynie niczym niepoparte twierdzenia stanowiące wyłącznie polemikę z decyzją Zamawiającego. W związku z tym wniósł o oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego. Nie składał wniosku o zasądzenie kosztów. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ARLEN S.A. w Warszawie. W piśmie procesowym z dnia 14 maja 2025 r., Przystępujący ARLEN wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz oddalanie wniosków dowodowych Odwołującego. Wskazał, że zarzut odwołania jest niesprecyzowany i jako taki nie może stanowić podstawy odwołania. Jak uznał, skutecznym zarzutem odwołania nie mogą być dywagacje o rzekomej niskiej jakości obuwia oferowanego przez ARLEN, które nie nawiązują do żadnych konkretnych warunków zamówienia. Wskazał, że Odwołujący oparł zarzut wyłącznie o oświadczenie swojego własnego przedstawiciela – którego kompetencje i wiedzę ARLEN kwestionuje – który z kolei dokonał oględzin próbki. Zdaniem ARLEN, nie sposób przyjąć, że uzyskał on w ten sposób bardziej rzetelną wiedzę nt. oferowanego przez ARLEN obuwia, niż posiada jego producent, który jest renomowaną firmą o wieloletniej tradycji produkującą obuwie na potrzeby wojska, posiadającą stosowane certyfikaty, a którego produkt, będący przedmiotem zamówienia, figuruje w strukturze wyposażenia armii NATO. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych postanowień warunków zamówienia, z którymi buty sportowe ARLEN miałyby być niezgodne. Powołał się również na treść wyjaśnień Zamawiającego w odniesieniu do pytań nr 48 i nr 51. Wskazał, że skoro zgodnie z pkt 1.5 pt. Masa pary butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 65 g, a ARLEN zaoferował buty sportowe o masie 630g, z całą pewnością jest to zgodne z treścią W TU. Dodał, że: „Podniesiona w odwołaniu różnica w masie próbki obuwia sportowego oferowanego przez Arlen – 630 g względem wskazanej w SW Z maksymalnej wagi próbki 650 g, stanowi jedynie 3% całej jej masy (a nie samej podeszwy – jak zdaje się twierdzić Odwołujący) i w żaden sposób nie może być podstawą twierdzenia, że do produkcji zastosowano materiał na podeszwę o niskiej jakości. Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi dowodami. Nie jest przy tym wiadome, w jaki sposób pracownik Odwołującego ustalił, że różnica w wadze całego buta, która miałaby świadczyć o „niskiej jakości buta”, jest konsekwencją rzekomego „zaniżenia wagi podeszwy”. Arlen wskazuje, że twierdzenia te są całkowicie tendencyjne, nieprawdziwe i nieudowodnione (przykładowo nie jest możliwe zmierzenie wagi samej podeszwy, w oderwaniu od reszty buta, abstrahując nawet od tego, że Zamawiający nie sformułował żadnych wymagań co do wagi podeszwy).” Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego śliskości obuwia Przystępujący wskazał, że buty sportowe zaoferowane przez Przystępującego spełniają wszystkie wymagania W TU119, zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem ARLEN. Podkreślił, że podstawą do oceny ofert w zakresie wymagań określonych w W TU119 w zakresie ich pkt 6.6. był przedmiotowy środek dowodowy w postaci wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy. W odniesieniu do ww. zarzutu oraz przeprowadzonego przez przedstawiciela Odwołującego badania wskazał, że nie jest możliwie dokonanie ustaleń „na oko” bez specjalistycznych badań i testów przeprowadzonych w warunkach określonych w adekwatnych normach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący ten ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, zdaniem odwołującego się wykonawcy, może on ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, pomimo tego, że to jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a oferta ARLEN powinna podlegać odrzuceniu. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie dotyczącym Zadania nr 6 – wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 625.826,46 PLN oraz oferta ARLEN z ceną brutto 514.878,00 PLN. Kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XVII, pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stanowiła cena oferty – 100%. Pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie Zadania nr 6, najkorzystniejszą ofertę z liczbą 100 pkt złożył wykonawca ARLEN, zaś oferta Odwołującego uzyskała 83 pkt. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego, skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ARLEN S.A. w Krakowie. Jak wynika z pkt III.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – butów specjalnych dla Wojsk Specjalnych: Przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych (W TU) stanowiących – odpowiednio do zadania, załączniki od nr 4A do nr 4F, w przypadku zadania nr 6 jest to załącznik nr 4F: W TU – 119/DKW S. Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany wg wymagań określonych w W TU, o których mowa powyżej. Wymagania Techniczno-Użytkowe są integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia. W pkt IV SW Z pt. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych wskazano, że w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych wymagane jest złożenie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Żądane ww. przedmiotowe środki dowodowe każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie składa wraz z ofertą. Zgodnie z pkt XIII SW Z pt. Termin związania ofertą ppkt 1, wykonawca pozostaje związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 3 czerwca 2025 r. W pkt 2 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawca składa oświadczenie wg następującej treści: „Oświadczam, że oferowane przeze mnie przedmioty umundurowania i wyekwipowania posiadają parametry zgodne z zapisami zawartymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych stanowiących załączniki nr 4 A ÷ 4F do SW Z (odpowiednio w zależności od zadania).” Z kolei, w pkt 3: „Oświadczam, że oferowane przeze mnie przedmioty umundurowania i wyekwipowania zostaną wyprodukowane według wymagań określonych odpowiednio w WTU stanowiących załączniki nr 4 A ÷ 4F do SWZ.” W odpowiedzi na pytanie 48: „W dokumencie W TU Nr 119/DKW S Buty sportowe W S w punktach od 6.4 do 7.2 Zamawiający żąda spełnienia warunków wytrzymałościowych w analogiczny sposób jak dla obuwia: Buty ćwiczebne tropikalne W S oraz Buty specjalne zimowy W S. Są to buty uśredniając trzykrotnie masywniejsze o zupełnie innym przeznaczeniu. Pytanie. Czy Zamawiający zaakceptuje dla obuwia sportowego W S niżej wymienione parametry wytrzymałościowe: - Odporność podeszew na ścieranie 86 mm3 PN-ISO 4649:2007 Metoda A. – Wytrzymałość materiału tekstylnego wyciętego z wierzchu-podszewki obuwia – odporność na ścieranie na sucho PN-EN ISO 20344:2012 o. 6.12 20000 cyklu – brak dziur i uszkodzeń; odporność na ścieranie na mokro PN-EN ISO 20344:2012 p. 6. 12 3500 cykli, brak dziur i uszkodzeń?”, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający informuje, że wymaga na etapie złożenia ofert wzory butów sportowych WS spełniające wymagania WTU nr 119/DKWS.” W świetle treści Załącznika nr 3 do SW Z, pt. Projektowane Postanowienia Umowy (przedmioty umundurowania i wyekwipowania PUiW) Buty ćwiczebne tropikalne W S, Buty do działań specjalnych w wodzie, Buty ocieplane wodoodporne, buty specjalne zimowe WS, Buty trackingowe, Buty sportowe WS: „SŁOWNICZEK: Użyte w Umowie określenia i skróty oznaczają: 12) RPW – jednostkę organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, podporządkowaną Szefowi Agencji Uzbrojenia właściwą w zakresie nadzorowania jakości;” § 1 ust. 4: „Dostarczane wyroby muszą być wyprodukowane zgodnie z wymaganiami określonymi w W TU i muszą być zgodne z wzorem PUIW. W procesie nadzorowania jakości realizowanym zgodnie z Decyzją Nr 126/MON podstawę do oceny zgodności wykonania przedmiotu Umowy z WTU, stanowić będzie zaplombowany wzór PUIW.” § 6 ust. 1: „Wyroby dostarczone przez Wykonawcę podlegają weryfikacji zgodności z wymogami określonymi w W TU. Ocena może być dokonywana na każdym etapie realizacji Umowy.” § 6 ust. 5: „Ocenie zgodności wykonania wyrobu z wymaganiami określonymi w W TU przeprowadzanej przez RPW będzie podlegać zarówno produkt gotowy jak i materiały użyte do jego wytworzenia a także opakowania w jakich przedmiot Umowy będzie dostarczany do Odbiorcy.” § 7 ust. 2: „Realizacja przedmiotu Umowy podlega procesowi i nadzorowania jakości i musi zostać zgłoszona przez Wykonawcę do procesu weryfikacji zgodności. Zgodnie z treścią Decyzji nr 126/MON proces nadzorowania jakości w odniesieniu do przedmiotu Umowy, realizuje ……………. RPW, zgodnie z wymaganiami AQAP 2131 wydanie C wersja 1.” § 7 ust. 24: „W procesie nadzorowania jakości przez Przedstawiciela wojskowego lub GQAR (dla dostaw od wykonawców z państw NATO), realizowanym zgodnie z Decyzją Nr 126/MON, podstawę do oceny zgodności wyrobów dostarczanych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy z WTU stanowi oplombowany wzór PUiW.” § 7 ust. 25: „Wykonawca na zasadach określonych w W TU zobowiązany jest przedstawić wyniki badań których zakres, częstotliwość oraz podmiot uprawniony do ich wykonania określa tenże dokument. W razie braku laboratorium, o którym mowa powyżej, dopuszcza się za pisemną zgodą Zamawiającego przedstawienie wyników pochodzących z innego laboratorium, o ile zostały one sporządzone w języku polskim, bądź zostały przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego na język polski.” Zgodnie z pkt 1.5 Wymagań Techniczno-Użytkowych nr 119/DKW S Buty sportowe W S, masa pary butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 650g. Z kolei, wg pkt 6.6. ARLEN złożył ofertę na formularzu ofertowym, zgodnym z Załącznikiem- nr 1 do SW Z, w zakresie dotyczącym zadania 6: Buty sportowe W S. Ponadto do oferty załączył oświadczenie wykonawcy z 12 marca 2025 r. o treści: „Oświadczamy, że oferowane przez nas buty sportowe TS-MOP-13-19 posiadają parametry zgodne z zapisami zawartymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych WTU 119/DKWS.” Wg notatki Komisji Przetargowej z dnia 24 marca 2025 r., wykonawcy wraz z ofertami złożyli wymagane środki dowodowe, w tym wzory przedmiotów. Wg pkt 7 protokołu komisji przetargowej z dnia 10 kwietnia 2025 r., ocena przedmiotowych środków dowodowych – wzorów butów, złożonych w zakresie zadania nr 6 przez wykonawcę: ARLEN – zgodne z W TU 119/DKW S, cechy ergonomiczne – po przetestowaniu – wszystkie cechy na TAK. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 kwietnia 2025 r., w zakresie zadania nr 6 – ofertę najkorzystniejszą złożyła spółka ARLEN. W ramach uzasadnienia, Zamawiający wskazał, ze treść oferty złożonej przez ww. wykonawcę odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zaś wykonawca potwierdził, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 9 maja 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2025 r. -Informacja z dnia 11 kwietnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -notatka służbowa z 20 marca 2025 r.; 2)dokument załączony przez Odwołującego do odwołania, tj.: -korespondencja mailowa z dnia 18 kwietnia 2025 r., Izba odmówiła dopuszczenia dowodów z pkt II.2, II.3 i II.4 odwołania, w postaci: 1) okazania na rozprawie próbek obuwia sportowego dostarczonych przez ARLEN, 2) powołania biegłej – Pani J.D.- rzeczoznawcy obuwia i kaletnictwa poprzez wezwanie jej na rozprawę na okoliczność wypowiedzenia się, czy próbki dostarczone Zamawiającemu przez ARLEN spełniają wymagania w zakresie W TU nr 119/DKSW oraz wskazanej przez Zamawiającego normy - PN-EN ISO 20347:2012, 3) przeprowadzenia dowodu z opinii Łódzkiego Instytutu Technologicznego z siedzibą w Łodzi, w zakresie spełnienia wymagań przez Zamawiającego poprzez dostarczone próbki w zakresie badania, które jest wymagane w dokumencie W TU Nr 119/DKW S w pkt 6.6. Odporność na poślizg wg PN-EN ISO 20347:2012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4. na okoliczność sprawdzenia, czy próbki złożone przez ARLEN spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w dokumencie W TU – wskazując, że dowody te nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro z SW Z wynika, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł badać zgodność zaoferowanego obuwia z ww. parametrami wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy załączone do oferty, toteż ani Zamawiający, ani Izba nie są uprawnieni do takiej weryfikacji w kontekście istnienia podstaw do odrzucenia oferty ARLEN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP; 3)dokument złożony przez Przystępującego na rozprawie, tj. -oświadczenie Prabos plus a.s. z dnia 4 marca 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający – wbrew twierdzeniom odwołania – nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym prawidłowo dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, skoro zaoferował on najkorzystniejszą cenę, a ta była jedynym kryterium oceny ofert. Całkowicie bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, skoro Zamawiający wybrał tę ofertę w terminie związania ofertą, zaś w uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tego zarzutu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie tylko nie wykazał, by treść oferty Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia, ale również nie wykazał, by mogły ku temu istnieć jakiekolwiek wątpliwości. W szczególności tego rodzaju, by zasadne było dopuszczenie wniosków dowodowych Odwołującego z okazania na rozprawie próbek obuwia sportowego dostarczonych przez ALREN oraz dowodu z opinii biegłego, czy to z zakresu obuwia i kaletnictwa, czy to przez Łódzki Instytut Technologiczny. Odwołujący nie dysponował bowiem żadnymi dowodami pozwalającymi zakwestionować zgodność zaoferowanych przez ALREN dostaw z warunkami zamówienia, zaś zwracając się do Izby z ww. wnioskami zamierzał w zasadzie dopiero zbadać obuwie zaoferowane przez ARLEN pod kątem zachowania parametrów wskazanych w W TU nr 119/DKW S czy też normy PN-EN ISO 20347:2012. Nie takim celom służy postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Już z samej tezy dowodowej wniosku Odwołującego z pkt II.4 odwołania wynika, że dowód z opinii biegłego miałby być przeprowadzony przez Izbę „na okoliczność sprawdzenia, czy próbki złożone przez Arlen spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w dokumencie W TU.” Przy czym, Odwołujący ze swojej strony nie zaoferował żadnych dowodów, lecz zarzuty oparł o własne wrażenia wynikające z organoleptycznego badania wzorów okazanych mu w siedzibie Zamawiającego. Przystępujący słusznie zaś podnosił, iż zbadanie wzorów pod kątem spełnienia wymagań wskazanych w W TU kpt 6.6 Odporność na poślizg wg PN-EN ISO 20347:2012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4. wymaga przeprowadzenia badań przez stosowne laboratorium, w tym poprzez sprawdzenie odporności na poślizg na podłożu z płytki ceramicznej pokrytej NaLS i na podłożu ze stali pokrytej glicerolem. Niemniej, co w sprawie najbardziej istotne, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać treść SW Z w zakresie badania przez Zamawiającego spełnienia przez oferowane dostawy warunków zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem wyłącznie złożenia wraz z ofertą trzech par butów sportowych W S we wskazanych tam rozmiarach oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z wymaganiami zawartymi w W TU 119/DKW S. Nie wymagał żadnych innych dokumentów, w tym zaświadczeń, certyfikatów czy tez wyników badań laboratoryjnych. Nie wskazał również w dokumentach zamówienia, że na etapie postępowania o udzielenie zamówień publicznych będzie przeprowadzał jakiegokolwiek rodzaju badania na złożonych wzorach (próbkach). Wprost przeciwnie, pod listą przedmiotowych środków dowodowych, jakich wymaga zastrzegł, że wzory zostaną oznakowane i oplombowane a następnie przekazane wykonawcy w dniu podpisania umowy, po czym wykonawca ma obowiązek przedstawić ww. wzory przedmiotu przedstawicielowi RPW w trakcie odbioru wojskowego. Wg Projektowanych Postanowień Umowy (Załącznik nr 3 do SW Z), RPW jest jednostką organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, podporządkowaną Szefowi Agencji Uzbrojenia – właściwą w zakresie nadzorowania jakości. Zgodnie zaś z postanowieniami Projektowanych Postanowień Umowy, ocena zgodności wykonania wyrobu z wymaganiami określonymi w W TU będzie przeprowadzana przez RPW dopiero na etapie realizacji umowy. Rację ma przy tym Zamawiający twierdząc, że – jeżeli Odwołujący w jakikolwiek sposób kwestionuje wymogi zamówienia albo sposób potwierdzenia ich spełnienia przez wykonawców – to powinien był zaskarżyć treść SW Z na wcześniejszym etapie postępowania. Na obecnym etapie nie może domagać się zbadania jakości dostarczonych wzorów, skoro takie badania nie zostały przewidziane w SWZ. Tym samym, w świetle dokumentów zamówienia, Zamawiający nie był upoważniony do badania jakości dostarczonych wraz z ofertą wzorów. Ocena spełnienia przedmiotowych warunków zamówienia mogła być oparta wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. Skoro, wykonawca ARLEN złożył takie oświadczenie, zaś jego treść nie została zakwestionowana przez Odwołującego, to znaczy, że wykonawca ten złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. …

…Sygn. akt: KIO 1215/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 10 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 marca 2025 r. przez wykonawcę ALDUO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Z.M. 3/301 (30-349 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubelski reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Spokojnej 9 (20-074 Lublin) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Master spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mytarzu pod numerem 127 (38-230 Nowy Żmigród) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy ALDUO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………...…………....................... ​ Sygn. akt: KIO 1215/25 Uzasadnienie Powiat Lubelski reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Lublinie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024, poz.1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn. Zakup i dostawa mebli na potrzeby realizacji przedsięwzięcia pn.: ”Utworzenie Branżowego Centrum Umiejętności ​ Pszczelej Woli z zakresu pszczelarstwa” o numerze referencyjnym: IGM-ZP.272.11.2025.MG1, zwane dalej w „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00119360/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 31 marca 2025 r. wykonawca ALDUO Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z​ przepisami Pzp przez naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Master Sp. z o.o. z siedzibą w Mytarzu, zwanego dalej jako: „Master”; 2) art. 252 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Master. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Master na podstawie art. 252 ust. 1 Pzp; - ponowne badanie i ocenę ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Master, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; - wybór najkorzystniejszej oferty odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Master Sp. z o.o. z siedzibą w Mytarzu, zwany dalej nadal jako: „Master”. Zamawiający 8 kwietnia 2025 r. złożył do akt sprawy pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez odwołującego. 9 kwietnia 2025 r. wykonawca Master złożył pismo, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 10 kwietnia 2025 r. Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z​ § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany ​ art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do w postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca Master, który przystąpił po jego stronie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………...…………....................... …

…Sygn. akt: KIO 689/25 WYROK Warszawa, dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę Cony spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Poznań, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Przystępującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma R.S.„RAD BUD”Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 689/25 Uzasadnienie Miasto Poznań, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa pełnienia obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy przygotowaniu i realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Przebudowa Mostu Chrobrego”, nr postępowania: PIM/09/24/ZP37/2017-135. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 września 2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 576731-2024, nr wydania Dz.U. S: 187/2024. W postępowaniu tym Cony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 3 marca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem dla koordynatora inspektora. 2)art. 252 ust.1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Rakowski S., 2) wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Rakowski S. do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 2.000.000,00 PLN, 3) wezwania Wykonawcy Konsorcjum Rakowski S. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania doświadczeniem dla koordynatora inspektorów odnośnie wykazania się co najmniej 72- miesięcznym doświadczeniem w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi oraz doświadczeniem w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto, 4) ponowną ocenę i badanie ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie podał uzasadnienie prawne i faktyczne podniesionych zarzutów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zarzut odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej Zarzut został wycofany na posiedzeniu z udziałem stron. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż wybrany wykonawca- Konsorcjum Rakowski S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zarzut odnosi się do wykazania się doświadczeniem dla koordynatora inspektora. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z SW Z rozdział VIII ust. 2. pkt 1) lit. d) jeśli chodzi o koordynatorów – inspektorów wymagał: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum dedykowało na to stanowisko osobę Pana R.S. wskazując, iż legitymuje się doświadczeniem dotyczącym rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo /Żegrze w Poznaniu z okresem realizacji od 20.02.2015 roku do 27.10.2018 roku. Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do tak wskazanego doświadczenia Zamawiający powziął wątpliwości i zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia pismem z dnia 9 stycznia 2025 roku cyt: „Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie (wskazanie) w odniesieniu do osoby zaproponowanej na stanowisku Koordynatora inspektorów – Pana R.S.. i wskazania na potwierdzenie posiadania doświadczenia w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto roboty budowlanej pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Okres realizacji: od 20 .02. 2015 do 27. 10. 2018 wartość: 146 873 321,44 zł brutto. Zamawiający prosi o wykazanie - w oparciu o jakie podstawy formalne wykonywania nadzoru i koordynowania inspektorów na stanowisku Koordynatora inspektorów Wykonawca wskazuje ww. doświadczenie dla zaproponowanej osoby (umowa, zlecenie, jeśli zatrudnienie u innego Wykonawcy – jaka była podstawa prawna i faktyczna do wykonywania obowiązków koordynowania inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane). Jeśli Wykonawca powołuje się na zatrudnienie u innego podmiotu – Zamawiający prosi o wskazanie zakresu obowiązków i zakresu wykonywanych czynności potwierdzające umocowanie do koordynacji inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane.” Odwołujący podał, że w odpowiedzi na powyższe Wykonawca dołączył między innymi kartę stanowiska pracy 2015/2016 Pracownik Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o , ogłoszenie o pracę na stanowisko kierownika projektu i definicję kierownika projektu zgodnie z Wikipedią. W ocenie Odwołującego te wszystkie przedstawione dokumenty wskazują, że Pan R.S. nie posiada wymaganego doświadczenia. Po pierwsze Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał określonego doświadczenia na określonej inwestycji, a nie ogólnego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał doświadczenia co najmniej 72- miesięczne w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. Zdaniem Odwołującego, dokumenty złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9.01.2025 roku potwierdzają wręcz, że Pan R.S. nie posiada doświadczenia w zakresie nadzorowania, czy kierowania czy też zarządzania robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego wszystkie dokumenty potwierdzają, że osoby zatrudnione w PIM posiadają doświadczenie w zakresie formalnym, ale nie co do samego zarządzania/kierowania itd. robotami budowlanymi. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dowodem w postaci ogłoszenia o pracę kierownik projektów w PIM ma obowiązki formalne, a nie związane z robotami budowlanymi: Zdaniem Odwołującego zarządzanie pod względem formalnym itd. z uwzględnieniem koordynacji pomiędzy stronami, kontrola budżetu, czy przygotowanie raportów to nie jest zarządzanie/kontrolowanie czy nadzorowanie robotami budowlanymi. Odwołujący wskazał ponadto, że nawet jeśli odnieść to do kolejnego dowodu, a mianowicie dowodu dotyczącego bezpośrednich obowiązków Pana R.S. jako kierownika projektu to mamy do czynienia z ewentualnym nadzorem pośrednim, a nie bezpośrednim. Wskazując za Konsorcjum podkreślone przez niego wybrane punkty z karty stanowiska pracy 2015/2016 dla kierownika projektu: to obowiązek pracowniczy kierownika projektu dotyczy nadzoru nad koordynatorem nadzoru inwestorskiego czy inżynierem kontraktu, ale to inżynier kontraktu czy inspektor nadzoru czy koordynator nadzoru zarządzają/ nadzorują czy też koordynują robotami budowlanymi. To oni sprawują nadzór nad wykonawcami, którzy wykonują roboty budowlane, a zatem to oni mają doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu czy też zarządzaniu robotami budowlanymi. Kierownik projektu, który ma takie obowiązki pracownicze, jak przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum może, zdaniem Odwołującego, mieć co najwyżej doświadczenie w kierowaniu/ nadzorowaniu czy też zarządzaniu usługami. Odwołujący wskazał, że jeśli sprawuje nadzór nad inżynierem kontraktu czy koordynatorem nadzoru inwestorskiego to nie ma doświadczenia w kierowaniu itd. robotami budowlanymi, a w kierowaniu/zarządzaniu usługami, bo zarówno inżynier kontraktu jak i inspektor nadzoru inwestorskiego świadczą usługi. Kierownik projektu w świetle powyższego sprawuje nadzór formalny nad osobami umocowanym do sprawdzania jakości wykonanych robót i użytych materiałów, ale sprawdzania jakości robót budowlanych i użytych materiałów przez wykonawcę dokonuje najczęściej właśnie inspektor nadzoru. (art. 25 pkt 2) Prawa budowlanego). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że skoro kierownik projektu w jednostce – PIM ma nadzór nad inspektorami nadzoru to ma nadzór nad osobami wykonującymi usługi, a nie roboty budowlane. Nie jest to zatem w ocenie Odwołującego doświadczenie, jakiego wymagał Zamawiający. Podobnie wskazał Odwołujący w odniesieniu do innych zaznaczonych przez Konsorcjum fragmentów z karty stanowiska pracy 2015/2016, określonych jako uzupełniające: W odniesieniu do punktu 10 Odwołujący wskazał taką samą argumentacje jak powyżej, jeśli kierownik ma nadzór nad osobami wykonującymi usługi to nie ma możliwości, aby miał doświadczenie w nadzorowaniu robotami budowlanymi. Można, zdaniem Odwołującego, określić to w ten sposób, że ten pełny bezpośredni nadzór nad wykonawcami, którzy wykonują roboty budowlane mają właśnie inspektorzy nadzoru, a ich zakres obowiązków nad zarządzaniem i wykonywaniem robót budowlanych określa ustawa. Ewentualny nadzór nad inspektorami to nadzór nad ich usługami mający aspekt tylko formalny, bo kierownik projektu z ramienia zamawiającego nie może ingerować w zakres wykonywania robót budowlanych i w zakres obowiązków określonych ustawą Prawo budowlane. Stąd ma doświadczenie pośrednie, ale tylko w odniesieniu do świadczonych usług, a nie robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, strona z Wikipedii dostarczona przez Konsorcjum także potwierdza powyższe, że kierownik projektów może zarządzać różnymi projektami w wielu branżach, głównie właśnie w zakresie usług czy czasem dostaw. Kierownikiem projektów można być w wielu branżach, ale tylko osoba, która zarządza pracą wykonawców realizujących roboty budowlane, koordynuje nimi czy nadzoruje może zdobyć doświadczenie w zakresie robót budowlanych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że Pan R.S. nie wykazał 72 miesięcznego doświadczenia w zakresie co najmniej 72- miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego nie wykazał żadnego nawet miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. W zakresie kolejnego postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto. W odniesieniu do powyższego wybrany Wykonawca – Konsorcjum wskazał iż zdobył przedmiotowe doświadczenie na inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeśli chodzi o pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego to przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wygrała firma MOSTY Biuro Inżynierskie A.U., ul. Witaszka 13, 61407 Poznań. (). Zatem pełnienie nadzoru inwestorskiego na tej inwestycji wykonywał wykonawca MOSTY Biuro Inżynierskie A.U., natomiast jak twierdzi samo Konsorcjum Pan R.S. był w tym czasie pracownikiem Zamawiającego (PIM). Przenosząc powyższe na warunek udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż. Odwołujący wskazał, że nadzór inwestorski jak wynika z Prawa budowlanego prowadzą inspektorzy nadzoru. Ich obowiązki zostały wskazane w art. 25 Prawa budowlanego, a uprawienia w art. 26 Prawa budowlanego. Natomiast w art. 27 Prawa budowlanego wskazano, że przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie. Odwołujący podniósł, że jak sama nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, mamy do czynienia z pełnieniem nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami, a zatem w takiej sytuacji należało wyłonić koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego. W świetle powyższego to koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego kierował/zarządzał/lub nadzorował zespołem ludzi (inni inspektorami nadzoru inwestorskiego). W ocenie Odwołującego, Pan R.S. nie mógł być koordynatorem inspektorów na przedmiotowej inwestycji, bowiem jak wskazał w tym czasie pracował u Zamawiającego (PIM). Odwołujący podkreślił, że w postawionym warunku Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga doświadczenia w kierowaniu/nadzorowaniu/zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącymi nadzór inwestorski na określonej inwestycji o wartości 75 mln brutto. Odwołujący wskazał, że takie zarządzanie zespołem ludzi prowadzącymi nadzór inwestorski mogła prowadzić tylko jedna osoba, co wynika wprost z art. 27 Prawa budowlanego. Tylko zatem koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego może wykazywać się takim doświadczeniem. Wykonawca – Konsorcjum w wyjaśnieniach do Zamawiającego wprost sam oświadcza, iż Pan R.S. był tylko kierownikiem projektu w PIM. Zdaniem Odwołującego, nigdzie zatem nie zostało wskazane, czy też wykazane, że na przedmiotowej inwestycji Pan S. był koordynatorem inspektorów nadzoru inwestorskiego, a tym samym ma doświadczenie w zakresie zarządzania zespołem osób sprawujących nadzór inwestorski. Przenosząc powyższe na przedłożone dokumenty przez Konsorcjum dotyczące stanowiska pracy kierownika projektu Odwołujący wskazał, że Pan S. mógł jedynie nadzorować osoby takie jak inżynier kontraktu, inżynier koordynator, ale nie zarządzał czy koordynował inspektorami nadzoru inwestorskiego. Odwołujący nie wyklucza, że może w jakimś konkretnym przypadku mógł zarządzać inspektorami nadzoru, ale w tym postępowaniu Zamawiający postawił warunek, by nadzorowanie/zarządzanie inspektorami odbyło się na tej konkretnej inwestycji, a na tej konkretnej inwestycji był wybrany koordynator inspektorów nadzoru, który zarządzał inspektorami. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący podał, że przedstawi na rozprawie dokumenty, natomiast w odwołaniu wskaże jedynie wyciągi z postępowania dotyczącego pełnienia nadzoru inwestorskiego na inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał na: Wyciąg ze specyfikacji przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano w pkt 3.2 na zakres obowiązków Koordynatora Zespołu Nadzorującego. A zatem to z ramienia wykonawcy prowadzono kierowanie i koordynację pracy zespołu Inspektorów Nadzoru. Jeśli chodzi o obowiązki Zamawiającego na tej przedmiotowej inwestycji to Odwołuący wskazał, że w umowie nie wskazano żadnych obowiązków dla kierownika projektu, a tym bardziej nie wskazano obowiązku zarządzania/kierowania, czy też nadzorowania osobami sprawującymi nadzór inwestorski. W § 2 ust.1 umowy wskazano tylko, że osobą nadzorującą wykonanie przedmiotu zamówienia ze strony Zamawiającego będzie Pan M.G.. Na marginesie Odwołujący wskazuje tylko, że Pan R.S. nie pojawia się nawet w projekcie umowy. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę § 2 ust.1 umowy to ewidentnie widać, iż kierownik projektu miał nadzorować wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie zarządzać/kierować czy nadzorować prace inspektorów nadzoru inwestorskiego. Odwołujący wskazał ponadto, iż dysponuje kolejnym dokumentem z którego wynika, iż kierownikiem tego projektu był Pan M.G.. Odwołujący podał, że jest to jednak okoliczność drugorzędna, ponieważ najistotniejszy jest fakt, że Pan R.S. nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę i / lub rozbudowę i / lub przebudowę i / lub remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto z uwagi na to, że na wskazanej przez niego inwestycji dotyczącej rozbudowy drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo / Żegrze w Poznaniu nigdy nie koordynował/zarządzał czy kierował zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski minimum 4 branż. Odwołujący przypomniał, że jak wskazano powyżej Pan R.S. nie posiada także doświadczenia zakresie co najmniej 72- miesięcznego doświadczenia w nadzorowaniu i/lub kierowaniu i/lub zarządzaniu robotami budowlanymi. Wobec powyższego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz doświadczenia dla koordynatora inspektora Zamawiający winien wezwać wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. W złożonej pismem z 13 marca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W piśmie procesowym z 14 marca 2025 r. Zgłaszający przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu, przedstawili stanowisko wobec zarzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Projekty i Nadzory K.R. z siedzibą w Gnieźnie oraz R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firma R.S. „RAD BUD” Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Inżynierskich z siedzibą w Poznaniu. (dalej: „Przystępujący”). Przedmiotowe postępowanie odwoławcze toczy się w wyniku wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim zarzut odnosi się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Izba umorzyła w tej części postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków (dalej: „SWZ”) zamówienia ustalono, że w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. d) zamawiający wymagał, aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia zespół składający się co najmniej z następujących osób: 1)Koordynator inspektorów, 2)Inspektor robót drogowych, 3)Inspektor robót mostowych, 4)Inspektor robót konstrukcyjnych, 5)Inspektor robót sanitarnych, 6)Inspektor robót elektrycznych/elektroenergetycznych, 7)Inspektor robót elektroenergetycznych (w zakresie trakcji), 8)Inspektor robót teletechnicznych, 9)Inspektor robót torowych, 10)Inspektor ds. zieleni, 11)Inspektor ds. antykorozji, 12)Inspektor ds. pomiarów geodezyjnych, 13)Specjalista ds. rozliczeń, 14)Koordynator nadzoru archeologicznego. Wymagania wobec osoby na stanowisko Koordynator inspektorów, zostały opisane w następujący sposób: „a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto;”. Przystępujący w złożonym wraz z ofertą wykazie osób wskazał do pełnienia tej funkcji pana R.S., wskazując że nabył on wymagane w warunku doświadczenie przy zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 11 w zakresie budowy wiaduktów nad ulicą Inflancką oraz ulicami Chartowo/Zegrze w Poznaniu. Okres realizacji od 20.02.2015 do 27.10.2018, wartość: 146 873 321,44 zł brutto”. Pismem z 9 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnienia „(…) w oparciu o jakie podstawy formalne wykonywania nadzoru i koordynowania inspektorów na stanowisku Koordynatora inspektorów Wykonawca wskazuje ww. doświadczenie dla zaproponowanej osoby (umowa, zlecenie, jeśli zatrudnienie u innego Wykonawcy – jaka była podstawa prawna i faktyczna do wykonywania obowiązków koordynowania inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane). Jeśli Wykonawca powołuje się na zatrudnienie u innego podmiotu – Zamawiający prosi o wskazanie zakresu obowiązków i zakresu wykonywanych czynności potwierdzające umocowanie do koordynacji inspektorów m.in. wykonujących obowiązki wynikające z ustawy Prawo budowlane.”. W piśmie z 15 stycznia 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień. Pismem z 12 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu miało po pierwsze, brzmienie spornego warunku udziału w postępowaniu oraz jego wykładania a po drugie, ocena dowodów, na które powołały się strony. Odnosząc się do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, tj. Koordynator inspektorów ma spełniać następujące wymagania: „a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej i / lub w specjalności inżynieryjnej drogowej – zgodne z ustawą Prawo budowlane; b) co najmniej 72- miesięczne doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu robotami budowlanymi; c) doświadczenie w nadzorowaniu / kierowaniu / zarządzaniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski min. 4 branż nad realizacją zakończonej inwestycji obejmujących: rozbiórkę min. 1 obiektu oraz budowę, rozbudowę, przebudowę, remont wiaduktu lub mostu wraz z układem drogowym w ciągu drogi powiatowej (lub kategorii wyższej) o wartości prac co najmniej 75.000.000,00 PLN brutto;”, przy czym sporne jest w sprawie spełnienie przez p. R.S. wymagań z litery b) i c). Z uzasadnienia zarzutu wynika, że Odwołujący akcentuje konieczność spełnienia wymogu wskazanego w lit. b) odnoszącego się do doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu w kontekście robót budowlanych oraz w lit c) odnoszącego się do doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu w kontekście zespołu ludzi prowadzącym nadzór inwestorski. Odwołujący podniósł, że spełnienie ww. wymagać musi być oceniane w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby taki sposób interpretacji nie jest uprawniony w świetle brzmienia warunku. Zwrócić należy bowiem uwagę, że nie wynika to wprost z brzmienia warunku. Okoliczność, że w lit. a) Zamawiający odnosi się wprost do ustawy Prawo budowlane, czego już nie robi w lit b) i c), tym bardziej potwierdza zasadność takiego stanowiska. Odnosząc się do złożonych w sprawie dowodów, Odwołujący przedstawił dokumenty zamówienia dla zadania „Pełnienie nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami budowlanymi przebudowy obiektów inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego (DK11) nad ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu, postępowanie nr PIM/02/15/ZP9/XIX”tj. SW Z oraz wzór umowy, z których wywodzi, że p.R., który w ww. postępowaniu pełnił funkcję Kierownika budowy i reprezentował Zamawiającego, nie nabył doświadczenia jako koordynator inspektorów, ponieważ tą funkcję na spornym zadaniu pełnił p. A.U.. W tym miejscu Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu, którego dotyczą powyższe dowody miały inną konstrukcję niż w tym postępowaniu, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący. Ponadto warunek brzmi „doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzeniu zespołem ludzi prowadzącym nadzór inwestorski (…)” a zatem nie o „pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego”, lecz nadzorowanie/kierowanie/zarządzenie zespołem ludzi prowadzącym taki nadzór. Przystępujący złożył dowody w postaci korespondencji email, uchwały nr 48/Zarząd/2015protokołów ze spotkań koordynacyjnych, raportów miesięcznych, protokołów odbioru, kart stanowisk pracy, z których wywodzi, że p. R.S. nabył doświadczenie wymagane w warunku. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że od 15 października 2015 r. powierzono panu R.S. pełnienie obowiązków Kierownika projektów dla inwestycji „Przebudowa ul. Krzywoustego w Poznaniu na odc. od ul Pleszewskiej do autostrady A2(DK11) – przebudowa obiektów inżynierskich nad ul. Inflancką i ul. Chartowo” oraz „Budowa węzła drogowego DĘBIEC”(vide dowód nr 2). Zatem Przystępujący wykazał, że p. R.S. pełnił na spornej inwestycji funkcję Kierownika projektu. Z przedstawionej korespondencji email (vide dowód nr 1) wynika, że p. R.S. organizował z ramienia Zamawiającego proces budowlany, w tym oczekiwał informowania go o wszelkich planach zmian we wprowadzanych organizacjach ruchu, przesunięć terminów czy zmian rozkładów jazdy komunikacji (vide email z 26 listopada 2015 r.); potwierdzał zaistnienie konieczności wykonania robót, informował o terminach przekazania dokumentacji, informował o konieczności nadania biegu sprawom formalno – prawnym (vide email z 21 grudnia 2015), organizował spotkania w siedzibie Zamawiającego w celu ustaleń z wykonawcą (vide email z 15 stycznia 2016), organizacją przeglądów technicznych (vide email z 12 października 2017 r.) organizacją spotkać w celu rozszerzenia zakresu prac (vide email z 6 kwietnia 2017 r.). Dowody w postaci protokołów ze spotkań koordynacyjnych wskazują na czynności podejmowane przez ich poszczególnych uczestników, w tym przez pana R.S.. Ze złożonych dowodów wynika także, że funkcję Koordynatora Zespołu Nadzorującego pełnił na tej inwestycji p. A.U.. Protokoły odbioru potwierdzają, że p.R. uczestniczył w odbiorach prac. Z dowodu nr 7 tj. opisów stanowisk pracy wynika, że celem pracy p. R.S. był m.in. nadzór, koordynacja i realizacja powierzonego zadania inwestycyjnego. Z treści tego dowodu wynika wprost, że podstawowym obowiązkiem pana R.S. na stanowisku koordynatora/kierownika projektu był m.in. bezpośredni nadzór nad wybranym Inżynierem kontraktu/Koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie realizowanych projektów. Natomiast uzupełniające obowiązki – na etapie realizacji projektu to m.in. nadzorowanie osób, które realizują projekt w szczególności Inżyniera kontraktu, Inżyniera Koordynatora lub Inspektorów nadzoru inwestorskiego. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niezasadne. Złożone przez Przystępującego dowody są wystarczające dla uznania, że Przystępujący spełnia warunek zarówno w zakresie wymagania wskazane w lit. b) oraz wymagania z lit. c). W ocenie Izby skoro p.R. był Kierownikiem projektu na inwestycji budowlanej, to uznać należy, że nabył on doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu/zarządzaniu robotami budowlanymi. Okoliczność, że nie było to w ocenie Odwołującego nadzorowanie/kierowanie/zarządzaniu bezpośrednie nie ma w ocenie Izby znaczenia przy takim sfomułowaniu warunku. Skoro Zamawiający odwołał się w treści warunku do konkretnych kompetencji/doświadczenia i nie wskazał, że miały one zostać nabyte w określony sposób, czy na określonych stanowiskach (jak miało to miejsce w dokumentach zamówienia złożonych jako dowody przez Odwołującego), to nie ma w ocenie Izby podstaw do interpretowania spornego warunku w taki sposób. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku warunku opisanego w lit. c). W ocenie Izby dla jego spełnienia wystarczające jest wykazanie, że p.R. pełnił nadzór/kierował/zarządzał pracą Koordynatora inspektorów, ponieważ przekładało się to również na pracę poszczególnych inspektorów. Ponadto ze złożonego zakresu obowiązków wynika wprost, że obejmował on m.in. „nadzorowanie osób, które realizują projekt w szczególności Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Koordynatora lub Inspektorów Nadzoru inwestycyjnego”, a także „bezpośredni nadzór nad wybranym Inżynierem kontraktu/Koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie realizowanych projektów”. Ponadto pozostałe złożone dowody również potwierdzają pełnienie nadzoru i zarządzanie pracą inspektorów nadzoru (vide dowód 4). Tym samym Izba uznała stanowisko Przystępującego zawarte w piśmie procesowym (vide w szczególności w pkt 39 – 45 oraz 54 – 58, a także punkty odnoszące się do omówienia dowodów, na które Przystępujący się powołał). Ponownie podkreślić należy, co słusznie również akcentował Przystępujący, że Zamawiający opisał warunki na dużym poziomie ogólności, nie odwołując się przy tym do konieczności nabycia wymaganych kompetencji w określony sposób czy na określonych stanowiskach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §5 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 4724/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, „Protect” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TS SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROTECT TECHNOLOGY sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, „Protect” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Poznaniu, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 4724/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa ochrony osób i mienia Sądu Okręgowego w Poznaniu” (znak postępowania: ZP.261.24.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2024 r. pod numerem 598562-2024. W dniu 13 grudnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, „Protect” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, w związku z czym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TS SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROTECTOR PLUS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PROTECT TECHNOLOGY sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Konsorcjum TS Service”) ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz dysponuje uzbroją grupą interwencyjną, z czego obie okoliczności były nieprawdziwe, 2.niewłaściwe przyznanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert 10/100 pkt. W zakresie kryterium dysponowania własną grupą interwencyjną przez Konsorcjum TS Service, w tym naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp, 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum TS Service jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości, b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, c) nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym ocenę oferty Konsorcjum TS Service bez uwzględnienia punktów z kryterium posiadania własnej grupy interwencyjnej, d) nakazanie wykluczenia Konsorcjum TS Service z postępowania, e) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum TS Service, f) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w unieważnieniu wyboru i odrzuceniu ofert wykonawcy Konsorcjum TS Service w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, Odwołujący uzyska realną szansę na pozyskanie zamówienia w części I, o realizację którego się ubiega. Oferta Odwołującego, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w informacji o rozstrzygnięciu postępowania, została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 3 grudnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 grudnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum TS Service. W piśmie z dnia 24 grudnia 2024 r. Odwołujący zawarł odpowiedź na argumentację Konsorcjum TS Service zawartą przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 29 grudnia 2024 r. Konsorcjum TS Service wniosło o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o zwrot 90% wpisu od odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. .......... …