Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2022r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska S.A. (ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 5/22 UZASADNIENIE Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn. „Budowa nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 153-407215. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. (Lider konsorcjum) ZDI Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE, - art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. ze względu na okoliczność, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje, - w zakresie zarzutu ewentualnego, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., 3) w zakresie zarzutu ewentualnego, z ostrożności procesowej: wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, tj. potwierdzających dodatkowe doświadczenie zawodowe nabyte przez Pana K. R. . Zamawiający w Rozdziale XIV SWZ opisał kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i przypisze im znaczenie: Cena - 60%, Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru - 40%. Jednocześnie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że: „W ramach ww. kryterium Zamawiający przyzna każdemu inspektorowi nadzoru 1 pkt za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji budynku szpitalnego o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00 PLN brutto. Doświadczenie będzie liczone w latach. Każdy z inspektorów nadzoru (reprezentujący daną branże) może otrzymać punkty. Za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej Wykonawca otrzyma 1 pkt. Punkty te podlegać będą zsumowaniu dla wszystkich trzech branż. Uwaga: W przypadku gdy jedna osoba pełniła nadzór inwestorski w kilku branżach osobno przyznawane będą punkty dla każdej z branż. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów, jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium - 40 punktów." Ponadto Zamawiający doprecyzował, że: „Ocena punktowa w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" dokonana zostanie na podstawie zadeklarowanego doświadczenia przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do swz i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów. Brak podania w załączniku nr 5 wymaganych danych jest równoznaczne z przyznaniem przez Zamawiającego „0" punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż Załącznik nr 5 do swz pn. „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu inspektorów nadzoru", nie stanowi elementu katalogu dokumentów, o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp, wobec przedmiotowego dokumentu nie znajdują zastosowania reguły opisane w art. 128 Pzp. Wykonawca zobowiązany jest do podania wszystkich niezbędnych informacji do przyznania punktów w w/w kryterium. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów." Wykonawca ECM Group Polska S.A. dołączył do oferty Załącznik nr 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez Inspektorów nadzoru". W treści dokumentu został wskazany Pan K. R. wraz z posiadanym doświadczeniem, które zdobył przy wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego” - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Zamawiający w Rozdziale V ust. 5 lit. b ppkt 3 SWZ opisał warunek udziału w zakresie INRE, który brzmiał (brzmienie nadane zmianą treści SWZ z dnia 23 sierpnia 2021 r.): „b. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w tym: 3) Jedną osobę pełniącą funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń lub, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne, dopuszczalne jest wykazanie się równoważnymi uprawnieniami wystawionymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót, która w okresie ostatnich 7 lat, przez okres minimum 12 miesięcy, pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie, remoncie lub moderniacji budynku użyteczności publicznej (obejmującej w swym zakresie instalacje elektryczne, p.poż, ewakuacyjne, teletechniczne, telekomunikacyjne, przywoaławcze i alarmowe) o kubaturze całkowitej nie mniejszej niż 12 000 m3 lub powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 4 000 m2 i o wartości inwestycji min. 60 000 000 zł brutto;" Wykonawca ECM Group Polska S.A. w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP z 25 listopada 2021 r. złożył m.in. „Wykaz osób którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". W treści dokumentu na potwierdzenie warunku udziału w zakresie INRE został wskazany tylko Pan K. R. . Jednocześnie Wykonawca w ramach doświadczenia ww. osoby, wskazał m.in. następujące zamówienie: „03.2012 08.2015 Inspektor nadzoru w branży elektrycznej „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala." Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako wykonawca realizował na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego", w ramach której - wg oświadczeń - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat kadry realizującej zamówienie na rzecz WUM i wszelkich okolicznościach faktycznych związanych z realizacją tej umowy. Jednocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym wraz z ofertą, ECM na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Zaznaczył „TAK". Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie mailowe mające na celu weryfikację prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi 22 listopada 2021 r. WUM odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej." Zamawiający w ramach badania ofert zaakceptował doświadczenie Pana K. R., zarówno wskazane na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert (otrzymał za nie 3 pkt), jak również na potrzeby spełnienia warunku udziału w zakresie INRE (decydowało ono o spełnieniu tego warunku), wybierając pierwotnie ofertę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszą w dniu 1 grudnia 2021 r. Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzają, że Pan K. R. był zgłoszony przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót elektrycznych i uzyskał akceptację WUM. Okoliczność ta jest bezsporna i została wykazana dowodami w postaci: Skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r. skierowanego przez WUM do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. ECM, Skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r. skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do WUM. Jak wskazał Odwołujący, ostatecznie Wykonawca ECM Group Polska S.A. wskazał do pełnienia takiej funkcji Pana R. G. i to on pełnił taką funkcję przez cały okres realizacji. Odwołujący dokonał weryfikacji ww. doświadczenia Pana K. R. wskazanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. i w rzeczywistości funkcję Inspektora Nadzoru Robót Elektrycznych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" pełnił Pan R. G. . Potwierdza to szereg dokumentów związanych z realizacją tamtego procesu inwestycyjnego. Odwołujący w tym zakresie złożył jako dowody: Skan części Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r., Skan części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r., Skan protokołu odbioru końcowego z 2015 r., podpisanego m.in. przez Pana R. G. jako inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3591/21), 17 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 01 grudnia 2021 r. i w tym samym dniu skierował do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający żądał wyjaśnienia wątpliwości związanych z doświadczeniem Pana K. R., które zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego ww. dokumentami realizował Pan R. G.. 17 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do Wykonawcy ECM Polska S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „w załączniku nr 4 do SWZ wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz w załączniku 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez inspektorów nadzoru" wskazaliście Państwo m.in.: Pana K. R., który zdobył doświadczenie przy: Wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwości czy Pan K. R. w okresie od 03.2012 do 08.2015 pełnił funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Z przedłożonych przez Odwołującego dokumentach tj. skanach Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r. oraz części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r. A także protokołu odbioru końcowego z 2015 r., widnieje podpis Pana R. G. jako inspektora nadzoru branży elektrycznej. W związku z powyższymi informacjami prosimy o wyjaśnianie zaistniałych wątpliwości.” 22 grudnia 2022 roku Wykonawca ECM Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że: „sporny zakres usługi inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego był realizowany przez podwykonawcę - Z. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Oświadczenia składane w ofercie wynikają z danych wcześniej przekazanych bezpośrednio przez podwykonawcę. ECM Group Polska S.A., nie dysponuje archiwum z dokumentacją dot. realizacji tej inwestycji z uwagi na fakt, że całość dokumentacji była przechowywana przez wskazanego podwykonawcę. Niestety w 2019 roku Pani Zo. B. zmarła i ECM Group Polska S.A. nie posiada dostępu do dokumentacji”. Dalej Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał, że: „Umowa zawarta pomiędzy ECM Group Polska S.A. a Warszawskim Uniwersytetem Medycznym na realizację usługi: Świadczenie usług inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" wymagała od wykonawcy wskazania dwóch osób na stanowiska Inspektora nadzoru Branży Elektrycznej. Punkt IX.2.3) SIWZ potwierdza wymagania zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą ECM, Inspektorzy nadzoru dzielili pomiędzy siebie obowiązki związane z nadzorowaniem branży elektrycznej, co wyjaśniałoby brak wpisów w dzienniku jednego z inspektorów”. W tym zakresie jako dowód Wykonawca załączył Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dla postępowania AEZ/S-212/2011. Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także, że „Nie ulega wątpliwości, że Pan K. R. był zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w branży elektrycznej. ECM pismem z dnia 01.03.2021 r., dokonał zmiany personelu wskazanego w ofercie wskazując na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej Pana K. R. . Zamawiający zaakceptował osobę Pana K. R. na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej pismem z dnia 05.03.2021r”. W tym zakresie został załączony jako dowód: kopia pisma ECM Group Polska z dnia 01.03.2021 Dowód: kopia pisma WUM z dnia 05.03.2021 r. Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także że: „Podwykonawca bezpośrednio zarządzał realizacją usługi w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego w tym także w zakresie branży elektrycznej. Umowa podwykonawcza nr 1/BANACHA/ECM/2012 z dnia 27.02.2021r w §6 ust 4 lit h. potwierdza, że Pan K. R. był wskazany jako Inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Przywołana umowa została zrealizowana w całości a ECM bez zastrzeżeń do pracy podwykonawcy uregulował wszelkie należne płatności”. Jako dowód została złożona umowa nr 1/BANACHA/ECM/2012 z 27.02.2021r - Tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca ECM Polska S.A dodał także, że: „W przypadku gdyby jednak przedstawione dowody i wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające, a Zamawiający nadal miałby wątpliwości co do wykazanego doświadczenia, Wykonawca jest gotowy przedstawić uzupełniające doświadczenie Pana K. R. na przedmiotowe stanowisko. Wykonawca w takiej sytuacji obiektywnie uzna czynność korekty punktacji - 3 pkt w zakresie kryteriów oceny ofert „dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" jako czynność zgodną z ustawą Pzp. Mając jednak na uwadze brak w postępowaniu fakultatywnych przesłanek w zakresie wykluczenia ze względu na potwierdzenie nieprawdy, utrata części punktów w zakresie kryterium wyboru wykonawcy nie zmieni sytuacji Wykonawcy, a uniemożliwi złożenie kolejnych Odwołań. Oferta ECM Group Polska SA., zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ nadal będzie najkorzystniejsza, Wykonawca będzie mógł być ponownie wybrany przez Zamawiającego i podpisać umowę na realizację zamówienia. Wykonawca pragnie podkreślić, że działania te nie zostały zaplanowane - jak twierdzi Odwołujący - bowiem doświadczenie Pana K. R. zostało wskazane w ofercie na podstawie przekazanych powyżej danych, wykonawca od lat legitymuje się doświadczeniem Pana R. i wcześniej nie miał w związku z tym żadnych problemów z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadmienić przy tym należy, że w opisie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie wskazał, że podstawą uznania, że dana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, będzie wykazanie, że osoba ta wykonywała konkretne czynności, czy dokonywała wpisów w dokumentacji. Tym samym, w ocenie ECM, brak jest podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia”. Odwołujący zauważył, że jako dowód w tym zakresie Wykonawca ECM Group Polska S.A. złożył specyfikację istotnych warunków zamówienia, natomiast nie przedłożył żadnych dokumentów z etapu realizacji tej umowy, które udowodniłyby, że Pan K. R. brał udział w jakimkolwiek zakresie. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako strona umowy zarówno z tamtym zamawiającym, jak i Podwykonawcą ZB, musi posiadać takie dokumenty, których z jakichś względów (okoliczności niekorzystne dla ECM?) nie przedłożył Zamawiającemu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w wyjaśnieniach skupił się na fakcie, że Pan K. R. został zaakceptowany przez Zamawiającego oraz że umowa podwykonawcza z Podwykonawcą ZB (zawarta w dniu 27 lutego 2012 r.), w swojej treści zawierała Pana K. R. jako osobę wskazaną do realizacji umowy w zakresie branży elektrycznej. Odwołujący podkreślił, że niemal wszystkie dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z poprzednim odwołaniem, potwierdzające, że Inspektorem nadzoru robót elektrycznych był Pan G., zostały wystawione po dacie zawarcia umowy przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z Podwykonawcą, a tym samym umowa ta nie ma żadnej wartości dowodowej, wobec późniejszych, udowodnionych przez Odwołującego, zaistniałych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. skonkludował swoje wyjaśnienia stwierdzeniami, że Zamawiający nie uznając jego wyjaśnień za wystarczające mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za fikcyjne doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania), Pan K. posiada inne doświadczenie, a jednocześnie że w związku z brakiem stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie ma podstaw by wykluczyć go z Postępowania) oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że jego działanie było niewłaściwe i świadome. Składając ofertę posiadał wiedzę, że Podwykonawca nie żyje i rzekomo nie ma dokumentów z etapu realizacji tamtej umowy, niemniej wobec wcześniejszych (brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia) oraz późniejszych (treść poszczególnych ofert i liczba przyznanych im punktów) okoliczności, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego oferty z postępowania. Jednocześnie przemilczał w wyjaśnieniach moment, na który miał wpływ i który jest kluczowy dla oceny popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem złożenie oferty i wskazywane w niej informacje. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego znał już pełną argumentację przedstawioną przez Odwołującego w tym zakresie wraz z dowodami, w poprzednim odwołaniu i dobrze wiedział dlaczego Zamawiający skierował do niego wezwanie. Niemniej nie odniósł się do argumentów Odwołującego, odpowiadając wymijająco. W szczególności w żadnym zakresie nie odniósł się do konkretnych dowodów przedłożonych przez Odwołującego (zamiast tego przedstawił swoje dowody, sprzed realizacji inwestycji). Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i 23 grudnia 2021 r. dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej W opinii Odwołującego, praktykę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest otwarty. W uznk zostały wymienione przykładowe zachowania, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. Jednym z takich wprost wskazanych w uznk czynów jest ten z art. 14 ust. 1, który polega m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca ECM Group Polska S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia. O celowym charakterze działania polegającego na posługiwaniu się nieprawdziwymi informacjami o kwalifikacjach (doświadczeniu w tym przypadku) Pana K. R. zdaniem Odwołującego świadczy fakt, że zamówienie, w ramach którego rzekomo Pan K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, było realizowane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (nie ma znaczenia, że przy pomocy Podwykonawcy, ponieważ wykonawca w pełni odpowiada za działania podwykonawców). Tym samym jest niemożliwe, aby Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazywał informacje Zamawiającemu bez świadomości nieprawdziwego charakteru tych informacji. Odwołujący wskazał także okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry (uzasadnienie zawarte w załączniku do oferty), argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia dokumentów przekazanych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3028/21) skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń. Jednocześnie Wykonawca ECM Group Polska S.A. ponownie podjął próbę nieskutecznego utajnienia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. dokumentu, tj. umowy z Podwykonawcą. Można zakładać, że nie chciał, by inni wykonawcy zapoznali się z jej treścią. Umowa ta bowiem wprost zaprzecza tezie z wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. o braku dokumentacji, w związku ze śmiercią Podwykonawcy (zwłaszcza paragraf trzynasty, nakładający na Podwykonawcę obowiązek szczegółowego raportowania do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. w trakcie realizacji umowy). Odwołujący podkreślił, że zachowanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wyczerpuje również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W szczególności działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącej fundamentem systemu zamówień publicznych. Wynika to z tego, że złożenie doświadczenia kadry, punktowanego jako jakościowe kryterium oceny ofert, musi się odbywać wraz z ofertą i nie podlega uzupełnianiu. Odwołujący wskazał, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazał nieprawdziwe informacje w stosunku do punktowanej kadry w zakresie doświadczenia Pana R., które w ogóle nie miało miejsca. Miał pełną świadomość tego faktu, ponieważ realizował umowę na rzecz inwestora, w ramach której rzekomo świadczył usługi Pan R. . Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie takie działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jest sprzeczne z prawem. Jak stanowi art. 297 §1 kodeksu karnego, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A., dzięki któremu chciało uzyskać jak najwięcej punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, ma istotne znaczenie dla uzyskania zamówienia, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej. Dalej Odwołujący wskazywał, że prawidłowość zakwalifikowania działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jako czynu nieuczciwej konkurencji potwierdza fakt, że Wykonawca „brnął w nieprawdę" i kontynuował przekazywanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu również w dalszej części postępowania. Bez tego zamówienia Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie byłby w stanie wykazać, że Pan K. R. posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót. Odwołujący podkreślał także, że nie jest możliwe sumowanie okresów doświadczenia nabywanych na różnych projektach w tym samym czasie. Pan K. R. posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało na celu nie tylko uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie INRE. Odwołujący zauważył, że działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. będące czynem nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki nie tylko dla wykonawców konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając ofertę tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Wykonawca, składając ofertę i oferując świadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (takim świadczeniem jest większe doświadczenie osób), adekwatnie podnosi cenę (większa liczba punktów w tym kryterium pozwala zrównoważyć mniej punktów w kryterium cena). Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2021 r., że Zamawiający po prostu może nie przyznać trzech punktów. Jak wyjaśnił Odwołujący, punkty te mają wymierną wartość w cenie jego oferty (przy cenie 1.033.200,00 zł brutto, każdy punkt to 10.332,00 zł brutto dodatkowego kosztu, które musi pokryć Zamawiający). Cena zaoferowana przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, ponieważ kwalifikowałoby się to pod niedozwolone negocjacje treści oferty. Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia odnoszących się do wprowadzania Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających lub mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. opisanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP. W ocenie Odwołującego z całą pewnością ta okoliczność stała się przyczyną bardzo niefrasobliwego podejścia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do przekazywanych Zamawiającemu informacji. Odwołujący wyjaśnił, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Działanie nierzetelnego wykonawcy może wyczerpywać znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 297 §1 kodeksu karnego i przyjęcie interpretacji o niedopuszczalności wyeliminowania z postępowania poświadczającego nieprawdę wykonawcy rodziłoby bardzo niebezpieczną sytuację nie tylko dla Zamawiającego, ale i dla całego interesu publicznego. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że w sytuacji, w której Zamawiający np. wskutek przeoczenia swojego pracownika nie wskaże fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, byłby zmuszony do wyboru takiej oferty, w której są zawarte jawnie nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę Konsorcjum firm w składzie: Bud-Invent Sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w pozacenowym kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien analogicznie podejść do oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i odrzucić jego ofertę z tej samej przyczyny. Przedstawienie nieprawdziwych informacji nie tylko miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również było decydujące dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie INRE. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje kilkukrotnie, na różnych etapach postępowania, mając dużo czasu na przemyślenie tego, co przekazuje Zamawiającemu, włącznie z ostatnimi wymijającymi wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. W ocenie Odwołującego, to obliguje Zamawiającego, jako stojącego na straży interesu publicznego przy wydatkowaniu środków publicznych, do odrzucenia oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Dalej Odwołujący wskazał, że treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy powinna być również odrzucona ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia kadry jest kryterium przedmiotowym, a zatem dotyczącym oferty, a nie właściwości wykonawcy. Temu ostatniemu celowi służą bowiem warunki udziału w postępowaniu. Tym samym doświadczenie kadry, konkretnie wskazane w treści oferty, punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest elementem świadczenia danego wykonawcy, oferowanego zamawiającemu za wskazane wynagrodzenie. Dlatego też każda informacja wskazywana przez wykonawcę w ofercie, dodatkowo punktowana w pozacenowym kryterium oceny ofert, jest elementem świadczenia wykonawcy, nieodłącznym elementem oferty (w związku z tym nie można tych informacji wymieniać, tak jak np. można wymienić wadliwe zaświadczenie z KRK). Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nie można zgodzić się z nonszalancką oceną Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w treści wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r., iż nawet jeśli Zamawiającego nie przekonują wyjaśnienia i zostanie uznane, iż Pan K. R. faktycznie nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, to wystarczy odjąć mu punkty. A i tego w ocenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie ma sensu robić, bo dalej jego oferta będzie pierwsza w rankingu ocenionych ofert (czym zdaje się zasugerował się Zamawiający i tak dokładnie postąpił). Każda z osób wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert i każde wskazane w przypadku tych osób doświadczenie składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane Zamawiającemu. A jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. z dnia 22 grudnia 2021 r. wpisują się w próbę podjęcia przez tego Wykonawcę niedozwolonych w świetle PZP negocjacji z Zamawiającym, mających na celu zmianę oferty. W przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert nie ma miejsca na jakiekolwiek zmiany doświadczenia wskazanej osoby, przedkładania nowych informacji na temat tego doświadczenia czy zmienienia na etapie oceny ofert takiej osoby. W tym przypadku oświadczenia w zakresie dodatkowo punktowanej kadry składają się na świadczenie zaoferowane przez wykonawcę i ewentualne niezgodności w tym zakresie z treścią SWZ nie skutkują po prostu nieprzyznaniem punktów, ale uznaniem, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w tym przypadku z Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Wykonawca ECM Group Polska S.A. spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w zakresie INRE, tj. Pan K. R., wskazany do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych, nie posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie potwierdził, że Pan K. ma co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Pan K. R. posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż pozacenowym kryterium oceny ofert jest ocena kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dopuszczalne zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP), takie osoby muszą brać udział w realizacji zamówienia. Jest to nierozłączna cecha tego jakościowego kryterium oceny ofert. Każda zmiana osób na etapie realizacji umowy, wskazanych w ofercie wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, będzie stanowić istotną zmianę umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 PZP. Tym samym warunkiem wprowadzenia takiej zmiany na etapie realizacji umowy będzie zawarcie w umowie szczegółowych zasad związanych ze zmianą takiej osoby. Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ, szczegółowej procedury zmiany osób wskazanych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym, zmiana taka, jako istotna, będzie niedopuszczalna na etapie realizacji umowy. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie ma możliwości na etapie postępowania wskazania innej osoby do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót elektrycznych - w tym zakresie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie INRE, musi przedstawić ewentualne inne doświadczenie Pana K. R. . Wobec faktu, że zgodnie z powyższymi argumentami w realizacji zamówienia musi uczestniczyć Pan K. R., wskazanie innej osoby na potwierdzenie spełniania warunków, byłoby nie tylko podważeniem zasadności stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, ale wręcz obejściem weryfikacji podmiotowej wykonawców. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE. Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przedstawił w załączniku nr 5 do SWZ w ramach kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru robót elektrycznych w zadaniu realizowanym na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca realizował umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, w ramach której - wg oświadczenia Wykonawcy - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że Pan K. R. został zgłoszony jako osoba pełniąca funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w ramach prac realizowanych na rzecz Warszawskiego Szpitala Medycznego. Okoliczność ta została wykazana dowodami w postaci: skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r., skierowanego przez Warszawski Uniwersytet Medyczny do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r., skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie e-mailowe, mające na celu weryfikację prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi, w dniu 22 listopada 2021 r. Warszawski Uniwersytet Medyczny odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.” Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jednocześnie składając SWZ przedmiotowego zamówienia oraz umowę podwykonawczą zawartą z Panią Z. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Wykonawca ECM Group Polska S.A. oświadczył, że Pani Z. B. zmarła w 2019 roku, wobec czego Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie dysponuje żadnymi dokumentami, które mogłyby potwierdzić, ze Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie rzeczywistej realizacji przez Pana K. R. funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych, pomimo iż został wezwany przez Zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i potwierdzenia powyższej okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie są wiarygodne. Jak trafnie zauważył Odwołujący, nie jest możliwe, aby jako Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiadał żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywiste pełnienie funkcji przez Pana K. R. . Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie złożył żadnego raportu - pomimo, że z treści złożonej przez ECM Group Polska S.A. umowy (paragraf 13 umowy) wynikało, że składanie zamawiającemu pisemnych raportów stanowi element realizacji zadania. W tym miejscu należy ponownie zauważyć, że sam zamawiający (Warszawski Uniwersytet Medyczny) jednoznacznie oświadczył, że nie odnalazł żadnych dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Skoro zatem obowiązkiem Wykonawcy (w tym inspektora nadzoru robót elektrycznych) było składanie zamawiającemu pisemnych raportów chociażby o stanie zaawansowania inwestycji i takich raportów, dokumentów sporządzonych przez Pana K. R. (lub z jego udziałem) nie odnaleziono, to oznacza, że Pan K. R. nie pełnił fizycznie funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej, realizowanej przez Warszawski Uniwersytet Medyczny. Wykonawca ECM Group Polska S.A. był zobowiązany wykazać na wezwanie Zamawiającego, że Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej - w tym celu, dla ostatecznego wyjaśnienia wątpliwości - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Tymczasem w trakcie rozprawy stwierdził, że nie miał obowiązku składać żadnych dokumentów. Nie złożył również dokumentu w postaci wyciągu z Dziennika budowy, który jednoznacznie mógłby potwierdzić faktyczny udział Pana K. R. w realizacji funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Natomiast dowody złożone przez Odwołującego, w tym dwie strony z Dziennika Budowy z przedmiotowej inwestycji (nr 292/2011, Tomu I, wydanego 23 sierpnia 2011 roku, nr 57/2015, Tomu X, wydanego 05 marca 2015 roku), jak również protokół odbioru końcowego z 2015 roku, podpisany przez Pana R. G. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych wskazują na fakt, że funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych pełnił Pan R. G. . Brak jest jakiegokolwiek śladu, aby Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Powyższe okoliczności również potwierdza stanowisko inwestora, tj. Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) z 22 listopada 2021 roku. Oznacza to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił stanowisko Odwołującego i uznał, że Odwołujący nie dowiódł, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby pełnienie przez Pana K. R. funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, nie przedstawił nawet oświadczenia pochodzącego od tej osoby. Co więcej, okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w treści wyjaśnień stwierdził, że Zamawiający (nie uznając jego wyjaśnień za wystarczające) mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania) oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że również w jego ocenie wątpliwy był udział Pana K. R. na przedmiotowej inwestycji, a więc potwierdził również, że jego działanie było niewłaściwe i świadome. W przeciwieństwie do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Odwołujący złożył szereg dowodów i informacji, które potwierdzają fakt, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie wskazywał Odwołujący, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako Wykonawca powinien posiadać dokumentację z realizacji przedmiotowej inwestycji. Nie jest wiarygodne oświadczenie, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiada takiej dokumentacji. Brak złożenia choćby części dokumentacji potwierdza, że Wykonawca ten ma świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie również zauważył Odwołujący, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zadania przez podwykonawcę. Zatem Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien dysponować dokumentacją z realizacji przedmiotowego zadania. Nadto inspektor nadzoru ponosi odpowiedzialność zawodową, zatem także inspektor nadzoru powinien dysponować dokumentacją potwierdzającą, że taką funkcję pełnił. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na faktyczną realizację funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych przez Pana K. R. . Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie wykazał, aby Pan K. R. faktycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Co więcej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Był bowiem wykonawcą i miał realizować umowę na rzecz inwestora. Mimo to zdecydował się przedstawić w treści oferty w ramach kryterium oceny ofert - a więc w pozycji, która bezpośrednio wpływa na pozycję oferty w postępowaniu - informację o posiadaniu doświadczenia Pana K. R. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji. Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Jak wskazano powyżej, Wykonawca ECM Group Polska S.A., jako wykonawca, miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu informację/oświadczenie, jakoby Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Należy podkreślić, że prawdziwość tej informacji, okoliczność, czy Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty. A brak weryfikacji takiej informacji oznacza, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca ECM Group Polska S.A., który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Bez wątpienia działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, tak poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania w analogicznej jak w niniejszej sytuacji, tj. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bud-Invent sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w pozacenowym kryterium oceny ofert. Powyższe oznacza, że również Zamawiający uznaje, że sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem sam Zamawiający uznał, że właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia. Trafnie zauważył Odwołujący, że niezgodność polega na zaoferowaniu w pozacenowym kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje. W kontekście powyższego, trafne jest stanowisko, że w przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert, nie ma miejsca na jakąkolwiek zmianę doświadczenia wskazanej osoby. Nie jest również tak, jak oczekiwałby tego Wykonawca ECM Group Polska S.A, że Zamawiający może nie przyznać trzech punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jak trafnie wskazał i obliczył Odwołujący, punkty w tym przypadku mają wymierną wartość w cenie oferty. Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, a w konsekwencji konieczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Izba nie rozpoznawała zarzutu podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru robót elektrycznych. Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 1822/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 roku przez wykonawcę PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: - po stronie Zamawiającego: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) ​ rzeka: o 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0​ punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego ​ 20.1.2. IDW; w 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) i Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz - Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy czterystu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 2/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wynagrodzenia pełnomocnika, c) zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum)na rzecz Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniekwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy ośmiuset sześćdziesięciu siedmiu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 1/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa mostu na rzece San wraz z przebudową drogi gminnej ul. Św. Wojciecha w miejscowości Bieliny w km 1+256 - 2+406”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2023 r. pod nr 2023/S 051-151028. W dniu 26 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców ​ składzie: Mostostal Kielce S.A. z siedzibą w Kielcach – Lider Konsorcjum oraz Wolmost Sp. z o.o.– Partner w Konsorcjum (łącznie „Konsorcjum Mostostal”) i, w efekcie, przyjęcia, że oferta Konsorcjum Mostostal w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 20.1.2. Instrukcji dla wykonawców („IDW”) - „Doświadczenie Kierownika Budowy” winna otrzymać 20 punktów w sytuacji, w której w rzeczywistości Konsorcjum Mostostal nie wykazało, ż​ e dysponuje osobą o wymaganym doświadczeniu, które uprawniałoby do przyznania ofercie 20 punktów (oferta Konsorcjum Mostostal w ramach badanego kryterium nie powinna otrzymać dodatkowych punktów, lub - ewentualnie – powinna otrzymać 10 punktów); (2)zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum Mostostal przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, polegające na przedstawieniu w ofercie, na potrzeby kryterium oceny ofert w pkt 20.1.2. ​IDW- „Doświadczenie Kierownika Budowy”, osoby, która, wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełniła funkcji kierownika robót mostowych w ramach drugiego zadania wskazanego w Formularzu 2.2 („Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”); (3)wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ sytuacji, w której oferta Konsorcjum Mostostal została błędnie oceniona przez Zamawiającego w ramach kryterium w oceny ofert - pkt 20.1.2. IDW - „Doświadczenie Kierownika Budowy”, co poskutkowało przyznaniem jej najwyższej punktacji w toku badania i​ oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum Mostostal winna otrzymać mniejszą liczbę punktów i tym samym zostać sklasyfikowana na niższej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, podczas gdy osoba wskazana l na to stanowisko (p. M. P.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 20.1.2 IDW, gdyż: (a)Pan M. P. nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; oraz, nawet gdyby uznać, że w ramach powyższej inwestycji Pan P. nabył oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie; (b)łączne doświadczenie zdobyte przez Pana P. w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” oraz zadania p​ n. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” nie uzasadnia przyznania ofercie Konsorcjum Mostostal 20 punktów; co powinno prowadzić do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 lub 10 punktów (​ przy uwzględnieniu doświadczenia nabytego w pierwszej wymienionej powyżej inwestycji); (2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia Jego oferty, w sytuacji w której Konsorcjum Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd, przedstawiając w złożonej ofercie nieprawdziwą informacje, iż p. M. P. pełnił funkcje kierownika robót mostowych w toku realizacji inwestycji pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; a w konsekwencji (3)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności oceny i badania ofert w postępowaniu; (2)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu; (3)odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal oraz wykluczenie Konsorcjum Mostostal z​ postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Konsorcjum Mostostal; (4)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 punktów w ramach kryterium, o którym mowa w pkt. 20.1.2 IDW; (5)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 10 punktów ofercie Konsorcjum Mostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal i wykluczenia tego wykonawcy lub chociażby sklasyfikowania oferty Konsorcjum Mostostal na niższej pozycji listy rankingowej, co wówczas umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2023 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podkreślono, że pkt. 20.1.2. IDW, Zamawiający przewidział jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, w ramach którego postanowił premiować dodatkowe (tj. wykraczające poza doświadczenie wykazywane na okoliczność spełnienia warunków udziału) doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Zamawiający określił w pkt 20.1.2. w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, że będzie ono rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu „Kryteria pozacenowe”. W tym kryterium Wykonawca może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Jeżeli wykonawca nie wskaże doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia kierownika budowy z wymaganym minimalnym doświadczeniem (zgodnie z warunkiem określonym w pkt 8.2.4b IDW) i przyzna w tym kryterium 0 pkt. Warunek udziału odnoszący się do osoby kierownika budowy sformułowany został ​w pkt. 8.2.4 b) IDW następująco: „wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: (1 osoba) - doświadczenie zawodowe: minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów Konsorcjum Mostostal wskazało doświadczenie Pana M. P. zdobyte w ramach następujących zadań: •„Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego (droga powiatowa nr 3034C) nad Al. Jana Pawła II (droga krajowa nr 5) w trybie zaprojektuj i​ wybuduj; zakres zadania budowa wiaduktu” („Inwestycja Bydgoszcz”); •„Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” („Inwestycja Opole”); •„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” („Inwestycja Most Gdański”). Celem potwierdzenia, że Pan M. P. faktycznie pełnił wymaganą przez Zamawiającego funkcję w toku powyższych zadań, Zamawiający wystosował do odpowiednich zamawiających stosowne pisma w drodze wniosków o dostęp do informacji publicznej. Zamawiający pytał: •Czy Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach przedmiotowej inwestycji; •Jaka była wartość brutto robót w zakresie budowy kładki; •Jaki był rodzaj konstrukcji budowanej kładki. Odwołujący w tym miejscu zauważył, że Konsorcjom Mostostal w kilku miejscach przedstawiło informacje odbiegające od tych uzyskanych przez Zamawiającego. Zamawiający otrzymał następujące informacje: •w ramach Inwestycji Bydgoszcz, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. (co daje łącznie 12 miesięcy i 12 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal - 13 miesięcy), a​ wartość robót wyniosła 23 010 724,65 zł brutto; •w ramach Inwestycji Opole, Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych w dniu 13 listopada 2019 r., natomiast roboty budowlane zakończono 10 sierpnia 2020 r. (co daje łącznie 8 miesięcy i 28 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), zamawiający ​ odpowiedzi wskazał przy tym, że nie jest w stanie podać dokładnej liczby dni, w ciągu których p. P. pełnił funkcję w w ramach inwestycji z uwagi na brak w posiadaniu zamawiającego listy obecności pracowników wykonawcy. Podkreślono również, ż​ e Kierownikiem Budowy była inna osoba, Pan M. P. był dodatkowo zgłoszony przez wykonawcę realizującego inwestycję). Wartość robót mostowych w ramach Inwestycji Opole wyniosła 18 400 402,55 zł brutto. •w ramach Inwestycji Most Gdański, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na zadaniu w terminie od dnia 7 grudnia 2018 r. do dnia 3 października 2019 r., (co daje łącznie 8 miesięcy i 26 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), a wartość robót wyniosła 95 220 297,80 zł brutto. W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której wynika, że na pierwszej pozycji rankingowej uplasowała się oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal. Oferta Odwołującego zajęła 2 miejsce na liście rankingowej. Oferta Konsorcjum Mostostal otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium ​ pkt. 20.1.2. IDW – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (20 punktów). Oznacza to, w ż​ e Zamawiający uznał, że Konsorcjum Mostostal spełniło (osobą Pana P.ego) zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny w stopniu maksymalnym (odpowiadającym wymogom z 20.1.2. IDW). W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyznał maksymalną liczbę punktów ofercie Konsorcjum Mostostal. Intencją Odwołującego jest wykazanie, że: (a)Konsorcjum Mostostal powinno zostać wykluczone z postępowania (Pan P., wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych ​ ramach Inwestycji Opole); w (b)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, powinno otrzymać 0 punktów w ramach pozacenowego kryterium odnoszącego się do doświadczenia Kierownika Budowy, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert (niekwestionowane przez Odwołującego doświadczenie zdobyte w ramach zadania Most Gdański nie pozwala bowiem na przyznanie Konsorcjum Mostostal dodatkowych punktów); (c)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, a​ Inwestycja Opole może być brana pod uwagę w ramach oceny pozacenowego kryterium, Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać jedynie 10 punktów w ramach tego kryterium, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert. Odwołujący zaznaczył również, że brak instrukcji w IDW odnoszącego się do sposobu obliczania liczby miesięcy, które można zaliczyć na okres pełnienia określonych funkcji na przedmiotowych inwestycjach. Odwołujący przyjął najkorzystniejszy dla Konsorcjum Mostostal wariant – zaokrąglając finalną liczbę miesięcy pełnionej funkcji „w górę” już od pierwszego rozpoczętego dnia w danym miesiącu. ZDANIEM ODW OŁUJĄCEGO INW ESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW – KONSORCJUM MOSTOSTAL WPROWADZIŁO ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący uważa, że p. P., wbrew oświadczeniu zawartemu przez Konsorcjum Mostostal w formularzu 2.2, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych, czym Konsorcjum Mostostal wprowadziło w błąd Zamawiającego. Oświadczenie Konsorcjum Mostostal w postaci wypełnionego Formularza 2.2., ​ którym przyznano, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w toku realizacji Inwestycji Opole, zestawić w należy z odpowiedzią zamawiającego w ramach inwestycji oraz samym wnioskiem Zamawiającego w tej sprawie. Pismem z dnia 23 maja 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg Opole celem ustalenia m.in. czy p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych ​ toku realizacji Inwestycji Opole, na które została udzielona odpowiedź de facto potwierdzająca, że było odmiennie – w „Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych dniem 13.11.2019 r.” Użyte przez Zarząd Dróg Opole „został zatwierdzony” z całą pewnością nie potwierdza pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie. Sformułowanie to odczytywać należy w kontekście wyrażenia zgody, na przyszłe pełnienie funkcji kierownika robot mostowych. W żadnym wypadku jednak, nie można na podstawie „zatwierdzenia” mówić ​ o podjęcia obowiązków kierownika robót. Z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. ​Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika robót do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z​ uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie go odpowiedzialnością za częściową realizację robót, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. Pełnienie samodzielnej funkcji w budownictwie, czemu generalną doniosłość nadaje ustawa Prawo budowlane, nie można łączyć z zaledwie „zatwierdzeniem”, co znaczy tylko tyle co zaakceptowanie. Immanentne powiązanie odpowiedzialności kierownika robót z pełnieniem w związku z tym faktycznych funkcji, co powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1399/18 oraz wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1635/18. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z pełnieniem funkcji ​ budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20), potwierdzając w jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z​ postępowania. Zamawiający, otrzymując odpowiedź od Zarządu Dróg Opole dot. roli w toku Inwestycji Opole p. P. nie otrzymał zatem potwierdzenia, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych, zgodnie z definicją ustawy Prawo budowlane. ​Wręcz przeciwnie – instytucja przekazała Zamawiającemu niejako najdalej idący (najważniejszy) status, jaki p. P. uzyskał w toku realizacji Inwestycji Opole. Wszak gdyby p. P. faktycznie został wpisany do dziennika budowy i pełnił określone funkcje techniczne w budownictwie, to Zarząd Dróg Opole właśnie do takiej jego działalności by zreferował, a nie jedynie do „zatwierdzenia” jego osoby przez Inwestora. Niezależnie jednak od treści korespondencji Odwołujący wskazał, że, jak wynika z​ dzienników budowy, Pan P. nie wpisywał się do nich, nie sposób zatem uznać, że rzeczywiście nabywał doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych. ​Na szczególną uwagę zasługuje, że Pan P. jest pracownikiem członka Konsorcjum Mostostal, zatem podmiot ten miał pełną i nieograniczoną wiedzę na temat faktycznego zaangażowania Pana P. w Inwestycję Opole. Tym bardziej więc zasadny ​ ocenie Odwołującego jest wniosek o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. w Dodatkowo podniesiono, że Zamawiający w dokumentacji postępowania konsekwentnie posługuje się pojęciem „funkcja” Kierownika Budowy/Kierownika Robót, ​ tym m.in. w ramach warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert, w c​ o implikuje przekonanie, że jego celem był wybór takiego wykonawcy, który dysponuje osobą, która pełniła funkcje przewidziane i regulowane ustawą Prawo budowlane. ​Tym samym, osoby, którymi wykazują się wykonawcy, winny być rozpatrywane (oceniane) pod kątem pełnienia niezależnej funkcji w budownictwie ergo wpisane w dzienniku budowy ​ ramach wykazywanych inwestycji. w Konsorcjum Mostostal wbrew faktycznej roli p. P. w ramach Inwestycji Opole, zdecydowało się kategorycznie wskazać właśnie tę osobę w Formularzu kryterium pozacenowego, celem uzyskania dodatkowych punktów, jak się wydaje, zakładając, ż​ e Zamawiający zrówna osobę pełniącą funkcję kierownika robót mostowych (zgodnie z​ ustawą Prawo budowlane) z osobą „zatwierdzoną” przez Inwestora jako kierownik robót mostowych (niepełniącą jednak faktycznie funkcji), co było działaniem niedopuszczalnym, podjętym z nastawieniem na poprawę własnej sytuacji w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców. Takie zachowanie Konsorcjum Mostostal miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający dał wiarę oświadczeniu w Formularzu 2.2 dotyczącym kryterium pozacenowego Konsorcjum Mostostal. Dlatego też przyznał Konsorcjum dodatkowe (maksymalne) punkty za realizację inwestycji przez p. P. i finalnie wybrał ofertę Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszą. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości według Odwołującego, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Konsorcjum Mostostal wprowadziło bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych podczas realizacji Inwestycji Opole, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Warunek udziału (a w ślad zanim, kryterium oceny ofert) wprost referuje do pojęcia „funkcja” kierownika robót mostowych. Takim samym pojęciem posługuje się ustawodawca ​ rozdziale 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Okoliczność ta nie jest pozbawiona znaczenia. Gdyby w bowiem Zamawiający nie posługiwał się pojęciem „funkcja”, lecz innym, niereferującym wprost do siatki pojęciowej Prawa budowlanego (​ np. „stanowisko”), to rozważać by można jaka rzeczywiście intencja stała za tym postanowieniem. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia – Zamawiający konsekwentnie domaga się wykazania doświadczenia w pełnieniu określonej funkcji. Bezsporne jest również, że właśnie do pełnienia funkcji referował w Formularzu 2.2 Konsorcjum Mostostal, bowiem wskazał, że dana osoba sprawowała funkcję kierownika robót mostowych. W ocenie Odwołującego, członkowie Konsorcjum Mostostal z pewnością zdają sobie sprawę, jako profesjonalni uczestnicy rynku z segmentu budownictwa, jakie prawa/obowiązki konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownik robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności, Konsorcjum Mostostal zdecydowało się podjąć działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się – zgodnie z treścią art. 355 k.c. – wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, ż​ e Konsorcjum Mostostal powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. ​Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Zmaterializowały się również w takiej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Efekt, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal, przyznając jednocześnie jego ofercie maksymalną liczbę punktów (na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd). Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Potwierdza to orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, podobnie w wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX.). Istotą „błędu” jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały/nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości tak było/nie było. Do takiego stanu doprowadza swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Spełniona jest także w ocenie Odwołującego przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z​ postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Spełnione zatem zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Mostostal w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Końcowo w ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości (abstrahując już od faktu, że uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby ​ sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Procedura samooczyszczenia, o w której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą ​ błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia w 1​ 3 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i​ niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie wykazywać, ż​ e przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). Odwołujący stanął na stanowisku, że względem Konsorcjum Mostostal zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w kontekście rzekomego pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez p. P. INWESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW Jednocześnie, kierując się ostrożnością, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Mostostal nie wprowadziło Zamawiającego w błąd i w związku z tym nie podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Konsorcjum Mostostal nie powinna zostać odrzucona), to nie sposób uznać, że Inwestycja Opole może zostać powołana w ramach kryterium oceny ofert. Nawet w przypadku uznania, że nie zmaterializowały się wszelkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, to Inwestycję Opole poddać należy odrębnej ocenie ​ kontekście sformułowanego przez Zamawiającego warunku. w Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane ​ warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW. w Przywołane przez Zamawiającego „warunki przetargu” w odniesieniu do Kierownika budowy (pkt 8.2.4 b) IDW) dotyczą w istocie nie tylko charakteru czy kwoty zrealizowanej przez powołaną osobę inwestycji, ale co równie ważne, funkcji, jaką dana osoba podczas jej realizacji pełniła. Wprost wskazano, że osoba, którą dysponuje wykonawca i która uzasadniać będzie naliczenie dzięki temu ofercie wykonawcy dodatkowych punktów musiała pełnić funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej. W ocenie Odwołującego p. M. P. nie pełnił żadnej z​ przedmiotowych funkcji, wbrew temu, co usiłuje wywieść Konsorcjum Mostostal. Wobec powyższego, Inwestycja Opole nie powinna być brana pod uwagę w ramach oceny warunku udziału kryterium oceny ofert w postępowaniu. WŁAŚCIWY SPOSÓB INTERPRETACJI KRYTERIUM OCENY OFERT Niezależnie jednak od powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił także, ż​ e całkowicie niezależnym uchybieniem Zamawiającego było uznanie, że inwestycje wskazane przez Konsorcjum Mostostal w Formularzu 2.2 pozwalają na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów. U podstaw takiej (błędnej) konstatacji leży całkowicie nieuzasadniona i nielogiczna wykładnia wymogów, których autorem jest sam Zamawiający. Zgodnie z literalną treścią warunku udziału wskazanego w pkt 8.2.4 IDW, wykonawcy powinni wykazać się jedną osobą, która skierowana zostanie do pełnienie funkcji Kierownika Budowy o określonym doświadczeniu zawodowym – „Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o​ konstrukcji stalowej, każde zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Odwołujący uważa, że przytoczona treść warunku udziału nie budzi zasadniczo żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wyrażeniem „określone doświadczenie zawodowe” objęto szeroki katalog okoliczności, który winien być rozpatrywany łącznie. Sumarycznie rzecz ujmując, zaproponowanym Kierownikiem Budowy powinna być osoba, która: •pełniła określoną funkcję przez 12 miesięcy; •podczas co najmniej 1 zadania; •które objęło budowę/przebudowę/remont; •mostu/wiaduktu/estakady/kładki o konstrukcji stalowej; •o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (każe zadanie). Co istotne w kontekście formułowanych zarzutów – wykonawcy byli uprawnieni do wykazywania na potrzeby powyższego warunku udziału doświadczeń kierownika nabytych ​ ramach kilku zadań. Świadczą o tym dwa fragmenty warunku udziału: „co najmniej”, oraz „każde zadanie”. Oznacza w to, że okres 12 miesięcy mógł zostać zsumowany z kilku zadań danego kierownika, przy czym każde z nich musiało spełniać wymagania w zakresie wartości, przedmiotu inwestycji oraz pełnionej funkcji. Bezsporne jest, że Pan P. spełnia warunek udziału już dzięki pierwszemu zadaniu wskazanemu w Formularzu 2.2., tj. Inwestycji Bydgoszcz (pełnił w jej trakcie funkcję kierownika budowy przez okres 12 miesięcy). Na marginesie jednak Odwołujący podkreślił, celem rozwiania ewentualnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Mostostal wskazało w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r., jakoby p​ . P. pełnił funkcję kierownika budowy od 23 kwietnia 2021 r. do 1 sierpnia 2022 r. w ramach realizacji Inwestycji Bydgoszcz (przyjmując metodologię obliczenia ww. okresu Odwołującego – przez 16 miesięcy). Nie sposób jednak uznać tak wskazany okres za prawidłowy. Jak czytamy w przytoczonej odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 maja 2023 r. – „Referencje znak IR/M/0506/63/22 potwierdzające że wskazany Kierownik Budowy sprawował funkcję kierownika budowy w okresie od 23.04.2021 do 01.08.2022 na zadaniu „Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego”. ​Nic jednak bardziej mylnego. Referencje, do których odnosi się Konsorcjum Mostostal faktycznie zawierają ww. okres – 23.04.2021 r. – 01.08.2022 r., ale jest to cały okres trwania inwestycji (a nie okres piastowania funkcji przez Pana P.). Identyczną informację znaleźć można w referencjach z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawionych przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy –„Termin realizacji zadania: 23.04.2021 – 01.08.2022”. Wbrew zatem twierdzeniom Konsorcjum Mostostal, nie sposób z nich odczytywać okresu pełnionej funkcji przez p​ . P. Zasadnie należy zatem za podstawę ustaleń faktycznych przyjąć okres od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. jako okres pełnienie przez p. P. funkcji kierownika budowy, co potwierdził jednocześnie ten sam podmiot, który wystawił przedmiotowe referencje w drodze odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 13 czerwca 2023 roku. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Mostostal przedłożyło wraz z odpowiedzią na wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r. referencje dot. należytego wykonania Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole. Nie ulega jednak wątpliwości, że zakres przedmiotowych dokumentów nie odpowiadał dyspozycji wezwania z dnia 26 maja 2023 r. Jak wynika bowiem z jego literalnej treści – Zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenia przez osobę skierowaną do pełnienie funkcji Kierownika Budowy (w tym m.in. dokumentów dot. okresu pełnionej funkcji, typu zrealizowanego obiektu czy jego wartości). W przedłożonych przez Konsorcjum Mostostal referencjach dot. Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole, nie sposób znaleźć jednak jakiegokolwiek odniesienia do p. P., (posiadanego przez niego rzekomo doświadczenia). Wręcz przeciwnie – przedłożona dokumentacja odnosi się stricte do realizacji inwestycji przez Lidera Konsorcjum Mostostal – spółkę Mostostal Kielce S.A. O wadliwości działania Konsorcjum Mostostal, czego wyraz stanowi przedłożenie ogólnych referencji wystawionych na wykonawcę, w ramach wymogu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych dot. osoby fizycznej (p. P.) świadczy przede wszystkim fakt, że przedłożone referencje w żadnym wypadku nie potwierdzają, jakoby w uwzględnionym okresie, p. P. pełnił określone przez Konsorcjum Mostostal funkcje. Zarówno bowiem w ramach referencji dot. Inwestycji Opole wskazano, ż​ e: „Zamówienie zostało zrealizowane w terminach od 22.05.2019 r. do 15.09.2020 r.” j​ ak i w ramach Inwestycji Most Gdański podkreślono, iż: „Konsorcjum firm […] wykonali ​ ramach udzielonego zamówienia publicznego w okresie od 08.11.2018 r. do 28.09.2019 r. zadanie pn. […]” w Powyższe daty realizacji inwestycji w żadnym wypadku nie mogą być utożsamiane z​ okresem pełnienia na nich funkcji przez p. P. W powszechnej praktyce rynkowej, zasadniczo często dochodzi bowiem do zmian kadrowych w toku realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego czy de facto „wymiany” ekspertów z uwagi na stopień zaawansowania prac i aktualne zapotrzebowanie inwestora. Przykładowo, kierownik robót mostowych „weźmie udział” w realizacji danej inwestycji dopiero w momencie, kiedy zgodnie z harmonogramem robót, rozpoczną się „roboty mostowe”, co może stanowić zaledwie fragment realizacji całości robót. Przechodząc do treści kryterium oceny ofert, o którym mowa w 20.1.2 IDW, t​ o Zamawiający sformułował je następująco: „Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: […]” Z powyższego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający oczekiwał, iż punkty zostaną przyznane wykonawcy, który dysponować będzie osobą posiadającą doświadczenie wykraczające ponad to uwzględnione w odniesieniu do spełnienia warunków udziału, określone w pkt 8.2.4 b) IDW. Bezsporne jest więc również, że Inwestycja Bydgoszcz nie może być zatem brana pod uwagę przy wyliczaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. W tym celu przeanalizować należy więc Inwestycję Opole (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego – przy założeniu, że doświadczenie to w ogóle powinno być brane pod uwagę) oraz Inwestycję Most Gdański (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego). W dalszej części kryterium czytamy: − „doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 2 zadaniach – 10 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 punktów”. Zamawiający wprost napisał, iż premiował będzie zadania wykraczające poza wykazane potrzeby warunku udziału oraz że intencją Zamawiającego było punktowanie dodatkowego doświadczenia, zgodnego z wymagania określonymi w warunku. Aby ustalić zatem prawidłową liczbę punktów należy więc „odciąć” zadanie wykazywane na potrzeby warunku udziału (w przypadku Konsorcjum Mostostal – Inwestycja Bydgoszcz) oraz ocenić pozostałe przez pryzmat spełnienia parametrów określonych w warunku. Przedstawienie 2​ zadań (1 ponad warunek) spełniających warunek daje 10 punktów, przedstawienie 3 zadań (2 ponad warunek) daje 20 dodatkowych punktów. Sformułowanie użyte przez Zamawiającego w pkt 20.1.2 IDW należy więc rozumieć jako obowiązek powielenia doświadczenia Kierownika Budowy, które zostało wykazane celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4 b) IDW, z tym jednak zastrzeżeniem, że musi być ono zdobyte na innym zadaniu (musi się różnić podmiotowo, przy jednoczesnym obowiązku utrzymania zbliżonego zakresu przedmiotowego – z​ wyłączeniem wymogu w kontekście pełnienia funkcji na jednym zadaniu przez 12 miesięcy). Na takie rozumienie kryterium oceny ofert wprost wskazuje treść pkt. 20.1.2 IDW, gdzie jest mowa, że punktowane dodatkowo jest „doświadczenie spełniające warunek”. Zatem, oczywistą intencją Zamawiającego jest premiowanie wykonawców za wykazanie określonej krotności (dwukrotności lub trzykrotności) wymagań niezbędnych na spełnienie warunku udziału. Odwołujący podkreślił, że literalna treść kryterium wskazuje, że na potrzeby dodatkowych punktów nie jest możliwe sumowanie zadań (w odróżnieniu od treści warunku, Zamawiający mówi tutaj o konkretnej liczbie zadań – 1, 2 lub 3). Prowadzi to do prostego wniosku, że Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać 0 dodatkowych punktów. Inwestycja Opole ani Inwestycja Most Gdański nie pozwalają uznać warunku za spełniony, nie potwierdzają bowiem wymogu 12 miesięcy. Odwołujący, chcąc uniknąć jakichkolwiek wątpliwości, rozważył jednak dodatkowo wariant korzystny dla Konsorcjum Mostostal, dopuszczając sumowanie miesięcy z poszczególnych zadań (jak w ramach warunku udziału), aby pokazać, że nawet w takim przypadku działanie Zamawiającego jest błędne. Zatem przyznanie Konsorcjum Mostostal 20 punktów z tytułu doświadczenia nabytego przez Pana P. jest działaniem całkowicie nieuzasadnionym: (a)jeśli nawet dopuścić premiowanie Inwestycji Opole, to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 18 miesięcy doświadczania (Inwestycja Opole oraz Inwestycja Most Gdański), co pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal 10 dodatkowych punktów; (b)jeśli nie dopuścić premiowania Inwestycji Opole (co, w opinii Odwołującego jest prawidłowe), to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 9 miesięcy doświadczania (Inwestycja Most Gdański), co nie pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal jakichkolwiek dodatkowych punktów. Zamawiający zdecydował się wystosować do Konsorcjum Mostostal wezwanie (pismo z 23 maja 2023 r.) dotyczące właśnie doświadczenia Pana P. W odpowiedzi Konsorcjum Mostostal (pismo z 26 maja 2023 r.) stwierdza m.in., że z treści SW Z nie wynika, aby każde zadanie, którym posługuje się kierownik musiało obejmować okres 12 miesięcy (jest więc możliwe sumowanie tego okresu z kilku zadań). Ale zdaniem Odwołującego nawet przyjęcie takiej koncepcji (dopuszczalność sumowania okresu 12 miesięcy z różnych zadań) nie pozwala na przyznanie Konsorcjum Mostostal maksymalnej liczby punktów. Z całkowicie nieuzasadnionych natomiast przyczyn Konsorcjum Mostostal przyznaje sobie prawo do punktowania odrębnie każdego zadania, niezależnie od tego, jaki był faktycznie okres pełnienia funkcji kierowniczej. Taka wykładnia pozostaje w sprzeczności z treścią analizowanego kryterium, ale i warunku udziału, do którego to kryterium referuje. Konsorcjum Mostostal stwierdza, że przeciwna interpretacja nie miałaby sensu, posługując się następującym przykładem: „W przypadku przyjęcia, że koniecznym jest wykazanie 12 miesięcznego doświadczenia na każdym zadaniu, może dojść do sytuacji kiedy uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o większym doświadczeniu (np. kierownik który ma łączne doświadczenie 40 miesięcy na 4 zadaniach – na każdym po 10 miesięcy) nie spełni wymaganego kryterium, natomiast uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o mniejszym doświadczeniu (np. kierownik, który ma doświadczenie 13 miesięcy na jednym zdaniu) będzie spełniał kryteria”. Oczywiście przykład powyższy można traktować jako budzący wątpliwości. Jednakże jeśli nawet dopuścić sumowanie zadań, nadal jednak muszą się one sumować do 12 miesięcy – tylko wtedy (oraz w przypadku krotności 12 miesięcy) wykonawca ma prawo liczyć na uznanie warunku lub kryterium za spełniony. Według Odwołującego pominąć należy dodatkowe zadania, które w wyjaśnieniach przypisało Panu P. Konsorcjum Mostostal. Wykonawcy nie są bowiem upoważnieni do zmiany (rozszerzania) oświadczeń złożonych na potrzeby kryterium oceny ofert, równa się to bowiem z niedopuszczalną ingerencją w treść złożonej oferty. Stanowisko to jest niekwestionowane w orzecznictwie Izby, np. w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., czy w wyroku KIO z dnia 5 września 2018 r. Odwołujący zaznaczył także, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 maja 2023 r. (wezwanie do wyjaśnień) prosił o podanie „okresu doświadczenia zawodowego dla wskazanej osoby”, tymczasem Konsorcjum Mostostal w przesłanej odpowiedzi przedstawia referencje, które, co wydaje się oczywiste, dotyczą doświadczenia wykonawcy a nie osoby. Również zatem ta okoliczność zdaje się potwierdzać, że Konsorcjum Mostostal świadome było, iż nie spełnia wymogów formułowanych przez Zamawiającego. Odwołujący odniósł się także do treści opinii prawnej, znajdujące się w aktach postępowania (przygotowanej właśnie na okoliczność oceny doświadczenia Pana P.). Opinia ta bazuje na błędnie zdefiniowanym problemie. Jej autor stwierdza, ż​ e „jedynym problemem prawnym (…) jest tutaj kwestia tego kryterium doświadczenia kierownika budowy na co najmniej jednym albo dwóch albo trzech i więcej zadaniach, t​ j. czy należy odczytywać odrębnie dla każdego zadania, czy też łącznie”. Odwołujący nie zgadza się z tak zdiagnozowanym problemem. Pytanie, na które opinia jednak nie odpowiada brzmi – czy z faktu, że na potrzeby warunku sumuje się doświadczenia z różnych zadań wyprowadzić należy wniosek, że w zakresie oceny kryterium przyznaje się dodatkowe punkty za każde dodatkowe zadanie (niezależnie od faktycznego okresu pełnienia funkcji) czy też może za dodatkowe 12 lub 24 miesiące doświadczenia zdobytego w ramach tych zadań? ​W opinii Odwołującego na takie pytanie powinien znaleźć odpowiedź Zamawiający. Odwołujący uważa, że odpowiedź ta jest oczywista (każda „krotność” 12 miesięcy może oznaczać dodatkowe punkty – a i to przy wykładni korzystnej dla Konsorcjum Mostostal). ​Nie należy również pomijać, że konstrukcja zaproponowana przez autora opinii przeczy idei premiowania dodatkowego doświadczenia (istotnego z perspektywy zadania), dopuszczając możliwość uzyskania dodatkowych punktów w sposób sprzeczny z minimalnymi wymaganiami opisanymi w treści IDW. Odnosząc się do podnoszonej zarówno w treści wyjaśnień Konsorcjum Mostostal, a​ także w przywołanej opinii prawnej zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców, podkreślić należy, że reguła ta ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy takie wątpliwości rzeczywiście istnieją w oparciu o treść sformułowanych przez zamawiającego postanowień. W przeciwnym razie (tj. w sytuacji nadużywania tej zasady) dochodzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz poszanowania uczciwej konkurencji (przykładowo wyrok KIO z dnia 9 września 2019 r., sygn. akt KIO 1642/19). Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie niezasadne, przeczy ono treści SW Z. Zamawiający dysponował kompletem dokumentów pozwalających prawidłowo ocenić doświadczenie Pana P., z niezrozumiałych jednak przyczyn zdecydował się potraktować tego wykonawcę w preferencyjny sposób, naruszając jednak tym samym przepisy wskazane w petitum odwołania. Wobec powyższego odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nieprawidłowa ocena ofert w postępowaniu i​ niewłaściwy sposób przyznania punktów w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny ofert innym Wykonawcom, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli następujący Wykonawcy: - po stronie Zamawiającego (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Mostostal” lub „Przystępujący”; - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Swietelsky”. Izba dokonała sprawdzenia wypełnienia przesłanek skuteczności zgłoszenia przystąpienia i dopuściła oba podmioty zgłaszające przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kielce S.A oraz Wolmost Sp. z o.o. na skutek niezasadnego przyznania konsorcjum 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym przedstawił argumentację, która jego zdaniem przemawiała za oddaleniem odwołania. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył fragmenty SW Z oraz innych dokumentów istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał i udowodnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Treść ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie była sporna między Stronami. Zamawiający wymagał wskazania na stanowisko kierownika budowy osoby, która spełniała następujące wymagania: - posiadała doświadczenie minimum 12 miesięcy w okresie trwania robót budowlanych, - przy realizacji co najmniej 1 zadania, - w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, - każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, - osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej. Następnie Zamawiający, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazał, że premiował będzie dodatkowe doświadczenie opisane w następujący sposób: skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia w jakich sytuacjach Zamawiający uprawniony był do przyznania Wykonawcom dodatkowych punktów w ramach ustalonych kryteriów i czy Przystępujący przedstawił takie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia określonej funkcji, za które można było uzyskać dodatkowe punkty. Zdaniem składu orzekającego Izby ani doświadczenie nabyte przez Pana P.ego na zadaniu referencyjnym w Opolu ani doświadczenie zdobyte w ramach zadania referencyjnego Most Gdański nie uprawniało Wykonawcy do uzyskania dodatkowych punktów. Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, iż to spełnienie ustalonych przez Zamawiającego cech w warunku podstawowym uprawniało Wykonawców do uzyskania dodatkowych punktów. Dopiero spełnienie wszystkich tych cech łącznie umożliwiało przyznanie punktów. Zamawiający jasno i klarownie podkreślił, że premiowane będzie doświadczenie większe niż wymagane w warunku podstawowym. Zatem to treść warunku podstawowego była bazą wyjściową a premiowana była liczba zadań. Tym samym w ocenie Izby wszystkie warunki opisane jako bazowe czyli podstawowe musiały być spełnione, b​ y dany wykonawca mógł uzyskać wyższą ocenę oferty. Taką wykładnię kryterium potwierdził również Zamawiający na rozprawie przed Izbą. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego Konsorcjum Mostostal, żez treści zawartego w IDW warunku, nie wynika, aby okres 12 miesięcy doświadczenia odnosił się do każdego zrealizowanego zadania odrębnie. Użyte wyrażenie „na co najmniej jednym zadaniu” oznacza, że okres 12 miesięcy doświadczenia jakim powinna wykazać się osoba proponowana na funkcję kierownika budowy, może być spełniony zarówno na jednym zadaniu jak i łącznie na kilku zadaniach. Nic bardziej mylnego. Irrelewantne jest, że Zamawiający w kryterium oceny ofert nie wspomniał o okresie 12 miesięcy pełnienia funkcji. Użyte sformułowanie „na co najmniej jednym zadaniu” odnosi się do liczby zadań a nie do długości okresu 12 miesięcy. Oznacza to więc, że pełnienie danej funkcji przez okres 12 miesięcy musiało mieć miejsce „na co najmniej jednym zadaniu”, a​ gdyby Wykonawca chciał uzyskać wyższą punktację – na więcej niż jednym zadaniu, a​ le w każdym przypadku musiało to być co najmniej 12 miesięcy, a nie suma zamykająca się w 12 miesiącach przy większej liczbie zadań. Z opisu kryterium w żadnym wypadku nie wynika, że długość pełnienia funkcji na zadaniu mogła być sumowana w ramach większej liczby zadań. Jak zauważył sam Przystępujący – to liczba zadań była decydująca dla wyższej punktacji, natomiast zdaniem Izby okres 12 miesięcy pozostawał „stały” dla każdego zadania. Gdyby Zamawiający chciał premiować wielokrotność okresu doświadczenia rozumianego jako więcej niż 12 miesięcy, to do tego elementu odnosiłby się opis kryterium. Tymczasem kryterium wskazywało na położenie nacisku na ilość zadań przy stałym okresie pełnienia funkcji przez co najmniej 12 miesięcy na każdym zadaniu. Wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający nie powiązał możliwości sumowania długości okresu pełnienia funkcji z ilością zadań. Czas pełnienia funkcji był elementem stałym, zmienną była liczba zadań. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że treść ustalonego kryterium oceny ofert była niejasna, a wobec tego warunek należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełnienia. Zamawiający ustalił bazę i​ wymagania dodatkowe. Wyższą punktację można było uzyskać w sytuacji, gdy Wykonawca przedstawił większą liczbę zadań, spełniającą wszystkie cechy zadania bazowego. Takich zadań Przystępujący nie przedstawił. Nie ulega wątpliwości Izby, że pozacenowe kryterium oceny ofert musi być powiązane z warunkiem udziału w postępowaniu, stanowiącym podstawę do oceny, czy dany wykonawca w ogóle posiada wymagane doświadczenie. Skoro Zamawiający w warunku klarownie zaznaczył, że w jego ocenie, wystarczające będzie wykazanie posiadania doświadczenia na poziomie co najmniej 12 miesięcy na jednym zadaniu, a decydujące znaczenie ma multiplikacja liczby zadań, to brak podstaw, b​ y w ramach kryterium pozacenowego pomijać część warunku odnoszącego się do 12 miesięcy. Dla Zamawiającego nie była bowiem ważna jedynie liczba zadań o nieokreślonym bliżej okresie pełnienia funkcji, ale liczba zdań, na której dana osoba sprawowała funkcję co najmniej 12 miesięcy i to przesądziło o nabyciu przez nią punktowanego doświadczenia zawodowego. Innymi słowy Zamawiający powiązał długość pełnienia funkcji z liczbą zadań, na którym osoba takie doświadczenie nabyła. Nie przesądzając w tym momencie, czy na inwestycji w Opolu wykazano pełnienie danej funkcji przez Pana P., wskazano dla tej inwestycji na 9 miesięcy, natomiast na inwestycji na Moście Gdańskim również wskazano na 9 miesięcy. ​ znacza to, że żadna z tych inwestycji nie uprawniała do uzyskania dodatkowych punktów O z​ uwagi na brak spełnienia przesłanki 12 miesięcy. Co więcej, w przedstawionych dokumentach referencyjnych nawiązano do czasu realizacji samych zadań a nie do pełnienia określonej funkcji przez daną osobę. W tym zakresie Przystępujący przedstawił dokumenty, z których wynikało jedynie w jakiej dacie dana osoba została zatwierdzona na zadaniu, a nie w jakim okresie pełniła daną funkcję. Na podstawie zgromadzonych dokumentów można jedynie pośrednio wnioskować, że okres pełnienia danej funkcji na obu zdaniach kończył się w momencie podanych dat końcowych i wynosił w każdym przypadku około 9 miesięcy. Taka długoś nie uprawniała w ocenie Izby do przyznania dodatkowej punktacji. Na marginesie tylko Izba podkreśla, że te dwa zadania przedstawione w formularzu nie uprawniałby Przystępującego do przyznania mu 10 punktów, skoro jego doświadczenie sumowało się do 18 miesięcy. Jak już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, okres pełnienia funkcji na poszczególnych zadaniach w ocenie Izby nie podlegał sumowaniu. Nawet więc wskazanie większej liczby zadań, przy których okres pełnienia funkcji przez daną osobę przekraczał próg 12 miesięcy nie uprawniał do uzyskania dodatkowej punktacji. Izba wyraża także stanowisko, iż w ramach zadania referencyjnego w Opolu Przystępującyprzede wszystkim (podkreśl.włas.) nie wykazał, że osoba wskazana ​ formularzu pełniła funkcję kierownika robót mostowych. w Z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu wynika, że Pan P. został ​ określonej dacie zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych. w ​Izba podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że sformułowanie to nie potwierdza, że dana osoba pełniła na zadaniu określoną samodzielną funkcję w budownictwie. Izba nie ma wątpliwości, że zarówno w warunku udziału w postępowaniu, jak również w ustalonym pozacenowym kryterium oceny ofert Zamawiający referował do wymagań wynikających z ustawy Prawo budowlane a nie potocznego rozumienia wyrażenia „pełnienie określonej funkcji”. Izba, za Odwołującym, nie przeczy, iż Pan P. wykonywał określone czynności na zadaniu referencyjnym, pracował na tej inwestycji, realizował przydzielone mu obowiązki, jednakże Przystępujący nie wykazał, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Jednocześnie całokształt dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego przemawiał za tym, iż intencją Zamawiającego było pozyskanie do wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawcy, który dysponuje osobami o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach zawodowych definiowanych przez ustawę Prawo budowlane. Tym samym ponoszących w reżimie przywołanej regulacji odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zweryfikować należyte wykonanie obowiązków, a osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. Okoliczności t​ e Przystępujący całkowicie pomija w przedstawionym Izbie stanowisku procesowym. Odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. Nie można także zapomnieć, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległą wiedzę jakie cechy muszą być spełnione by mówić o zawodowym wykonywaniu określonych czynności. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu na stan prowadzenia inwestycji referencyjnej) oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy (w tym rozporządzenia w sprawie dziennika budowy), z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i​ możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności. Inne dokumenty, w tym dokumenty wewnętrzne, na które powoływał się Przystępujący, świadczą jedynie o pracy przy danej inwestycji a nie ponoszeniu odpowiedzialności określonej regulacjami rangi ustawowej. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie przywołanym w odwołaniu. Owszem, Przystępujący mógł skorzystać z uprawnienia wyrażonego w art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, ale konsekwencją tego było nabycie doświadczenia przez kierownika budowy, który posiadał odpowiednie uprawnienia budowlane w branży mostowej Pana P., a nie Pana P. Dodatkowo Izba przypuszcza, że skoro właśnie z​ powodu posiadania odpowiednich uprawnień przez kierownika budowy, niecelowe wydalało się mnożenie funkcji na inwestycji, Pan P. wykonywał obowiązki niejako dodatkowo obok Pana P., ale formalnie kierownikiem robót mostowych nie był a za wszystkie prace w tej branży odpowiedzialność zawodową ponosił Pan P., co potwierdzał odpowiednimi wpisami w dokumentach budowy. Poza sporem jest natomiast, że inne przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzają, że Pan P. pracował w ramach zadania inwestycyjnego i należycie realizował obowiązki pracownicze. ​W łaśnie do takich obowiązków należało zapewne prowadzenie dziennika montażu konstrukcji stalowej czy składanie wewnętrznych zapotrzebowań materiałów na budowę oraz odbiór prac od podwykonawców. Jednak wykonywanie takich obowiązków nie uprawniało do uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Konkludując, Izba z tych powodów uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW Izba oddaliła w pozostały zakresie zarzuty odwołania wskazujące na naruszenie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Przystępujący Konsorcjum Mostostal wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, albo nawet w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Dokonując analizy, czy wystąpiła przesłanka mniejszego uchybienia, dostrzeżenia wymaga, iż by zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1)Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2)informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3)przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przypadku działania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymagane jest wystąpienie kwalifikowanej formy niedbalstwa lub zamierzone działania Wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy raczej do czynienia z odmiennym sposobem rozumienia ustalonego w postępowaniu pozacenowego kryterium oceny ofert. Przystępujący błędnie wnioskował, że uprawniony był do przedstawienia doświadczenia osoby, która pod względem formalnym nie pełniła wymaganej samodzielnej funkcji technicznej na zadaniu referencyjnym w Opolu. ​ ie wynikało to jednak z niedbalstwa Wykonawcy ale raczej z postrzegania treści warunków N i​ kryterium odmiennie od pozostałych Uczestników sporu. Nie ulega wątpliwości, że wskazana osoba pracowała na zadaniu referencyjnym, n​ a co Przystępujący przedstawił odpowiednie dokumenty (dziennik montażu, zapotrzebowania materiałowe, oświadczenie kierownika budowy). Osoba ta posiada także odpowiednie uprawnienia budowlane, na podstawie których daną funkcję mogła pełnić. Dodatkowo Inwestor potwierdził, że praca tej osoby na zadaniu została mu zgłoszona. Nie można więc Przystępującemu przypisać niedbalstwa lub lekkomyślności, bowiem nie przedstawił danych fikcyjnych lub nie odpowiadających rzeczywistości. Przystępujący uważał, że pełnienie funkcji można powiązać z wykonywaniem obowiązków także na podstawie innych dokumentów niż wynikające z wpisów do dziennika budowy. Z powodów wskazanych już w niniejszym uzasadnieniu, Izba tego stanowiska nie podzieliła. Natomiast odmienna interpretacja warunków wskazanych w kryteriach oceny ofert nie oznacza zamierzonego lub choćby lekkomyślnego działania Wykonawcy celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający nie został pozbawiony samodzielnej oceny całokształtu przedstawionych dokumentów, Przystępujący wezwany, składał dodatkowe wyjaśnienia, nie ukrywał żadnych okoliczności odnoszących się do zadania referencyjnego. Dodatkowo można zauważyć, iż Zamawiający samodzielnie weryfikował przedstawione mu w formularzu informacje, zwracając się do zamawiających referencyjnych. Tym samym Zamawiający pierwotnie nie podjął decyzji o przyznaniu Przystępującemu punktów, tylko na podstawie przedstawionych wraz z ofertą formularzy, ale także po analizie stanowiska pisemnego Przystępującego i wyjaśnień uzyskanych od podmiotów prowadzących inwestycje referencyjne. Natomiast posługiwanie się przez Wykonawców siatką pojęciową występującą w opisie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem niespotykanym czy nadzwyczajnym. Nie może także świadczyć o zamierzonym działaniu Wykonawcy czynionym, by wywołać u Zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie. Podkreślić również należy, że o ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegające na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony można wywnioskować z całokształtu przedstawionych okoliczności, o tyle działanie w sposób umyślny należy danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący, nie przedstawił przesądzających dowodów, z których wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, godząc się do wystąpienia po jego stronie działań, którym można przypisać cechy rażącego niedbalstwa. Złożone w poczet materiału dowodowego kopie dzienników budowy rzeczywiście nie potwierdzały obecności Pana P. na zadaniu referencyjny. Ale Przystępujący konsorcjum Mostostal nie ukrywał, że spełnieniu warunków posiadania doświadczenia w kryterium oceny wnioskował na podstawie innych dokumentów niż dzienniki budowy. Przystępujący wyjaśnił także, dlaczego w dzienniku budowy Pan P. wpisów nie dokonywał. Przebieg postępowania przed Izbą i zgromadzony tam materiał dowodowy pokazał, że Strony inaczej interpretowały treść i opis kryterium oceny ofert, co w efekcie doprowadziło Przystępującego do przedstawienia określonych danych ​ formularzach zawierających opis doświadczenia zawodowego osób skierowanych do wykonywania funkcji na danym w zamówieniu. Uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp było jednoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Skoro Przystępujący konsorcjum Mostostal nie podlegało zdaniem składu orzekającego Izby wykluczeniu, to nie ziściła się przesłanka zastosowania regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on potwierdzony. Zdaniem Izby Zamawiającego dokonywał przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert na podstawie tych samych reguł wobec każdego z​ Wykonawców. Nie można więc Zamawiającemu zarzucać, że postąpił wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców. Każdemu z Wykonawców umożliwiono swobodne wypowiedzenie się w zakresie informacji ujętej w formularzach a podlegającej dodatkowej ocenie punktowej. Nie stanowi natomiast uchybienia zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odmienna ocena przedstawionych informacji, bowiem wynik badania sytuacji podmiotowej i przedmiotowej danego Wykonawcy zależny jest od wielu czynników, między którymi zachodzić może istotna różnica w stanie faktycznym. Nie ma jednej miary oceny przedstawionych informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 6, a także ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego Konsorcjum Mostostal i Odwołującego. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 23 600,00 zł. Zamawiający wnioskował o​ zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł na podstawie załączonego do akt sprawy rachunku. Przystępujący nie wnioskował o zasądzenie kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 2​ 3 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 15 734,00 zł. Przystępujący powinien ponieść koszty w wysokości 7 867,00 zł (1/3 wysokości wpisu i 1/3 wysokości kosztów zastępstwa Odwołującego w ramach zarzutu uwzględnionego przez Izbę, do którego Przystępujący wnosił sprzeciw). Izba zasądziła od Przystępującego – konsorcjum Mostostal na rzecz Odwołującego kwotę 7 867,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (koszty 1/3 wpisu oraz 1/3 kosztów zastępstwa – odwołanie uwzględnione w zakresie jednego z​ 3 zarzutów). Następnie Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 400 zł tytułem 2/3 wysokości kosztów zastępstwa procesowego (2 zarzuty odwołania oddalone). Zamawiający poniósł koszty wysokości 3 600,00 zł, podczas gdy winien je ponieść ​ wysokości 1200,00 zł, co równa się kosztowi zarzutu uwzględnionego. Izba uznała, że wysokość kosztu zarzutu, który w doprowadził do uwzględnia odwołania w części obciąża Zamawiającego skoro zarzut ten potwierdził się i zasadnie został podniesiony w odwołaniu. Przewodniczący: …………………………… …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2​ 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3869/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Luiza Łamejko Emil Kuriata Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z w o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. , ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków i Fabe Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2.1. i 2.2. w odwołaniu, tj. ​ w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli ​ Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do w doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 PZP w zw. w zw. z art. 16 PZP poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w ​ Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie w p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa ​ i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpaniatytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ​ ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o., A.J., 00-124 Warszawa i Lantania SA, Calle Sobrado 2, 28050 Madryt, Hiszpania na rzecz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20,01-232 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ........ ........ Sygn. akt: KIO 3869/23 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 055-163751. W dniu 22 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. i Lantania SA wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących czynności badania i​ oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. i FABE Polska sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum ZUE”), w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego w pozacenowych kryteriach oceny ofert (Podkryterium 2) oraz ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami w budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. ewentualnie 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ​ zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez w zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) dotyczącego zadania: pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową (wykazane przez Odwołującego w Wykazie osób) w ramach oceny oferty Odwołującego w Podkryterium nr 2, a​ wskutek tego zaniechanie przyznania ofercie 1 pkt z tytułu ww. doświadczenia w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, a zatem łącznie 2 pkt. w ww. podkryterium, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. oraz zaniechania uwzględnienia doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice - Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppk 4 SW Z (kierownik robót drogowych), podczas gdy Odwołujący w Wykazie osób wskazał trzy (3) doświadczenia p. M.R. spełniające wymagania określone ​ Podkryterium nr 2, a zatem w przypadku uznania przez Zamawiającego, że jedno z nich, tj. „Przebudowa infrastruktury w tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” nie spełnia wymagań opisanych ​ Podkryterium nr 2, Zamawiający winien był uwzględnić w ponownej ocenie ofert w ​ Podkryterium nr 2 pozostałe dwa doświadczenia wskazane w Wykazie osób przyznając Odwołującemu łącznie 2 pkt. w w Podkryterium nr 2, a w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. ppkt 4) SW Z (kierownik robót drogowych) winien był uwzględnić doświadczenie p. M.R. uzupełnione przez Odwołującego z​ własnej inicjatywy (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r.); ewentualnie 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w przypadku uznania, że Odwołujący nie mógł samodzielnie uzupełnić Wykazu osób, który został przekazany Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 24 listopada 2023 r. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​ postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2 ppkt w 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych), podczas gdy Zamawiający powinien ocenić na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z pozostałe doświadczenie zawodowe p. M.R. opisane w Wykazie osób, a w zakresie wykorzystanego na potrzeby tego kryterium doświadczenia wezwać Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego poprzez wskazanie dodatkowego doświadczenia Pana M.R. na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ; a w konsekwencji 5.art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum ZUE (która uzyskała 97 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert) jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego uzyskując 97,25 pkt (zamiast przyznanych 96,25 pkt) powinna w zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3.przeprowadzanie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 3082/23 (sprawy połączone KIO 3074/23, KIO 3082/23) w tym w szczególności stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego prezentowanych na okoliczność wykazania długości torowiska tramwajowego dla inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 grudnia 2023 r. dotyczących badania i oceny ofert w tym czynności polegającej na przyznaniu Odwołującemu 1 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), podczas gdy Odwołujący powinien otrzymać w tym podkryterium 2 pkt, w ramach kryterium oceny ofert oraz unieważnia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ZUE; 5.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu 2 pkt w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt) z uwzględnieniem opinii geodety potwierdzającej, że rzeczywista długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej dla ww. robót wynosi ponad 1000 mtp.; ewentualnie b) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd) tj, z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. zdobytego podczas realizacji inwestycji wykazanych w Wykazie osób tj.: (1) inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 – odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową; (2) inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2, a w konsekwencji nakazanie przyznania Odwołującemu po 1 pkt. za każdą z wyżej wymienionych inwestycji, a tym samym łącznie 2 pkt. w ramach Podkryterium nr 2 (oraz łącznie 97,25 pkt zamiast 96,25 pkt), z uwzględnieniem doświadczenia p. M.R. dot. realizacji inwestycji pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice Ksawerów realizowanej dla Miasta Pabianice i Gminy Ksawerów (Wykaz osób przekazany Zamawiającemu przy piśmie z 24 listopada 2023 r.) wykazanego celem spełnienia warunku udziału opisanego w pkt. 15.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych), ewentualnie po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu opisanych w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z (kierownik robót drogowych) w zakresie dotyczącym w doświadczenia zawodowego p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych); 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że w wyniku pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 6 października 2023 r. oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą Odwołujący uzyskał 97,25 pkt w ramach kryterium oceny ofert względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Od decyzji Zamawiającego odwołanie wniosło Konsorcjum ZUE (KIO 3082/23) kwestionując m.in. przyznanie Odwołującemu 1 pkt w Podkryterium nr 2 w związku z doświadczeniem p. M.R. zdobytym podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” („Zadania Śląsk”) – Konsorcjum ZUE twierdziło, p. M.R. nie posiada doświadczenia w kierowaniu robotami, w ramach których wykonano torowisko tramwajowe o konstrukcji bezpodsypkowej o min. długości 1000 mtp (metrów toru pojedynczego) – w ocenie Konsorcjum ZUE rzeczywista długość torowiska miała wynosić 997,44 mtp. Wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r. (KIO 3074, KIO 3082) uwzględniła jeden z​ zarzutów odwołania Konsorcjum ZUE i nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał ponownego badania ofert na podstawie błędnych i niekompletnych informacji dotyczących długości torowiska tramwajowego dla Zadania Śląsk oraz zignorował okoliczność, że w Wykazie osób przedstawiono doświadczenie p. M.R. dotyczące trzech inwestycji (na dwie punktowane), które mogą podlegać ocenie w ramach Podkryterium nr 2, a w konsekwencji bezzasadnie przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt. w Podkryterium nr 2, zamiast 2 punktów, a w konsekwencji Odwołujący uzyskał 96,25 pkt zamiast 97,25 pkt w łącznej ocenie oferty (wobec 97 pkt. przyznanych ofercie Konsorcjum ZUE). Oferta Odwołującego została tym samym sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Oznacza to, jak zauważył Odwołujący, że uchybienia Zamawiającego dotyczące oceny oferty Odwołującego poprzez niezasadne obniżenie punktacji w ramach kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z spowodowały, że oferta Konsorcjum ZUE niezasadnie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyroku KIO z 21 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Odwołujący podniósł, że choć Izba uwzględniła zarzut i nakazała ponowną ocenę ofert, to stwierdziła, że powodem uwzględnienia zarzutu nie były okoliczności wykazane przez Konsorcjum ZUE, a jednocześnie doszło do nieuprawnionego rozszerzenia zarzutów odwołania. Odwołujący zauważył również, że z pisma Tramwajów Śląskich S.A. z dnia 26 października 2023 r., przedstawionego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wynikało, że długość torowiska tramwajowego to 1001,56 mtp. O uwzględnieniu zarzutu odwołania przesądziła jednak kolejna informacja przekazana Zamawiającemu przez inwestora Zadania Śląsk – Tramwaje Śląskie S.A., z której wynikało, że na podstawie dokumentacji powykonawczej długość torowiska to 999,50 mtp, a różnica pomiędzy pomiarem 1001,56 mtp a 999,50 mtp wynika z zaokrągleń wartości stanowiących podstawę rozliczenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że Izba nie rozstrzygnęła kwestii rzeczywistej długości torowiska ​ ramach doświadczenia p. M.R. ani nie przesądziła liczby punktów, która powinna zostać przyznana Odwołującemu za w to zadanie, a jedynie wskazała, że dowody wniesione w trakcie postępowania odwoławczego podają w wątpliwość pierwotnie podane wartości w Wykazie osób Odwołującego. Odwołujący wskazał, że to Zamawiający został zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny oferta oraz ustalenia spełniania przez referowane doświadczenie wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SWZ. Uzasadniając zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska dla Zadania Śląsk (zarzut 2.1 petitum odwołania) Odwołujący wskazał jak następuje. Z przebiegu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3074/23, KIO 3082/23 wynika, że w postępowaniu przedstawiono różne i sprzeczne ze sobą dowody na okoliczność wykazania długości torowiska dla Zadania Śląsk: a) operat geodezyjny wykonany przez Konsorcjum ZUE z którego wynikało, że rzekoma długość torowiska to 997,44 mtp (załącznik do odwołania Konsorcjum ZUE z 16 października 2023 r. - Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej z dnia 16 października 2023 r. (w aktach postępowania KIO 3082/23); b) referencja inwestora Tramwajów Śląskich S.A. z 2 września 2022 r.: z którego wynikało, że długość torowiska to 1000,33 mtp (pkt 3-5 i 7 Poświadczenia realizacji zadania z dnia 2 września 2022 r. wystawiony przez Tramwaje Śląskie sp. z o.o., znak DI/JRP-B/0961/22 (​ w aktach postępowania KIO 3082/23); c) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 26 października 2023 r., z​ którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp - wartość wynikająca z notatki ze spotkania z dnia 26 października 2023 r., pisma spółki SPAW-TOR sp. z o.o. sp. k. z dnia 26 października 2023 r. (załączniki do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie Konsorcjum ZUE – pismo z 31 października 2023 r.) (w aktach postępowania KIO 3082/23); d) Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe podpisane przez osoby reprezentujące zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że długość torowiska to 1001,56 mtp (poz. 479, 480, 491 i 504 Protokołu) (w aktach postępowania KIO 3082/23); e) pismo inwestora Tramwajów Śląskich S.A. oraz wykonawcy z 9 listopada 2023 r., ​z którego wynikało, że długość torowiska to 999,50 mtp (załączniki do pisma procesowego Zamawiającego z 13 listopada 2023 r. w sprawie KIO 3082/23); Odwołujący podał, że z uwagi na liczne rozbieżności w określeniu długości torowiska, ​w tym rozbieżności wynikające z dokumentów przekazanych przez samego inwestora Tramwaje Śląskie S.A., Odwołujący zdecydował się poprzeć pierwotnie zawarty w odwołaniu Konsorcjum ZUE wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety celem dokonania pomiarów rzeczywistej długości torowiska. Wniosek ostatecznie został jednak przez Izbę oddalony. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z 24 listopada 2023 r. zwrócił uwagę na rozbieżności co do pomiarów torowiska. Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza na potrzeby rozstrzygnięcia sporu nie zajęła stanowiska co do faktycznej długości torowiska i nie przesądziła tego, czy w ramach Zadania Śląsk wybudowano torowisko o długości nieprzekraczającej 1000 mtp, ale nakazała ponowne badanie i ocenę ofert oraz pozostawiła Zamawiającemu ocenę, czy Zadanie Śląsk spełnia wymagania określone w SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 16.4 SWZ dotyczącym oceny doświadczenia ​ ramach kryterium oceny ofert Zamawiający zastrzegł, że: (…) nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania w niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. W ocenie Odwołującego, z uwagi na istotne rozbieżności co do długości torowiska tramwajowego wynikające z poszczególnych oświadczeń inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz nieznaczną różnicę (50 cm) pomiędzy długością oczekiwaną przez Zamawiającego (1000m), a długością wynikającą z ostatniego pisma Tramwajów Śląskich S.A. (999,50 m), w ocenie Odwołującego konieczna była weryfikacja faktycznej długości torowiska – różnica 50 cm mogła bowiem wynikać chociażby z​ niedokładności dokonanych pomiarów lub błędów urządzeń pomiarowych, którymi został dokonany pomiar. Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego, koniecznie jest wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Odwołujący zadeklarował gotowość do przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących rzeczywistej długości torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej, które pozwolą Zamawiającemu na kompleksową ocenę doświadczenia p. M.R. dotyczącego Zadania Śląsk. Odwołujący zaznaczył również, że oczekuje na zgodę Tramwajów Śląskich S.A. na dokonanie pomiarów torowiska w terenie. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia ww. wyjaśnień, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że dysponował dokumentami pochodzącymi bezpośrednio od inwestora – Tramwajów Śląskich S.A., które potwierdzały, że długość torowiska przekracza 1000mtp, a zatem pozostawał w uzasadnionym przeświadczeniu, że przekazane w Wykazie osób informacje są prawidłowe oraz obiektywne, czego potwierdzeniem był zarówno referencja wystawiona przez Tramwaje Śląskie S.A. z 2 września 2022 r. czy Protokół Odbioru Robót Budowlanych - rozliczenie końcowe. Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. (KIO 3074/23, KIO 3082/23) pomimo uwzględnienia zarzutu odwołania Konsorcjum ZUE, Izba w uzasadnieniu wyroku nie wskazała jednak, która jej zdaniem długość odpowiada rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, a jedynie wskazała, że „(…) nie sposób pominąć dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż ich ocena może niewątpliwie wpłynąć na wynik postępowania. Izba podkreśla, że pojawienie się tych dowodów, w szczególności pisma inwestora z 9 listopada 2023 r. przesądziło o uwzględnieniu odwołania.”. Odwołujący wywiódł, że Izba w żaden sposób nie rozstrzygnęła, która z podanych długości jest prawidłowa, a jedynie wskazała, że jeden z​ dowodów podał skutecznie w wątpliwość wpisaną do Wykazu osób długość torowiska ​ ramach Zadania Śląsk. W dalszej kolejności Izba zaznaczyła jednak, że czynność badania w i​ oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w tych czynnościach - Izba jedynie weryfikuje prawidłowość czynności zamawiającego i to tylko w granicy zarzutu odwołania. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących długości torowiska tramwajowego. Zdaniem Odwołującego, zasadność zarzutu potwierdza również to, że Odwołujący uzyskał zgodę Tramwajów Śląskich na przeprowadzenie pomiarów geodezyjnych i pomiary przeprowadzone przez firmę geodezyjną wykazały, że rzeczywista długość torowiska ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1006,18 mtp, a więc wartość przekraczająca wymagane przez Zamawiającego 1000 w mtp. Uzasadniając zarzut z pkt 2.2. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert z pkt 16.2.2 SW Z Odwołujący argumentował jak następuje. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający oceniając doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabytego przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 wskazanej w Wykazie osób uznał, że ww. doświadczenie nie spełnia kryteriów opisanych ​ pkt. 16.2.2. pkt. 4 SW Z co do wymaganej długości torowiska, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w za ww. doświadczenie w Podkryterium nr 2. Jak stwierdził Odwołujący, zaniechanie Zamawiającego zaważyło na końcowej ocenie oferty Odwołującego, która uzyskała łącznie 96,25 pkt w ramach oceny ofert zamiast 97,25 pkt, względem oferty Konsorcjum ZUE, której przyznano 97 pkt. Odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze wynika również, że Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanej od inwestora Tramwaje Śląskie S.A. (pismo z 9 listopada 2023 r.), jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp. W ocenie Odwołującego, informacja zawarta w piśmie Tramwaje Śląskie S.A. z 9 listopada 2023 r. budzi jednak wątpliwości. Odwołujący zauważył, że z pisma wynika, że Tramwaje Śląskie nie zweryfikowały rzeczywistej długości torowiska w terenie. Informacja o tym, że długość torowiska w technologii bezpodsypkowej wynosi 999,50mtp wynikała z informacji przekazanych przez członka konsorcjum - wykonawcy tego zadania (Spec-Bruk) przekazanych w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca inwestycji (członek konsorcjum – spółka SPAW-TOR) nie dokonała pomiarów geodezyjnych dla inwestycji po zakończeniu realizacji prac dla całego zadania (w tym dla odcinka torów tramwajowych w konstrukcji bezpodsypkowej), ale dokonała wyłącznie korekty wartości długości torowiska w oparciu o operaty geodezyjne prowadzone w trakcie realizacji inwestycji. Korekta polegała na zliczeniu długości torowiska wyłącznie wg pomiaru w metrach, z pominięciem zaokrągleń, które były stosowane w trakcie rozliczenia prac dla wartości liczonych w kilometrach. Korekta została przedstawiona na szkicach geodezyjnych dla poszczególnych odcinków torowiska, które miały stanowić dokumentację powykonawczą inwestycji. Odwołujący podkreślił, że z ww. dokumentów wynika jednak, że wykonawca inwestycji nie dokonał pomiarów geodezyjnych po wykonaniu inwestycji, a dokumentacja powykonawcza – szkice geodezyjne były wykonywane na bieżąco podczas wykonywania robót, co mogło skutkować i​ zdaniem Odwołującego skutkowało błędnym ustaleniem długości torowiska. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Szkice geodezyjne dla poszczególnych odcinków noszą różne daty ​ przedziale od lipca 2020 (07.2020) do grudnia 2021 (12.2021). Odwołujący stwierdził, że wykonanie pomiarów w geodezyjnych w różnych okresach, według postępu prac mogło skutkować błędami pomiarowymi. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, nie jest jasne czy pomiary geodezyjne zostały wykonane certyfikowanymi urządzeniami pomiarowymi oraz jaka była dokładność tych urządzeń, przy czym wszystkie te okoliczności miały wpływ na wiarygodność wykonanych pomiarów. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, uzasadnione było wykonanie pomiarów w terenie, po zakończeniu inwestycji. Odwołujący podał, że w celu ustalenia rzeczywistej długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej Odwołujący zabiegał o możliwość wykonania pomiarów geodezyjnych ​ terenie do czego potrzebna była zgoda inwestora – spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący poinformował o tym w fakcie Zamawiającego w piśmie z 24 listopada 2023 r. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Tramwaje Śląskie S.A. wyraziły zgodę na wykonanie pomiarów w dniu 18 grudnia 2023 r. Ostatecznie pomiary wykonano w dniu 19 grudnia 2023 r. Podmiotem przeprowadzającym pomiary była firma geodezyjna Geotras sp. z o.o., która dokonała pomiarów w obecności pracowników członka konsorcjum Odwołującego (Balzola Sp. z o.o.) oraz przy obecności przedstawiciela członka Konsorcjum ZUE (ZUE S.A.). Pomiar geodezyjny wykazał, że całkowita długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdem tramwajowym ​ konstrukcji bezpodsypkowej to 1003,18 mtp, a więc wartość przewyższająca minimalne wymagania Zamawiającego w (1000 mtp). Na potrzeby wykonania operatu geodezyjnego wykonano pomiar bezpośredni w terenie tachimetrem elektronicznym firmy Leica model 1205 - wykorzystany sprzęt pomiarowy, technologia pomiaru oraz sposób opracowania danych pozwoliły na otrzymanie dokładności otrzymanych danych rzędu 1-2 mm, więc 1 rząd wielkości większy niż rząd dokładności wyników przedstawionych w dokumentacji powykonawczej (​ w cm). Jak wskazał Odwołujący, w wyniku tak przeprowadzonych pomiarów geodezyjnych ustalono, że długość wykonanego w ramach Zadania Śląsk torowiska tramwajowego ​ konstrukcji bezpodsypkowej wynosi 1003,18 m. Otrzymany wynik został opracowany w z​ dokładnością do centymetrów, a błąd pomiarowy może być jedynie minimalny. Dodatkowo, geodeta dokonał porównania danych wynikających z pomiarów geodezyjnych wykonanych 19 grudnia 2023 r. z danymi wynikającymi z korygowanej dokumentacji powykonawczej (załącznik do pisma Tramwajów Śląskich S.A. z 9 grudnia 2023 r. – załącznik do pisma Zamawiającego z​ 13 listopada 2023 r. - w aktach sprawy KIO 3082/23). Dokonane pomiary potwierdzają, jak stwierdził Odwołujący, że doświadczenie p. M.R. dotyczące Zadania Śląsk powinno być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie ofert w Podktyterium nr 2, ponieważ długość torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp. Tym samym, Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Odwołujący zauważył, że już w piśmie z 24 listopada 2023 r. informował o zamiarze wykonania takich pomiarów. Poinformował, że sam proces uzyskania zgody inwestora Tramwajów Śląskich S.A. był długotrwały, ale tylko wykonanie pomiarów geodezyjnych ​ terenie już po zakończeniu realizacji, z zastosowaniem dokładnych urządzeń pomiarowych może być uznane za w wiarygodne źródło informacji o rzeczywistej długości torowiska. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rezygnując z wezwania Odwołującego do wyjaśnień celem potwierdzenia rzeczywistej długości wybudowanego torowiska, naruszył nałożony przez Krajową Izbę Odwoławczą obowiązek dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający opierając się wyłącznie na informacji przekazanej przez spółkę SPAW-TOR doprowadził również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum powinna zostać unieważniona, Zamawiający ponownie powinien przeprowadzić procedurę badania i oceny ofert, a na jej podstawie ponownie przyznać Odwołującemu 1 pkt za doświadczenie w postaci Zadania Śląsk oraz ponownie wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Uzasadniając zarzut z pkt. 2.3. i pkt. 2.4 petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia doświadczenia zawodowego p. M.R. wykazanego w wykazie osób Odwołujący wskazał jak następuje. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na to, że na podstawie Wykazu osób załączonych do oferty Odwołującego Zamawiający winien był również przyznać ofercie Odwołującego 2 pkt. w Podkryterium nr 2. Jak wskazał Odwołujący, w punkcie 16.3 SW Z Zamawiający zaznaczył, że: „Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. ​ przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, W ​ kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt.”. w W Wykazie osób Odwołujący wskazał na trzy (3) doświadczenia p. M.R. (kierownik robót drogowych): 1) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z​ przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, realizowanych dla KONSORCJUM TORPOL-ASTALDIPBDiM-INTERCOR, Pl. Sałacińskiego 1,90-128 ŁÓDŹ, ​ ramach której p. M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 20.08.2013 do 30.09.2016, a w inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 18.08.2011 do 09.12.2016 („Zadanie Łódź nr 1”); 2) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1) realizowanej dla spółki Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów pełniona funkcja: kierownika budowy w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane* w okresie od 18.03.2020 do 06.06.2022 r. („Zadanie Śląsk”); 3) doświadczenie p. M.R. nabyte podczas realizacji prac w ramach inwestycji pn. Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza-Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2 realizowanej dla Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Piotrowska 175, 90-447 Łódź, w ramach której p. M.R. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót branży drogowo-torowych, w okresie od 18.07.2018 do 30.11.2019; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym; inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 30.11.2017 do 30.11.2019 („Zadanie Łodź nr 2”) - każde z powyższych zadań spełnia wymagania określone w pkt. 16.2.2 ppkt 4) SW Z co do doświadczenia ocenianego w Podkryterium nr 2. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 16.2.2 SWZ w ramach oceny ofert ​ Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) wykonawcy mogli otrzymać maksymalnie 2 w punkty (1 pkt. za 1 inwestycję), tym samym nawet w przypadku nieuwzględnienia w ocenie doświadczenia dotyczącego Zadania Śląsk Zamawiający miał przecież wiedzę, że w Wykazie osób wskazano 2 doświadczenia (Zadanie Łódź 1 i Zadanie Łódź 2), które powinny podlegać punktacji (po 1 pkt. za każde zadanie), a w konsekwencji Odwołujący powinien uzyskać 2 punkty w Podkryterium nr 2. Odwołujący zauważył, że doświadczenie Łódź 1 zgodnie z opisem tabeli Wykaz osób dla p. M.R. zostało przypisane do warunku udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt 4) SW Z), niemniej jednak Zamawiający zastosował w postępowaniu procedurę odwróconą, a więc w pierwszej kolejności badał i oceniał oferty, a następnie wzywał do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, dla możliwości dokonania oceny inwestycji Łódź i Łódź 2 ​ ramach Podkryterium nr 2 nie ma znaczenia to, że w Wykazie osób doświadczenie Łódź 1 wykonawca opisał w tabeli w Wykazu osób dotyczącej spełniania warunku udziału. Takie działanie wynikało z tego, że Zamawiający zastosował jeden wzór załącznika (Wykazu osób) zarówno do oceny ofert w Podkryterium nr 2, jak i dla badania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kluczowe jest jednak to, że Wykaz osób oraz doświadczenia p. M.R. w dotyczące Zadania Łódź 1 i Zadania Łódź nr 2 zostały przekazane Zamawiającemu wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku nie dochodzi do zmiany oferty, a takie postępowanie byłoby zgodne zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i z warunkami określonymi w SW Z. Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia zasad oceny ofert opisanych w SW Z (pkt 16.3 – 16.7 rozdziału I SW Z) Zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykazane w Wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert było niezmienne, tj. nie jest możliwe uzupełnienie Wykazu osób o nowe doświadczenie danej osoby, które nie zostało wskazane w Wykazie osób - nie było znane zamawiającemu w momencie zapoznania się z ofertą i Wykazem osób oraz nie jest możliwe dokonanie zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót oraz wprowadzenie zupełnie nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które będzie podlegać ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia opisanych w SWZ zasad oceny kluczowe jest to, że: a) Odwołujący przedstawił ww. zadania w ramach Wykazu osób już wraz z ofertą i od momentu złożenia oferty Zadanie Łódź nr 1 i Zadanie Łódź nr 2 są Zamawiającemu znane; b) Odwołujący nie dokonałby zmiany zadań Pana M.R., które podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, tj. nie wprowadziłby do Wykazu osób nowych zadań podlegających ocenie, które nie byłyby wskazane w Wykazie osób załączonym do oferty ​ ramach oceny Podkryterium nr 2; w c) Wykonawca nie dokonałby zmiany osoby oraz nie wprowadziłby nowego doświadczenia takiej nowej osoby, które to doświadczenia podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert. W opinii Odwołującego, wykorzystanie Zadania Łódź nr 1 na potrzeby spełniania kryterium oceny ofert nie naruszyłoby zasady niezmienności doświadczenia. Odwołujący podniósł, że zasada niezmienności doświadczenia nie dotyczy doświadczeń powoływanych na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wprowadził w SWZ zakazu zmiany takiego doświadczenia, a nawet jeśli taki zakaz zostałby wprowadzony, to byłby on niezgodny z​ przepisami ustawy Pzp (art. 128 ust. 1). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23, wyrok z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21, oraz wyrok z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 292/22. Odwołujący stwierdził, że uzupełnienie Wykazu osób w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu jest w pełni akceptowalne zarówno z perspektywy regulacji normatywnej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i z punktu widzenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a nawet stanowi obowiązek spoczywający po stronie zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uzupełnienie takie powinno nastąpić w zakresie niedotyczącym kryteriów oceny ofert, co oznacza, że w przypadku przenikania się w treści Wykazu osób doświadczenia powoływanego zarówno na potrzeby warunków udziału, jak i kryteriów oceny ofert, dopuszczalne jest uzupełnienie takiego wykazu (poprzez powołanie dotychczas nie wskazanej w wykazie innej osoby lub innej referencji) w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, w ramach uzupełnienia doświadczenia na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący już w piśmie z dnia 24 listopada 2​ 023 r. przedstawił Zamawiającemu powyższą argumentację wraz z Wykazem osób uzupełnionym o dodatkowe doświadczenie i oświadczył, że Pan M.R. dysponuje dodatkowym doświadczeniem spełniającym wymagania określone w pkt. 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z i nabytym w ramach inwestycji pn. „Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów” realizowanej dla Miasta Pabianice (ul. Zamkowa 16, 95-200 Pabianice) i Gminy Ksawerów (ul. Kościuszki 3H, 95- 054 Ksawerów), w ramach której Pan M.R. pełnił funkcję kierownika robót branży torowej w okresie od 01.07.2020 r. do 30.06.2023 r.; inwestycja obejmowała przebudowę torowiska tramwajowego o długości ponad 1 000 mtp (tj. 5 889 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z co najmniej 1 (16 rozjazdów) rozjazdem tramwajowym, inwestycja zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta; roboty zrealizowane w okresie od 05.09.2019 do 30.06.2023. W ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający mógł dokonać oceny tego doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.2.2. pkt. 4) SWZ. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nawet jeżeli okazałoby się, że Zadanie Śląsk nie spełnia wymogów z pkt 16.2.2 Podkryterium 2 rozdziału I SW Z, Zamawiający, będąc zobowiązany przez Izbę do rozstrzygnięcia wątpliwości związanych z Zadaniem Śląsk, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób, co byłoby dopuszczalne z​ perspektywy postanowień SW Z, a zarazem stanowiłoby realizację obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Pzp. Zamiast Zadania Śląsk Zamawiający powinien natomiast ocenić pod kątem kryterium oceny ofert Zadanie Łódź nr 1, które było od początku powołane przez Odwołującego w Wykazie osób i stanowi doświadczenie tej samej osoby, tj. Pana M.R.. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek próby uzupełnienia treści Wykazu osób Odwołującego, lekceważąc złożone przez niego pismo z dnia 24 listopada 2​ 023 r. oraz dokonując automatycznej modyfikacji przyznanej Odwołującemu punktacji poprzez odjęcie 1 pkt w ramach spornego Zadania Śląsk. Odwołujący podniósł ponadto, ze z uwagi na występujące w orzecznictwie rozbieżności co do możliwości uzupełnienia doświadczenia z inicjatywy własnej wykonawcy, Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, ze jeżeli Zamawiający nie uznał Wykazu osób przedłożonego przy piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. za skuteczne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z), to winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego Odwołujący uznał za nieproporcjonalne do wyznaczonego przez Izbę celu. Zamawiający zamiast podjąć czynności i działania dostępne w ramach badania i oceny ofert, w szczególności polegających na ocenie ofert zgodnie z doświadczeniem p. M.R. opisanym w Wykazie osób załączonym do oferty (Zadanie Łódź nr 1 i​ Zadanie Łódź nr 2) oraz uzupełnionym Wykazem osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt. 5.1.2.2 ppkt. 4) SW Z (uzupełnione doświadczenie pn. Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice – Ksawerów) lub poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu osób, zastosował najbardziej surowe rozwiązanie poprzez automatyczne zmniejszenie przyznanej pierwotnie punktacji. ​W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie dobrania w sposób prawidłowy dostępnych środków celem osiągnięcia wyznaczonego przez Izbę celu. Odwołujący stwierdził, że zarzut z pkt 2.5 petitum odwołania naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum ZUE ma charakter wynikowy, tj. w każdym opisanych w zarzutach odwołania przypadków, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 pkt. w ramach oceny Podkryterium nr 2, co w konsekwencji skutkowałoby przyznaniem ofercie Odwołującego łącznie 97,25 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą wobec punktacji przyznanej Konsorcjum ZUE (97 pkt). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ZUE wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2.1 i 2.2 odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania ​w całości, ewentualnie: - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów, - o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 2.3, 2.4 i 2.5 odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie tych zarzutów. Na posiedzeniu Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2 petitum odwołania, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących długości torowiska tramwajowego wykazanego w ramach doświadczenia p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) wykazanego w ramach kryterium oceny ofert (pkt. 16.2.2. SW Z Podkryterium 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”) („Podkryterium nr 2”) nabytego przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduliw Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) Wykazu osób co do doświadczenia związanego z nadzorowaniem robót budowlanych dotyczących przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o​ łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej (Podkryterium 2), podczas gdy z uwagi na rozbieżne i sprzeczne ze sobą informacje dotyczące długości torowiska tramwajowego, które Zamawiający uzyskał w trakcie postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Zamawiający zobowiązany był jednoznacznie wyjaśnić i usunąć wątpliwości dotyczące ww. doświadczenia w trakcie ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktacji w ramach Podkryterium nr 2; - naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenie p. M.R., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych) nabyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – zadanie nr 5.1 – pkt IV ppkt 1.1) nie spełnia wymagań określonych w opisie Podkryterium nr 2 co do minimalnej wymaganej długości torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej (co najmniej 1000 mtp), a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania 1 pkt w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2 z​ tytułu ww. doświadczenia, podczas gdy Zamawiający oparł swoją decyzję na błędnej informacji uzyskanych od inwestora (Tramwaje Śląskie S.A) (pismo z 9 listopada 2023 r.) jakoby długość torowiska wynosiła 999,25 mtp ustalonej na podstawie wadliwej dokumentacji geodezyjnej/ powykonawczej, podczas gdy rzeczywista długość torowiska wraz z rozjazdem tramwajowym w konstrukcji bezpodsypkowej przekracza 1000 mtp i spełnia wymagania opisane w Podkryterium nr 2, a tym samym Odwołujący powinien był otrzymać 1 pkt za wyżej wymienione doświadczenie p. M.R., a zatem łącznie 2 pkt. w ramach oceny oferty w Podkryterium nr 2, co ostatecznie skutkowałoby przyznaniem 97,25 pkt w ramach oceny ofert, zamiast przyznanych 96,25 pkt. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały rozpoznane przez Izbę w wyroku z dnia 21 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23. W sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 Konsorcjum ZUE zarzuciło Zamawiającemu m.in. naruszenie: „1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o​ udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co ​ konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania w wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, w powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z​ wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia ​ zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien w otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o​ prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji.”. Konsorcjum ZUE wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: „•unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów ​ ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót w Drogowych (DKrd)” (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), jak i​ czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, •ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień ​ odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW.”. Rozpoznając odwołanie wniesione przez Konsorcjum ZUE (sygn. akt KIO 3082/23) Izba orzekła: „1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z​ rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, ​ tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w ​ tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. w 1.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.”. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyroku o sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 Izba rozstrzygnęła zarzut zaniechania wykazania przez Odwołującego wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp ​ konstrukcji bezpodsypkowej w ramach inwestycji „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ​ Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru”. w Wzruszenie wyroku Izby jest możliwe jedynie na podstawie art. 579 ust. 1 ustawy Pzp w drodze skargi do sądu, z którego to uprawnienia Odwołujący skorzystał. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznaniu przez Izbę na rozprawie podlegały zarzuty nr 2.3, 2.4 i 2.5 w petitum odwołania. Stawiając przedmiotowe zarzuty Odwołujący zmierza do przesunięcia doświadczenia Pana M.R. - osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych - podanego na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SW Z na rzecz oceny w kryterium oceny ofert określonym w rozdziale I pkt 16.2.2 SW Z Podkryterium 2. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należy uzupełnić albo uwzględniając uzupełnienie z dnia 24 listopada 2023 r. albo wzywając wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego w przedmiotowym zakresie. Przy rozpoznaniu przedmiotowych zarzutów Izba miała na uwadze treść SW Z, w tym pkt 16.2.2., zgodnie z którym w kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia ​ załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SW Z. W tabeli opisującej w sposób oceny ofert w Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót Drogowych Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazane przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych, zaś punkty zostaną przyznane zgodnie z tabelą (maksymalna liczba punktów: 2). Z treści tabeli opisującej sposób oceny ofert w przedmiotowym kryterium wprost wynika, że punkty w kryterium Doświadczenie Kierownika robót drogowych zostaną przyznane, jeśli wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.2. ppkt 4 SWZ, a ponadto posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe opisane w kryterium. Jak wskazał Zamawiający w pkt 16.3 SW Z, ocena punktowa w kryterium zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą Wykazu osób. Wzór Wykazu osób został przygotowany przez Zamawiającego w ten sposób, że osobno wskazywana była robota budowlana na rzecz warunku udziału w postępowaniu, osobno zaś roboty budowlane dla oceny oferty w kryterium. Odwołujący w złożonym Wykazie osób na stanowisko Kierownika robót drogowych wskazał Pana M.R.. Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale I SW Z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 Odwołujący jako doświadczenie zawodowe ww. osoby wskazał inwestycję: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowę części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych połączonego z przebudową układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna – budowę zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową”. Z kolei jako „Informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2 określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. (należy wypełnić tylko w przypadku ubiegania się o​ przyznanie punktów w tym kryterium)” Odwołujący podał inwestycje: - „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”, - „Przebudowa układu drogowo-torowego w ul. Dąbrowskiego na odcinku od al. Rydza Śmigłego do ul. Rzgowskiej – etap 2”. Izba stwierdziła, że zaproponowane przez Odwołującego działania stanowiłyby ingerencję Zamawiającego w treść oświadczenia Odwołującego, do której Zamawiający nie ma podstaw. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz robót budowlanych nie będą potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy okoliczności wypełniające przesłankę do wystosowania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie zaistniały. Odwołujący złożył Wykaz osób, w którym powołał doświadczenie osoby, które potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SW Z. Brak jest zatem podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na rzecz wykazania spełniania przedmiotowego warunku. Postanowienia SW Z są jednoznaczne – punkty w Pokryterium 2 będą przyznawane za posiadane doświadczenie ponad doświadczenie wskazane na rzecz wykazania spełniania warunku. W ocenie Izby, proponowane przez Odwołującego przesunięcie robót wykazanych na rzecz spełniania warunku do robót wykazanych w ramach kryterium oceny ofert (Podkryterium 2) w celu umożliwienia Odwołującemu pozyskania dodatkowego punktu stanowiłoby niedozwoloną ingerencję w treść oferty. Izba miała na uwadze, że oświadczenia składane przez wykonawców na rzecz pozyskania punktów w kryterium posiadają szczególną wagę, dlatego nie podlegają uzupełnieniu czy poprawie. Zmiany, o jakie wnosi Odwołujący, prowadziłyby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Tym samym, nie zaistniały podstawy do unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2023 r. i nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zarówno w przypadku odrzucenia odwołania, jak i oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodnicząca: ………….. ........ ........ …

…Sygn. akt:KIO 809/25 KIO 819/25 WYROK Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, B.w dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 809/25: A.wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 819/25: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: KIO 809/25 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i w części zarzutu nr 3 odwołania – w zakresie stanu faktycznego objętego zarzutem nr 2, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania. KIO 819/25 1.umarza postępowanie w części zarzutu nr 5 odwołania dotyczącej Programisty Java i w części zarzutu nr 7 odwołania dotyczącej Programisty Java, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. KIO 809/25, 819/25 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SEAP” (numer postępowania: PN/55/24/HGEA). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 września 2024 r. pod nr 579193-2024 Dnia 6 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp odwołanie złożyli: w sprawie o sygn. 809/25 wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zaś w sprawie o sygn. 819/25 wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. W sprawie o sygn. 809/25 odwołanie złożono od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oceny i badania oferty Comarch Polska S.A. (dalej „Comarch” lub „Comarch Polska”). 2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia: a) całości pisma z dnia 20 listopada 2024r. „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” (datowane na 4.09.2024 roku) wraz ze wszystkimi załącznikami, b) całości pisma „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa do odpowiedzi zawartych w wyjaśnieniach ceny z dnia 17 grudnia 2024r.” wraz ze wszystkimi załącznikami, c) całości Wykazu osób – pozacenowe kryteria oceny ofert (Formularz 2.3) w zakresie dotyczącym imion nazwisk, d) całości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 grudnia 2024r. złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2024r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zarzut 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę oferty Comarch na skutek przyznania tej ofercie niezasadnych 4 punktów z tytułu dodatkowego doświadczenia Programisty Java, podczas gdy systemy informatyczne wskazane w Projektach 1 i 2 nie charakteryzowały się wszystkimi cechami wymaganymi przez Zamawiającego w w/w kryterium, tj. nie posiadały wskazanej w pkt. 20.1.5. ppkt. 6) viii. SWZ wysokiej dostępności HA, w trybie 24/7/365. Zarzut 2: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Comarch na skutek przyznania tej ofercie niezasadnych 4 punktów z tytułu dodatkowego doświadczenia Programisty Java, podczas gdy systemy informatyczne wskazane w Projektach 1 i 2 nie charakteryzowały się wszystkimi cechami wymaganymi przez Zamawiającego w w/w kryterium, tj. nie wykorzystywały wskazanego w pkt. 20.1.5. ppkt. 6) v. SWZ silnika procesów biznesowych. Zarzut 3: art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "UZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że Comarch przedstawił Zamawiającemu w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert” nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia Programisty Java. Zarzut 4: art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu poniższych dokumentów złożonych przez Comarch: a) całości pisma z dnia 20 listopada 2024r. „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” (datowane na 4.09.2024 roku) wraz ze wszystkimi załącznikami, b) całości pisma „Zastrzeżenie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa do odpowiedzi zawartych w wyjaśnieniach ceny z dnia 17 grudnia 2024r.” wraz ze wszystkimi załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut 5: Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 4 - naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu poniższych dokumentów złożonych przez Comarch: a) całości Wykazu osób – pozacenowe kryteria oceny ofert (Formularz 2.3) w zakresie dotyczącym imion nazwisk, b) całości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 grudnia 2024r. złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2024r., pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 2) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i przyznania Comarch 33 punktów w jakościowym kryterium oceny ofert; 4) odrzucenie oferty Comarch; 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż działania Zamawiającego polegające na przyznaniu Comarch zbyt dużej ilości punktów mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci zmiany pozycji Odwołującego w rankingu ofert, w sytuacji wniesienia odwołania przez Comarch ilość punktów Comarch ulegnie zmianie lub Comarch będzie kwestionować przyznane Odwołującemu punkty w ramach kryteriów pozacenowych. Odwołujący wskazał, że straci już możliwość kwestionowania czynności przyznania Comarch zbyt dużej ilości punktów w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Programisty Java, może to spowodować szkodę w postaci nieuzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia. W sprawie o sygn. 819/25 odwołanie zostało wniesione od: a) czynności wyboru oferty Asseco Poland S.A, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej jako: Asseco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b) zaniechania odtajnienia oferty Asseco w zakresie: i. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert, ii. danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów, tj. zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, aktualnych odpisów z KRS wraz z pełnomocnictwem, oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby, iii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert oraz danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), iv. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, v. danych Podmiotów udostepniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami: Oświadczenia na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), Informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, vi. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, danych podmiotów udostepniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. m. in. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), vii. części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z wyłączeniem zzanonimizowanych wyciągów z umów o pracę oraz umów o współpracy B2B), viii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), ix. części informacji zawartych w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r. dot. uzupełnienia Formularza 3.7. Wykaz osób w zakresie pozycji 10 Specjalista do spraw dostępności cyfrowej, c) zaniechania przyznania punktów Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java”, d) przyznania punktów Asseco w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu” (KP)”, oraz w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, e) zaniechania wezwania Asseco do wyjaśnień w zakresie kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu” (KP)” oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, f) zaniechania odrzucenia oferty Asseco, która zawiera rażąco niska cenę, g) zaniechania odrzucenia oferty Asseco z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu w zakresie pkt 8.2.4. ppkt 2 IDW tom I SW Z w odniesieniu do Kierownika Projektu (PM – Project Manager) oraz w odniesieniu do Programisty Java, h) zaniechania wezwania Asseco do poprawienia / uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne odjęcie punktów Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)” opisanego w pkt 20.1.5. IDW tom I SW Z, na skutek nieprzyznania przez Zamawiającego punktów w tym kryterium za projekt 1 wskazany przez Odwołującego w Formularzu 2.3., podczas gdy osoba skierowana do realizacji zamówienia w tej roli realizowała zadania programisty Java w okresie wymaganym zgodnie z SWZ, 2) naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty Odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, co doprowadziło do niezasadnego odjęcia punktów Odwołującemu w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)” opisanego w pkt 20.1.5. IDW tom I SW Z, na skutek nieprzyznania przez Zamawiającego punktów w tym kryterium za projekt 1 wskazany przez Odwołującego w Formularzu 2.3., podczas gdy osoba skierowana do realizacji zamówienia w tej roli realizowała zadania programisty Java w okresie wymaganym zgodnie z SWZ, 3) naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako Znk) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w następujących dokumentach: i. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert, ii. danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów, tj. zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, aktualnych odpisów z KRS wraz z pełnomocnictwem, oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby, iii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert oraz danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), iv. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, v. danych Podmiotów udostępniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami: Oświadczenia na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), Informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, vi. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, danych podmiotów udostepniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. m. in. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), vii. części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z wyłączeniem zzanonimizowanych wyciąga z umów o pracę oraz umów o współpracy B2B), viii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), ix. części informacji zawartych w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r. dot. uzupełnienia Formularza 3.7. Wykaz osób w zakresie pozycji 10 Specjalista do spraw dostępności cyfrowej, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Znk. 4) art. 224 ust. 6 Pzp ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 grudnia 2024 r. złożonych przez Asseco (dalej jako: Wyjaśnienia RNC), podczas gdy z treści złożonych Wyjaśnień RNC wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia Asseco, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Asseco nie złożyło wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w szczególności w odniesieniu do następujących elementów Wyjaśnień RNC, tj.: i. nieuwzględnienia przez Asseco w cenie ofertowej kosztów przejęcia wiedzy o SEAP przez pracowników zespołu skierowanego do realizacji zamówienia, ii. nieuwzględnienia przez Asseco w cenie ofertowej kosztów rozbudowy środowisk, iii. nieuwzględnienie przez Asseco w cenie ofertowej rezerw na ewentualną rozbudowę składu zespołu projektowego wynikającą ze zwiększonych potrzeb wynikających z rozbudowy systemu, 5) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Asseco, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania jej punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu” (KP)”, pkt 20.1.2. IDW tom I SW Z, w odniesieniu do projektu nr 1 wskazanego w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert” oraz w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, pkt 20.1.5. IDW tom I SW Z, w odniesieniu do projektu nr 1 wskazanego w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert”, 6) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Asseco do wyjaśnień treści oferty w zakresie kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu” (KP)”, pkt 20.1.2. IDW tom I SW Z, w odniesieniu do projektu nr 1 wskazanego w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert” oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, pkt 20.1.5. IDW tom I SW Z, w odniesieniu do projektu nr 1 wskazanego w Formularzu 2.3 „Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny ofert”, 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Asseco, pomimo że Asseco nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4. ppkt 2 IDW tom I SW Z w odniesieniu do Kierownika Projektu (PM – Project Manager) oraz w odniesieniu do Programisty Java, 8) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Asseco do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na okoliczność, że Asseco nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4. ppkt 2 IDW tom I SWZ w odniesieniu do Kierownika Projektu (PM – Project Manager) oraz w odniesieniu do Programisty Java. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, c) odtajnienia oferty Asseco w zakresie: i. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert, ii. danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów, tj. zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, aktualnych odpisów z KRS wraz z pełnomocnictwem, oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby, iii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – pozacenowe kryteria oceny ofert oraz danych podmiotów udostępniających zasoby wymienionych w formularzu ofertowym wraz z dokumentami i oświadczeniami tych podmiotów w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), iv. imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, v. danych Podmiotów udostepniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami: Oświadczenia na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), Informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, vi. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie imion i nazwisk osób podanych w wykazie osób – warunki udziału w postępowaniu, danych podmiotów udostepniających zasoby (Podwykonawców) wraz z dokumentami i oświadczeniami, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. m. in. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), vii. części informacji zawartych w wyjasnieniach rażąco niskiej ceny (załączniki z wyłączeniem zzanonimizowanych wyciąga z umów o pracę oraz umów o współpracy B2B), viii. uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie części informacji zawartych w wyjasnieniach rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do części utajnionej uzasadnienia dot. wyliczenia wartości gospodarczej informacji (z wyłączeniem załączników), ix. części informacji zawartych w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r. dot. uzupełnienia Formularza 3.7. Wykaz osób w zakresie pozycji 10 Specjalista do spraw dostępności cyfrowej, d) odrzucenia oferty Asseco, e) prawidłowego przyznania punktów w ofercie Odwołującego w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert Dodatkowe doświadczenie Programisty Java, f) prawidłowego przyznania punktów w ofercie Asseco w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu” (KP)”, oraz w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” (PJ)”, g) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania, IV. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący podniósł, że na skutek niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych w postępowaniu Odwołujący został sklasyfikowany dopiero na drugiej pozycji w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszeń ustawy Pzp wskazanych w niniejszym odwołaniu oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu w rankingu ofert, z kolei oferta Asseco zostałaby odrzucona. Odwołujący wskazał, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że może ponieść szkodę, która przejawia się w utracie szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją. Odwołania w sprawach o sygn. 809/25 i 819/25 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej 24 lutego 2025 r. w związku z czym odwołania wniesione w dniu 6 marca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. 25 marca 2025 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie w obu sprawach wnosząc o: 1. Oddalenie odwołań. 2. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących. 25 marca 2025 r. odwołujący w sprawie o sygn. 809/25 złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że: I. Cofa Zarzut 2 II. Cofa w części Zarzut 3 – w zakresie stanu faktycznego objętego Zarzutem 2 III. W pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie i wnosi o skierowanie na rozprawę. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego. W dniu 6 lutego 2025 r. podczas rozprawy: - odwołujący w sprawie o sygn. 819/25 oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutu nr 5 odwołania dotyczącej Programisty Java i w części zarzutu nr 7 odwołania dotyczącej Programisty Java. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. W sprawie o sygn. 809/25 Izba uznała, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” 24 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej. Oferta Comarch uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W odwołaniu odwołujący domagał się: 1) Uwzględnienia odwołania. 2) Unieważnienia czynności badania i oceny ofert. 3) Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu. 4) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert i przyznania Comarch 33 punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. 5) Odrzucenie oferty Comarch. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na przyznaniu Comarch zbyt dużej ilości punktów mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci zmiany pozycji Odwołującego w rankingu ofert, w sytuacji wniesienia odwołania przez Comarch, ponieważ ilość punktów Comarch ulegnie zmianie lub Comarch będzie kwestionować przyznane Odwołującemu punkty w ramach kryteriów pozacenowych. Odwołujący wskazał, że straci już możliwość kwestionowania czynności przyznania Comarch zbyt dużej ilości punktów w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Programisty Java, co może to spowodować szkodę w postaci nieuzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia. Na pytanie przewodniczącej zadane podczas rozprawy odwołujący wskazał, że możliwości poniesienia szkody upatruje w tym, że wykonawca, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji może wnieść odwołanie, które będzie dotyczyło jego oferty, co może doprowadzić do zmiany pozycji jego oferty w rankingu ofert. Poniesienie przez niego szkody było w związku z tym uwarunkowane wniesieniem odwołania odnośnie jego oferty przez Comarch oraz jego uwzględnieniem przez Izbę. W takiej sytuacji Izba musiałaby rozpoznawać najpierw odwołanie wniesione przez Comarch, aby móc dokonać oceny interesu we wniesieniu odwołania przez Asseco. Taka konstrukcja nie jest dopuszczalna zgodnie z obowiązującą ustawą Pzp. Wykonawca wnoszący odwołanie musi bowiem móc wykazać w momencie wniesienia odwołania, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie ewentualna szkoda nie wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ale z ewentualnego wniesienia odwołania przez konkurenta ubiegającego się o udzielenie zamówienia i hipotetycznej utraty pierwszej pozycji w rankingu ofert. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2024 r. (sygn. KIO 1719/24) „środkiem prawnym służącym wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy Pzp. Wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik postępowania bronić statusu swej oferty.” Należy zauważyć, że odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 819/25 po stronie zamawiającego. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa KIO (w tym m.in. powołanego powyżej orzeczenia) wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Zdaniem Izby w sytuacji, w której oferta wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Szkoda musi być realna w dacie wnoszenia odwołania, nie może być ona jedynie hipotetyczna. Zdaniem Izby, dopiero w przypadku utraty przez ofertę złożoną przez odwołującego statusu najkorzystniejszej, odwołującemu będzie przysługiwała legitymacja do wniesienia środków ochrony prawnej. Dopiero wówczas będzie on mógł bowiem wykazać realną szkodę będącą następstwem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania, odwołanie podlegało oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania zarzutów w nim podniesionych. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie w sprawie o sygn. 819/25 wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 809/25 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. 819/25 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, oświadczeń o przystąpieniu do postępowań odwoławczych, pisma procesowego złożonego przez odwołującego w sprawie o sygn. 809/25, wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. 819/25 (z dnia 14 i 25 marca 2025 r.), pism procesowych złożonych przez przystępujących w obu sprawach wraz z załącznikami, dowodów złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. 819/25 podczas rozprawy (wzór załącznika nr 5 do umowy nr 37) oraz dowodów złożonych przez Asseco podczas rozprawy do sprawy o sygn. 819/25 (załącznik nr 8 i nr 12 do umowy nr 37). Izba postanowiła odmówić dopuszczenia w poczet materiału dowodowego: - Załącznika do Komunikatu Języka Polskiego uznając, że złożony dowód został powołany jedynie dla zwłoki. W załączniku tym wskazano, że znajdujący się w nim zbiór zasad pisowni i interpunkcji stanie się obowiązujący z dniem 1 stycznia 2026 r. nie ma w związku z tym zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania o sygn. 819/25, jak również zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SEAP”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców Asseco i Comarch. Lp. Nazwa i Wykonawcy adres Cena oferty brutto w PLN 1. Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14 35-322 Rzeszów Lp. Stanowisko Imię i nazwisko Wymagania dodatkowe doświadczenie, ponad minimalne wskazane w warunku udziału w postępowaniu1 1 Nie 1 2 3 4 41 067 033,36 zł w tym: zamówienie podstawowe: 25 358 595,12 zł zamówienie w zakresie opcji: 15 708 438,24 zł 2. Comarch Polska S.A. 39 949 012,56 zł w tym: Al. Jana Pawła II 39a zamówienie podstawowe: 31-864 Kraków 24 657 445,92 zł zamówienie w zakresie opcji: 15 291 566,64 zł Asseco w zastrzegło część informacji zawartych w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W Formularzu 2.3 Asseco wskazał: 1. Kierownik Projektu Tajemnica przedsiębiorstwa Oświadczam, że osoba wskazana w kolumnie 3 zarządzała minimum 15 osobowym zespołem przy realizacji projektu informatycznego, który spełniał poniższe warunki: Projekt nr 1 1) projekt polegał na budowie lub rozwoju systemu informatycznego, 2) projekt zakończył się wdrożeniem systemu informatycznego, 3) projekt był realizowany zgodnie z co najmniej jedną z następujących metodyk: PRINCE2, PMP, AgilePM lub zgodnie z metodykami równoważnymi wykorzystywanymi w projektach informatycznych, 4) w projekcie wykonywała zadania Kierownika Projektu lub zastępcy Kierownika Projektu w okresie od dnia 22.09.2021 do dnia 31.05.2023 (w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres minimum 12 miesięcy), 5) nazwa projektu informatycznego: Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW) na podstawie Umowy Nr 37 z dnia 21 sierpnia 2020 roku Zgodnie z pkt 20.1.5. IDW tom I SW Z dla Programisty Java warunek kryterium brzmiał: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, osoba realizowała zadania programisty Java, z wykorzystaniem języka Java w wersji co najmniej 8, w projekcie informatycznym, polegającym na budowie lub rozwoju systemu informatycznego, przez okres minimum 6 miesięcy.” W Formularzu 2.3 odnośnie doświadczenia Programisty Java Comarch wskazał przy Projekcie 1 okres doświadczenia od 02.2016 r. do 02.2020 r. 4 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do Asseco wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów i kalkulacji w zakresie wyliczenia ceny realizację zamówienia w części dotyczącej zamówienia podstawowego. 17 grudnia 2024 r. Asseco udzielił odpowiedzi na wezwanie zastrzegając część informacji i załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 24 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej, oferta Comarch uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że: „wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Oferta wybranego Wykonawcy jest zgodna z treścią SWZ oraz nie podlega odrzuceniu. Oferta Wykonawcy uzyskała 98,37 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Dodatkowo Zamawiający informuje, że ofercie wykonawcy Comarch Polska S.A. w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty Java” przyznał 4 pkt. Zamawiający nie przyznał punktów w tym kryterium za Projekt 1 wskazany w Formularzu 2.3., bowiem skierowana do realizacji zamówienia w tej roli osoba realizowała zadania programisty Java w okresie: od 02.2016 r. do 02.2020 r. Zamawiający punktował w ramach tego kryterium dodatkowe doświadczenie tej osoby spełniające następujące wymagania: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, osoba realizowała zadania programisty Java, z wykorzystaniem języka Java w wersji co najmniej 8, w co najmniej 2 projektach informatycznych, polegających na budowie lub rozwoju systemu informatycznego, przez okres minimum 6 miesięcy w każdym projekcie”. W okresie określonym w kryterium oceny ofert, tj. 5 lat przed upływem terminu składania ofert, osoba realizowała zadania programisty Java jedynie przez okres: 3 miesiące i 9 dni. Nie zostało tym samym spełnione wymaganie posiadania doświadczenia przez okres minimum 6 miesięcy w referencyjnym okresie 5 lat. Oferta Comarch Polska S.A. uzyskała 97 punktów w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ.” Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Comarch składając odwołanie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego niezasadnego odjęcia odwołującemu przez Zamawiającego punktów w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Programisty JAVA (PJ)” za projekt 1 należy wskazać, że czym innym jest wymagane doświadczenie, a czym innym doświadczenie oceniane w kryterium oceny ofert. Jest ono weryfikowane w oparciu o wymagania postawione w SW Z przez Zamawiającego. Na etapie ogłoszenia postanowień SW Z odwołujący nie zakwestionował ich. To był moment, w którym odwołujący powinien złożyć odwołanie, jeśli uznał, że okres zdobywania doświadczenia programisty JAVA jest zbyt krótki. Jak słusznie zauważył wykonawca Asseco, odwołujący nawet nie zadał pytania dotyczącego okresu, w jakim mogą być realizowane projekty wykazywane jako dodatkowe doświadczenie. Oznacza to, że dla odwołującego jako profesjonalisty w obrocie postanowienie było jasne i nie budziło wątpliwości. Projekty, których dotyczy kryterium oceny ofert muszą mieścić się w całości w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Brzmienie kryterium jest jasne i nie ma potrzeby dokonywania jego wykładni. Sąd Najwyższy określił kolejność sposobów wykładni nadając pierwszeństwo wykładni językowej (literalnej). Wobec jednoznaczności brzmienia kryterium nie ma potrzeby odwoływania się w niniejszej sprawie do innych sposobów wykładni. Izba nie zgadza się z odwołującym, że Zamawiający w uzasadnieniu wyraził zawężającą interpretację okresu referencyjnego. Cały 6-miesięczny okres doświadczenia musiał zawierać się w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił własną interpretację warunku (dowód w postaci Prywatnej opinii prawnolingwistycznej z 21 marca 2025 r. Izba uznała za stanowisko własne odwołującego, jak słusznie bowiem wskazano bowiem w pkt VII.2 opinii opinia nie ma charakteru dowodu w sprawie, ponieważ autor nie działał przy jej sporządzeniu jako biegły sądowy powołany przez organ wymiaru sprawiedliwości). Izba zgadza się, że interpretacji niejednoznacznych postanowień SW Z dokonujemy na korzyść wykonawcy, jednak w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca taka sytuacja. Odnosząc się do powołanego przez odwołującego orzecznictwa nie jest ono adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Dotyczy ono bowiem wykazu usług oraz odnosi się do rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zmawiający od wykonawcy, podczas gdy zamawiający mają swobodę w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że procedura wyjaśnień jest dopuszczalna, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości. Wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do zmiany złożonego wcześniej oświadczenia. Złożenie wyjaśnień przez odwołującego prowadziłoby do zmodyfikowania treści oświadczenia zawartego w formularzu 2.3, co jest niedopuszczalne. Załącznik ten zgodnie z postanowieniem 15.14 IDW (Tom I SW Z) stanowi części oferty, byłoby to więc zmodyfikowanie treści złożonej oferty. Zamawiający dokonywał oceny dat wskazanych przez odwołującego w formularzu 2.3, wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany tych dat. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że wystarczające byłoby złożenie wyjaśnień bez konieczności dokonywania zmian w formularzu 2.3, ponieważ treść złożonego oświadczenia byłaby sprzeczna z treścią oświadczenia złożonego w formularzu 2.3 będącego częścią oferty. Odnosząc się do wniosku dowodowego z 14 marca 2025 r. należy zauważyć, że odwołujący wskazał, że w formularzu 2.3 data obowiązywania umowy została wskazana prawidłowo, a aneks dotyczy jedynie wykonania modyfikacji systemu. Aneks stanowi zmianę umowy, w tym przypadku m.in. w zakresie jej obowiązywania, a przynajmniej z tej okoliczności odwołujący wywodzi skutki prawne korzystne dla siebie. W formularzu 2.3 powinna zatem zostać wskazana data wynikająca z aneksu dotyczącego modyfikacji. Kwestia wyjaśnień w tym zakresie musiałaby zatem prowadzić do zmiany treści formularza, a zatem zmiany treści oferty, ponieważ punkty są przyznawane na podstawie treści formularza 2.3. Zamawiający nie mógł dopytać Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa o potwierdzenie doświadczenia w wymaganym okresie (jak podniósł odwołujący), ponieważ odwołujący wskazał w formularzu daty, które musiałyby ulec zmianie. Brak pytania nie świadczy o selektywnym badaniu ofert. W przypadku wezwania do wyjaśnień nie mielibyśmy do czynienia jedynie z doprecyzowaniem, jak twierdzi odwołujący, a ze zmianą wcześniej złożonego oświadczenia. Izba zgadza się, że w wyniku wyjaśnień nie doszłoby do zmiany osoby i projektu, nie sposób jednak się zgodzić, że nie doszłoby do zmiany okresu wskazanego w formularzu, wyjaśnienia miałyby bowiem na celu wyjaśnienie, że osoba pełniła funkcje w wymaganym okresie tj. do 9 sierpnia 2020 r. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO wydanym w sprawach o sygn. KIO 4878/24 i 4914/24. Zasadą w postępowaniu jest jawność, jednak dopuszczono wyjątek dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje zastrzeżone muszą spełniać wymagania określone w art. 11 ust. 2 uznk, zaś wykonawca wraz z przekazaniem informacji musi zastrzec, że nie mogą być one udostępnione. Wbrew twierdzeniom odwołującego Asseco zastrzegł skutecznie informacje na etapie składania ofert, a nie dopiero składania wyjaśnień. Odnosząc się do pkt I – Izba wskazuje, że argumentacja odwołującego dotyczy niemożności objęcia tajemnicą uzasadnienia zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegł jednak nie całe uzasadnienie, a jedynie informacje dotyczące wartości gospodarczej, czego odwołujący wydaje się mieć świadomość. W uzasadnieniu tej części zarzutu odwołujący poprzestał na wskazaniu sygnatur orzeczeń KIO, nie przekładając ich treści na przedmiotowe postępowanie. Odnosząc się do pkt II – z jednej strony odwołujący wskazuje na niedopuszczalność zastrzeżenia imion i nazwisk osób, podczas gdy sam zastrzega analogiczne informacje w swojej ofercie. Asseco wykazał Zamawiającemu przesłanki niezbędne do utajnienia informacji. Wskazał na wartość zastrzeganych informacji, podając szczegółowe wyliczenia. Niewątpliwie wynika z tego, że pozycja tego wykonawcy w przypadku ujawnienia informacji uległaby osłabieniu, co miałoby przełożenie na kolejne postępowania. Jeżeli chodzi o nieujawnienie zastrzeganych przez Asseco informacji do wiadomości publicznej nie są to dane dostępne na zewnątrz, nie można ich znaleźć na stronach internetowych, nie są one również znane podmiotom konkurencyjnym. Świadczy o tym chociażby to, że odwołującemu nie są znane te informacje, a jak sam wskazał w uzasadnieniu zarzutu nr 2 Comarch i Asseco „są największymi graczami na rynku Zamówień IT w branży informatycznej”. Asseco wskazał na działania, jakie podjął w celu utrzymania informacji w poufności oraz obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełnienia przez Asseco tych przesłanek, a poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach. Odnosząc się do danych podmiotów udostępniających – nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że Asseco nie zastrzegł danych na etapie składania oferty. Przeczy temu zarówno treść uzasadnienia zastrzeżenia, jak również oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby złożone wraz z ofertą. Jeśli chodzi o brak dowodów dotyczących procederu podkupienia pracowników Izba podziela stanowisko Asseco, że działania przez tego wykonawcę podejmowane mają charakter prewencyjny. Zaś pracownicy składający wypowiedzenie nie muszą podawać informacji o powodach wypowiedzenia umowy o pracę. Należy się zatem zgodzić z twierdzeniem Asseco, że informacje o podkupieniu pracownika otrzymuje on w sposób nieformalny, a co za tym idzie nie można w tym zakresie przedłożyć dowodu. Odnosząc się do danych udostępnianych na portalu LinkedIn Izba wskazuje, że swoich twierdzeń odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, są one gołosłowne. Dodatkowo należy podnieść, że fakt udostępnienia informacji na portalu LinkedIn nie przesądza o tym, że zastrzeżenie danych osób nie jest skuteczne. Nie wiadomo bowiem, które osoby są dedykowane przez wykonawcę do realizacji danego projektu, jak również czy dane są prawdziwe. Odnosząc się do pkt III tj. danych podmiotów udostępniających zasoby i podwykonawców Izba wskazuje, że Asseco szczegółowo wyjaśnił wartość gospodarczą tych informacji. Do oferty zostały załączone oświadczenia tych podmiotów odnośnie zastrzeżenia jako tajemnicy faktu udostępnienia zasobów, jak również danych osób zdolnych do realizacji zamówienia. Zastrzeżenie ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których mogłoby dojść do naruszenia, ale nie musi dojść do takiego przypadku. Odnośnie pkt IV dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień RNC Izba wskazuje, że Asseco nie objął tajemnicą całych wyjaśnień, a jedynie informacje dotyczące stawek (osobowe, rzeczowe) stosowanych przy szacowaniu zamówienia. Załącznik nr 1 to zestawienie kosztów i kalkulacja ceny oferty, nie można w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem, że być może znajduje się tam wywód merytoryczny, który powinien podlegać ujawnieniu. Zastrzeżone przez Asseco załączniki są zdaniem Izby de facto zastrzeganą informacją – znajdują się w nich dane liczbowe. Odnosząc się do pkt V należy zauważyć, że część informacji z pisma z 13 lutego 2025 r. dotyczy formularza 3.7 i 2. 3 w związku z czym zawarte tam uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy mają zastosowanie. Izba wskazuje, że odwołujący nie powiązał treści wezwania z 6 lutego 2025 r. z wcześniejszymi zastrzeżeniami poprzestając jedynie na gołosłownym stwierdzeniu, że część pisma może obejmować informacje, które w ogóle nie zostały zastrzeżone. Odnosząc się do zarzutu nr 4 zdaniem Izby odwołujący nie podołał wykazaniu, że Asseco nie uwzględnił elementów, które należało uwzględnić. Sformułowany przez odwołującego zarzut jest ogólnikowy. Nie wykazał on np. poziomu niedoszacowania ceny, tego jak istotne są wskazywane przez niego elementy kosztu. Zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawcy mogli skorzystać z okresu przejściowego, mogli również z niego zrezygnować. Asseco w wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że nie będzie z niego korzystał. Celem okresu przejściowego jest zapoznanie się z systemem. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Asseco, że oczywistym jest, że rezygnacja wynika z tego, że Asseco jest dotychczasowym, wieloletnim wykonawcą u Zamawiającego. Zna on w związku z tym system. Odwołujący podniósł, że mogą zaistnieć zdarzenia pomiędzy okresem upływu gwarancji a zawarciem nowej umowy. Wskazać jednak należy, że trudno sobie wyobrazić wprowadzenie istotnym zmian w systemie w tym okresie. Po pierwsze z uwagi na to, że byłby on najpewniej krótkotrwały, a po drugie w okresie przed zawarciem nowej umowy powinny zostać wykonane jedynie czynności mające na celu utrzymanie systemu w stanie niepogorszonym. Wprowadzenie np. modyfikacji w tym czasie mogłoby mieć bowiem wpływ na postanowienia dokumentacji postępowania, które obecnie się toczy. Zdaniem Izby brak uwzględnienia okresu przejściowego należy uznać za element ryzyka biznesowego, które przejmuje na siebie wykonawca. Zamawiający będzie w takiej sytuacji uprawniony do skorzystania z uprawnień przewidzianych w umowie. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej składu zespołu zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, że połowa zespołu nie miała do czynienia z systemem. Sam formularz o tym nie przesądza, bowiem ta część mogła mieć np. doświadczenie przy innych realizacjach. Odnosząc się do nieuwzględnienia przez Asseco rozbudowy środowisk, nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego. Asseco uwzględnił je bowiem, co potwierdzają wyjaśnienia złożone na str. 12-14. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie wskazał, jakie koszty zostały pominięte, jak przekłada się to na ewentualne niedoszacowanie ceny. Odnosząc się do nieuwzględnienia w cenie rezerw na ewentualną rozbudowę składu zespołu projektowego, Izba wskazuje, że odwołujący nie wskazał z czego miałaby wynikać konieczność takiej rozbudowy. Odwołujący stawia tezę, że budżet na ryzyka nie będzie wystarczający, twierdzenia tego nie poparł jednak żadnymi kalkulacjami czy innymi dowodami. Przestał wyłącznie na gołosłownym twierdzeniu. W zakresie zarzutów nr 5 i 6 Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że osią sporu między stronami jest to, jak należy rozumieć wdrożenie systemu. Zamawiający dokonywał oceny oferty na podstawie oświadczenia złożonego w formularzu. Odwołujący nie wykazał zdaniem Izby, aby treść złożonego oświadczenia uniemożliwiała przyznanie Asseco punktów, zaś posiadane dokumenty powinny spowodować powstanie po stronie Zamawiającego wątpliwości skłaniających go do wezwania Asseco do złożenia wyjaśnień. Powołany bowiem przez odwołującego przepis stanowi, że zamawiający może żądać wyjaśnień. Jest to w związku z tym jego uprawnienie. Korespondencja mailowa prowadzona przez Zamawiającego z Ministerstwem Sprawiedliwości 24 marca 2025 r. potwierdza posiadanie przez system cech wynikających z SW Z. Odwołujący przedstawił własną interpretację postawionego wymagania, zgodnie z którą wdrożenie musi dotyczyć nowego systemu informatycznego o wskazanych cechach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego ujawnił, że wdrożona może być również nowa wersja już istniejącego systemu. Izba wskazuje, że w przypadku wątpliwości co do rozumienia treści postanowień SW Z należy je tłumaczyć na korzyść wykonawcy, tj. w tym przypadku Asseco. Projekt miał polegać na budowie lub rozwoju systemu, w związku z czym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że rozwój może dotyczyć wyłącznie już istniejącego systemu, a nie nowotworzonego. Co więcej Izba zgadza się z Zamawiającym, że postawione wymagania należy odczytywać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia. W przedmiotowej sprawie jest nim świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu, który już istnieje. Odwołujący podniósł, że wdrożenie dotyczyło poprawek wprowadzanych w już istniejącym systemie EKW, w związku czym Asseco nie powinien otrzymać punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie Kierownika Projektu (KP)” w odniesieniu do projektu nr 1 wskazanego w Formularzu 2.3. Z korespondencji mailowej z 24 marca 2025 r. wynika jednoznacznie, że w ramach projektów EKW i KRK doszło do wdrożenia systemu informatycznego. Do korespondencji zostały załączeniu przykładowe polecenia wdrożenia, które potwierdzają wdrożenie wersji produkcyjnych systemu. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej silnika procesów biznesowych Izba wskazuje, że z dokumentacji postępowania wynika, że system EKW wykorzystuje silnik procesów biznesowych, potwierdzeniem tego jest informacja uzyskana przez Zamawiającego z Ministerstwa Sprawiedliwości (korespondencja mailowa z 24 marca 2025 r.). Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania silnik procesów biznesowych ma być wykorzystywany przez system, a nie wdrożony przez wykonawcę. Zdaniem Izby dopuszczalne jest w związku z tym legitymowanie się przez Kierownika Projektu doświadczeniem zdobytym podczas wdrażania kolejnych wersji systemu zawierających wymagane przez Zamawiającego cechy, a jak wynika z powyższego silnik procesów biznesowych jest wykorzystywany przez system. Odwołujący zakwestionował spełnienie wymagań w zakresie warunku podając, że wdrożone komponenty w ramach Projektu 1 docelowo miały umożliwić pracę 62 użytkownikom. Twierdzenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w zgormadzonym materialne dowodowym. Z przedłożonych przez Asseco referencji z 23 listopada 2024 r. wynika, że system objęty monitorowaniem z wykorzystaniem modeli usługowych, dedykowanego dla co najmniej 12.000 użytkowników wewnętrznych i 100.000 użytkowników zewnętrznych. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego dokonując jedynie własnej interpretacji umowy nr 29 z 2017 r. i nr 37 z 2020 r. Odnośnie argumentacji odwołującego dotyczącej wolumenu przechowywanych danych i tego, że z uwagi na poboczny charakter wdrożonych komponentów i pomocniczy charakter dla Systemu EKW nie zostały zaprojektowane do przechowywania aż 50 GB danych Izba wskazuje, że twierdzenia odwołującego w tym przypadku również opierają się na własnej analizie umowy, podczas gdy z przedłożonej przez Asseco korespondencji mailowej wynika, że system Elektroniczne Księgi Wieczyste został zaprojektowany do przechowywania danych o wolumenie minimum 50 GB, w szczególności w wyniku realizacji rozwoju Systemu EKW (M_3_2017) zaprojektowano i wdrożono bazę DB2, która przechowuje ponad 9 TB danych. Odnosząc się do zarzutów nr 7 i 8 dotyczącego niespełnienia przez Asseco warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Kierownika Projektu oraz zaniechania wezwania do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na niespełnienie przez Asseco warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4 ppkt 2 IDW tom I SW Z odwołujący kwestionuje doświadczenie Kierownika Projektu wskazane w formularzu 3.7 jednocześnie przedstawiając bardzo ogólne uzasadnienie. Kwestionowanym projektem jest system KRK i to czy system został wdrożony. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie ma podstaw do uznania, że Asseco nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, zaś twierdzenia odwołującego w tym zakresie są ogólne i gołosłowne. Zdaniem Izby wdrożenie nowym wersji systemu jak już wskazano w uzasadnieniu zarzutów nr 5 i 6 wpisuje się w postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z korespondencją z 24 marca 2025 r. przedłożoną przez Asseco w ramach projektów EKW i KRK doszło do wdrożenia systemu informatycznego. Do maila załączono przykładowe polecenia wdrożenia wersji produkcyjnej systemu. Jak wynika zaś z korespondencji mailowej prowadzonej przez Zamawiającego z przedstawicielem Ministerstwa Sprawiedliwości, system informatyczny KRK charakteryzował się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu cechami. Odnosząc się do silnika procesów biznesowych, z dokumentacji postępowania również wynika, że system KRK wykorzystuje silnik procesów biznesowych, potwierdzeniem tego jest korespondencja mailowa z 24 marca 2025 r. prowadzona przez Asseco z przedstawicielem Ministerstwa Sprawiedliwości, z której wynika, że system Krajowy Rejestr Karny wykorzystuje silnik procesów biznesowych, który funkcjonuje od początku trwania Umowy nr 25/2022 z dnia 27 września 2022 roku zawartej pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a SII Sp. z o.o. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania silnik procesów biznesowych ma być wykorzystywany przez system, a nie wdrożony przez wykonawcę, a jak wynika z powyższego system w silnik procesów biznesowych jest wyposażony. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 809/25 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 819/25 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 739/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez wykonawcę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5: „Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej. Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz. XX ust. 5 pkt 2: „(...)Zamawiający przyzna 10 pkt (...)” oraz 3: „(...) Zamawiający przyzna 20 pkt (...)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie dostosowanie do nakazanych zmian załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na rzecz I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 739/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez: Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r. pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającegohttp://bip.dobremiasto.com.pl/. W dniu 15.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S. prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORTI. S.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, - art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, - art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, - art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, - art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium „doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak i nawierzchni poliuretanowej, 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki). Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia - poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r. ponownie ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu. W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania. Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21) wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022 r., w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał, że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną. W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne. Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych". Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22). W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 10.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, 6 które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający „wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek innemu podmiotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub MONDO", Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Zamawiający wprowadził następujące kryterium: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 % 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 % 4) Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 % Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że „jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić" przy czym Izba „wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22). W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium na poziomie aż 30%. Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób: Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika" Zamawiający przyzna punkty za wykazanie: 1) doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt; 2) dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt; 3) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt; 4) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30 pkt. Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię. Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj. a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy; Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad warunek - tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku, mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że: Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika". Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową". Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3 dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że „aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242). Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie uwagę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem doświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania zamówienia. W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod 10 względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni. Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na kauczuku nie przydzielić punktów. Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób. Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia nawierzchni - oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną, a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni. Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%, dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści kryterium wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju nawierzchni danego obiektu. Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników wizji lokalnej) e-mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP Zamawiającego wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 21.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej: „BSG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o. Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego uwzględnienie. 1. Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D” ma wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób, doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%. 2. Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22) uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności. Tymczasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie...” w istocie prowadzi do punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie : - 35% 5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie - 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) - 0% + 30% kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową. 3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie.” od przedmiotu oferty najlepiej świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni poliuretanowej (Full Pur). 4. Nawet gdyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym i jaskrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej. 5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika. 6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad proporcjonalności: - za 1 dodatkową robotę 5 pkt - za 2 dodatkowe roboty 10 pkt - za 3 dodatkowe roboty 30pkt. 7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni. Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni - tak kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa. Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża, najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur. W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania 13 bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy. Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót. W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne. 8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany.LEX. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa 2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. 9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji. 10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres: wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP 00073415/01. Link do dokumentacji postępowania: _z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/ W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium oceny ofert - „doświadczenie kierownika budowy - D” zostało przez Zamawiającego sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11 lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze - o odpowiedniej jakości, po drugie zaś jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie - chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś - potrzebą poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy. Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które - co najmniej w przekonaniu Zamawiającego - świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D”. Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp, uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową, warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy wykonawcze w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych - wykonywanie nawierzchni na miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie, może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy - D”, w takim właśnie zakresie jak określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów wykonawczych, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu. Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy. Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiającego wynika, że w przypadku stosowania nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. - przyp. Zamawiającego), jest stworzenie przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami - każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać w uproszczeniu - do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół" (por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863). W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył swoje pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami - i podmiotem takim jest Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30%”. W ramach tego kryterium: W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu. Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF. Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38. Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli. Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat. minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową - zgodnie z powyższą tabelą ma dokładnie 11 Wykonawców: • Romines, • Tamex, • Prosport, • Romines/Polcourt, • Romines/Budmax, • Gardenia, • Eversport, • Saltex, • Romines/Sanmel, • Romines/Masters, • Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości: 1. Romines - "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06, 2. Romines/Polcourt - "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-0305, 3. Romines/Budmax - INVEST BUDMAX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25, 4. Saltex - SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28, 5. Romines/Sanmel - PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26, 6. Romines/Masters - "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04, 7. Eko Bet - "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) - zakończono postępowanie upadłościowe w dniu 2015-04-16. Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP czy KRS tego podmiotu niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy. Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3 (ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku - są to: 1. Tamex - posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, 2. Gardenia - posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku, 3. Eversport - posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku. Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do przekonania, że: 1. realizacja firmy Gardenia - Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5 mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe, 2. realizacja firmy Eversport - ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158 986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania. Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium. Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą jest podmiot Prosport, wobec braku dokładnych informacji w zakresie aktualnego funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach zaskarżonego kryterium oceny ofert. Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08. 2018 r. W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22, w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany. Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt: KIO 739/22, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna i po zmianie), jak i modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r. W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Protokół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22; 2) Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22. Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22. W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) Artykuł prasowy; 2) Informacja z otwarcia ofert; 3) Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie przez Odwołującego: 1) OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej, jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy; 2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, strona 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, strona 12 (dokumentacja po zmianach) na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika z przedstawionych dokumentów zamawiającego); 3) Specyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę 13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował; 4) Zbiorcze zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw. z nawierzchnią kauczukową. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, 2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 3) art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, 4) art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, 5) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaskarżonych postanowień SWZ. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniesie się do nich zbiorczo uznając, że podlegają one uwzględnieniu w całości. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego, a zarazem uznała za własne, że może zaistnieć sytuacja tego rodzaju, iż wykonawca może zaproponować nawierzchnię Full Pur, a jednocześnie przedstawi doświadczenie kierownika na realizacji obejmującej nawierzchnią kauczukową. Obrazuje powyższe niepowiązanie doświadczenia kierownika budowy z oferowaną nawierzchnią. Zgodzić się bowiem także należy, że sporne w rozpoznawaj treści kryterium nie jest powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż może zaistnieć taka sytuacja, iż dany wykonawca oferuje technologię kauczukową, otrzymuje 5 punktów, ale nie ma doświadczenia, więc otrzymuje zamiast 30 punktów 0 punktów. Z kolei jeśli ktoś oferuje technologię Full Pur otrzyma 0 punktów zamiast 5 punktów, ale dysponując stosownym kierownikiem otrzyma 30 punktów. Jest to jaskrawy przykład braku powiązania kryterium z tym co jest oferowane w ofercie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (powiązanie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części należy również zgodzić się ze stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego oraz uznać za własne, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy de facto nie jest dodatkowym doświadczeniem, gdyż wymóg nie zawężał doświadczenia zdobytego na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej. Mogło być to doświadczenie zdobyte na realizacji obejmującej układania jakiejkolwiek nawierzchni. Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowody OPZ Zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie określono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni i są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy. Przedłożył także opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, str. 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, str. 12 (dokumentacja po zmianach). Wynika z tych dokumentów, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy. Z powyższych dowodów, wynika, że nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w pliku stadion.pdf, str. 50-68, określono wykonanie robót betoniarskich i nie ma tam żadnego wyszczególnienia czy też zastrzeżenia co do rodzaju kładzionej na niej później nawierzchni. Owe ustalenia mają charakter uniwersalny w tym zakresie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (usunięcie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Nadto, Izba zgodziła się z negatywnym stanowiskiem Odwołującego oraz Przystępującego w zakresie przyjętych przez Zamawiającego proporcji, przy przyjętym kryterium, tj. za jedną dodatkową robotę 5 punktów, za dwie 10, a za trzy 30. Jednocześnie, podkreślając, że nakazaną w sentencji zmianę proporcji należy rozpatrywać w kontekście całości nakazanych zmian i nakazanego powiazania kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że wzięła pod uwagę i uznała stanowisko wyrażone w piśmie procesowym przez Odwołującego, że w istocie nie odnosi się sporne kryterium w jego zaskarżonej treści do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, a w szczególności Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Należy zauważyć, że nie zostało ono w żaden sposób podważone na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby nakazane zmiany, czynią także zadość oczekiwaniom Zamawiającego, aby zapewnić podczas realizacji zamówienia adekwatną jakość wykonania zamówienia, stosownie do oferowanej nawierzchni. Izba nadto, zgadza się z Zamawiającym, że kryteria pozacenowe mają to do siebie że mogą w jakiś sposób preferować określone rozwiązanie, jednakże musi istnieć powiązanie z przedmiotem zamówienia, czego w tym wypadku zabrakło. Przy czym, co istotne KIO w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 na str. 22 uzasadnienia dopuściła możliwość stosowania określonych preferencji tj. przyjęcia kryterium oceny ofert - rodzaju oferowanej nawierzchni na poziomie 5%. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (proporcji) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Izba także podkreśla, że przy uwzględnieniu odwołania, zostało wzięte pod uwagę także orzeczenie KIO z 07.01.2022 r. o sygn. akt: KIO 3667/21: „(...) Z dokumentu tego wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 130/22 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Konsorcjum w składzie: Utila Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz EU-Consult Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Koszalin, przy udziale Konsorcjum Firm: ResPublic sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Fundacja Kultury Przestrzeni „Zobaczyć na nowo” (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Kompleksowe usługi doradcze M. G. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich, Instytut Badawczy IPC sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Konsorcjum w składzie: Utila Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz EU-Consult Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 130/22 Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin, dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie Strategii rozwoju ponadlokalnego dla Koszalińsko-Kołobrzesko-Białogardzkiego Obszaru Funkcjonalnego na lata 2021-2030", dalej jako „Postępowanie”. W dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Konsorcjum w składzie: Utila Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz EU-Consult Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Konsorcjum firm: ResPublic sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Fundacja Kultury Przestrzeni „Zobaczyć na nowo” (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Kompleksowe usługi doradcze M. G. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich, Instytut Badawczy IPC sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Przystępujący”, oraz zaniechaniu przyznania punktów Odwołującemu w zakresie kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieprzyznanie w kryterium oceny ofert w zakresie kryterium o nazwie „kierownik zespołu do opracowania Strategii KKBOF” 8 punktów zamiast przyznania 1 punktu w sytuacji, w której powinien otrzymać 8 punktów z uwagi na fakt, że wykazane doświadczenie osoby wskazanej w ofercie spełnia wymogi SWZ postawione dla tego kryterium w pełnym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, przyznanie w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika zespołu do opracowania Strategii KKBOF w postaci 8 punktów oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba ustaliła, że w dniu 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości i wnosi o zwrot wpisu zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania na rachunek, z którego dokonano wpisu. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3485/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3485/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia – rejon I”. Dnia 21 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieart. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023, poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie ​ prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – w konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (​ Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na przyznaniu Odwołującemu 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, podczas gdy konsorcjum powinno otrzymać 40 pkt. Odwołujący zarzucał, że powyższa czynność została dokonana z naruszeniem: I.art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: Poprzez przyznanie 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, kiedy oferta konsorcjum powinna otrzymać punkty w powyższym kryterium. II.art 16 ust.1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez przyznanie 0 pkt w wyznaczonym kryterium. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną w z​ utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przyznanie ​ powyższym kryterium 0 pkt, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w i​ pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby Zamawiający przyznał punkty zgodnie z przyjętymi kryteriami Odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Gdyby oferta Odwołującego otrzymała 40 pkt we wskazanym kryterium byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty w postępowaniu, 3)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający w dniu 16 listopada 2023r. poinformował Odwołującego o wyniku postępowania. Z treści zawiadomienia wynikało, że w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” Odwołujący otrzymał 0 pkt a tym samym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez firmę FBSerwis S.A. Odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości. w Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp „Ocena ofert w ramach kryteriów powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert.” (wyrok KIO 304/23). „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej, czyli takiej która przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny”. (Wyrok KIO 3463/21.) W przypadku oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert Zamawiający bada ofertę i przyznaje odpowiednią ilość punktów w oparciu o kryteria oceny ofert podane ​ SW Z. Odwołujący celem uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na w stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” w załączniku 1A do SW Z opisał szczegółowo doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zadania. Omyłkowo jednak osoba ta nie została wskazana z imienia i nazwiska. Dlatego też Zamawiający z dnia 19 października 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał „Prosimy o podanie z​ imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. nr 1A do SWZ)” w Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym wskazał zgodnie z​ oczekiwaniem Zamawiającego imię i nazwisko koordynatora: „Ad 1 Pan P.C., był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. Nr 1A do SWZ). Brak wpisu imienia i nazwiska w ​ załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. w Potwierdzeniem spełniania doświadczenia ​ koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. w 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r.” Oprócz wyjaśniania Odwołujący załączył kopie umów (które posiadał Zamawiający), z​ których wynika doświadczenie pana P.C., który jest w tych umowach wymieniony w §15 ust.2 jako koordynator z ramienia Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że były to umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług na Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia. Skoro wskazane ​ załączniku 1A do SW Z doświadczenie wskazywało na konkretną osobę – znaną Zamawiającemu, to niezrozumiałym w pozostaje fakt przyznania Odwołującemu 0 pkt. Zamawiający podjął działania zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości i mimo jasnego wskazania osoby koordynatora przyznał Odwołującemu 0 pkt. W piśmie o wyniku postępowania Zamawiający stwierdził lakonicznie, że nie przyznał 0 punktów w powyższym kryterium, ponieważ wykonawca nie wskazał z imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zamawiający nie uznał także wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pomija, że sam żądał wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważa daleko idącą niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, który najpierw prosi o wskazie osoby koordynatora z imienia i nazwiska a​ następnie nie przyznaje punktów w powyższym kryterium twierdząc, że stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po co w takim razie Zamawiający pytał, skoro nie uznał wyjaśnień w tym zakresie? Zamawiający miał wszelkie dane w ofercie do tego, aby zidentyfikować osobę wskazaną na stanowisko koordynatora. A tym samym powinien przyznać punkty ​ powyższym kryterium. Gdyby chciał ów brak potraktować jako tzw. inną omyłkę, to po otrzymaniu wyjaśnień mógł takiej w poprawy dokonać, bo posiadał wszelkie dane do tego, aby takiej poprawy dokonać. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty. Warunkiem poprawienia ​ ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wystąpienie niezgodności oferty ze specyfikacją w istotnych warunków zamówienia, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w innych ofertach omyłek zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu t​ o sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają ​ znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.” Wprowadzone poprawki do oferty w muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty. Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i​ odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Dopuszczalne jest poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, ż​ e poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” Zamawiający doskonale wiedział jaka jest treść oświadczenia woli w zakresie wskazanej osoby, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wskazywało na konkretną osobę, którą Zamawiający znał bo były to usługi wykonywane na jego rzecz. Wyjaśnienia jakie otrzymał w wyniku wezwania potwierdziły ten stan rzeczy i​ absolutnie nie powodowały zmiany treści oferty. Wykonawca od samego początku wskazywał tą samą osobę na stanowisko koordynatora. Zamawiający przyznaje punkty za wykazane doświadczenie a nie za imię i nazwisko. Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1088/21) stwierdziła wyraźnie, że Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę przystępującego w odniesieniu do kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz Podkryterium 2.3. Inspektor Nadzoru. Po pierwsze, Zamawiający wyjaśniał doświadczenie Pana G. i Pana S. w odniesieniu do inwestycji wskazanych w Formularzu 2.2., czyli ​ zakresie treści wskazanych w ofercie. Po drugie, nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i​ przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania. Po trzecie, nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji budowa autostrady A-1 Świerklany - Gorzyczki wskazując, że dotyczy to odcinka: od węzła "ŚWIERKLANY”. Odwołujący zwrócił uwagę także na wyrok KIO z 31 października 2018 r. (​ sygn. akt KIO 2143/18), w którym stwierdzono, że zamawiający w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą kryteriów oceny ofert. Zdaniem KIO, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie podstawowych informacji, które Wykonawca pominął w tabeli w ofercie, jest uzasadnione, nawet gdyby spowodowało to przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w danym kryterium oceny. ​Wyroki te wyraźnie wskazują, że zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień także w zakresie dokumentów, których treść jest podstawą do przyznania punktów. Zgodnie z treścią SW Z Rozdział XIX Ocena kryterium „doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” - będzie przeprowadzana na podstawie podanej przez Wykonawcę w formularzu Kryteria pozacenowe (załącznik nr 1A do SWZ) ilości zadań związanych z zimowym utrzymaniem ulic/dróg o wartości minimum 1.000.000,00 PLN brutto każde, koordynowanych (kierowanych) przez osobę wyznaczoną na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic. Odwołujący załączył do oferty Załącznik 1A i w pozycji nr 1 i wskazał doświadczenie osoby, gdzie wykazał aż 6 zadań spełniających wymogi niezbędne do uzyskania punktów w powyższym kryterium. Mimo to Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu. Zamawiający oceniając ofertę winien brać pod uwagę także intencje Wykonawcy składającego ofertę. Krajowa Izba w jednym z wyroków stwierdziła, że „Nie można tracić z​ pola widzenia, że intencją wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty niewadliwej, która podlega ocenie i może być wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób więc czynić założenia, że wykonawca w sposób celowy pomija pewien zakres świadczenia, nie obejmując go treścią oferty”. (sygn. akt: KIO 828/16.). W innym wyroku Izba stwierdza: „Z godnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę. Zważywszy zaś na art. 65 k.c. oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.” (wyrok z​ dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19). Tym samym nie sposób nie zauważyć, jaka była intencja Odwołującego, który w sposób szczegółowy opisał doświadczenie osoby koordynatora (łącznie na 3 strony). Odwołujący miał na myśli jedną konkretną osobę, której doświadczenie było znane Zamawiającemu. Wszystkie zadania wskazane jako doświadczenie tejże osoby były realizowane dla Zamawiającego. Tak więc trudno stwierdzić, że Zamawiający nie miał wiedzy na temat tego jaką osobę jako koordynatora wskazuje Odwołujący. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zastosować po przez analogię przepisy art. 127 ust. 2 ustawy Pzp - „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” Jeżeli Zamawiający skierował wezwanie do złożenia dokumentu w zakresie zadania realizowanego na własną rzecz, t​ o może to być uznane jedynie za czynność zbędną, niewpływającą na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 968/23). ​W przypadku, gdy oferta składana jest w przetargu organizowanym przez Zamawiającego, dla którego składający ofertę realizował uprzednio zamówienie tożsame z obecnie udzielanym nie ma obowiązku przedkładania referencji potwierdzających posiadane doświadczenie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” co jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – ​ tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (wyrok Zespołu w Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Zasada zachowania uczciwej konkurencji„(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” (wyrok KIO z​ 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226”). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z​ zasadą równego traktowania Wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich Wykonawców. W jej założeniu Wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. ​S am zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych Wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym Wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” pomimo tego, że Odwołujący wykazał osobę ze stosownym doświadczeniem. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i​ narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i nieprzyznanie w Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach ustalonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, ​ tym w kryterium „Doświadczenie zawodowe (…)” godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e Odwołujący w ofercie w załączniku nr 1A do SW Z (Kryteria pozacenowe) na stanowisko Koordynator zimowego utrzymania ulic wymienił następujące nazwy zadania z lokalizacją: 1.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r. /sezon zimowy lata: 2020/2021/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 897 663,80 zł. 2.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2021/2022 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia / nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 3.1 383 929,02 zł. 4.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2022/2023/ ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia /nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2​ 346 343,32 zł. 5.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. / sezon zimowy lata: 2017/2018 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu / pełniona funkcja na ww. zadaniu Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1​ 119 054,96 zł 6.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. /sezon zimowy lata: 2017/2018/ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu /Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 248 350,24 zł. 7.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2011r. do 31.10.2014r. sezon zimowy lata: 2012/2013/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2 061 789,18 zł. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – podanie imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach 1 do 6 wskazanych na Kryteria pozacenowe – załącznik 1A do SWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że Pan P.C. był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych w formularzu Kryteria pozacenowe (​ zał. Nr 1A do SW Z). Brak wpisu imienia i nazwiska w załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. Potwierdzeniem spełniania doświadczenia w koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r. Z umów wynika, że stanowisko koordynatora zimowego utrzymania usług ze strony wykonawcy wyznaczony był Pan P.C.. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic, ponieważ Wykonawca nie wskazał z​ imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zmawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 239 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i​ doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że ocena ofert złożonych w postępowaniu winna odbywać się na podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego i opisanych szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Jest to dokument kluczowy z punktu oceny ofert i ustalenia rankingu wykonawców. Postanowienia zawarte ​ SW Z odnoszące się do oceny ofert wiążą zarówno Zamawiającego, jak też Wykonawców uczestniczących w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony Zamawiający zobowiązany jest postępować ściśle według reguł ustalonych w SW Z, z drugiej zaś strony w interesie samych Wykonawców leży złożenie oferty w taki sposób, by uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. ​To na Wykonawcach spoczywa więc obowiązek, by treść oferty w przypadku elementów związanych z kryteriami oceny ofert była na tyle klarowna, by możliwe było przyznanie właściwej liczby punktów danemu Wykonawcy. Dostrzeżenia również wymaga, iż zapisy SW Z dotyczące kryterium oceny ofert nie były kwestionowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ich treść nie wymagała dodatkowych wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Izba podziela tezę, zgodnie z którą możliwe jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących treści oferty także w zakresie w jakim treść ta odnosi się do kryteriów oceny ofert. Jednakże wyraźnego podkreślenia wymaga, iż jednocześnie zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (prowadzenie negocjacji). Tryb wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Wyjaśnienia co najwyżej mogą doprecyzować okoliczności wynikające wprost z całościowej treści oferty. Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych ​ odwołaniu. Bezsprzecznie w treści oferty w załączniku nr 1A, gdzie wykonawca zobowiązany był wskazać z imienia i w nazwiska osobę wyznaczoną z jego strony do pełnienia funkcji koordynatora i podać wymagany zakres posiadanego doświadczenia zawodowego dla tej osoby, brakowało elementu podania danych osobowych dla funkcji koordynatora. Dopiero w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący podał, że osobą wyznaczoną będzie Pan C.. Zatem Izba uważa, że w ramach wyjaśnień doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje relewantne dla uzyskania punktów w ramach ustalonych kryteriów zostały wytworzone przez Odwołującego już po złożeniu oferty, ​ wyniku udzielenia wyjaśnień. W toku składania wyjaśnień nie odniesiono się do informacji, które w ofercie się w znajdowały, ale właśnie złożenie wyjaśnień doprowadziło do powstania treści istotnej z punktu widzenia przyznania określonej liczby punktów. Odwołujący nie wyjaśniał informacji zawartych w ofercie. Z treści załącznika 1A nie wynikało, której dokładnie osobie przyporządkowano doświadczenie opisane w kolumnie dotyczącej wykonywanych zadań. Konkretna osoba, którą Odwołujący wyznaczył do pełnienia roli koordynatora została dopiero wskazana przez złożenie wyjaśnień. Samo szczegółowe opisanie zadań, w ramach których dana osoba nabyła doświadczenie nie było wystarczające do przyznania punktów. Zamawiający wymagał wskazania konkretnej osoby z imienia i​ nazwiska, która dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym, by realizować na rzecz Zamawiającego konkretne obowiązki. Błąd popełniony w ofercie Odwołującego nie był jedynie uchybieniem formalnym. Dopiero podanie kompletnego zakresu informacji wymaganych treścią załącznika nr 1A umożliwia bowiem przyznanie danemu wykonawcy odpowiedniej liczby punktów. Nie była istotą treści tego załącznika ocena hipotetycznego doświadczenia, ale doświadczenia konkretnej osoby. Na niekorzyść Odwołującego działa okoliczność, że wskazał umowy/zadania wykonywane na rzecz tego Zamawiającego. Owszem, Zamawiający w tym przypadku miał możliwość zidentyfikowania osoby pełniącej na podanych zadaniach rolę koordynatora. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę okoliczności, że w przypadku gdyby zadań nie realizowano dla Zamawiającego, ten nie miałby jakikolwiek narzędzi, by przypisać osobę wskazaną z imienia i nazwiska do opisanego doświadczenia. A jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający działał w oparciu tylko o oświadczenie składane przez wykonawcę na formularzu załącznika nr 1A. Tym samym, okoliczność realizacji zadań na rzecz Zamawiającego stawiała Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Gdyby taki błąd popełniono w ofercie wykonawcy, który wykazywałby się doświadczeniem zawodowym zdobytym w innych jednostkach organizacyjnych niż Zamawiający, postępując zgodnie z zasadą równego traktowania i​ uczciwej konkurencji, Zamawiający nie przyznałby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert takiej ofercie. Nie może więc Odwołujący wymagać, by przyznano mu punktu tylko dlatego, że bazował na doświadczeniu zdobytym w ramach działania jednostki tego samego Zamawiającego. Wszyscy bowiem wykonawcy winni być traktowani w taki sam sposób, bez względu na to, na czyją rzecz wykonywali umowy. Wyjaśnienia nie doprecyzowały okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty ale prowadziłyby de facto do uzupełnienia treści oferty. Dalej dostrzeżenia wymaga, że nie mamy do czynienia w ofercie Odwołującego z​ omyłką, którą można poprawić jako inną omyłkę przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według tej regulacji zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o takiej sytuacji. Nie ma możliwości zidentyfikowania i przyporządkowania treści z dokumentów postępowania do treści oferty Odwołującego. Zamawiający wymagał stworzenia treści w ofercie w odniesieniu do wymaganego i opisanego doświadczenia zawodowego. Zadaniem Odwołującego było przedstawienie osoby, która wymagane doświadczenie zawodowe posiada. ​B rak w załączniku nr 1A którejkolwiek z kluczowych dla oceny oferty informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów takiej ofercie. Podanie w złożonych wyjaśnieniach imienia i nazwiska osoby, która pełnić ma funkcję koordynatora doprowadziło do zmiany treści oferty. Uzupełnienie treści załącznika nr 1A w powyższym zakresie stanowiłoby, w ocenie Izby, zmianę oferty w sensie merytorycznym. Reasumując, Izba uznała, iż zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1765/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Paprocka Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, Aleje Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego - Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch Polska S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 1765/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę dla Systemu KRZ (nr postępowania: BF-II.3710.1.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.08.2024 r., S 165/2024 509351-2024, wobec czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania odtajnienia treści ofert, zaniechania odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 05.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. s/z w Krakowie (KIO 1765/25). Informację o zakończeniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał 28.04.2025 r. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Asseco Poland S.A.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2), – zarówno składanych łącznie z ofertą jak i na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP, b)wyjaśnienia w zakresie formularza JEDZ Asseco Poland – część tajna, c)uzasadnienie zastrzeżenia TP Asseco Poland – część tajna, d)wyjaśnienia RNC oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami: Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 2 - Kalkulacja średniego miesięcznego wynagrodzenia stałego dla pracowników i współpracowników Asseco - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 3 – Kalkulacja stawki za osobodzień pracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 4 – Zanonimizowane wyciągi z umów o pracę i umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 5 – Kalkulacja kosztów gwarancji - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 6 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 7 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 8 - Wyciąg z Zakładowej Umowy Emerytalnej wraz z Aneksem nr 1 (PPE) - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 9 - Wyciąg z umowy z bankiem oraz potwierdzenia transakcji zapłaty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 10 - Oferta podwykonawcza - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 11 – Pracochłonność usług - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 12 – Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, ·pomimo że ww. informacje i dokumenty nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco, który to wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zostały zastrzeżone przez Asseco zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Asseco spełnia warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, ·skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 2.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) b)informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w następujących dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów): Informacje zawarte w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum, Formularz 3.2 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.2 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Pełnomocnictwo Firma1 JP Tajemnica Przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A., Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych, Umowa o poufności, pomimo że ww. informacje i dokumenty: ·nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum, którzy to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ·nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Konsorcjum oraz podmioty, na których zasoby się powołuje spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów Konsorcjum udostępnionych Odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z PZP (o czym szczegółowo Odwołujący pisze poniżej), skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 4.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 PZP w zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez wybór oferty Asseco Poland S.A. oraz zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zarzuty 5 – 8 są zarzutami ewentualnymi – w przypadku gdy KIO nie uwzględni zarzutu nr 4. 5.naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3, 4 i 5 PZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 lutego 2025 r. złożonych przez Asseco Poland S.A. (dalej jako: Wyjaśnienia RNC) oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz co do której Asseco Poland S.A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Asseco Wyjaśnienia RNC nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 6.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 poprzez zaniechanie wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: • Inżynierów systemowych (osoby 1–3), • Inżynierów ds. baz danych, • Specjalistów ds. aplikacji, z uwagi na okoliczność, że Asseco nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez przyznanie 3 punktów ofercie Asseco Poland S.A. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym; 7.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 in fine PZP 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.:, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) oraz która jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP, gdyż Konsorcjum bezprawnie zastrzegło informacje o cenie zawartą w Tabeli nr 4 w ofercie, a ponadto działanie Konsorcjum (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) stanowi nadużycie prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 8.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 w ofercie Konsorcjum, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4), unieważnienia badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w tym: (zarzut 1) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji Asseco Poland S.A, (zarzut 2) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 5) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., (zarzut 6) wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: Inżynierów systemowych (osoby 1–3), Inżynierów ds. baz danych, Specjalistów ds. aplikacji, (zarzut 6) odebrania 3 punktów Asseco Poland S.A.. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, (zarzut 7) odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 8) wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 5 w ofercie Konsorcjum, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie zamawiającego od Asseco Poland S.A. z/s w Rzeszowie oraz Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi. Na posiedzeniu odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Transition Technologies PSC S.A., który to podmiot nie ma statusu wykonawcy, gdyż ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło konsorcjum w składzie dwóch podmiotów, tj. Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi nie ma statusu wykonawcy, któremu przysługuje na podstawie art. 525 ust. 1 Ustawy prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcą w postępowaniu przetargowym, którego oferty dotyczą zarzuty w odwołaniu nie jest jeden podmiot, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Ani z przystąpienia ani z pełnomocnictwa nie wynika fakt działania w charakterze lidera konsorcjum składającego ofertę. Ponadto, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze stanowi odrębną od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego procedurę, w której udział biorą wyłącznie podmioty legitymowane. Niezależnie zatem od umocowania dla lidera konsorcjum do złożenia oferty, dla oceny skuteczności wniesionego przystąpienia znaczenie ma ustalenie, że zgłaszający przystąpienie występuje w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powinno być możliwe do wykazania na moment zgłoszenia przystąpienia. Analogicznie jak w przypadku składania odwołania w imieniu konsorcjów, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wymaga potwierdzenia legitymacji do korzystania z środków ochrony prawnej na moment ich wnoszenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na niewykazanie interesu w jego wniesieniu oraz brak legitymacji w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 6, ewentualnie oddalenie w całości. Izba na posiedzeniu rozpoznając wniosek o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 Ustawy, w szczególności nie ma podstaw do stwierdzenia, że odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 3 Ustawy). Za utrwalony w orzecznictwie uznać należy pogląd, że ocena legitymacji podmiotu do korzystania z środków ochrony prawnej powiązana jest z aktywnością podmiotu na poszczególnych etapach postępowania, a także z bieżącą sytuacją, które w określonym stanie faktycznym warunkują możliwość wykazania materialnoprawnych przesłanej dopuszczalności odwołania, o jakich mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.11.2024 r., sygn. XXIII Zs 97/24, w którym sąd podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu ma charakter ściśle związany z jego wolą wyrażoną na każdym etapie postępowania. Jeżeli podmiot ubiegający się o zamówienie nie złoży oferty/wniosku, po upływie terminu składania ofert traci uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania. W odniesieniu do wnoszącego odwołanie nie zachodzi taka sytuacja, gdyż odwołujący złożył ważną ofertę, a odwołanie na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdza dążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości jego status, jako wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego, które prowadzą do udzielenia zamówienia innemu wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, oferty i wyjaśnienia składane przez wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu najdalej idącego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 4). Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca Asseco w wyjaśnieniach RNC wykorzystał fakt posiadania prawidłowych i niezakłamanych lub zmanipulowanych przez zamawiającego danych o ilości incydentów dotyczących błędów systemu, jako okoliczność uzasadniająca zaoferowanie niższej ceny niż konkurencja. Odwołujący przywołał odpowiedzi jakie na pytania wykonawców zamawiający udzielił w odniesieniu do historycznych statystyk występowania błędów i wad w systemie informatycznym, którego usługa dotyczy ze stycznia 2025 r. (odpowiedzi na pytania 1, 5 i 14). Opisywana wada dokumentacji zamówienia jest zdaniem odwołującego nieusuwalna, mając na uwadze fakt, iż niemożliwe są zmiany swz po terminie składania ofert. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił brak znaczenia informacji historycznej dla wyceny usługi utrzymania systemu, rozliczanej na podstawie miesięcznej stawki ryczałtowej, a nie jak w przypadku modyfikacji systemu i usług szkoleniowych, które mają być rozliczane w oparciu o zaangażowanie godzinowe (§ 7 ust. 2 pkt 1 Tomu II Projektowanych postanowień Umowy). Dla umożliwienia wykonawcom rzetelnej wyceny tej części zamówienia, zamawiający zawarł w Tomie III – Opisie przedmiotu zamówienia kompletny opis systemu KRZ. Zawiera on pełną charakterystykę systemu, w tym wykaz modułów i ich funkcjonalności oraz szczegółowy opis architektury. Parametry utrzymaniowe i biznesowe takie jak liczba użytkowników wewnętrznych oraz użytkowników zewnętrznym - podane wykonawcom w odpowiedzi na pytania złożone w trakcie postępowania, którego dotyczy złożone odwołanie - stanowią informacje w pełni wystarczające dla dokonania przez wykonawcę rzetelnej wyceny zamówienia. W ocenie zamawiającego istotne znaczenie przy wycenie ma wymóg, aby personel wykonawcy był stale dostępny, m.in. w celu przyjmowania i rozwiązywania Zgłoszeń i to zarówno od użytkowników zewnętrznych jak i użytkowników wewnętrznych. Dla rzetelnej wyceny zamówienia wykonawca wcale nie potrzebuje informacji historycznych o liczbie błędów, a zwłaszcza w podziale na te obsłużone we własnym zakresie oraz skierowane do wykonawcy, gdyż wsparcia ma udzielać w trybie ciągłym, w z góry określonych ramach czasowych, tak użytkownikom zewnętrznym, jak i użytkownikom wewnętrznym. Izba oddaliła zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, nie mający powiązania z podstawą do unieważnienia umowy określoną w przepisach Ustawy, tj. art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z wykładnią tego przepisu, jedynie wada wynikająca z naruszenia obowiązków w zakresie publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, może stanowić podstawę do unieważnienia umowy. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia prawnego, które pozwalałoby powiązać przesłankę unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Ustawy prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na rozprawie zapytany o takie uzasadnienie wskazał na początkową treść przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1, która wskazuje na „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”. Izba w całości podziela stanowisko, jakie w zakresie rozumienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wyrażone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Powtarzając za Sądem należy podkreślić, żepodstawy wskazane w art. 457 Ustawy dotyczą naruszeń obowiązku ogłoszenia. „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” nie jest odrębną od pozostałych podstawą unieważnienia umowy. Dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie swz. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone w swz zapisy. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Przenosząc powyższe na okoliczności wskazane w podstawie zarzutów, skład orzekający uznał, że zamawiający udostępnił pełną informację identyfikującą zakres prac stanowiących podstawę wyceny i nie doszło do naruszenia przepisów, które mogłoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący w sposób wybiórczy dokonał analizy odpowiedzi udzielanych przez zamawiającego, co szczegółowo opisał przystępujący po stronie zamawiającego w stanowisku procesowym, przywołując inne odpowiedzi zamawiającego dopełniajace obraz informacji, jakie zostały udostępnione wykonawcom. W szczególności należy podzielić stanowisko Asseco, że odwołujący formułuje zarzut na podstawie niepełnego stanu faktycznego, z którego wynika, że statystyka zgłoszeń przekazana przez zamawiającego obejmowała wszystkie zgłoszenia na wszystkich liniach wsparcia, w tym obsługiwanych przez zamawiającego, a nie same zgłoszenia przekazane do wykonawcy. Zamawiający w swz rozdzielił zobowiązania wykonawcy wynikające z diagnozowania i obsługi błędów i zobowiązania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników systemu. Diagnozowanie i obsługa błędów opisane są w załączniku 5, a zadania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników w załączniku 4. Odwołujący wyłącznie na podstawie ogólnej statystyki (pomijając inne odpowiedzi precyzujące zakres danych o zgłoszonych incydentach) wskazywał na zmanipulowane przez zamawiającego dane historyczne, co stanowi nadużycie. Zamawiający udzielał odpowiedzi, które identyfikowały ilość incydentów, jak również wniosków o informacje, co wskazywało na inne wielkości, niż prezentowana w odwołaniu łączna liczba zgłoszeń. W szczególności odwołujący pominął odpowiedź na pytanie nr 32 z 13.01.2025 r., która określała ilość zgłoszeń polegających na udzieleniu wsparcia użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie 24 miesięcy, z uwzględnieniem ilości zgłoszeń realizowanych przez wykonawcę (25.000 zgłoszeń), co jest objęte zakresem usługi z załącznika nr 4. Ponieważ odwołujący sam celowo pominął analizę danych, którą rozwinął w stanowisku procesowym wykonawca Asseco, twierdzenie o błędach w dokumentacji postępowania nie miało podstaw w okolicznościach faktycznych. Ponadto, Izba wskazuje, że dane historyczne miały wyłącznie charakter pomocniczy dla ustalenia pracochłonności poszczególnych elementów usługi, nie mogły jednak być traktowane jako wiążące wskazanie ilości zgłoszeń jakie będą wymagały reakcji w ramach usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i wewnętrznych. Ma to odzwierciedlenie również w wynagrodzeniu przewidzianym za tą część usługi, która ma charakter ryczałtowy. Odwołujący nie kwestionował na wcześniejszym etapie postanowień swz uzupełnionych odpowiedziami na pytania. Na rozprawie odwołujący wyjaśniał że statystyki przekazane we wrześniu 2024 nie obejmowały pełnej informacji o błędach, co zostało uzupełnione w styczniu 2025 r., a w trakcie wizji zapoznawała się z systemem jak i całą dokumentacją, co nastąpiło przed terminem składania ofert. Nie miał dostępu do systemu obsługi zgłoszeń, tylko do samej dokumentacji i musiał polegać na odpowiedziach zamawiającego na pytania. Te w ocenie składu były pełne i pozwalały na analizę zaangażowania w ramach usługi wsparcia, co zostało wykazane w stanowisku pisemnym Asseco, do czego odwołujący się nie odniósł na rozprawie. Niezależenie od powyższego, zasadniczym pozostaje stwierdzenie, że informacje objęte wyjaśnieniami nie wymagały publikacji ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie. Tym samym nawet uznanie, że swz mogła posiadać pewne braki, nie uprawnia do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się dalej do zarzutów związanych z oceną oferty Asseco i konsorcjum TT Izba stanowisko prezentuje w dwóch tematycznych blokach. Pierwszy związany z zarzutami dotyczącymi oceny oferty Asseco i drugi oferty konsorcjum TT. I.Oferta Asseco. W odniesieniu do oferty Asseco odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie i w wyjaśnieniach RNC, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oceny samych wyjaśnień RNC, jak również oceny w „Kryterium dla usługi” i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzuty nr 1, 5 i 6). W odniesieniu do braku udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje w wykazie osób cz. A i cz. B dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kwestionując skuteczność zastrzeżenia imion i nazwisk osób wskazanych w wykazach odwołujący wskazał na brak wykazania wartości gospodarczej, co wywodzi z praktyki zastrzegania tych informacji, która oceniona była negatywnie w postępowaniu prowadzonym przez ZUS. Ponadto odwołujący szeroko odniósł się do argumentu związanego z „podkupywaniem pracowników”, przed którym chronić miałoby utajnienie danych osobowych na gruncie orzecznictwa i praktyki rynkowej. O braku skuteczności zastrzeżenia świadczyć ma również dostępność w internecie informacji o projektach realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, udostępnianych przez samych pracowników Asseco (dostępne na profilach zawodowych LinkedIn.). Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk z profilu pięciu pracowników Asseco z informacjami o realizowanych projektach. Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji dotyczących imion i nazwisk członków zespołu, część wyjaśnień do formularza JEDZ, uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że również odwołujący w wykazach osób A i B zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane osobowe personelu. Asseco zastrzegło jako tajemnicę wyjaśnienia do JEDZ dotyczące naliczonej kary umownej, jednocześnie w JEDZ oświadczyło, że w okresie ostatnich trzech lat nie zaistniała wobec niego sytuacja wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP tj. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastrzeżona część dotyczy szczegółów kontraktu, co do którego wykonawca uzyskał referencję, w której treści sam zamawiający potwierdził, że naliczona kara nie stanowiła o niewykonaniu w znacznym stopniu istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy). Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostało również w części uzasadnienie, tj. w zakresie wartości gospodarczej oraz klauzule poufności zawierane z pracownikami. Asseco składało wyjaśnienia RNC, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – załączniki od 1 do 11 i w części załącznik nr 12. Sama treść wyjaśnień została przygotowana w dwóch wersjach, tj. jawna i tajna. W wersji jawnej jedynie fragmenty informacji na str. 45-48, 59, 60, 61, 62 i 73 zostały objęte klauzulą (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.). Załączniki zawierają szczegółowe wyliczenia kosztów związanych z realizacją prac zespołu, umowy i oferty. Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia zastrzeżonych przez Asseco informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 1). Na wstępie należy podkreślić, że zastrzeżeniu wykonawcy podlegały wybrane fragmenty informacji, których znaczenie jako wrażliwych z punktu widzenia prowadzonej działalności nie można kwestionować. Potwierdza to również sam odwołujący zastrzegając w swojej ofercie informacje, w tym dotyczące danych personalnych pracowników. W ocenie składu odmienna ocena tych danych prezentowana w odwołaniu stanowiła wyłącznie polemikę z okolicznością faktyczną, jaką jest potrzeba zabezpieczenia zasobów kadrowych nie tylko na potrzebę tego zamówienia, ale również innych projektów już realizowanych lub przyszłych. Sam odwołujący w uzasadnieniu potwierdził fakt pozyskania pracowników Asseco, co jest naturalnym mechanizmem poszukiwania kadr specjalistów, w szczególności na potrzeby ważnych projektów informatycznych realizowanych w kraju. Powyższe jedynie uwiarygadnia kroki, których celem jest ochrona zasobów organizacji i ich znaczenie gospodarcze. Co istotne, jawnym pozostawały informacje o projektach identyfikujących doświadczenia personelu, co pozwalało zweryfikować ocenę dokonaną przez zamawiającego. Izba podziela zawarty w odwołaniu argument, dotyczący nadużycia prawa do ochrony, który odwołujący identyfikuje przez praktykę wykonawców polegającą na żądaniu ochrony przed działaniami, które sami praktykują. Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może również mieć na uwadze praktykę samych wykonawców, która wskazują na znaczenie konkretnych informacji jako istotnych dla prowadzonej działalności gospodarczej. Nie tylko zatem samo uzasadnienie zastrzeżenia TP, ale znajdujące poparcie w praktyce zachowanie innych uczestników rynku, pozwala prawidłowo ocenić znaczenie informacji. Skoro sam odwołujący zastrzega dane osobowe kluczowego personelu, to jest to wyłącznie dodatkowym potwierdzeniem potrzeby ochrony tych danych. Nie jest przekonującym stanowisko prezentowane przez odwołującego, w którym podważa skuteczność przyjętej na rynku praktyki w zakresie ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy jednocześnie sam w postępowaniu taką praktykę stosuje. Prezentowane w odwołaniu stanowisko o braku skuteczności wykazania przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów, skład orzekający ocenił w kategorii polemiki wywodzonej z analizy orzecznictwa i tez wypracowanych na gruncie konkretnych stanów faktycznych. Nie jest w ocenie składu orzekającego argumentem podważającym zasadność zastrzeżenia informacji przyjęcie pewnego schematu uzasadnienia, stosowanego również w innych postępowaniach, pod warunkiem, że identyfikuje ono znaczenie konkretnych danych zastrzeganych w postępowaniu. Nie jest sztampowym uzasadnienie, które pozwala ocenić informacje, ich znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu, nie ma również podstaw do uwzględnienia żądania ujawnienia danych dotyczących naliczonych kar, w sytuacji gdy pozostają one irrelewantne w świetle oświadczenia w JEDZ, w którym wykonawca wskazuje, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania i nie podejmuje procedury selfcleaningu. Dodatkowe informacje, pozostające bez wpływu na ocenę oferty, dla której znaczenie ma oświadczenie samego wykonawcy, pozostają bez wpływu na wynik oceny. Nawet przyjęcie, że odwołujący mógłby wywodzić odmienne skutki z opisanych w części tajnej zdarzeń, w świetle oświadczenia samego zamawiającego będącego stroną umowy, prowadzi do uznania, że informacja objęta TP nie może zmienić oceny wykonawcy prezentowanej w oświadczeniu o barku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzuty sprowadzone wyłącznie do podważenia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy informacje pozostają bez wpływu na wynik oceny oferty, w ocenie składu wskazują na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W orzecznictwie interes w uzyskaniu zamówienia, który miałby podlegać ochronie na skutek odwołania na zaniechanie udostępnienia informacji, identyfikowany jest przez możliwość podważenia prawidłowości oceny oferty na podstawie tych informacji. W badanej sprawie objęte zastrzeżeniem informacje o karach, stanowią dodatkową informację, która uzupełnia oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jej złożenie nie było konieczne w sytuacji, gdy wykonawca miał podstawy do przyjęcia, że nie ma ona wpływu na ocenę podmiotową wykonawcy, a wyjaśnienia na to wskazują. Zaskakujące są argumenty odwołującego, w których kwestionuje praktykę przygotowywania części jawnej i tajnej dokumentów, którą sam stosuje. Taki sposób prezentowania danych pozwala zamawiającemu zidentyfikować konkretne informacje i je ocenić. Zapewnia przejrzystość i nie angażuje zamawiającego w przygotowaniu danych jakie może przekazać wykonawcom. Sam odwołujący przyjął ten sam sposób przygotowania uzasadnienia dla zastrzeżenia TP prezentując dwie wersje tego samego dokumentu z 23.01.2025 r. (bez i z tajemnicą przedsiębiorstwa). Jednocześnie w odwołaniu na str. 30 – Odwołujący podkreśla, że treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi pozostawać w całości jawna dla wszystkich uczestników Postępowania, bo tylko takie uzasadnienie pozwala kompleksowo ocenić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie uzasadnienia czy to w całości, czy to w części (jak uczyniło Asseco) jest niedopuszczalnie w świetle art. 18 ust. 1 i 18 ust. 3 PZP, bo wypacza cel zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutu wobec utrzymania przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC odwołujący rozpoczął od wskazania, że - Działanie polegające na utajnianiu całych dokumentów nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe (...) Jednak w odniesieniu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. W ocenie składu, niezależnie od możliwych argumentów jakie odwołujący mógłby wywodzić z analizy orzecznictwa, istotnym dla rozstrzygnięcia pozostaje ustalenie, że stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody zawierają istotę danych, które wykonawca objął tajemnicą już we fragmentach wyjaśnień RNC objętych klauzulą. Nie są to zatem całe dokumentu w rozumieniu – pełne wyjaśnienia ceny, z którymi wykonawca nie miał możliwości się zapoznać. Przeciwnie tylko fragmenty prezentujące konkretne założenia kosztowe przyjęte do kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione. Pozostałe zarzuty skierowane wobec oferty wybranej odwołujący wywodził z oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzut nr 5 i 6). Izba oddaliła zarzut zaniechani odrzucenia oferty Asseco oparty na stwierdzeniu, że Asseco nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia z 21.02.2025 r. nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (zarzut nr 5). Zamawiający w swz – tom I określił: 15. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 15.1.Zgodnie z opisem w Formularzu „OFERTA” Wykonawca określi łączną cenę oferty brutto w złotych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą za realizację przedmiotu zamówienia, zwaną dalej „Ceną” i ceny brutto w złotych za: 15.1.1. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.2. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.3. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.4. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 PPU; 15.1.5. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 21 miesięcy. Cena musi zawierać wszystkie elementy i koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 97.057.500,00 zł netto, obejmującą wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c Ustawy (31.587.500,00 zł), jak również wartość zamówienia w ramach opcji (2.295.000,00 zł netto). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 80.528.100,00 zł, w tym na zamówienie podstawowe: 77.705.250,00 zł i na zamówienie objęte opcją: 2.822.850,00 zł. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty z cenami: Comarch Polska S.A. – 72.391.932,90 zł (oferta nr 1); Sanzaru Solutions Sp. z o.o. – 77.999.391,17 zł (oferta nr 2); Asseco Poland S.A. – 54.166.125,00 zł (oferta nr 3); konsorcjum Transition Technologies PSC S.A/Linux Polska Sp. z o.o. – 56.777.016,48 zł. (oferta nr 4). Zamawiający wezwał Asseco pismem z 02.02.2025 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w szczególności oczekiwał odniesienia się do poszczególnych kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów osobowych do co najmniej elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji w tym zakresie w stosunku do ceny oferty, a także załączenia na potwierdzenie przedstawionych kalkulacji odpowiednich dowodów. Asseco złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.02.2025 r. (73 str.) wraz z załącznikami – objęte w części tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący odniósł się do zaniżenia kosztów realizacji usługi wsparcia. Na podstawie wyjaśnień zamawiającego z 13.01.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 dotyczące liczby błędów i zgłoszeń, które odwołujący uwzględnił i uśrednił w okresie ostatnich 12 miesięcy na poziomie 1698 zgłoszeń. Asseco w swoich wyjaśnieniach przyjęło 679 zgłoszeń średniomiesięcznie, jako wymagających obsługi w ramach udzielania wsparcia użytkownikom zewnętrznym. Asseco pominęło wskazane przez zamawiającego statystyki, zastępując rzetelne wykazanie ceny oferty w tym zakresie ofertą podwykonawcy, stanowiącą załącznik nr 10 do wyjaśnień RNC. Co więcej Asseco zaniżyło również koszty świadczenia usługi serwisowej (załącznik nr 5), w sposób nieuzasadniony przerzucając koszty obsługi 40% zgłoszeń do zakresu objętego ofertą podwykonawcy, która zgodnie z wyjaśnieniami RNC dotyczyła innego zakresu usług, tj. zakresu usług określonego w załączniku nr 4 do PPU. Przyjmując stawkę za 1 roboczodzień z wyjaśnień Asseco (1640 zł netto), dla 2411 zgłoszeń miesięcznie, w skali 45 miesięcy świadczenia usługi (13 562 roboczodni), koszt wyniesie 22.241.680 zł netto, co przewyższa cenę oferty za całość zobowiązań wynikających z § 2 ust. 1 pkt 1 PPU. Asseco miało również zaniżyć koszt usługi rozpoznawanie przyczyn i usuwanie błędów systemu (załącznik nr 5 do PPU). Danymi niezbędnymi do oszacowania pracochłonności tej usługi są statystyki historycznych zgłoszeń dotyczących błędów systemu. Z takiego założenia wyszło zarówno Asseco, jak również inny wykonawcy, gdyż wielu z nich, w tym odwołujący, w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z ubiegali się o dane dotyczące historycznych zgłoszeń. W odpowiedzi z 13.01.2025 r. na pytanie nr 14 zamawiający przedstawił statystyki dotyczące błędów i incydentów. Wyjaśniając rażąco niską cenę wykonawca Asseco w sposób nieuzasadniony celowo zignorował 40% zgłoszeń dotyczących błędów, przy czym zupełnie pominął powód takiego działania. Stwierdził jedynie, że przerzuca koszt naprawy tych błędów do usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych, która nie obejmuje naprawy błędów systemu (załącznik nr 4 do PPU, pkt 1, ppkt 4). Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia, w których wykonawca przyjął, że 60 % incydentów dotyczyć miała zobowiązań wykonawcy opisanych w załączniku nr 5 do umowy, a pozostałe dotyczyć miałyby wsparcia użytkownika zewnętrznego. Do wyliczenia kosztów przyjęta została ilość 1019 incydentów średniomiesięcznie, co miało również uzasadnienie w przekazywanych przez wykonawcę raportach miesięcznych w umowie KRZ, z których wynika, że wykonawca w okresie od 01.12.2023 r. do 30.11.2024 r. obsługiwał 1145 incydentów, w tym z tytułu złącznika nr 5 było 640 średniomiesięcznie. Przyjmując stawkę roboczodnia z wyjaśnień Asseco i wskazane przez zamawiającego statystyki błędów realizacja usługi modyfikacji systemu powinna wynieść 9.963.000 zł netto (12.254.490 zł brutto). Ponadto, w ofercie Asseco nie ujęło w wycenie wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej środowiska developerskiego. Kosztu tego wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób pokrywa koszty sprzętu infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętu) wykorzystywanej w ramach własnego środowiska developerskiego. Choć wskazano, że środowisko to zostało wcześniej wytworzone w ramach realizacji Umowy KRZ 2020, nie ujęto żadnych kosztów jego utrzymania, eksploatacji czy amortyzacji — niezależnie od tego, czy środowisko to opiera się na fizycznych serwerach zlokalizowanych przy stanowiskach deweloperskich, w serwerowni, czy w modelu usługowym (IaaS/PaaS). Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do subskrypcji RedHat. Asseco wskazuje, że komponenty te są częścią środowiska developerskiego (makiety), które współdzielone jest z czterema innymi projektami, a oprogramowanie to objęte jest licencją w ramach programu partnerskiego Red Hat 500 Nodes (Red Hat Partner Subscription). Jednocześnie, w ramach przedstawionych wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających uprawnienie Asseco do udziału w tym programie, ani nie wskazano jakichkolwiek zapisów umownych czy warunków uczestnictwa, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować zgodność sposobu wykorzystania licencji z jej rzeczywistymi postanowieniami. Przedmiot umowy KRZ 2020 obejmuje świadczenie usług, które z istoty rzeczy wpisują się w definicję „wsparcia klienta” oraz usług o charakterze dochodowym, związanych z produktami RedHat. W związku z tym pojawia się poważna wątpliwość, czy oferowane przez Asseco rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach partnerstwa RedHat oraz czy nie narusza zakazów wynikających z warunków subskrypcji. Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do kosztów licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 poprzez nieujęcie w wycenie ceny oferty wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 oraz nie dostrzegł, iż Asseco nie wykazało i nie udowodniło w sposób kompletny i wiarygodny ujęcia ww. kosztów w cenie oferty (dotyczy się środowiska deweloperskiego wykonawcy). Zdaniem Odwołującego Asseco nie sprostało ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ze względu na fakt, iż: 1.z wyjaśnienia RNC nie wynika, że do przyjętych kalkulacji w zakresie kosztów pracy personelu Asseco, Asseco wzięło pod uwagę realne i aktualne wynagrodzenia osób wskazanych w wykazach osób cz. A i cz. B. a także ze względu na fakt, iż 2.rzeczonych kalkulacji Asseco nie poparło stosownymi dowodami – w szczególności Asseco nie załączyło do Wyjaśnień RNC wszystkich umów (w aktualnym brzmieniu i ze wskazaniem, iż dana umowa i wynagrodzenie z niej wynikające jest aktualne na dzień złożenia oferty) dla osób z wykazu osób cz. A i cz. B. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem z umów załączonych przez Asseco jako dowody, nie wynika, którym z wymaganych ról odpowiada konkretna umowa, przez co nie stanowią one dowodu na okoliczność stawek personelu Asseco przyjętych do kalkulacji w zakresie kosztów pracy. Przedstawienie konkretnych umów umożliwia Zamawiającemu ocenę, czy deklarowane koszty osobowe są realne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Brak załączenia realnych umów winien skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające lub nierzetelne. Umowy powinny zawierać kluczowe elementy, takie jak wymiar czasu pracy, zakres obowiązków oraz wysokość wynagrodzenia. Złożenie wyłącznie ogólnych oświadczeń lub projektów umów nie spełnia wymogu przedstawienia konkretnych dowodów. Oddalając zarzuty związane z oceną wyjaśnień RNC skład orzekający uznał, że odwołanie ma wyłącznie wartość polemiczną z założeniami prezentowanymi w wyjaśnieniach z 21.02.2025 r. Ponownie należy wskazać, że odwołujący swoje twierdzenia o zaniżeniu kosztów świadczenia usługi objętej załącznikiem nr 4 i 5 opierał na wybranych odpowiedziach na pytania wykonawców o dane historyczne i przedstawionych statystykach. Zasadniczo odwołujący wskazuje jako nieuprawnione zaniżenie ilości zgłoszeń przyjętej do określenia kosztów w stosunku do określonych w odpowiedzi na pytanie nr 14 statystyk. Jak wskazano wcześniej, odpowiedź ta nie wyczerpywała pełnej informacji o zgłoszeniach i ich rodzaju, a tym samym nie dawała pełnego obrazu działania systemu i zakresu usługi objętej wyceną w ramach prac objętych załącznikiem nr 4 i 5. Należało bowiem uwzględnić również odpowiedź na pytanie nr 32 dotyczące usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i odpowiedź z 13.01.2025 r.: „Ad g) Liczba zgłoszeń polegających na udzielaniu wsparcia Użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie ostatnich 24 miesięcy wyniosła ok. 70 000. W tej liczbie zawierają się Incydenty w liczbie ok. 25 000 zgłoszeń realizowane przez Wykonawcę oraz ok. 45 000 zgłoszeń realizowane jako Wniosek o informację. Zgłoszenia typu Wniosek o informację są głównie zarejestrowane zgłoszenia telefoniczne.” Powyższe potwierdza prawidłowość danych przyjętych w wyjaśnieniach Asseco, które zostały dodatkowo zobrazowane w piśmie procesowym, w tym potrzebę rozdzielenia incydentów zgłaszanych z tytułu załącznika nr 5 (naprawa błędów) od zgłoszeń z tytułu załącznika nr 4 (wsparcie administratorów i użytkowników systemu). Ponieważ odwołujący nie dokonał żadnego wydzielenia z ogólnej liczby zgłoszeń, ilości która odpowiada usłudze objętej odpowiednio załącznikiem nr 4 i 5, oparte na danych historycznych wyliczenia kosztów przedstawione w odwołaniu nie mają rozstrzygającego znaczenia dla stwierdzenia, że cena nie uwzględnia kosztów świadczenia usługi. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia wyliczeń prezentowanych w wyjaśnieniach, które również opierają się na statystykach, jednak uwzględniają specyfikę zgłoszeń, a tym samym wyliczone wielkości mają większa precyzję, niż zawarte w ogólnej informacji danych o błędach. Ponadto, Asseco przedstawiło dowód w postaci oferty podwykonawcy, potwierdzający rzetelność kalkulacji ceny. Odwołujący nie zdołał podważyć tego dowodu wskazaniem na konieczność wykazania kosztów dla ilości zgłoszeń historycznych, które wymagały głębszej analizy i rozróżnienia charakteru incydentów z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, do których odwołujący się nie odniósł (odpowiedzi na pytania nr 14 i 32 z 13.01.2025 r.). Asseco przekazało podwykonawcy do uwzględnienia w ofercie pracochłonność usługi na poziomie 1450 godzin średnio miesięcznie, co uwzględniało zapas założony w stosunku do wartości historycznych (pismo procesowe Asseco str. 27 i 28). Ponadto, dokonane przez odwołującego wyliczenie rzekomego niedoszacowania opierało się na stawce przyjętej dla modyfikacji systemu, co znacząco zawyżałoby koszty związane z obsługą zgłoszeń telefonicznych (objęte załącznikiem nr 4). Również pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy niedoszacowania kosztów miały uzasadnienie wyłącznie w uznaniu przez odwołującego za niewystarczającą treść wyjaśnień lub wynikały z próby podważenia znaczenia okoliczności związanych z realizowaną dotychczas przez Asseco na rzecz zamawiającego usługą. Należy podkreślić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywało na konieczność wykazania szczegółów założeń dotyczących każdego elementu świadczenia. Nie było zatem wystarczającym dla podważenia kalkulacji ceny wskazanie na brak wyjaśnienia pewnych elementów kalkulacyjnych, które nie musiały zostać wykazane w ramach zaoferowanej ceny łącznej, a tym samym prowadzić do odrzucenia oferty. Należy zauważyć, że Asseco świadczy usługi związane z systemem KRZ od 2020 roku i w związku z tym utrzymuje od ponad 5 lat gotową Infrastrukturę techniczno-systemową środowiska developerskiego, niezbędną do realizacji Umowy. Okoliczności tej odwołujący w żaden sposób nie skomentował formułując jednocześnie zastrzeżenia co do braku wykazania kosztów infrastruktury środowiska developerskiego. Zarzut oparty na samym wskazaniu potrzeby szerszego wyjaśnienia kosztów utrzymania, amortyzacji lub rozwoju posiadanego środowiska nie uzasadniał stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby koszty te mogły zaburzać wycenę oferty w świetle złożonych wyjaśnień RNC. Dalsze wątpliwości dotyczące licencji i możliwości utrzymania systemu w środowisku developerskim wykonawcy również nie prowadziły do podważenia wyjaśnień i przyjętych założeń. Mnożenie wątpliwości, lub wywodzenie odmiennych wniosków, niż prezentowane w wyjaśnieniach, bez ich merytorycznego wsparcia dowodami uprawdopodabniającymi błędne założenia wykonawcy, nie mogło prowadzić do podważenia oceny wynikającej nie tylko z wyjaśnień ale również załączonych dowodów. W kontrze do stanowiska odwołującego Asseco na str. 31 i 32 pisma procesowego odniosło się merytorycznie do zastrzeżeń ze wskazaniem na wyjaśnienia, jakie przekazał zamawiającemu. Stanowisko to potwierdza rzetelność wyjaśnień, których odwołujący nie zdołał podważyć. Dotyczy to również rzekomego braku wykazania kosztów wynagrodzeń personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Asseco w wyjaśnieniach odniosło się do tego elementu kalkulacyjnego i załączyło umowy dla osób wskazanych w wykazach cz. A i B, co odwołujący mógł zweryfikować na podstawie jawnej części wyjaśnień (str. 44 wyjaśnień). Twierdzenia o braku umów nie miały zatem odniesienia do okoliczności faktycznych, czyniąc zarzut bezpodstawnym. Odwołujący zasadniczo oczekiwał wykazania kosztów, których udział w cenie oferty Asseco miał dużo mniejsze znaczenie z uwagi na posiadaną już makietę środowiska deweloperskiego z racji realizowanej umowy, co miałoby pozwolić wyjaśnić przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Odwołujący oczekiwał, aby wykonawca przedstawił koszty stworzenia systemu, w tym dowody na wycenę sprzętu i oprogramowania, koniecznych do wytworzenia makiety. Takie podejście oderwane jest zarówno od wezwania jakie skierował zamawiający, jak i celu samych wyjaśnień. Skoro wykonawca nie ponosi części kosztów wytworzenia środowiska deweloperskiego, to nie miały one znaczenia dla wyjaśnienia poziomu ceny. Nie jest celem składanych wyjaśnień w zakresie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, wyjaśnienie różnicy ceny w stosunku do innych ofert, ale przedstawienie założeń i kosztów, jakie przyjmował sam wykonawca kalkulując cenę ofertową. Izba oddaliła również zarzut zaniechania wezwania Asseco do uzupełnienia wykazu osób cz. A i przyznania 3 punktów w kryterium oceny „Kryterium dla usługi” (zarzut nr 6). Na wstępie należy zauważyć, że stanowiące podstawę zarzutu okoliczności nie przedstawiały pełnego stanu faktycznego. W szczególności należy podkreślić, że beneficjentem usług, w realizacji których zaangażowane były osoby wskazane w wykazie cz. A był obecny zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem poszczególnych umów były usługi: ·Umowa Nr 29 z dnia 22 sierpnia 2017 roku na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 37 z dnia 21 sierpnia 2020 roku na Utrzymanie i modyfikacje systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 2024/010/PZP z dnia 22 stycznia 2024 roku na Usługę dla systemu EKW, ·Umowa Nr 5 z dnia 28 lutego 2023 roku na Usługę dla systemu KRS, ·Umowa Nr 7 z dnia 25 marca 2020 roku na Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych. W odwołaniu przedstawione zostały jedynie we fragmentach zapisy umowy mające potwierdzać zakres obowiązków wykonawcy związany z udzielaniem wsparcia Administratorom Systemu. Zamawiający w swz, pkt 19.3 opisał kryterium pozacenowe „Kryterium dla usługi”, w którym podstawą przyznania punktów jest ocena wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób - część B”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. „Wykaz osób - części A” będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy tylko i wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Wykaz osób - części B” nie będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. Dodatkowe punkty zostaną przyznane na podstawie pozytywnej oceny wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie osób - część B” pierwotnie złożonym wraz ofertą i jednocześnie spełniające warunki udziału w postępowaniu. Nowe osoby i osoby zastępujące osoby niespełniające warunku udziału w postępowaniu nie będą oceniane w ramach kryterium oceny ofert. W pkt 7.2.1 swz zamawiający opisał wymagania dla personelu w zakresie przypisanych ról, w tym dla inżyniera systemowego, inżyniera ds. baz danych, specjalistów ds. aplikacji wymagając doświadczenia obejmującego m.in. wykonywanie czynności polegających na administrowaniu w zakresie wskazanym indywidualnie dla poszczególnych specjalistów. W pkt 9.3.4 swz zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 126 ust. 2 Ustawy w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca dołącza do oferty Formularz „Wykaz osób - część A”, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych d​ o wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wg. najlepszej wiedzy odwołującego wskazane przez Asseco projekty, mające potwierdzać doświadczenie osób, nie spełniają warunków udziału postępowaniu, gdyż we wskazanych projektach wykonawca nie realizował czynności polegających na administrowaniu: odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami, gdyż realizował czynność polegające na wsparciu w administrowaniu odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami. We wskazanych projektach administratorem był zamawiający, co jednoznacznie wynika z umów. Wsparcie w wykonywaniu usługi nie oznacza bezpośrednio wykonywania usługi. Wykonawca nie administrował systemami samodzielnie, świadcząc wyłącznie usługę wsparcia Administratorów Systemu. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z 17.01.2025 r. zamawiający podtrzymał treść warunku bez odniesienia się wprost do potwierdzenia możliwości wykazania doświadczenia we wsparciu w administrowaniu. Odwołujący zacytował fragmenty z umów opisujące częściowo obowiązki wykonawcy umowy wskazujące na udzielanie wsparcia Administratorom Systemu oraz użytkownikom. W kontrze do argumentacji odwołującego Asseco przedstawiło pełen opis zakresu świadczenia dla umów, które kwestionuje odwołujący, jako potwierdzających doświadczenie w administrowaniu systemami. Na rozprawie zamawiający przedstawił list referencyjny wystawiony dla Asseco 23.05.2025 r., dla usług realizowanych w ramach umów, przy których doświadczenie zdobyły osoby wskazane w wykazie osób, określające wartość umowy i stanowiącą jej część usługi administrowania systemami. W treści referencji określony został również zakres czynności z obszaru administrowania systemami informatycznymi. Izba oddaliła zarzut, gdyż uzasadnienie oparte na samym wyróżnieniu zakresu prac dotyczących wsparcia Administratorów, bez odniesienia się do rzeczywistego zakresu usług administrowania systemami informatycznymi, nie mogło podważać oceny merytorycznej doświadczenia wynikającego z umów realizowanych na rzecz zamawiającego. Należy zauważyć, że odpowiedź na pytanie z 17.01.2025 r. nie precyzowała w sposób jednoznaczny, czy zamawiający uznaje jako odpowiadające doświadczeniu w administrowaniu systemem doświadczenie polegające na wsparciu w administrowaniu, co na rozprawie zamawiający wyjaśnił tym, że nie chciał tego jednoznacznie przesądzać. Zasadniczym pozostawało ustalenie, że odwołujący jedynie we fragmentach zapisy umów, z których wywodził korzystne dla postawionej tezy okoliczności. Nie mogło to jednak przesądzać o ocenie doświadczenia, gdyż rzeczywisty zakres prac wynikający z dalszych zapisów umowy (zacytowane w stanowisku procesowym Asseco – str. 36) potwierdza realizację czynności administrowania systemem informatycznym: monitorowanie konieczności instalacji poprawek, instalowaniu i wdrażaniu poprawek/nowych wersji technologicznych lub nowych rozwiązań technologicznych na środowiskach technologicznych Systemu oraz dokonywaniu niezbędnych zmian konfiguracyjnych środowisk. Również sam zamawiający, jako beneficjent umów wskazanych w opisie doświadczenia miał pełny obraz czynności, jakie realizował wykonawca, co pozwalało na samodzielną weryfikację wskazanych kontraktów. Ostatecznie o prawidłowości oceny przesądziła referencja wystawiona przez zamawiającego dla Asseco potwierdzająca zakres obowiązków stanowiących standardowe działania z obszaru administrowania systemami informatycznymi. II.Oferta konsorcjum TT Na wstępie należy podkreślić, że oddalenia zarzutów dotyczących oceny oferty wybranej jak również zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania prowadziło do utrzymania obecnego wyniku postępowania, które może zakończyć się udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. W tej sytuacji nawet stwierdzenie, że zarzuty wobec oferty konsorcjum mogłyby mieć uzasadnienie nie prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a co najwyżej stwierdzenia naruszenia przepisów w obszarze związanym z oceną oferty, która nie została wskazana jako najkorzystniejsza na obecnym etapie czynności zakończonych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów, w odwołaniu wobec oceny oferty konsorcjum odwołujący wskazał na naruszenie przepisów o jawności postępowania przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum (imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) ; informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów) – zarzut nr 2. Na skutek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca miał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów konsorcjum udostępnionych odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z Ustawy (zarzut nr 3 i 7). Ponadto odwołujący wskazał na zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 (zarzut nr 8). Zarzuty związane z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba rozpoznała łącznie, jako powiązane okolicznościami faktycznymi jak i oceną prawną skuteczności zastrzeżenia i dokonanego przez zamawiającego odtajnienia części informacji. Izba miała na uwadze, że zamawiający 11.04.2025 r. dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, uznając ostatecznie za skuteczne objęcie klauzulą części informacji, które konsorcjum TT zastrzegło w ofercie. Z jawnej części oferty wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały wszystkie załączniki w tym pełnomocnictwa, formularze składane wraz z ofertą, gwarancja, JEDZ, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, załączniki. Wyłącznie KRS spółek nie został objęty klauzulą. Izba co do zasady zgadza się, że zastrzeganie całości dokumentów wymaganych do złożenia już na etapie oferty prowadzi do wypaczenia procedury przetargowej, której naczelną zasadą jest jawność postępowania, przejrzystość i uczciwa konkurencja. Należy również podzielić wątpliwości odwołującego dotyczące skuteczności wykazania uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tak szerokiego zakresu informacji, co powinno prowadzić w zasadzie do odtajnienia w całości zastrzeżonych informacji. W ocenie składu orzekającego samo uzasadnienie, uwzględniając zakres informacji objętych klauzulą, odnosiło się w sposób zbiorczy do przesłanek, bez rzetelnej analizy danych, co w zasadzie prowadzić powinno do odtajnienia w całości tych dokumentów. Nie jest bowiem rolą zamawiającego dokonywanie selekcji informacji ale ocena skuteczności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanego zbioru informacji. Zamawiający odtajniając część dokumentów słusznie wskazał, że uzasadnienie nie odnosiło się do wielu informacji, które wykonawca zastrzegł i na tej podstawie odtajnił w dużej części treść dokumentów, co pozwoliło na weryfikację złożonej oferty przez konkurencję. W ocenie składu dokonana przez zamawiającego czynność, w świetle podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców kroków w zakresie utajniania wrażliwych informacji, pozwalała utrzymać równowagę w postępowaniu pomiędzy podmiotami, które w ramach obecnego zamówienia mogłyby pozyskać przewagę z tytułu uzyskania dostępu do informacji, które na rynku są szczególnie cenne i decydują o pozycji rynkowej. Dotyczy to przede wszystkim danych osobowych specjalistów, zaangażowanych w projekt. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut nr 2, uwzględniając również zachowanie samego odwołującego, który chroni informacje o danych osobowych osób wskazanych w wykazach cz. A i cz. B. Aktualne pozostają również rozważania prezentowane wcześniej, a dotyczące możliwości żądania dostępu do danych przez wykonawcę, który sam powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Oddalając zarzut Izba uwzględniła również fakt, że przy obecnym rozstrzygnięciu postępowania i wskazania oferty najkorzystniejszej, zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów załączonych do oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą nie może prowadzić do zmiany wyniku postępowania. W szczególności pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, a nakazanie udostępnienia dokumentów miałoby na celu powrót do oceny ofert. Ponieważ Izba uznała za prawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarzut związany z ofertą konsorcjum nie mógł mieć wpływu na ocenę oferty wybranej, odwołanie w tej części nie miało wpływu na czynność kończąca postępowanie, tj. wybór oferty najkorzystniejszej i podlegało oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Izba oddaliła również zarzuty wywodzone z braku skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum TT na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Ustawy (zarzuty nr 3 i 7). W szczególności Izba nie podziela stanowiska, aby nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający wprowadzony został w błąd, co miałoby mieć istotny wpływ na czynności podejmowane w postępowaniu. Nadanie klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu nie ma żadnego wpływu na treść oferty, a jedynie może ograniczać dostęp do informacji innym wykonawców w postępowaniu. Istotną dla czynności w postępowaniu pozostaje treść informacji, z którą sam zamawiający może się zapoznać, niezależnie od nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną konsekwencją na gruncie obecnych przepisów uznania zastrzeżenia za nieskuteczne jest odtajnienie informacji i możliwość jej udostępnienia zainteresowanym uczestnikom postępowania (por. uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05). Negatywna weryfikacja przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji, a nie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z Ustawą. Ustawa aktualnie również nie wprowadza przesłanki do odrzucenia oferty, w której dokonano nieskutecznie lub z naruszeniem przepisów szczególnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Już w uchwale SN wskazane zostało, że późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego charakteru tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność. Nie jest to również podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu brak jest uzasadnienia dla przyjęcia, że błędne przekonanie samego wykonawcy o możliwości skutecznej ochrony informacji przekazanych w postępowaniu, mogłoby mieć istotny wpływ na czynności zamawiającego. Nawet błędne uznanie zastrzeżenia przez zamawiającego nie ma wpływu na ocenę informacji. Ponadto, należy wskazać, że objęte klauzulą informacje odnosiły się w dużej części do przyjętych przez wykonawcę mechanizmów zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie miały żadnego znaczenia dla treści oferty. Izba nie miała również podstaw do uznania, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji decydując o nadaniu klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu. Odwołujący w uzasadnieniu skupiał się na samym podkreśleniu naganności praktyki zastrzegania informacji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez innych wykonawców dokumentów, co w ocenie składu jest niewystarczające do wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem znaczenia jakie może mieć dla innych wykonawców brak dostępu do zastrzeżonej informacji nie ma w odwołaniu żadnego wywodu pozwalającego ocenić zachowanie w kontekście przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła również zarzut nr 8 dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum TT na podstawie art. 224 Ustawy do wyjaśnienia elementów oferty, które w ocenie odwołującego powinny rodzić podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, tj. poz. 2 i 5 tabeli nr 4. Uzasadnieniem dla podejrzenia jest porównanie ceny oferty konsorcjum TT z ofertą Asseco, i ich zbliżona wysokość. Ponieważ zamawiający wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień, w ten sam sposób powinien postąpić z ofertą konsorcjum TT. Składowe ceny oferty konsorcjum TT w poz. 2 i 5 są niższe od składowych ceny Asseco, co powinno być wystarczająca przesłanką do nabrania wątpliwości, co do jakości sporządzonej kalkulacji ceny i możliwości wykonania za tą cenę zobowiązania. Zarzut ten opierał się wyłącznie na porównaniu z ceną oferty wybranej i wątpliwościach motywowanych wyłącznie potrzebą zweryfikowania ceny oferty konsorcjum TT. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności szczególnych, które prowadziłyby do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny lub istotnych elementów składowych. Nawet wskazanie na wartość szacunkową nie był w odwołaniu pełne, gdyż odwołujący odniósł się do wartości szacunkowej zamówienia bez odliczenia wartości przewidzianej jako szacunkowa dla zamówień, które mogą być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wartość tych zamówień stanowiło prawie 30% wartości szacunkowej zamówienia, tj. 31.587.500,00 zł netto. Porównywanie zatem ceny oferty do wartości szacunkowej 97.057.500,00 zł netto wypaczało rzeczywistą różnicę ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Miało to, w ocenie składu wyłącznie na celu stworzenie wrażenia ogromnej różnicy, która faktycznie nie występuje w takiej skali. Odwołujący opisał elementy świadczenia jednak z opisu tego nie wynika na jakiej podstawie objęte wyceną cząstkową prace powinny budzić wątpliwość wymagającą wyjaśnienia. Należy również zauważyć, że w wezwaniu do wyjaśnienia zamawiający powinien móc wskazać uzasadnienie podejrzenia, w szczególności, jeżeli nie jest ono wyłącznie podyktowane różnicą ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Ponieważ w odwołaniu brak jest konkretnych wskazań, poza porównaniem z ofertą Asseco, który wykazał realność ceny (niższej od oferty konsorcjum TT), skład orzekający uznał, że nie zachodzą podstawy do uchylenia czynności w postępowaniu, w tym nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wyłącznie w celu powtórzenia badania oferty konsorcjum TT. Nie jest w ocenie składu wystarczającym dla wykazania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, samo matematyczne zestawienie cen dwóch ofert. Bez konkretnego wskazania dlaczego cena może wymagać wyjaśnienia, nie da się uzasadnić podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących. Przewodnicząca:……………………. .............................. .............................. …

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 202/24); B. w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce (sygn. akt KIO 204/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 202/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 204/24: A. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 w zakresie zarzutu opisanego w pkt IV uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie: a) jako podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, b) który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisanego w pkt 8.2.4.1. lit. c IDW; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, 3. uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w części 1/3 oraz Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 6.666 zł 67 gr (słownie: sześciu tysięcy sześciuset sześćdziesięciu sześciu złotych sześćdziesięciu siedmiu groszy); 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 obciąża Skarb Państwa -Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działającą przez oddział w Polsce -„SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 202/24; KIO 204/24 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 r., nr 2022/S 250-731064. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Budimex” lub „odwołującym I”, b) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce, zwani dalej „odwołującym Gap” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 202/24 i sygn. akt KIO 204/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 202/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec Acciona, a w konsekwencji - wobec Wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 119 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy, z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Acciona i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego podmiotu przez inny podmiot trzeci, Mostostal nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Acciona, a w konsekwencji nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 2), 3) art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu ze względu na okoliczność, że Acciona zawarła wraz z innymi wykonawcami porozumienie zbiorowe, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, z uwagi na uznanie przez Izbę Konkurencji Zarządu Krajowej Komisji Rynków i Konkurencji (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dalej jako: „CNMC”), że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: „TFUE”), czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 3), 4) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Acciona, ze względu na uznanie przez CNMC, że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do zawarcia wraz z innymi wykonawcami porozumienia zbiorowego, którego celem było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, a skutkiem, zgodnie z uchwałą CNMC, ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29 milionów euro, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 4), 5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Mostostal, chociaż Acciona, a w konsekwencji – Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataili informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące sytuacji Acciona, a mianowicie tego, że Acciona nie jest winna poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarła z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo że CNMC uznało, że Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro, co powinno zostać uwzględnione w oświadczeniu składanym w ramach formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, i co zostało opisane szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania (zarzut nr 5). Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 3) wykluczenia Mostostal z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Mostostal na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 4) uznania oferty złożonej przez niego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że w dokumentacji prowadzonego Postępowania, w pkt 10: „Podmiotowe środki dowodowe” (str. 16) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w ust. 10.6 lit. f) Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: (…) f ) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach Postępowania zdecydował się na weryfikację m.in. fakultatywnych przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 8) oraz 10) ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy, a ponadto Zamawiający weryfikuje również standardowo obligatoryjne przesłanki wykluczenia, wśród których znajduje się również ta ujęta w ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jednocześnie, zgodnie z treścią pkt 11 ust. 11.5 SWZ, co stanowi powielenie przepisu art. 119 ustawy Pzp: Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. Kolejno odwołujący I wskazał, że w treści złożonego przez siebie formularza JEDZ Mostostal w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów wskazał, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji. W związku z powyższym Mostostal załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona w dniu 30 maja 2023 r. Wraz z ofertą Mostostal załączony został również formularz JEDZ Acciona, w którym wykonawca ten udzielił następujących odpowiedzi na kluczowe z perspektywy odwołania pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Proszę podać odpowiedź NIE winien poważnego wykroczenia zawodowego Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Proszę podać odpowiedź NIE winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź NIE Kolejno odwołujący I wskazał, że w ramach wykazu „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 r. Mostostal w celu oceny spełniania przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej, których opis został umieszczony w pkt 8.2.4.1. IDW wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję pn. „Droga szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado, Ministerio de Fomento. Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy uznać, że korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, deklarowane w ofercie, zostało podtrzymane. Zdaniem odwołującego I w związku z powyższym należy stwierdzić, że Acciona w odniesieniu do pytań w formularzu JEDZ odnoszących się do przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (przesłanka obligatoryjna), jak również do przesłanek fakultatywnych określonych w ramach art. 109 ust. 1 pkt 5), pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp udzieliła odpowiedzi negatywnej. W ocenie odwołującego I Acciona tym samym nie dopełniła względem Zamawiającego obowiązku informacyjnego polegającego na przekazaniu mu informacji o wydaniu względem Acciona uchwały CNMC, zgodnie z którą stwierdzono, że doszło do bardzo poważnego naruszenia art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, czego skutkiem było ukaranie Acciona karą w wysokości ponad 29,4 milionów euro. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 15 grudnia 2023 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, również tych potwierdzających brak występowania względem Wykonawcy podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 21 grudnia 2023 r. Wykonawca przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazły się również oświadczenia o aktualności danych dla Mostostal, jak i dla Acciona. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Acciona podał, że informacje zawarte w oświadczeniu tym, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego pozostają aktualne. Acciona wprost podała, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia zarówno opisane w art. 108 ust. 1, jak i 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I, z powyższego wynika, że Acciona najpierw w sposób świadomy i celowy nie uwzględniła w ramach składanego przez siebie oświadczenia w treści formularza JEDZ informacji na temat uchwały CNMC, a później w sposób świadomy i celowy potwierdziła składane oświadczenia w zakresie ich aktualności. W ocenie Odwołującego I okoliczności te przesądzają, że wobec Acciona spełnione zostały przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 8), a co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, zatem Acciona, a w konsekwencji Mostostal podlega na tej podstawie wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do sytuacji Acciona, a w konsekwencji co do sytuacji Mostostal w ramach niniejszego Postępowania, ponieważ Zamawiający nie otrzymał informacji umożliwiających mu dokonanie samodzielnej oceny okoliczności towarzyszących wskazanemu przypadkowi związanemu z uchwałą CNMC. W konsekwencji tego zaniechania, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Mostostal jako najkorzystniejszą. Odwołujący I dodatkowo wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez Mostostal na własnej stronie internetowej Mostostal informuje, że „od 1999 roku strategicznym partnerem Mostostal Warszawa jest Acciona SA. (…) Głównym udziałowcem Mostostal Warszawa jest Acciona Construcción SA.”. Zdaniem odwołującego I zarówno Acciona jak i Mostostal musiały być świadome istnienia decyzji CNMC i również w sposób świadomy i w określonym celu postanowiły tego faktu nie ujawniać w ramach Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Według odwołującego I działanie takie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, o których szczegółowo mowa w dalszej części odwołania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego uczestniczenia w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp) Odwołujący I przywołał treść art. 101 TFUE. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji, „naruszenia określone w niniejszej ustawie dzieli się na drobne, poważne i bardzo poważne.” Zgodnie z ust. 4 lit. a) art. 62 tej ustawy (podstawa prawna, na której oparła się CNMC), „do bardzo poważnych naruszeń należy zaliczyć: a) Zachowania sklasyfikowane w art. 1 tej ustawy oraz w art. 101 TFUE.” Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 1 hiszpańskiej ustawy o ochronie konkurencji zabronione są wszelkie praktyki, które mają na celu, wywołują lub mogą wywoływać skutek w postaci zapobiegania, ograniczania lub zakłócania konkurencji w całości lub części rynku krajowego, które przykładowo dotyczą ustalania – bezpośrednio lub pośrednio – cen lub innych warunków handlowych, ograniczania lub kontroli produkcji, inwestycji, podziału rynku lub źródeł dostaw, a także stosowania w relacjach handlowych nierównych warunków stawiających niektórych konkurentów w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z innymi. Zdaniem odwołującego I, hiszpańskie przepisy dotyczące zawierania porozumień mających wpływ na konkurencję są bardzo zbliżone do art. 101 TFUE, a także do art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 ze zm.). Odwołujący I podniósł, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący I podniósł, że przesłanka ta, ze względu na swoją wagę, jest określana mianem obligatoryjnej, co oznacza, że zamawiający są zobowiązani do weryfikacji jej wystąpienia w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący I wskazywał, że zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowanie „porozumienie ograniczające konkurencję” jest pojęciem węższym niż to użyte w ustawie Pzp – „porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. Świadczy to dużo większej wadze przykładanej do wszelkich tego rodzaju porozumień zawieranych między podmiotami funkcjonującymi w ramach systemu zamówień publicznych. W ramach tego systemu kluczowa pozostaje weryfikacja rzetelności i profesjonalizmu wykonawcy, której musi dokonać sam zamawiający. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z treścią uchwały CNMC z dnia 5 lipca 2022 r. Acciona naruszyła art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Działania spółki wskazują na wystąpienie daleko idących, wieloletnich nadużyć. Zgodnie z treścią uchwały CMNC organ ten nałożył na sześć głównych firm budowlanych w Hiszpanii kary sięgające 200 mln euro za wpływanie na konkurencyjność przetargów w ramach budownictwa infrastrukturalnego, który to proceder trwał nieprzerwanie przez ponad 25 lat. Firmy zgromadzone w ramach porozumienia, w tym Acciona, spotykały się co tydzień i podejmowały decyzje w sprawie zamówień publicznych. Wymieniały się m.in. informacjami na temat swojej strategii przetargowej, dzieliły się przetargami, ustalały kolejność wykonawców w ramach przetargów. Spółki jednocześnie nie mogły modyfikować bez swojej wiedzy przyjętego planu działania i np. złożyć bez wiedzy pozostałych członków grupy swojej własnej oferty. Praktyki te wpływały na tysiące postępowań na terenie rynku właściwego, czyli Hiszpanii. Zasady działania członków grupy zmieniały się z biegiem czasu, dostosowując do aktualnych warunków, co wskazuje dodatkowo na świadome działanie mające na celu systematyczne ograniczanie konkurencji. Postępowanie członków grupy na wiele lat doprowadziło do zmniejszenia różnorodności i pogorszenia jakości ofert składanych w postępowaniach przetargowych na terenie Hiszpanii, właściwie do petryfikacji całego rynku. Odwołujący I podniósł, że swoim działaniem Acciona uczestniczyła w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji, a tym samym doszło do spełnienia wszystkich elementów obligatoryjnej podstawy wykluczenia określonej w ramach art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Taka kwalifikacja postępowania Acciona wynika również wprost z zastosowanej przez CNMC podstawy wymierzenia kary, którą jest bardzo poważne naruszenie art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 hiszpańskiej ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp obowiązuje 3-letni okres wykluczenia z postępowania od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli w tym przypadku od wydania uchwały CNMC, tj. od 5 lipca 2022 r. Odwołujący I wskazał, że w dniu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu Acciona musiała mieć świadomość istnienia decyzji CNMC, podobnie jak musiała ją mieć w dniu złożenia oświadczenia o aktualności oświadczeń składanych pierwotnie w ramach formularza JEDZ. Powyższa konstatacja jest istotna o tyle, że data 5 lipca 2022 r. jest faktycznie najwcześniejszą datą, od której Acciona była zobowiązana do informowania zamawiających o zaistnieniu uchwały CNMC – to wtedy bowiem mogła powziąć informację o negatywnej ewaluacji podejmowanych przez siebie czynności związanych z uczestnictwem w porozumieniu ograniczającym konkurencję, również bowiem z tej uchwały dowiedziała się o nałożeniu na nią kary w wysokości 29,4 mln euro. Zdaniem odwołującego I Mostostal składając ofertę, w której uwzględnił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, jakim jest Acciona, ponosi odpowiedzialność za rzetelność i prawidłowość dokumentów przekazywanych przez ten podmiot. W szczególności, że obie spółki należą do tej samej grupy kapitałowej i mają bardzo silne powiazania biznesowe. Wykonawca powinien zweryfikować oświadczenia przekazane przez podmiot, na którego zasobach polega, bo ponosi za te oświadczenia odpowiedzialność jak za swoje własne. Konsekwencją niefrasobliwości i braku rzetelności w tej kwestii jest sankcja w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego I, ustalenie wystąpienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp generuje z kolei konieczność wdrożenia tzw. procedury self-cleaningu, „samooczyszczenia”, do której po stronie Acciona nie doszło. Zamawiający nie miał zatem szansy ocenić (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 ustawy Pzp), czy mimo zaistnienia elementów wypełniających podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec Acciony i w konsekwencji konieczności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, wykonawca ten wdrożył czynności wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Odwołujący I podkreślał, że chociaż Acciona nie składała w tym Postępowaniu własnej, odrębnej, samodzielnej oferty, była jednak zobowiązana do złożenia odpowiednich oświadczeń dotyczących występowania wobec niej podstaw wykluczenia. Zatajając informację na temat posiadania w swojej historii przypadku nałożenia kary z tytułu poważnego naruszenia zasad konkurencji w postaci uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, wprowadziła Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia. Zdaniem odwołującego I istotne znaczenie ma fakt, że ofertę w tym Postępowaniu składał Mostostal, a więc spółka, której Acciona jest strategicznym partnerem i głównym udziałowcem. Skoro Mostostal był wykonawcą w tym Postępowaniu, powinien był dochować należytej staranności w weryfikacji sytuacji podmiotowej spółki, która użycza jej zasoby. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, że obie spółki należą do tej samej grupy kapitałowej. Powyższa okoliczność tylko dodatkowo uzasadnia konieczność wykluczenia Acciona, a w konsekwencji Wykonawcy na opisywanej podstawie i odrzucenie oferty Wykonawcy z Postępowania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poważnego wykroczenia zawodowego (art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp) odwołujący I wskazał, że w rozpatrywanym przypadku Acciona doszło do nałożenia na tą spółkę kary pieniężnej, która była wynikiem uchwały ustalającej naruszenie przez Acciona zasad uczciwej konkurencji w postaci uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, który to proceder trwał nieprzerwanie przez ćwierć wieku. Wspomniana kara pieniężna ma wartość niebagatelną, bowiem opiewa na kwotę 29,4 mln euro. Co więcej, zgodnie z treścią uchwały CNMC, nie przysługuje od niej odwołanie administracyjne. Odwołujący I argumentował, że biorąc pod uwagę, że nałożona na Acciona kara odnosi się do art. 62 ust. 4 lit. a) w związku z art. 1 ustawy 15/2007 z dnia 3 lipca o ochronie konkurencji oraz art. 101 TFUE, została nałożona m.in. za działanie polegające na zapobieżeniu, ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji, ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen, ograniczaniu lub kontrolowaniu inwestycji, podziale rynku, stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji, które stanowią bardzo poważne naruszenia, nie sposób zakwalifikować takiego postępowania inaczej niż jako spełniającego wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia z postępowania opisanej w ramach art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący I podkreślał, że przez ponad 25 lat Acciona stanowiła istotną część grupy sześciu spółek, które działały w sposób zorganizowany i przemyślany, dostosowując dodatkowo stosowane metody do zmieniającej się rzeczywistości związanej z wprowadzaniem nowego prawa czy nowych metod podejmowanych przez instytucje i organy państwowe w celu zapewnienia przestrzegania podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Hiszpanii. Zdaniem odwołującego I w tych okolicznościach sprawy w szczególności ze względu na zidentyfikowaną podstawę naruszenia oraz wysokość naliczonej kary, a także wszystkie okoliczności faktyczne, że Acciona podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji wykluczeniu podlega Wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd / zatajenie informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp odwołujący I wskazał, że pytanie znajdujące się w części III: „Podstawy wykluczenia”, lit. C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, dotyczące wprowadzenia w błąd i zatajenia informacji, skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp brzmi następująco: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Odwołujący I zwrócił uwagę, polegający na składaniu oświadczeń standardowy formularz służy także zachowaniu przejrzystości i transparentności procedur, zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie. Aby zamawiający posiadał pełną wiedzę na temat podmiotowej sytuacji wykonawców składających ofertę, a zatem mógł prowadzić postępowanie w sposób jak najbardziej transparentny, powinien otrzymać kompletne dane o sytuacji Wykonawcy. Powinien mieć zatem możliwość zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W związku z tym, że okoliczności dotyczące statusu wykonawców istotne z perspektywy art. 108 ust. 1 pkt 5), jak i art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp są w najpełniejszym stopniu znane bezpośrednio samym wykonawcom, zamawiający często nie mają odpowiednich narzędzi, pozwalających im na samodzielne powzięcie informacji na temat sytuacji wypełniających przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w szczególności jeśli mają miejsce w innym kraju, poza terytorium RP – jak ma to miejsce w niniejszym przypadku. Mogą zatem polegać tylko na oświadczeniach i ew. dowodach przekazywanych przez samych wykonawców. Jest to w aktualnym stanie faktycznym kwestia kluczowa, bowiem wykonawcy składający formularze JEDZ nie podejmują samodzielnie decyzji co do kwalifikacji konkretnego przypadku w zakresie przesłanek wykluczenia. Muszą jedynie wskazać fakt zaistnienia określonego przypadku i opisać okoliczności mu towarzyszące, wykazując tym samym, że nie zasługują na wykluczenie, ew. wdrożyć procedurę self-cleaningu. Odwołujący I wskazał, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Acciona, nie uwzględniła w ramach swojego oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ faktu istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział tej spółki w porozumieniu ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Jednocześnie treść pytania zawarta w formularzu JEDZ jest jasna i odnosi się do obiektywnie określonej okoliczności polegającej na stwierdzeniu zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący I zwrócił uwagę, że pytanie ze standardowego formularza JEDZ odnoszące się do zawierania z innymi wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji nie zawiera elementów subiektywnych, takich jak np. „przyczyny leżące po jego stronie”, „istotne”, „w znacznym stopniu lub zakresie”, co oznacza, że pytanie to jest zobiektywizowane, w przeciwieństwie na przykład właśnie do treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, który tego rodzaju wartościujące elementy zawiera w swojej dyspozycji. Zdaniem odwołującego I, poprzez zatajenie informacji dotyczących istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział Acciona w porozumieniu ograniczającym konkurencję, nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji Wykonawca pozbawił Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, możliwości dokonania samodzielnej oceny przesłanek wykluczenia, a także – wobec braku wdrożenia w związku z tą sytuacją procedury self-cleaningu – również weryfikacji jego rzetelności, przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący I argumentował, że Acciona dwukrotnie w ramach tego Postępowania oświadczała, że nie występują wobec niej żadne przesłanki wykluczenia, w tym nie zawierała porozumień mających na celu ograniczenie konkurencji, a także biorąc pod uwagę, że Acciona jest strategicznym partnerem i głównym udziałowcem Mostostalu, działanie tego wykonawcy w postaci zatajenia informacji w ramach JEDZ nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że w historii wykonawcy nie miały miejsca żadne przypadki wypełniające definicję ustawową wynikającą z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ani art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym – że oferta Mostostal jest najkorzystniejszą w Postępowaniu. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I, mimo świadomości istnienia uchwały CNMC stwierdzającej udział Acciona w porozumieniu ograniczającym konkurencję nakładającej na Acciona karę w wysokości 29,4 mln euro i stwierdzającej bardzo poważne naruszenie przez tą spółkę przepisów dotyczących ochrony konkurencji, wykonawca zadeklarował zupełnie inny stan faktyczny w ramach składanych przez siebie dokumentów podlegających weryfikacji. Zdaniem odwołującego I, zarówno Acciona jak i Mostostal, będąc spółkami z jednej grupy, najwcześniej pozyskały informacje na temat uchwały CNMC i miały w istocie najwięcej czasu, by dokonać niezbędnych czynności udaremniających ewentualne przyszłe wykluczenie z przetargów publicznych w Polsce. Nie tylko jednak nic w tym przedmiocie nie zrobiły, to jeszcze w sposób świadomy i celowy zatajały rzeczone informacje przed Zamawiającym. Ponieważ taka decyzja została świadomie podjęta, Acciona nie zdecydowała się również na wdrożenie procedury selfcleaningu, co mogło tę spółkę uchronić przed wykluczeniem, w przypadku gdyby Zamawiający uznał przeprowadzoną procedurę za wdrożoną skutecznie i w sposób, który umożliwia ocenę rzetelności wykonawcy, a także za procedurę wdrożoną terminowo. Zdaniem odwołującego I, wskazane wyżej zaniedbania Wykonawcy mają więc charakter rażący, bo ich waga zdecydowanie przekracza brak zwykłej staranności, której można wymagać od takiego wykonawcy jak Mostostal przy weryfikacji podstawowych informacji dotyczących sytuacji podmiotowej – czy to jego, czy podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Acciona, tym bardziej, że nieprawdziwe informacje zostały w stosunku do tego wykonawcy następczo podtrzymane. Zdaniem odwołującego I, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący I się nie zgadzał), to jego zdaniem są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Acciona przedstawiła Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego I, wykonawca Mostostal, składając ofertę, mimo posiadanych możliwości weryfikacji, w żaden racjonalny sposób nie upewnił się, że deklarowana sytuacja podmiotowa Acciona odpowiada rzeczywistości. Gdyby Mostostal podjął próbę takiej realnej weryfikacji, nie wprowadziłby Zamawiającego w błąd odnośnie do niewystępowania w odniesieniu do Acciona, a tym samym Mostostal, sytuacji zawarcia porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Odwołujący I wskazał, że wykonawca Mostostal przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące sytuacji podmiotowej podmiotu, z którego zasobów korzysta, a o której niewątpliwie miał pełną wiedzę, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Acciona miały wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, bo ostatecznie oferta Mostostal została w Postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Mostostal powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona. Na marginesie powyższych rozważań dotyczących sytuacji Mostostal i Acciona, Odwołujący I wskazał, że analogiczną, choć nie tożsamą sytuację rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wyroku z dnia 28 listopada 2022 r. (sygn. akt KIO 2960/22), który został następnie potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. oddalającym skargę (sygn. akt XXIII Zs 5/23). Odwołujący I podniósł również, że Acciona pełni w ramach niniejszego Postępowania funkcję podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach reżimu Prawa zamówień publicznych występuje co do zasady możliwość zastąpienia jednego podmiotu trzeciego – innym. Zdaniem odwołującego I w tych jednak okolicznościach sprawy dokonanie takiej czynności nie jest możliwe. W niniejszym Postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także wystąpiły zarówno obligatoryjne, jak i fakultatywne przesłanki wykluczenia, na skutek zaistnienia okoliczności jednolicie piętnowanych zarówno w prawie krajowym jak i europejskim. Odwołujący I podniósł, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumentował, że w tym Postępowaniu Acciona złożyła nieprawdziwe oświadczenia dotyczące własnej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia już w tych okolicznościach tego podmiotu przez inny podmiot trzeci. W konsekwencji należy uznać, że Mostostal nie wykazał również spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 202/24, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 202/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna, Istambuł, Turcja, Fabe Polska sp. z o.o. w Warszawie, „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Aktobe, Kazachstan, działająca przez oddział w Polsce - „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. oddział w Polsce. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. KIO 204/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 223 ust. 1 Pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp mające wpływ na wynik postępowania przez odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza swej oferty, podczas gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ: jego odpowiedzi nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (IDW), wykonawcy zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SWZ (12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ (warunkami zamówienia), co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania ofert potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą treści oferty, a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli, nie można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu; ewentualnie nawet gdyby przyjąć, że jego odpowiedzi: - z dnia 2 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. w zakresie przedłożenia ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.), klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju, konstrukcji oraz sposobu posadowienia obiektu.[…]”; - z dnia 21 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r. w przedmiocie dodatkowych pytań w zakresie posadowienia obiektów inżynierskich; - z dnia 8 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września 2023 r. w przedmiocie udzielenia przez niego dodatkowych wyjaśnień m.in. w zakresie posadowienia mostu na rzece Łopuszance (obiekt nr 16 – wg Tabeli nr 1); - z dnia 14 września 2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. w przedmiocie o uzupełnienie przekazanego przekroju podłużnego obiektu nr 16, w km 12+107 o dane takie jak: - poziom wody normalnej (w metrach n.p.m.), - poziom wielkiej wody (w metrach n.p.m.), - poziom wielkiej wody spiętrzonej (w metrach n.p.m.), - poziom góry fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.), - poziom spodu fundamentu podpór i ław przyczółków (w metrach n.p.m.), - sposób posadowienia podpór i przyczółków. stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp (czemu Odwołujący II stanowczo przeczył, brak było sprzeczności przedstawionych przez niego założeń projektowych z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z jego odpowiedzi dotyczących założeń do wyceny nie wynika bowiem, że w założeniach projektowych do wyceny założył on sprzecznie z punktem 1.2.16.2.5a PFU, iż dokona posadowienia bezpośredniego podpór mostów zlokalizowanych na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym. 2. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp przez naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę ofert oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. i odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza w zakresie ceny swej oferty, podczas gdy za najkorzystniejszą należało uznać niepodlegającą odrzuceniu jego ofertę. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci: a) wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia swej oferty, 2) przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez niego oferty, tj. w zakresie, w jakim wskazano w zarzutach na brak związku z treścią oferty, skutkującym jej odrzuceniem ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert W uzasadnieniu odwołania odwołujący II wskazał, że wada czynności Zamawiającego w zakresie niezgodnego z przepisami PZP odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy wynika z oparcia się na jego odpowiedziach na pytania, które nie dotyczą treści oferty. Zdaniem odwołującego II Zamawiający wywiódł z tych odpowiedzi w sposób niezgodny z Pzp, że dotyczą treści oferty i świadczą o jej niezgodności z warunkami SWZ. Według odwołującego II wynika to z faktu, że odpowiedzi na pytania, które mają świadczyć o rzekomej niezgodności treści oferty z SWZ, w istocie nie dotyczą treści oferty wykonawcy, a niewiążących założeń projektowych na cele oszacowania wartości zamówienia, które nigdy nie zostały przed terminem składania ofert uzewnętrznione wobec Zamawiającego. Nie mogą więc w żaden sposób stanowić oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie oferty, ani nie są też jego wykładnią autentyczną. Wykonawca bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego składa jasne i klarowne oświadczenie woli, że zawrze umowę na zasadach zgodnych z SWZ, a więc tym samym jego zobowiązanie odpowiada SWZ, w szczególności w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Tak złożone oświadczenie nie budzi żadnych wątpliwości co do jego treści. Jeśli zaś Zamawiający ma wątpliwość co do tego, co oznacza wykonać przedmiot umowy zgodnie z SWZ, to nie stanowi to o niejasności treści oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie oferty, lecz o tym, iż SWZ, zwłaszcza PFU narusza treść art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje bowiem, by opisywać przedmiot zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący II argumentował, że nie kwestionuje zgodności z Pzp czynności zadania przez Zamawiającego pytań, a jedynie wskazuje, iż udzielone odpowiedzi nie mogły prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, albowiem pytania te nie dotyczyły treści oferty. W szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP, które mogłyby prowadzić do uznania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Oferta nie zawiera żadnych niejasności, bowiem zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z SWZ, a więc w tym wykonania przedmiotu umowy zgodnie z PFU jest jasne i klarowne, tym samym nie wymaga wyjaśnienia. Argumentował, że złożył ofertę na wykonanie odcinka drogi ekspresowej zgodnie z SWZ, nie zaś na wykonanie odcinka drogi ekspresowej z obiektem nr 16 na posadowieniu pośrednim lub na posadowieniu bezpośrednim o sposobie uregulowania cieku zgodnym z Koncepcją Programową i pod warunkiem, że warunki gruntowe pod podporą nr 5 są takie same jak pod podporą nr 4. Co do zarzutu braku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia z uwagi na brak związku pytań zamawiającego z treścią oferty Odwołujący II podkreślił w pierwszej kolejności, iż zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (Instrukcja dla Wykonawców – IDW) wykonawcy składają następujące oświadczenie: (1 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego). Zdaniem odwołującego II, powyższe oświadczenie w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego świadczenia z SWZ, bowiem wskazuje, że umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na warunkach określonych w SWZ. Jako że formularz ofertowy w żaden sposób nie precyzuje dodatkowo przedmiotu świadczenia wykonawcy, a jedynie określa cenę (essentialia negoti) i pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyłącznie wiążący do identyfikacji zaoferowanego świadczenia – które ma zostać opłacone przez Zamawiającego charakter - ma treść SWZ. Wykonawca zgodnie z formularzem ofertowym po prostu oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ i tym samym w świetle tego oświadczenia nie można powiedzieć, że został zaoferowany przedmiot niezgodny z SWZ. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nieprzypadkowo stosuje tak lakoniczny w swej treści formularz ofertowy, albowiem zapewnia mu to klarowność i porównywalność ofert wykonawców oraz przerzuca na wykonawców zdecydowanie większe ryzyko, niż miałoby to miejsce, gdyby oferta precyzowała na przykład choćby wstępny projekt obiektów inżynierskich czy przebieg niwelety. Odwołujący II argumentował, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest wyłącznie niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Treść oferty stanowi uzewnętrznione w formularzu ofertowym oświadczenie woli. W kontekście przedstawionego wyżej pkt 12 formularza ofertowego oświadczenie woli wykonawcy nie zawiera niejasności i nie ulega wątpliwości, że wykonawca na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ. Tak brzmiące oświadczenie woli w szczególności nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, stanowiących wykładnię autentyczną oświadczenia woli, albowiem nie zawiera niejasności. „Wyjaśnienia” wymaga mianowicie tylko to, co „niejasne”. W oświadczeniu o zawarciu umowy na zasadach zgodnych z SWZ niejasne może być wyłącznie rozumienie poszczególnych zapisów SWZ, ale ta niejasność obciąża Zamawiającego na podstawie art. 99 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego II fakt zadania tożsamych lub zbliżonych pytań kilku wykonawcom świadczy jedynie, iż (nieistniejący w rzeczywistości) problem ze zrozumieniem SWZ co najwyżej stanowi wadę dokumentacji. Odwołujący II argumentował, że przedmiot zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 Pzp nie istnieje w dacie jego oferowania. Ma on zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na podstawie SWZ, a konkretnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, formułujący warunki brzegowe projektowania. W tym zakresie przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie oferowany produkt jest produkowany seryjnie wedle określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem wykonawca oświadcza wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SWZ, to nie można przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SWZ i podlega odrzuceniu. Odwołujący II argumentował, że kontrakt typu „Zaprojektuj i wybuduj” immanentnie w ramach PFU przyznaje wykonawcy określony zakres swobody projektowej, która umożliwia optymalizację kosztową projektu i umożliwia konkurencję zaoferowaną ceną. Jednocześnie swoboda projektowa zabezpiecza zamawiającego przed dopłatą wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca musi mieć świadomość, że w ramach swobody projektowej nie należy mu się dodatkowe wynagrodzenie. Typowym przykładem optymalizacji projektu jest ukształtowanie przez wykonawcy niwelety drogi ekspresowej, w zakresie której ma on swobodę projektową. Stąd też przebieg niwelety w postępowaniu jak niniejsze nie jest wiążący – wiążące pozostaje jedynie punkt dowiązania do sąsiednich odcinków. Odwołujący II argumentował, że celem racjonalnej wyceny oferty wykonawca musi przyjąć określone założenia projektowe, w tym m. in. przebieg niwelety wraz z obiektami inżynierskimi, czy sposób wzmocnienia podłoża, ale nie oznacza to, że są one w jakikolwiek sposób wiążące wobec faktu, że nie stanowią treści jego oferty jako oświadczenia woli. Mają one charakter wewnętrzny, nie podlegają uzewnętrznieniu, ani zakomunikowaniu zamawiającemu przed terminem składania ofert w jakikolwiek sposób. Nie mogą zatem stanowić treści oferty wykonawcy, ani nawet jej wyjaśnień jako wykładni autentycznej zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca bowiem zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia nie zgodnie z przyjętymi przez siebie, wewnętrznymi założeniami do wyceny, ale zgodnie z zakresem przyznanej mu w PFU swobody projektowej, co chroni zarówno wykonawcę z uwagi na możliwość optymalizacji kosztowej, jak i zamawiającego z uwagi na brak potrzeby dopłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach swobody projektowej. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią jego ryzyko, że może dojść do konieczności zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej wyznaczonej granicami PFU. Z tego względu wykonawcy do podstawowej wyceny oferty doliczają sobie tzw. premię za ryzyko, tym większą, im większa niepewność co do określonych rozwiązań projektowych. Ta premia jest w istocie rezerwą na wypadek, gdyby określone założenia do wyceny okazały się błędne lub niewykonalne – bowiem błędność tych założeń nie ma wpływu na skuteczność i ważność złożonej oferty. Przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie oznacza to jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby wyceny obiekt w najdrobniejszych szczegółach, z uwzględnieniem wszystkich zapisów PFU. Nie jest to możliwe choćby dlatego, że na etapie PFU niepełne jest rozpoznanie geologiczne z uwagi na brak dostępu Zamawiającego przed uzyskaniem decyzji ZRID do terenu budowy. Można zatem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że obiekt, który wycenia wykonawca na podstawie PFU do oferty nie jest tym obiektem, który ostatecznie zaprojektuje i wykona, choć niewątpliwie jest do niego zbliżony. Czy to świadczy o niezgodności oferowanego przedmiotu z SWZ? Oczywiście że nie, gdyż przyjęte założenia projektowe nie mają żadnego związku z treścią oferty, a w szczególności nie stanowią wyjaśnień jej treści, która jest krótka, jasna i klarowna – tak jak chciał to osiągnąć Zamawiający. Odwołujący II podkreślał, że przedmiotowe pytania są elementem szerszej, wieloletniej i niezgodnej z PZP praktyki GDDKiA odrzucania prawidłowych ofert wykonawców na podstawie ich rzekomej niezgodności z SWZ w kontekście odpowiedzi na pytania o niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty. Odwołujący II wskazał, że założenia projektowe do wyceny oferty nie stanowią żadnego innego dokumentu, ani oświadczenia składanego przez wykonawcę, na jakiej zatem podstawie miałby zamawiający żądać ich wyjaśnień? Wskazywał, że oświadczenie o zawarciu umowy na warunkach SWZ stanowi treść formularza ofertowego, a nie jakiegokolwiek innego dokumentu, czy oświadczenia. Wprost jest zatem ofertą (treścią oferty). Odwołujący II argumentował, że wykonawca, wyceniając ofertę, dokonuje pewnych przybliżeń i niewiążących założeń projektowych, które jednak mogą się okazać nieprzydatne na etapie rzeczywistego projektowania i budowy obiektu. Odwołujący II podkreślał, że wykonawca na etapie wyceny oferty nie ma obowiązku de facto zaprojektować przedmiotu zamówienia w najdrobniejszych szczegółach tak, by uwzględnić wszystkie wymagania PFU. Z natury rzeczy wykonawca dokonuje założeń i przybliżeń w tym zakresie, nie tworząc wszak projektu budowlanego, na którego wykonanie zwykle ma ok. rok czasu. Odwołujący II argumentował, że jednocześnie wykonawca z tego względu zakłada w wycenie określoną premię za ryzyko, mając świadomość, że jego założenia mogą się okazać pod pewnymi względami nietrafne, w szczególności wobec bardziej szczegółowego rozpoznania geologicznego. Póki zaś oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy uznać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną cenę, nawet jeśli wykonawca dokonał nazbyt optymistycznych założeń projektowych, które następnie musiał zrewidować. Co istotne, na mocy pkt 12 formularza ofertowego w sposób bezsprzeczny zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia na zasadach zgodnych z SWZ, w tym PFU, a Zamawiający ma to prawo wyegzekwować, sam lub za pośrednictwem fachowego konsultanta – Inżyniera na mocy warunków kontraktowych FIDIC. Odwołujący II, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że jego odpowiedzi na pytania dotyczyły treści oferty (czemu odwołujący II zaprzeczał), a tym samym mogły być podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podniósł, iż taka niezgodność nie miała miejsca w zakresie żadnego zarzutu Zamawiającego. Odwołujący II argumentował, że treść oferty jest zobowiązaniem strony, jakiekolwiek inne informacje: „związane z ofertę”, „dotyczące, koncepcji, analiz, itp.”, „stopnia gotowości wykonawcy”, „założenia prowadzące do złożenia oferty” w oczywisty sposób nie są jej treścią. Co innego treść oferty, co innego weryfikacja ofert i ustalenie stopnia gotowości, co innego podstawowe założenia koncepcyjne, co innego możliwość uznania oferty za spełniającą wymogi SWZ, co innego koncepcje analizy i ryzyka wiążące się z realizacją przedmiotu zamówienia. Próbując nieco dopasować charakter założeń, koncepcji i innych wskazanych wyżej określeń do treści czynności prawnych, można się odwołać do instytucji reservatio mentalis, czyli wewnętrznych zastrzeżeń. Polega ona na tym, iż składający oświadczenie dokonuje czynności prawnej w oparciu o wewnętrzne zastrzeżenia – zamiar wykonania czynności w określony sposób – tutaj zgodnie z koncepcjami a nie złożonym w treści oferty oświadczeniem. Zdaniem odwołującego II takie wewnętrzne zastrzeżenie nie ma żadnego wpływu na ważność i treść czynności. Stąd też poznanie odpowiedzi na pytania w żaden sposób nie pozostaje w związku z treścią zobowiązania, a więc treścią oferty. Odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że przyjęte przez Wykonawcę bezpośrednie posadowienie mostu na rzece Łopuszance jest jednoznacznie sprzeczne z PFU. Zamawiający twierdził, że przyjęte do wyceny rozwiązanie projektowe Wykonawcy w zakresie posadowienia bezpośredniego jest sprzeczne z pkt 2.1.16.2.5a) – Posadowienie wymagania szczególne PFU. Zgodnie z tym punktem „podpory mostów, zlokalizowane na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym, powinny być posadowione na fundamentach pośrednich. Dno cieku wokół fundamentu podpory powinno być umocnione (np. materacem faszynowo-kamiennym) w sposób odpowiedni do przewidywanego zagrożenia”. Wobec tego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdza, iż: „Podkreślić należy, że dla obiektu (mostowego) nr 16, Konsorcjum GAP do Oferty przyjęło rozwiązania projektowe w których podpory tj.: - podpora nr 1 posadowiona została na rzędnej 188,81 m n.p.m., - podpora nr 2 posadowiona została na rzędnej 188,86 m n.p.m., - podpora nr 3 posadowiona została na rzędnej 188,32 m n.p.m., - podpora nr 4 posadowiona została na rzędnej 187,66 m n.p.m., - podpora nr 5 posadowiona została na rzędnej 187,16 m n.p.m., - podpora nr 6 posadowiona została na rzędnej 186,94 m n.p.m., znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego”. Zdaniem odwołującego II, wskazywana przez Zamawiającego sprzeczność ma charakter pozorny, bowiem (i) w SWZ brak jest wiążącego wskazania poziomu wody miarodajnej, (ii) Wykonawca podał własny poziom wody miarodajnej jedynie przybliżony, co też zastrzegł w odpowiedzi z 14 września 2023 r. i tylko dla rozwiązania z KP, (iii) Wykonawca na tym etapie postępowania jedynie wyceniał ofertę i pokazał na jednoznaczne pytanie przekrój obiektu (nie gruntu pod obiektem i cieków), który przyjął do wyceny – a przyjął po prostu rozwiązanie najdroższe. Odwołujący II podniósł, że poziom wody miarodajnej, został przyjęty przez niego w sposób szacunkowy, a zatem nie ma charakteru ostatecznego, ani wiążącego - nie można zatem przyjąć, iż teren, na którym zlokalizowano podpory będzie pokryty wodą, tym bardziej iż zależy to tak od ostatecznego ukształtowania terenu, który podczas budowy będzie w całości podlegał zmianom z powodu prowadzenia robót ziemnych i fundamentowych jak od rozwiązania koryta – te kwestie nigdy nie pytał Zamawiający. Zdaniem odwołującego II, w postanowieniach SWZ nie sposób doszukać się określenia bezpośredniego czy nawet pośredniego poziomu wody miarodajnej. Odczytując dane z KP oraz przedstawionego szkicu, który Wykonawca załączył do odpowiedzi z 14 września 2023 r., dane kształtują się następująco: Q 0,3% spiętrzone Q 0,3% Q 0,5% SSQ wg niewiążącej Koncepcji Programowej Szacunki projektanta dla koryta istniejącego Szacunki projektanta dla koryta poszerzonego 190,29 190,23 nie określono 188,87 190,25 190,21 nie określono 188,87 nie określono 189,91 189,60 188,66 Odwołujący II wskazał, że ostatnia pozycja, to jest obliczenia dla koryta poszerzonego, dotyczą jednego z wariantów analizowanych podczas wyceny, w którym koryto uległoby poszerzeniu, zapewniając zatrzymanie wody w jego granicach, bez ingerowania w inne parametry gruntu. Zdaniem odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z braku wiążącego określenia parametrów wody miarodajnej, co wynika wręcz z samego pytania. W piśmie z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający w pkt 3 b) zapytał Wykonawcę: „Jeżeli w przypadku przyjętego przez Wykonawcę do Oferty posadowienia bezpośredniego podpór i przyczółków obiektu Nr 16 w km 12+107 zajdzie konieczność zastosowania posadowienia pośredniego, czy w Ofercie uwzględniono ryzyko Wykonawcy ewentualnego zaprojektowania i wykonania posadowienia pośredniego podpór i przyczółków obiektu w km 12+107 i nie wpłynie to na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie?”. Według odwołującego II Zamawiający zdawał sobie sprawę z dwóch faktów – poziom wody miarodajnej jest nieznany, a woda wg szacunkowych obliczeń zalewa grunt na jedynie na wysokość kilkudziesięciu centymetrów (podany poziom posadowienia fundamentów pozostaje właściwie bez znaczenia – jego wskazanie jest dla niego pewną manipulacją, mającą pokazywać znaczniejsze, nieprawdziwe różnice wysokości). Dokładne pomiary podczas procesu projektowania, poziomy terenu przed i za przeszkodą mogą spowodować, że do zalania terenu nie dojdzie. Odwołujący II wskazał, że w odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia 14 września 2023 r. potwierdził, że uwzględnił wszelkie tego typu ryzyka projektowe, a zatem także ryzyko zmiany posadowienia z bezpośredniego na pośrednie, bowiem przyjęte rozwiązania nie mają charakteru ostatecznego z uwagi na brak wiążących danych o poziomach wody: „Jednocześnie wyjaśniamy, iż podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydraulicznohydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje. Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych. Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców. Wykonanie szczegółowych rysunków i przekrojów, jako jeden z elementów zobowiązań kontraktowych (zakresu prac projektowych), zostanie przygotowane w opracowanej dokumentacji projektowej, w której rozwiązania zapewniać będą funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodne z SWZ, przepisami prawa, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i zasadami wiedzy technicznej. (…) W odpowiedzi na powyższe pytanie w pierwszej kolejności wyjaśniamy, że Wykonawca dokonał interpretacji przekazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wszelkich istotnych danych dotyczących topografii Placu Budowy i warunków podpowierzchniowych, hydrologicznych, klimatycznych i środowiskowych na Placu Budowy tak aby uzyskać w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas), wszelkie konieczne informacje odnośnie ryzyk, nieprzewidzianych zagrożeń oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub Roboty. Zaoferowana przez Wykonawcę Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została oparta na danych, interpretacjach, niezbędnych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszelkich odnośnych spraw w zakresie wymienionym powyżej. Biorąc pod uwagę formułę niniejszego postępowania („zaprojektuj i zbuduj”) oraz charakter oferowanej ceny (ryczałtowy), Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie różnego rodzaju ryzyka w sytuacjach przewidzianych w tym zakresie w Warunkach Kontraktu (projektowane postanowienia umowy – Tom II SWZ)”. Zdaniem odwołującego II brak wiążącego określenia poziomu wody miarodajnej powoduje brak możliwości uznania oferty za niezgodną z SWZ na podstawie jakichkolwiek wniosków wyciąganych przez Zamawiającego z takiej danej, co właściwie powinno kończyć rozważania odwołania, jednak z ostrożności przedstawił dalsze argumenty. Odwołujący II wskazał również, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie -Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, prowadzi na platformie ISOK (Informatyczny System Osłonny Kraju) zawierającej obowiązujące mapy terenów zagrożenia powodziowego (). W systemie tym brak jest danych dla cieku Łopuszanka – z powodu braku zagrożenia, które sprawia, między innymi na skutek swojej znikomej zupełnie objętości. Na załączonych do odpowiedzi szkicach ciek ma wymiary mniej więcej rowu melioracyjnego i taki jest jego rzeczywisty stan. Zdaniem odwołującego II, zupełnie odrębny argument za niepoprawnością stanowiska Zamawiającego wynika z innego fragmentu PFU. W części informacyjnej zawarto punkt 3.1. Na liście aktów prawnych pod pozycją 138 znajduje się m.in. wytyczne WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych”. Odwołujący II wskazał, że w wytycznych WR-M-12 w punkcie 4.4 znajduje się postanowienie: 4.4 Wartości prawdopodobieństwa przewyższenia dla przepływów miarodajnych 1) w odniesieniu do mostów, wartość prawdopodobieństwa przewyższenia przepływów dla wszystkich klas drogi należy przyjmować równą 0,5%. Odwołujący zwrócił uwagę, że tymczasem zamawiający wskazał: znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym (rzędna wody miarodajnej tj. poziom wielkiej wody wynosi: 190,21 m n.p.m.), nie zostały posadowione na fundamentach pośrednich - co jest niezgodne z ww. wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący II wskazał, że na załączniku do kwestionowanej odpowiedzi wskazano: 190.25*** - Q0.3% spiętrzone 190.21** - Q 0.3% 188.87* - SSQ Odwołujący II wskazał, że innymi słowy, nie tylko z dokumentów zamówienia nie wynika dlaczego poziom wody miarodajnej należy przyjąć według wskaźnika prawdopodobieństwa Q 0.3%, ale z dokumentów wskazanych przez Zamawiającego wynika zasadność przyjęcia wskaźnika Q 0,5% co oznacza przyjęcie niższego poziomu przepływu. Odwołujący II podniósł, że ani w z SWZ, ani w Koncepcji Programowej nie podano poziomu wody miarodajnej dla Q 0.5%, nie podał takiego parametru Wykonawca, stąd też nie da się wskazać, że przy prawidłowo wskazanym poziomie przepływu miarodajnego teren będzie zalewany, a zatem nie można przesądzić, że należało zastosować posadowienie pośrednie – nawet gdyby poziom wody miarodajnej stanowił wiążącą daną SWZ. Odwołujący II podniósł, że bez specjalistycznych analiz, które są przedmiotem zamówienia i dopiero zostaną wykonane na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne nie wiadomo, jaki będzie ostatecznie poziom wody miarodajnej. Z uwagi na powyższe, Wykonawca również nie jest aktualnie w stanie przesądzić, czy dla mostu na rzece Łopuszance będzie konieczne posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie. Odwołujący II podniósł, że w odniesieniu do przedstawionych przez siebie wartości poziomów wody w piśmie z dnia 14 września 2023 r. „podane wartości stanowią dane szacunkowe, gdyż szczegółowe informacje w ww. zakresie Wykonawca będzie posiadał po wykonaniu obliczeń hydrauliczno-hydrologicznych, wykonaniu operatów wodnoprawnych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz aktualnych poziomów wód miarodajnych, których wykonanie stanowi część przedmiotu umowy na wykonanie zamówienia publicznego i którymi Wykonawca na etapie kalkulacji ofertowej nie dysponuje”, a zatem wyjaśnił w istocie, że na tym etapie nie jest możliwe wiążące i ostateczne określenie poziomów wody, w tym poziomu wody miarodajnej. Wykonawca nie ma obowiązku wykonać na potrzeby wyceny oferty badań i analiz, które ma wykonać w ramach Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej. Zdaniem odwołującego II poziomy wody miarodajnej mogą się zmieniać w czasie i będzie należało bazować na danych aktualnych na dzień projektowania, wobec czego Wykonawca podkreślił w odniesieniu do przyjętego rozwiązania projektowego w zakresie posadowienia, że: „Na przekazanym przekroju uzupełniono także poziomy fundamentów i posadowienia, które również będą wynikały z ostatecznych opracowań projektowych branży mostowej, wykonanych przez Wykonawcę po podpisaniu umowy i na jej podstawie. W związku z powyższym, prosimy o traktowanie ww. danych jako poglądowych i szacunkowych oraz przyjęcie że ostatecznie możliwe jest, że dane w ww. wykonanych opracowaniach projektowych mogą się różnić, gdyż przekazywane wcześniej jak i obecnie przekroje obiektu, mają charakter rysunków roboczych. Odwołujący II podniósł także, że poziom wody miarodajnej powyżej aktualnego poziomu terenu nie musi przy tym oznaczać, że teren przyległy do przedmiotowego obiektu będzie zalewany po zakończeniu prac budowlanych. Budowa obiektu inżynierskiego zawsze wiąże się z robotami ziemnymi, przemieszczaniem dużych mas ziemnych oraz niwelacjami terenu, które mogą skutkować podniesieniem poziomu terenu na mniejszym lub większym obszarze. Przy niewielkim poziomie zalewania szacowanym na ~20cm (zakładając poprawność przybliżonych obliczeń hydrologicznych oraz prawidłowe wysokościowe odwzorowanie terenu w udostępnionych materiałach poglądowych) nieznaczne ewentualne podniesienie poziomu terenu (jeden z wycenianych wariantów) sprawi, że teren ten nie zostanie przykryty wodą przy przepływie miarodajnym. „Wykonawca zastrzegł przy tym, iż „Brak obowiązku szczegółowych, gotowych rozwiązań na obecnym etapie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak zatem, brak jakiegokolwiek elementu na takim rysunku nie przesądza o jego nieuwzględnieniu przez Wykonawcę (zob. wyrok KIO 2587/22). Jest to wyłącznie kwestia ogólności (poglądowości) przedłożonych szkiców.” Odwołujący II wskazał, że w zakresie pytań dotyczących Mostu na rzece Łopuszance zadanych Zamawiającemu na etapie przygotowania ofert, na pytanie 664: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku cieków nie zespolonych z przejściami dla zwierząt możliwa jest przebudowa i regulacja cieków” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przebudowa i regulacja cieków powinna być uwzględniona w raporcie do ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko”. Zdaniem odwołującego II skoro PFU wedle wyjaśnień Zamawiającego dopuszcza przebudowę i regulację cieków, to nie sposób jest obliczyć poziomu wody miarodajnej na podstawie wyłącznie naturalnego koryta rzeki przedstawionego w Koncepcji Programowej i odwzorowanego w propozycji projektowej wykonawcy. Z powodu braku takiego wymogu ze strony Zamawiającego, rysunek nie przedstawiał rozważanych wariantów, tak aspektu potencjalnej ingerencji w koryto cieku, czy też podwyższenia poziomu terenu, a jedynie przedstawiał przebieg obiektu mostowego. Odwołujący II podkreślał dodatkowo, że również decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Lublinie z dnia 8 kwietnia 2016 r. znak: WOOŚ.4200.1.2011.LP o środowiskowych uwarunkowaniach przewiduje wprost, że w ramach umocnienia i regulacji w korytach rzek i cieków należy przeprowadzić ponowną ocenę oddziaływania na środowisko (str. 12, pkt V.6 „[Stwierdzam konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania ….] Uszczegółowienia informacji dotyczących […] zakresu koniecznych prac umocnieniowych i regulacyjnych w korytach rzek i cieków). Zdaniem odwołującego II wszystko to pokazuje ewidentnie, że na tym etapie nie da się określić bez specjalistycznych obliczeń hydrologicznych, jaki będzie poziom wody miarodajny, jaki będzie przebieg koryta w wyniku jego regulacji i jak w związku z tym powinny być posadowione poszczególne podpory mostu na Łopuszance. Odwołujący II podkreślał również, że koryto rzeki w stanie naturalnym ulega ciągłym zmianom, zatem kształt koryta dnia z etapu Koncepcji Programowej może być obecnie nieaktualny na dzień rozpoczęcia wykonywania umowy. Tym bardziej oznacza to, że podany przez Wykonawcę poziom wody miarodajnej ma jedynie charakter orientacyjny, szacunkowy. Odwołujący II argumentował, że analogicznie, z odpowiedzi na pytanie nr 445 ewidentnie wynika, że Zamawiający ma pełną świadomość, że szczegółowe parametry obiektów będą dopiero ustalane na etapie projektowania i jest to ryzyko wykonawcy w kontekście przepuszczania tzw. wielkich wód. Wykonawca zapytał: „Dla estakady zlokalizowanej w km. 12+107 (nad rzeką Łopuszanką), zapisy DŚU nakazują wykonanie obiektu o długości wynoszącej 465 m. Przyjęta długość jest niezasadna z uwagi na uwarunkowania terenowe. Dolina rzeki Łopuszanki w miejscu jej przekroczenia drogą ekspresową wynosi ok. 260 m. Wykonywanie dłuższego obiektu będzie generowało wykonanie wykopów w celu sztucznego, lokalnego poszerzania dolny. Jest to zabieg niekorzystny dla otaczającego środowiska. Prosimy o jednoznaczne stanowisko Zamawiającego czy dopuszcza skrócenie estakady w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z punktem V. DŚU ponowna ocena oddziaływania na środowisko powinna m.in. uwzględnić uszczegółowienie informacji dotyczących lokalizacji i charakterystyki obiektów mostowych z uwzględnieniem aspektu zapewnienia przepuszczenia wielkich wód. Jednocześnie w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko należy wykonać weryfikację i uszczegółowienie lokalizacji, rodzaju i parametrów przejść dla zwierząt. Ponieważ inwestycja będzie prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj", do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SIWZ, przepisami praw, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedza ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami SP 10.30.10 Raport o oddziaływaniu na środowisko powinien być oparty na przeprowadzonej inwentaryzacji przyrodniczej obszaru inwestycji, a zaproponowane rozwiązania powinny być następstwem wyników tej inwentaryzacji”. Odwołujący II podniósł, że do celów oferty musiał jednak założyć do wyceny jeden z tych rodzajów posadowienia. W przedmiotowym przypadku założone przez niego ostrożnościowo rozwiązanie projektowe w postaci posadowienia bezpośredniego w postaci wzmocnienia gruntu kolumnami DSM 800 jest rozwiązaniem droższym zgodnie z pozyskanymi z rynku ofertami, niż posadowienie pośrednie na palach CFA 600. Oznacza to, że oferta nie jest w żadnej mierze niedoszacowana z uwagi na przyjęcie rozwiązania bezpośredniego. wzmocnienie gruntu DSM 800 pale CFA 600 długość [m] 9 460 koszt jednostkowy [zł/mb] 250 4 400 420 I wartość [zł] ] ~ 2 400 000 ] ~ 1 850 000 Odwołujący II argumentował, że pozyskana na etapie przygotowywania odwołania nowa oferta ową różnicę zmniejsza z powodu wyższego kosztu pali CFA co świadczy o tym, jak bardzo założenia do wyceny zmieniają się w czasie, a ostateczne rozwiązanie powstaje na etapie projektowania, gdzie Zamawiający nie dopuści rozwiązania niezgodnego z PFU, nie zatwierdzając projektu. wzmocnienie gruntu DSM 800 pale CFA 600 długość [m] 9 460 4 400 koszt jednostkowy [zł/mb] 250 460 wartość [zł] ~ 2 400 000 ~ 2 025 000 Odwołujący II podniósł, że podpory „nie znajdują się na terenie pokrytym wodą przy przepływie miarodajnym”, a jedynie potencjalnie znalazłyby się na tym terenie, gdyby przyjęte przez niego na etapie wyceny szacunkowe, przybliżone wartości okazały się na tyle trafne, że w istocie taka zależność by miała miejsce. Na chwilę obecną, bez specjalistycznych wyliczeń, których wykonawca nie ma obowiązku wykonywać na etapie wyceny, gdyż stanowią przedmiot zamówienia, za który ma otrzymać wynagrodzenie, nie da się powyższej zależności potwierdzić, ani wykluczyć. Zdaniem odwołującego II skoro tak, to ani Zamawiający, ani Wykonawca nie ma też możliwości przesądzenia, czy w danym miejscu będzie konieczność posadowienia pośredniego, czy też w ramach swobody projektowej Wykonawca będzie mógł zadecydować, czy zastosuje posadowienie pośrednie, czy bezpośrednie. Sprzeczność z zapisami PFU nie tylko nie ma więc charakteru jednoznacznego, ale czysto teoretyczny i pozorny, a Wykonawca zaprezentował Zamawiającemu w sytuacji dwuznacznej rozwiązanie droższe, ale które może mieć inne zalety na etapie wykonania czy eksploatacji – na przykład krótszy czas realizacji obiektu. Odwołujący II wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być jednoznaczna. Odwołujący II podniósł, że biorąc pod uwagę znaną mu, częstą argumentację Zamawiającego, z najdalej posuniętej ostrożności (brak takiego zarzutu w uzasadnieniu czynności Zamawiającego) podkreśla, że zna postanowienia PFU. Jak wynika z Tabeli nr 1 do załącznika nr 4 do odpowiedzi z dnia 2 sierpnia 2023 r. w dwóch innych przypadkach – pozycja 4 i 17 (oznaczanie obiektu MS oznaczające most) – Wykonawca przyjął posadowienie pośrednie – z jego oceny wynikało, że możliwość posadowienia bezpośredniego jest zupełnie iluzoryczna w przypadku obiektu nr 4 i nieistniejąca w przypadku obiektu nr 17. Odwołujący II wskazał, że na etapie przetargu wykonawca nie ma obowiązku wykonywać specjalistycznych analiz, które będą dopiero przedmiotem zamówienia, celem ostatecznego przesądzenia takich parametrów jak poziom wody miarodajnej. Uważał, że per analogiam można tu zastosować bogate orzecznictwo na gruncie art. 651 Kodeksu cywilnego w zakresie braku obowiązku wykonawcy weryfikacji na etapie przetargu projektu zamawiającego pod kątem jego błędów na podstawie wykonania specjalistycznych analiz. Zdaniem odwołującego II, w kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces oceny i badania ofert przebiegł nieprawidłowo i doszło do odrzucenia oferty z najniższą ceną, która nie powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym proces wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp był nieprawidłowy, bowiem nie uwzględniał wszystkich ofert, które należało uwzględnić przy wyborze. Tym samym czynności odrzucenia jego oferty, jak i wybór najkorzystniejszej oferty winny zostać unieważnione przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 204/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 204/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego II, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 202/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 108 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 119 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne”, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział min.: 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 300 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 10.5. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, o którym mowa w pkt. 10.4. IDW zobowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. IDW. 10.6. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: f) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczących zawarcia z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, • • art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp; 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW. 11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. 11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c)-g) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. - 10.7.3. IDW. (por. SWZ, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 czerwca 2023 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę zamawiającemu złożył m.in. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że do swej oferty wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył dokument JEDZ. W formularzu JEDZ wykonawca Mostostal w ramach Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, lit. C Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów oświadczył, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów i zasad kwalifikacji. Ustalono także, że wykonawca Mostostal Warszawa S.A. załączył do złożonej przez siebie oferty Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podpisane przez Acciona Construcción S.A., w dniu 30 maja 2023 r. Zgodnie z zobowiązaniem, podmiot ten udostępnił wykonawcy Mostostal Warszawa swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia celem wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 8 SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 8.2.4 ppkt 1 lit.c) TOM I SWZ. Oświadczył tez, że jego wiedza i doświadczenie nabyte podczas realizacji ww. zadania zostaną wykorzystane poprzez nasz udział w wykonaniu części zamówienia jako podwykonawca części robót mostowych w okresie wykonywania przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że wraz z ofertą wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także formularz JEDZ Acciona Construcción S.A. podpisany w dniu 30 maja 2023 r., w którym podmiot ten udzielił m.in. następujących odpowiedzi pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Proszę podać odpowiedź NIE winien poważnego wykroczenia zawodowego Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Proszę podać odpowiedź NIE winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź NIE (por. oferta wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in. 1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu, należy złożyć następujące dokumenty: (…) Z uwagi, iż Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z pkt 11.10 IDW zobowiązany jest złożyć w odniesieniu do tego podmiotu, podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 1 lit a) oraz c)- g) potwierdzające, że w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia i składa dokumenty zgodnie z opisem pkt 10.7.1-10.7.3 IDW. 2. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu należy złożyć: c) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4. 1 IDW, złożył wykaz „Zdolność techniczna lub zawodowa – Wykaz robót budowlanych” z dnia 21 grudnia 2023 r. W wykazie tym wymienił pod pozycją nr 3 inwestycję pn. „Droga szybkiego ruchu A-63, Oviedo – La Espina, Odcinek: Doriga – Cornellana” Zadanie obejmowało budowę mostu nad rzeką Narcea o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 875 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu” zrealizowaną przez Acciona Construcción S.A. na rzecz Administración General del Estado, Ministerio de Fomento. (por. ww. wykaz, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Mostostal Warszawa S.A. złożył także m.in. oświadczenie o aktualności danych Acciona Construcción S.A. podpisane 19.12.2023 r. W treści swojego oświadczenia o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Acciona Construcción S.A. podał, że aktualne pozostają oświadczenia dotyczące podstaw wykluczenia opisane w art. 108 ust. 1, jak i 109 ust. 1 ustawy Pzp. (por. ww. oświadczenie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 9 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Oferta odwołującego I została sklasyfikowana na miejscu drugim. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 5 lipca 2022 r. hiszpańska Izba Ochrony Konkurencji (IOK) Krajowej Rady Komisji ds. Rynków i Konkurencji (CNMC) wydała decyzję. (por. dowód: ww. decyzja, złożona przez odwołującego I w dniu 8 lutego 2024 r.) W postanowieniu tym stwierdzono m.in.: grupa skupiająca firmy budowlane spotykała się co tydzień, aby analizować przetargi na roboty budowlane publikowane na różnych platformach (strona 8.493). Na tych spotkaniach firmy przekazywały sobie nawzajem decyzje o podziale -między nimi wszystkimi lub w podgrupie części lub całości prac, które obejmowały opracowania techniczne będące przedmiotem ofert składanych w ramach przetargów na roboty budowlane i budownictwo kubaturowe ogłaszanych przez różne organy administracji publicznej w Hiszpanii. Spotkania były również wykorzystywane do monitorowania prac zleconych w ramach grupy. Ponadto, na spotkaniach spółki wymieniały się innymi poufnymi informacjami handlowymi, takimi jak zamiar lub brak zamiaru wzięcia udziału w przetargach lub intencja utworzenia Konsorcjum oraz informacją nt. jego członków, co było zrozumiałe w obliczu faktu podziału pracy, która stanowiłaby część tych ofert. Grupa ta zwana jest dalej zamiennie Grupą lub G7. (pkt 32 decyzji) W skład grupy wchodził również podmiot Acciona (por. pkt 33 decyzji). W punkcie 46 Decyzji CNMC wskazano następujące rodzaje usług, które były wspólnie zamawiane przez firmy budowlane objęte Decyzją - …

…Sygn. akt: KIO 742/22 WYROK z dnia 5 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2022 roku przez wykonawcę DS. Consulting spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie, prowadzący postępowanie Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 742/22 UZASADNIENIE Województwo Łódzkie w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.: Świadczenie usługi ekspercko-doradczo-szkoleniowej w dziedzinie rewitalizacji w ramach „Zadania polegającego na wzmacnianiu zdolności gmin do programowania i wdrażania działań rewitalizacyjnych” dla gmin z terenu województwa łódzkiego oraz szkolenia i wsparcia merytorycznego dla Zespołu ds. Rewitalizacji. Postępowanie nr ASI.272.79.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 18 stycznia 2022 r. roku pod numerem 2022/BZP 00023745/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca DS. Consulting spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) 15 marca 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: • wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MM CONSULT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, • nieuprawnionego przyznania MM CONSULT 40 (słownie: czterdziestu) punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług, co miało wpływ na wybór oferty MM CONSULT jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stosowanymi na podstawie art. 266 ustawy Pzp przez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty MM CONSULT i przyznanie tej ofercie 40 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług pomimo tego iż przedmiotowa oferta powinna uzyskać nie więcej niż 26 punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług w przedmiotowym postepowaniu; W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez MM CONSULT; 2) powtórzenie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert; 3) przyznanie wykonawcy MM CONSULT nie więcej niż 26 punktów w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług”; 4) wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego; 5) zasądzenie Odwołującemu kosztów postepowania w tym kosztów pełnomocnika procesowego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zamówieni dotyczy zasadniczej kategorii usług stanowiących główny przedmiot działalności Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MM CONSULT stanowi naruszenie elementarnej zasady prawa zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co skutkuje nieudzieleniem zamówienia publicznego Odwołującemu pomimo iż jego oferta powinna być przez Zamawiającego postrzegana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Następnie Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych przez ww. wykonawców, Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, ofertę MM CONSULT; informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przez Zamawiającego przekazana w dniu 10 marca 2022 r. Oferta MM COSNULT została oceniona na 100 punktów, w tym: • w kryterium Cena oferty brutto - 60 punktów, • w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi - 40 punktów Oferta Odwołującego została oceniona na 99,50 punktów, w tym: • w kryterium Cena oferty brutto - 59,50 punktów, • w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi - 40 punktów. Kryteria oceny Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział w Postepowaniu pozacenowe kryterium oceny ofert tj. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług”. W kryterium tym punktacja miała być przyznawana według schematu, stosownie do którego (vide: strony 21-23 Specyfikacji Warunków Zamówienia): „1. Każdy Ekspert z Zespołu eksperckiego jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych). W ramach kryterium oceny doświadczenia w zakresie publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), Zamawiający przyzna od 0 do 14 punktów: • 0 punktów jeśli każdy z ekspertów nie jest autorem lub współautorem minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 3 punkty jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem dwóch lub trzech publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 5 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem czterech lub pięciu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 8 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem sześciu lub siedmiu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 11 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem ośmiu lub dziewięciu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 14 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem dziesięciu i więcej publikacji i/lub opracowań, i i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Ocena ofert przez Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku oceny ofert oferta złożona przez MM Consult uzyskała w przedmiotowym kryterium pozacenowym 40 (słownie: czterdzieści) punktów w tym 14 punktów, tj. najwyższą możliwą ocenę za przytoczone powyżej Podkryterium 1: Autorstwo lub współautorstwo każdego z ekspertów minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych). Uwzględniając jednak treść załączonej przez wskazanego Wykonawcę tabeli doświadczenia ekspertów, Odwołujący wskazał, że maksymalna liczba punktów jaką w ramach tego kryterium (tj. kryterium pozacenowego) powinien uzyskać MM Consult to nie więcej niż 26 punktów. Wymienieni w ofercie eksperci - Pan S. K. oraz Pan M. M. - nie dysponują doświadczeniem umożliwiającym przyznanie 14 punktów za Podkryterium 1. Na uzasadnienie powyższego twierdzenia Odwołujący wskazał, iż: Doświadczenie Eksperta - Pana M. M. W wykazie dotyczącym eksperta nr 1 - Pana M. M.: • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego pt. Ewaluacja ex-ante programu Fundusze Europejskie dla Śląskiego na lata 2021-2027. Raport z badania ewaluacyjnego nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem czym innym jest ewaluacja ex-ante przygotowywanego programu, a czym innym ewaluacja prowadzonych (w zatem już realizowanych) działań rewitalizacyjnych. • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego Ewaluacja mid-term postępu rzeczowego realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa KujawskoPomorskiego na lata 2014-2020. Zamawiający: Województwo Kujawsko-Pomorskie- Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, członek zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji od 11.10.2018 do 23.05.2019 nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem czym innym jest ewaluacja mid-term postępu rzeczowego programu operacyjnego, która stwierdza jedynie, jaki jest postęp w realizacji tego programu o zasięgu regionalnym, a czym innym ewaluacja prowadzonych działań rewitalizacyjnych. • Wykazane pod numerami 3 oraz 5 programy rewitalizacji: 1) GPR dla Grodziska Mazowieckiego; 2) LPR dla Miasta Kolno nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Wymienione dokumenty są wieloletnimi programami działań o charakterze gospodarczym, społecznym i przestrzennym. Zamawiający, oczekując przedstawienia przez wykonawców ekspertów w zakresie rewitalizacji, którzy będą realizowali zamówienie, wymagał jako podstawowego: doświadczenia w tworzeniu programów rewitalizacji (patrz. Punkt IX.3 SIWZ), natomiast w kryteriach punktowych przewidział weryfikację tych samych ekspertów w bardziej specjalistycznych umiejętnościach związanych z a) Publikowania nt. rewitalizacji b) Projektowania lub prowadzenia działań partycypacyjnych c) Prowadzeniem wykładów/prelekcji/szkoleń z zakresu rewitalizacji. Zdaniem Odwołującego charakter tych dodatkowych, punktowanych kryteriów jest taki, że są trudniejsze do spełnienia niż kryteria podstawowe, dopuszczające do udziału w postępowaniu. O ile programy rewitalizacji są tworzone zwykle przez wieloosobowe zespoły redakcyjne, o tyle posiadanie kompetencji w wymienionych 3 dziedzinach potwierdza już fakt bycia ekspertem. Dlatego, w ocenie Odwołującego, nie można domniemywać, że Zamawiający, formułując warunek przyznania punktów w Podkryterium 1 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi”, dopuszczał możliwość wykazania przez Wykonawców również programów rewitalizacji. Gdyby intencją Zamawiającego była ocena w ramach kryterium również programów rewitalizacji, to z pewnością wskazałby to w opisie kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Podkryterium 1 wyraźnie wskazano: „jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką (...) publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (...)”. Zdaniem Odwołującego pośrednio na to, że Wykonawca MM Consult niewłaściwie zinterpretował zapisy SWZ, umieszczając w wykazie dla Podkryterium 1 również programy rewitalizacji, wskazuje również to, że żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał takiego doświadczenia swoich ekspertów, a np. w przypadku oferty wykonawcy Centrum Doradztwa Strategicznego s.c. D. B., C. U., J. S., M. W. analiza pozostałych podkryteriów wyraźnie pokazuje, że wykonawca mógł zwiększyć punktację swojej oceny dzięki wykazaniu w podkryterium nr 1 doświadczenia ekspertów z przygotowania programów rewitalizacji. • Opracowanie diagnozy na potrzeby wyznaczenia obszaru zdegradowanego i obszaru rewitalizacji Gminy Michałowice przyjętej uchwałą Rady Gminy Michałowice nr XXIII/265/2020 z dnia 28 września 2020 r. publikacja Dz.Urz.Woj. Mazowieckiego z 2020 r. poz. 9934 - zdaniem Odwołującego nie spełnia warunków opisanych podkryterium nr 1, gdyż diagnoza społeczno-gospodarcza oraz narzędzia do delimitacji obszaru rewitalizacji nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” W szczególności podkreślić należy, że w procesie diagnozowania na potrzeby rewitalizacji nie bada się wpływu rewitalizacji na czynniki opisane w podkryterium, ale badaniu podlega ogół zjawisk społeczno-gospodarczo-przestrzennych na terenie całej gminy/miasta. Pośrednio mają tu zastosowanie również uwagi poczynione w odniesieniu do pokazywania w odwołaniu w odniesieniu do programów rewitalizacji - gdyby Zamawiający chciał w przedmiotowym podkryterium pokazania opracowań służących diagnozie/delimitacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SWZ. • Opracowanie pt. Badanie oceny własnej (ewaluacji) wdrożenia LSR i funkcjonowania oraz konsultacje społeczne aktualizacji LSR Fundacji LGD Kraina Mlekiem Płynąca - lipiec 2012 r. na zlecenie LGD Kraina Mlekiem Płynąca ul. Krótka 15 18-516 Mały Płock woj. podlaskie - LGD wielofunduszowa dystrybuująca środki w RLKS RPO WP 20142020 EFRR/EFS na rewitalizację miejską - jak wskazał Odwołujący - nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem Lokalna Strategia Rozwoju wymienionej LGD nie programowała rewitalizacji, ale obejmowała działania w obszarach: 1) wzrostu atrakcyjności i konkurencyjności obszaru LGD w oparciu o lokalne zasoby, 2) rozwoju kapitału społecznego oraz poprawy jakości życia na wsi. W ocenie Odwołującego w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie pt. Raport z badania Ocena wpływu wdrażanych projektów na osiągnięcie celów Programu „Konserwacja i rewitalizacja dziedzictwa kulturowego” finansowanego ze środków Mechanizmu Finansowego EOG i Norweskiego Mechanizmu Finansowego na lata 2009-2014, Zamawiający: MKiDN, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 03.06.2016-12.12.2016 w ocenie Odwołującego nie było opracowaniem dotyczącym rewitalizacji. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Odwołujący podkreślił, że słowo „rewitalizacja” wymienione w tytule opracowania nie jest tożsame z „rewitalizacją”, o której mowa w ustawie o rewitalizacji i nie dotyczy tego samego obszaru, któremu poświęcone będzie doradztwo dla Zamawiającego. Opracowanie dotyczyło rewitalizacji materialnej dóbr kultury służącej ochronie, zachowaniu i udostępnianiu dziedzictwa kulturowego dla przyszłych pokoleń. • Opracowanie pt. Raport z badania Ewaluacja wpływu projektów realizowanych w ramach 6. osi priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 „Dziedzictwo regionalne” na podniesienie atrakcyjności i konkurencyjności regionu. W tym projekcie są omawiane projekty rewitalizacji zabytkowych obiektów, Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 7.11.2019 -13.03.2020 nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych. 6. Oś priorytetowa RPO WM 2014-2020 dotyczyła zagadnień 1) ochrony zabytków, 2) wydarzeń kulturalnych, 3) rozwoju instytucji kultury oraz udostępniania dziedzictwa kulturowego, 4) lokalnych tras turystycznych oraz 5) regionalnych tras rowerowych. Chociaż projekty należące do tej osi mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. W ocenie Odwołującego w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Wypada przypomnieć, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie Raport z badania Ocena efektów ekologicznych, społecznych i gospodarczych wsparcia w ramach Osi VII Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego w RPO WL 2014-2020. W tym projekcie są omawiane projekty rewitalizacji i działania rewitalizacyjne - Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 25.05.2021-05.10.2021 nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych. Oś VII. RPO WL 2014-2020 dotyczyła zagadnień 1) dziedzictwa kulturowego i naturalnego, 2) ochrony różnorodności przyrodniczej, 3) turystyki przyrodniczej oraz 4) ochrony bioróżnorodności. Zdaniem Odwołującego, chociaż projekty należące do tej osi mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. W przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy, w ocenie Odwołującego, wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący ponownie wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem jedynie jedna z przywołanych publikacji, których współautorem jest Pan M. M. wpisuje się w wymóg sformułowany przez Zamawiającego w ramach podkryterium I kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” i nie pozwala na przyznanie punktów w ramach tegoż podkryterium I. Doświadczenie Eksperta - Pana S. K. Odwołujący wyjaśnił, że w wykazie dotyczącym eksperta nr 2 - Pana S. K. wykazano jedynie jedną publikację spełniającą wymogi wynikające z SWZ dla Podkryterium nr 1 w ramach kryterium doświadczenia ekspertów. Odwołujący wskazał, iż: • Wykazane pod numerami 1-4, 6-8, 10 oraz 12 Lokalne Programy Rewitalizacji dla: 1) Gminy Wągrowiec 2) Gminy Jasień 3) Gminy Dąbie 4) Gminy Trzebiechów 5) Gminy Wschowa 6) Gminy Kalisz Pomorski 7) Gminy Ustronie Morskie 8) Gminy Będzino 9) Gminy Skąpie nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Jak wskazał Odwołujący wymienione dokumenty są wieloletnimi programami działań o charakterze gospodarczym, społecznym i przestrzennym. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający, oczekując przedstawienia przez wykonawców ekspertów w zakresie rewitalizacji, którzy będą realizowali zamówienie, wymagał jako podstawowego: doświadczenia w tworzeniu programów rewitalizacji (patrz. Punkt IX.3 SWZ), natomiast w kryteriach punktowych przewidział weryfikację tych samych ekspertów w bardziej specjalistycznych umiejętnościach związanych z d) Publikowaniem nt. rewitalizacji e) Projektowaniem lub prowadzeniem działań partycypacyjnych f) Prowadzeniem wykładów/prelekcji/szkoleń z zakresu rewitalizacji. W ocenie Odwołującego charakter tych dodatkowych, punktowanych kryteriów jest taki, że są trudniejsze do spełnienia niż kryteria podstawowe, dopuszczające do udziału w postępowaniu. O ile programy rewitalizacji są tworzone zwykle przez wieloosobowe zespoły redakcyjne, o tyle posiadanie kompetencji w wymienionych 3 dziedzinach potwierdza już fakt bycia ekspertem. Dlatego nie można domniemywać, że Zamawiający, formułując warunek przyznania punktów w Podkryterium 1 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi”, dopuszczał możliwość wykazania przez Wykonawców również programów rewitalizacji. Gdyby intencją Zamawiającego była ocena w ramach kryterium również programów rewitalizacji, to z pewnością wskazałby to w opisie kryterium. Tymczasem, w Podkryterium 1 wyraźnie wskazano: „jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką (...) publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (...)”. Zdaniem Odwołującego pośrednio na to, że Wykonawca MM Consult niewłaściwie zinterpretował zapisy SWZ, umieszczając w wykazie dla Podkryterium 1 również programy rewitalizacji, wskazuje również to, że żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał takiego doświadczenia swoich ekspertów, a np. w przypadku oferty wykonawcy Centrum Doradztwa Strategicznego s.c. D. B., C. U., J. S., M. W. analiza pozostałych podkryteriów wyraźnie pokazuje, że wykonawca mógł zwiększyć punktację swojej oceny dzięki wykazaniu w podkryterium nr 1 doświadczenia ekspertów z przygotowania programów rewitalizacji. Zdaniem Odwołującego czymś zupełnie odmiennym jest sporządzenie projektu lokalnego albo gminnego programu rewitalizacji od działalności w zakresie autorstwa opracowań, artykułów itp. na temat rewitalizacji. Można wskazaną sytuację porównywać do tego, iż czymś zupełnie odmiennym jest np. bycie członkiem komisji kodyfikacyjnej przygotowującej projekt z dawna wyczekiwanego nowego kodeksu postępowania cywilnego, a czymś zupełnie innym jest bycie autorem komentarza, monografii lub innego opracowania na temat danego aktu prawnego. • Opracowanie pt. Diagnoza społeczno-gospodarcza oraz wyznaczenie na tej podstawie obszarów zdegradowanych i obszaru rewitalizacji, opracowanie map zawierających wskazanie granic obszaru zdegradowanego i obszaru rewitalizacji oraz przygotowanie Lokalnego Programu Rewitalizacji Gminy Świeszyno do roku 2022 - nie spełnia w ocenie Odwołującego warunków opisanych podkryterium nr 1, bowiem diagnoza społeczno-gospodarcza oraz narzędzia do delimitacji obszaru rewitalizacji nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Odwołujący podkreślił, że w procesie diagnozowania na potrzeby rewitalizacji nie bada się wpływu rewitalizacji na czynniki opisane w podkryterium, ale badaniu podlega ogół zjawisk społeczno-gospodarczo-przestrzennych na terenie całej gminy/miasta. Pośrednio mają tu zastosowanie również uwagi poczynione w odniesieniu do pokazywania w odwołaniu w odniesieniu do programów rewitalizacji - gdyby Zamawiający chciał w przedmiotowym podkryterium pokazania opracowań służących diagnozie/delimitacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SIWZ. • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego Ewaluacja ex-ante projektu pozakonkursowego „Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji” Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Badanie przeprowadzono na podstawie umowy nr 18/BZP/DRP/2017 zawartej dnia 19.04.2017 r. pomiędzy Wykonawcami badania działającymi wspólnie: IBC GROUP Central Europe Holding S.A. oraz Fundacją Rozwoju Badań Społecznych a Zamawiającym - Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości. Raport obejmuje ocenę włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów komplementarnych do rewitalizacji - nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej, w szczególności, co podkreśla w opisie sam wykonawca, nie było to opracowanie odnoszące się do włączenia społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, ale do włączania społeczności lokalnej we wdrażanie programów komplementarnych do rewitalizacji. Za programy komplementarne do rewitalizacji można uznać wszelkie programy społeczne, gospodarcze i przestrzenne, niezależnie od tego, czy dotyczą one rewitalizacji, czy też zupełnie innego obszaru. • Opracowanie pt. Raport o uzależnieniach w Lubuskiem, W 2015 r. na zlecenie Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej w Zielonej Górze. Badanie dotyczące zdiagnozowania używania substancji psychoaktywnych i uzależnienia od nich oraz skali zjawiska zaburzeń behawioralnych (m.in. dotyczących uzależnienia od hazardu, komputera i sieci, zakupów, pracy, telefonu) wśród uczniów, studentów i dorosłych z terenu województwa lubuskiego. Wykorzystania narzędzi wynikających z rewitalizacji do wyprowadzenia społeczności lokalnej ze stanu kryzysowego - nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej. Nawet jeśli opracowanie poruszało zagadnienia wykorzystania narzędzi rewitalizacyjnych, jak sugeruje opis zamieszczony przez wykonawcę MM Consult, to nie mogły to być narzędzia wynikające z ustawy o rewitalizacji, która weszła w życie w listopadzie 2015 roku. Ponadto samo opracowanie, dostępne na stronie , ani słowem nie wspomina o zagadnieniach rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowo doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Wypada przypomnieć, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie pt. Wolontariat charytatywny jako narzędzie budowania kapitału społecznego, Anita Łukowiak, Sławomir Kozieł, w. Charakterystyka wybranych aspektów badawczych w teorii i praktyce 2017 red. Naukowa Joanna Nowakowska-Grunt. Opracowanie w tematyce dostępności w rewitalizacji i w procesach wolontariatu - nie jest w ocenie Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej, w szczególności nie można wnosić, że opracowanie nt. wolontariatu dotyczyć będzie dostępności w rewitalizacji. Wolontariat jako zagadnienie dotyczy postaw ludzkich, dostępność jest natomiast zagadnieniem dotyczącym projektowania usług i przestrzeni. W ocenie Odwołującego, w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowo doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że jedynie jedna z przywołanych publikacji, których współautorem jest Pan S. K. wpisuje się w wymóg sformułowany przez Zamawiającego w ramach podkryterium I kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” i nie pozwala na przyznanie punktów w ramach tegoż podkryterium 1. Podsumowanie Ze względu na wskazane wyżej okoliczności w ocenie Odwołującego oferta MM CONSULT w podkryterium I w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” powinna zamiast 14 punktów uzyskać 0 punktów, a w następstwie tego w ramach całego kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” 26 punktów oraz łącznie dla oferty 86 punktów. 24 marca 2022 r. wykonawca MM CONSULT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 28 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne. Izba uznała, że przystąpienie wykonawcy MM CONSULT nie było skuteczne, ponieważ wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że 16 marca 2022 r. wykonawcy zostali poinformowani o wpłynięciu odwołania i wezwani do zgłoszenia przystąpienia. Ostatecznie termin na jego zgłoszenie upłynął 21 marca 2022 r. W związku z powyższym Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia, które miało miejsce 24 marca 2022 r. nastąpiło po upływie terminu. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu określony w treści Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 3 sprowadzał się do wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował zespołem dwóch Ekspertów, z których każdy spełnia niżej wymienione warunki: „(.) Każdy z Ekspertów spełnia poniższy warunek, jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum, trzech lokalnych programów rewitalizacji lub minimum 3 gminnych programów rewitalizacji wykonanych po 9 października 2015 r. i zatwierdzonych przez IŻ RPO.” Natomiast jak wynika z treści Rozdziału XX „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, kryteria oceny ofert były następujące: 1. cena 60%, 2. doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi 40%. W pkt 5.2. zostało opisane doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi, które zostało podzielone na podkryteria. W treści odwołania Odwołujący kwestionuje punktację przyznaną wykonawcy MM CONSULT w treści podkryterium nr 1, którego brzmienie jest następujące: „Każdy Ekspert z Zespołu eksperckiego jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych.” Zamawiający opisał również szczegółowo sposób przyznawania punktacji w tym podkryterium. Wykonawca MM CONSULT w treści formularza ofertowego w pkt 3 lit. A opisał doświadczenie dwóch ekspertów, tj. Eksperta 1 pana M. M. oraz Eksperta 2 pana S. K. . Odwołujący w przypadku Eksperta 1 nie zakwestionował doświadczenia wskazanego w poz. 7 i 11 tabeli, natomiast w przypadku Eksperta 2 nie zakwestionował doświadczenia wskazanego w poz. 5 tabeli. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; art. 266 ustawy Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Przechodząc do treści odwołania i sformułowanych w nim zarzutów, w ocenie Izby podlegało ono oddaleniu w całości. W zakresie doświadczenia Eksperta 1, tj. pana M. M., wskazanego w poz. 1, 2, Odwołujący jedynie lakonicznie wskazał, że opracowania te nie były opracowaniami „dotyczącymi monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych oraz że czym innym jest ewaluacja ex-ante oraz ewaluacja mid-term, a czym innym ewaluacja prowadzonych działań rewitalizacyjnych nie precyzując zarzutu w sposób bardziej szczegółowy. Natomiast w tabelarycznym zestawieniu stanowiącym uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadnił, że opracowania te dotyczą „przede wszystkim zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji oraz wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji”. Co do doświadczenia Eksperta 1 opisanego w pkt 3 i 5 tabeli, Odwołujący wyjaśnił, że wskazane dokumenty są programami rewitalizacyjnymi. Z uwagi na sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu oraz opisu spornego podkryterium 1, w ocenie Odwołującego nie można uznać aby w celu zdobycia punktacji w ramach spornego podkryterium 1 dozwolone było wskazanie również programów rewitalizacji. Natomiast w tabelarycznym zestawieniu Zamawiający wskazał, że „Diagnoza nie jest programem lecz dokumentem analitycznym opracowaniem dot. dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji”. W zakresie doświadczenia Eksperta 1 opisanego w pkt 4 tabeli formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający chciał pokazania opracowań służących diagnozie/deliminacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SWZ. Natomiast Zamawiający w złożonym na posiedzeniu z udziałem stron tabelarycznym zestawieniu wyjaśnił, że „opracowanie to dotyczy dostępności w rewitalizacji - możliwości skorzystania z działań rewitalizacyjnych - poprzez analizę wskaźnikową natężenia problem społecznych i innych w gminie wskazuje się tereny predysponowane do objęcia programem rewitalizacji”. Natomiast co do doświadczenia wskazanego w pkt 6 Odwołujący zaznaczył, że nie można wszelkich działań rozwojowych kwalifikować jako działań rewitalizacyjnych. Natomiast jak wskazał Zamawiający opracowanie donosi się do prowadzonych działań rewitalizacyjnych i powyższe twierdzenie uzasadnił (vide: pkt 6 tabelarycznego odniesienia się do zarzutów odwołania złożone podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron). W zakresie doświadczenia z pkt 8 tabeli Odwołujący wskazał ponadto, że opracowanie to dotyczyło rewitalizacji materialnej dóbr kultury służącej ochronie, zachowaniu i udostępnianiu dziedzictwa kulturowego dla przyszłych pokoleń. Odwołujący podkreślił, że nie dotyczy to opracowania rewitalizacji, o której mowa w ustawie oraz nie dotyczy obszaru któremu poświęcone będzie doradztwo dla Zamawiającego. Natomiast zdaniem Zamawiającego „opracowanie to w pełni odnosi się do problematyki rewitalizacji, w szczególności dostępności w rewitalizacji w obszarze kultury, zarządzania rewitalizacją w obszarze kultury, zarządzania rewitalizacją iw łączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji oraz wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji”. Zamawiający uzasadnił, dlaczego w jego ocenie opracowanie spełnia przesłanki opracowania odnoszącego się do tematyki rewitalizacji. W zakresie pkt 9 i 10 Odwołujący wskazał enigmatycznie, że chociaż projekty mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. Ponownie Odwołujący nie zgodził się aby wszelkie działania rozwojowe kwalifikować jako działania rewitalizacyjne. Natomiast ze stanowiska Zamawiającego wynika, że opracowania te odnosiły się do „monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych” i stanowisko to zostało przez Zamawiającego uzasadnione. Podobnie w zakresie Eksperta 2 pana S. K. w pkt 1-4, 6-8, 10 i 12 Odwołujący zaprezentował argumentację zgodnie, z którą nie można uznać aby w celu zdobycia punktacji w ramach spornego podkryterium 1 dozwolone było wskazanie również programów rewitalizacji, ponieważ te wymagane były na wykazanie warunku w zakresie doświadczenia. Co do doświadczenia opisanego w pkt 9, 11, 13 i 14 Odwołujący wskazał, że nie są to opracowania o tematyce rewitalizacyjnej. Natomiast jak argumentował Zamawiający spełniony został warunek co do publikacji oraz w zakresie tematyki. W tym miejscu Izba wskazuje, że również stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w zakresie doświadczenia Eksperta 2 wskazanego w pkt 13 wykazu nie jest przekonujące. Odwołujący wskazał, m.in. że nawet jeśli opracowanie poruszało zagadnienia wykorzystania narzędzi rewitalizacyjnych, to nie mogły to być narzędzia wynikające z ustawy o rewitalizacji bo ta weszła w życie w listopadzie 2015 r. Jednak podczas rozprawy sam Odwołujący wskazał, że „ustawa o rewitalizacji weszła w życie w 2015 r. jednak wcześniejsza praktyka tj. sprzed obowiązywania tej ustawy pokazywała że pojęcie rewitalizacji należy rozumieć w sposób, który następnie został określony w tej ustawie” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31 marca 2022 r.), zatem potencjalnie jest możliwe że mimo iż ustawa jeszcze nie obowiązywała, w opracowaniu zostały wykorzystane narzędzia, o których następnie była mowa w ustawie. W tym miejscu wskazać należy, że Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie są to narzędzia o których mowa w ustawie tylko z okoliczności, że ustawa weszła w życie w listopadzie 2015 r. jednak jednocześnie Odwołujący nie wskazuje jakie narzędzia były użyte w opracowaniu i że nie są to tym samym narzędzia wynikające z ustawy. Zatem w ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego w sposób niewątpliwy, że wskazane w pkt 13 doświadczenie nie wpisuje się w opis spornego podkryterium. Jednocześnie Zamawiający przekonująco wyjaśnił dlaczego ww. opracowanie jest opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej. O oddaleniu odwołania przesądziły sformułowane w odwołaniu zarzuty, które są w ocenie Izby lakoniczne i nie wyjaśniają precyzyjnie stanowiska Odwołującego, tj. nie jest dla Izby jasne dlaczego z punktu widzenia Odwołującego kwestionowane doświadczenie nie jest odpowiednie w celu przyznania punktacji w spornym podkryterium 1. Z zaprezentowanego stanowiska nie wynika chociażby aby Odwołujący pokusił się o analizę treści opracowań wskazanych przez MM CONSULT w spornym podkryterium. Zarzuty w ocenie Izby sprowadzają się do gołosłownych twierdzeń. Przypomnieć należy, że postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne, wobec czego to Strony mają wykazać zasadność swoich twierdzeń. Ponadto w odwołaniu Odwołujący powinien wskazać, oprócz podstawy prawnej, wszystkie okoliczności faktyczne, z których wywodzi skutki prawne. Jednocześnie Zamawiający podjął skuteczną polemikę z zarzutami odwołania, a zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, w tabelarycznym uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy stanowisko było dla Izby przekonujące. Odnosząc się do tej części stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym lokalne lub gminne programy rewitalizacji w ocenie Odwołującego nie mieszczą się w pojęciu publikacji opracowania czy artykułu specjalistycznego, o którym mowa w opisie kryterium oraz że na potrzeby omawianego podkryterium Zamawiający zbyt szybko interpretuje pojęcie rewitalizacji, Izba wskazuje, że nie podziela powyższego sposobu interpretacji treści SWZ zaprezentowanego przez Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w uzupełnieniu tej odpowiedzi (vide: tabelaryczne odniesienie się do zarzutów odwołania złożone podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron), co następnie zostało podtrzymane na rozprawie, Zamawiający wskazał na konieczność interpretacji użytych w treści opisu podkryterium pojęć takich jak publikacja, opracowanie, artykuł w sposób literalny. Zamawiający powołał się na definicje tych pojęć wskazane w Słowniku Języka Polskiego. Zamawiający wyjaśnił, że świadomie w kryterium użył słowa „opracowanie” (rozprawa, praca poświęcona jakiemuś zagadnieniu lub czyjejś działalności), które jest pojęciem szerokim i chodzi tym samym o każdy dokument odnoszący się w jakimkolwiek stopniu do rewitalizacji. Zamawiający potwierdził, że w pojęciu tym mieści się również opracowanie, które należało wskazać w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31 marca 2022 r.). Zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko dotyczące oceny doświadczenia przedstawionego przez MM CONSULT na potrzeby uzyskania punktacji w spornym kryterium Izba oceniła jako przekonujące. Izba zwraca uwagę, że z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający dokonał analizy doświadczenia wskazanego przez MM CONSULT w pkt 3 formularza ofertowego i uzasadnił z jakich powodów uznał, że doświadczenie to wpisuje się w opisane podkryterium. Stanowisko zaprezentowane wobec każdego z zakwestionowanych w odwołaniu opracowań było rzeczowe, szczegółowe i wykazało w ocenie Izby, że dokonana przez Zamawiającego ocena była przemyślana i dokonana w oparciu o analizę treści wskazanych przez wykonawcę MM CONSULT opracowań. Reasumując, uzasadnienie zarzutów odwołania jest lakoniczne. Z jego treści nie wynika aby Odwołujący dokonał analizy opracowań, na które powołał się w celu przyznania punktacji w spornym podkryterium 1 wykonawca MM CONSULT. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego jest dla Izby przekonujące, w tym Zamawiający wyjaśnił dlaczego przyznał punkty za zaprezentowane doświadczenie uzasadniając swoje stanowisko merytoryczną oceną opracowań odnoszącą się do ich treści. Ponadto sposób wykładni opisu spornego podryterium 1 w ocenie Izby znajduje oparcie w postanowieniach SWZ i tym samym jest uprawniony. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ........... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1998/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu przy udziale wykonawcy Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1998/22 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego, udzielenie licencji i wdrożenie oprogramowania HIS i EDM w WSS w Zgierzu PN/XIII/2022” (Nr referencyjny: PN/XIII/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 maja 2022 r. pod numerem: 2022/S 101-279113. W dniu 1 sierpnia 2022 r. wykonawca Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” oraz „Nexus sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu i zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Senior Telecare sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Senior sp. z o.o.”) oraz zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, ewentualnie polegających na zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Senior sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na: a) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerów aplikacyjnych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; b) niespełnienie wymogu postawionego dla serwera bazodanowego w załączniku nr 2 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; c) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w pkt 10.2. załącznika nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania dotyczącego możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów z zachowaniem wsparcia technicznego i zmianą wersji oprogramowania na niższą z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt nie zapewnia możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów; d) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w załączniku nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania by licencja serwerowego systemu operacyjnego była przeznaczona do zainstalowania na dostarczanych w ramach zamówienia serwerach aplikacyjnych, opisanych w załączniku 1 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt jest przeznaczony wyłącznie na serwery wyposażone w 16 rdzeni, podczas gdy w serwerach aplikacyjnych Zamawiający wymagał zainstalowania dwóch procesorów minimum dziesięciordzeniowych, co oznacza, że wykonawca w celu spełnienia wymagań licencyjnych powinien zaoferować oprogramowanie na 20 rdzeni; e) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji dostępowych serwera w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji dostępowych serwera w ogóle nie zaoferowała gwarancji; f) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji serwerowego systemu operacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji serwerowego systemu operacyjnego w ogóle nie zaoferowała gwarancji; g) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji systemu wirtualizacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji systemu wirtualizacyjnego zaoferowała 36 miesięczną gwarancję, przy czym dla systemu HIS zaoferowała 12 miesięczną gwarancję. 2) ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem Pzp, bowiem Zamawiający, po otwarciu ofert, dokonał zmiany postanowień w zakresie kryterium oceny ofert pn. „czas trwania gwarancji” opisanego w Rozdz. XXVII ust. 2 pkt 2.2. SWZ. W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z ustawą Pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Senior sp. z o.o.; 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania; 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 5 sierpnia 2022 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Przystępujący”). W piśmie z dnia 5 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie przedmiotowego postępowania. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Przystępujący poinformował, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2298/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Tczew przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachkwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2298/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miejska Tczew - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Aktywny Tczew – budowa basenu przyszkolnego”, nr postępowania: BZP.271.3.9.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00285275/01. W dniu 1 lipca 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej również jako „Przembud” lub „Wykonawca” lub „Przystępujący”), zaniechania odrzucenia oferty Przembud z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz niezasadnym i wadliwym ustaleniu liczby punktów przyznanych Przembud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego Doświadczenia zawodowego branży konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przembud, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia), w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) dotyczących doświadczenia zawodowego osoby z branży konstrukcyjno-budowlanej, ocenianej w ramach kryterium pozacenowego zdefiniowanych w 14.2.3) SWZ, w zakresie posiadanego przez p. Ł.Ł. doświadczenia i/lub jego parametrów, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania; względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 powyżej: 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 240 ustawy pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie oceny oferty Przembud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia zawodowego p. Ł.Ł. w branży konstrukcyjno-budowlanej wbrew kryterium wynikającym z treści SW Z, co skutkowało przyznaniem Przembud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów, poprzez nieuprawnione uwzględnienie doświadczenia tejże osoby o nieprawidłowym przedmiocie referencyjnego doświadczenia tj. w zakresie wskazanego przez Wykonawcę zadania pn. Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Przembud z postępowania z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przekazaniu, w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) dotyczących kompetencji osób dedykowanych do zespołu Wykonawcy opisanych w sposób szczegółowy w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dalej idących): 4) modyfikację punktacji przyznanej Przembud w kryterium dotyczącym doświadczenia zespołu Wykonawcy poprzez ustalenie jej na poziomie 95 punktów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że I. Stan faktyczny sprawy W ramach postępowania złożonych zostało 9 ofert. Zgodnie z informacją z dnia 26 czerwca 2024 r. Zamawiający uznał, że wykonawca Przembud spełnia warunki udziału w postępowaniu zdefiniowane w treści SW Z i jednocześnie uprawniony jest do uzyskania maksymalnej liczby punktów (10) w kryterium oceny ofert - Doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej. Jednym z warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanym przez Zamawiającego był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącej się do doświadczenia, zdefiniowany w Rozdziale 5 pkt 1.2. ppkt 4) lit. b) SW Z. Stanowi on, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym wykonawca spełni ten warunek m.in., jeżeli wykaże, że do realizacji zamówienia skieruje co najmniej 1 osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne, uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów, oraz doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Zgodnie z treścią SW Z za budowę/przebudowę Zamawiający uzna budowę, przebudowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.). Za budynek użyteczności publicznej Zamawiający uznaje zaś w postępowaniu budynek wskazany w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tam zaś wskazano, że przez budynek użyteczności publicznej - należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z 14.2.2 SW Z kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB) - będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, na podstawie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w pkt 12 b) Formularza oferty, a jego ocena zostanie dokonana wg następujących zasad i punktacji: - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 0 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 5 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 10 punktów. Zamawiający wymagał, aby dane dotyczące osób dedykowanych do zespołu wykonawcy określone zostały w ofercie (formularzu ofertowym). Wykonawca Przembud w ramach formularza ofertowego osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej wskazał Pana Ł.Ł., a na potwierdzenie przez niego posiadania doświadczenia zawodowego zgodnie z opisem kryterium, zawartym w pkt. 14.2.3 SW Z, przedstawił informacje i oświadczenia, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót budowlanych branży konstrukcyjno-budowlanej posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: Zadanie nr 1: 1) Zamawiający Uniwersytet WSB Merito w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budynek C Uniwersytetu W SB MERITO w Gdańsku przy al. Grunwaldzkiej 238 wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną 3) data wykonania zamówienia VII 2022 – II 2024 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 2: 1) Zamawiający Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budowa budynku Sądu Rejonowego w Tczewie przy Al. Zwycięstwa 3) data wykonania zamówienia XI.2017 – XII.2019 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 3: 1) Zamawiający ORPLAST J.O. spółka Jawna 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A 3) data wykonania zamówienia X.2014 – V.2017 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych) Kierownik budowy. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że Przembud przekazał Zamawiającemu nieprawidłowe informacje odnoszące się do parametrów referencyjnego doświadczenia p. Ł.Ł.. Na skutek tych nieprawidłowych informacji, Zamawiający niezasadnie przyznał wykonawcy Przembud maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB). Podniesione przez Odwołującego w dalszej części odwołania uwagi względem doświadczenia posiadanego przez tę osobę determinują co najmniej konieczność korekty przyznanej punktacji w skali skutkującej zmianą w rankingu ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowaniem oferty Odwołującego na pierwszym miejscu. Nieprawdziwe informacje, którymi posłużył się Przembud w tym zakresie, w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, doprowadziły do uzyskania przez niego zamówienia, co winno skutkować uznaniem, że oferta Przembud została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II. Nieprawidłowe informacje dotyczące doświadczenia Pana Ł.Ł. (zarzuty nr 1 – 2 petitum odwołania) Zamawiający bardzo precyzyjnie i konsekwentnie formułował swoje wymagania względem uprawnień osób będących członkami zespołu wykonawcy, warunkując możliwość przyznania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym tak od zakresu posiadanych uprawnień, jak i posiadanego doświadczenia. W przypadku kierownika branży konstrukcyjno-budowlanej Zamawiający w celu otrzymanie 10 punktów wymagał, aby posiadał on doświadczenie przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Deklaracja złożona przez Przembud co do zakresu posiadanych przez p. Ł.Ł. doświadczenie jest jednak niezgodna z rzeczywistością, a przy tym łatwa do weryfikacji, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do nieprawidłowego wniosku o spełnianiu wymagań przez Wykonawcę do przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozacenowym. Zgodnie z wiedzą pozyskaną przez Odwołującego doświadczenie p. Ł.Ł. wskazane przez Wykonawcę nie pozwala na uznanie, że odpowiada ono wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów (10) tj., że posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Doświadczenie nabyte przez p. Ł.Ł. przy inwestycji wskazanej w ofercie Wykonawcy jako zadanie nr 3, pn. Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A nie stanowi bowiem budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. przesłał kopie decyzji administracyjnych (dokumentów urzędowych) o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy) budynków wchodzących w zakres zadania opisanego przez Wykonawcę jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, iż zadanie to nie dotyczyło budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, albowiem: a) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap I przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku magazynowo-warsztatowego o kubaturze 3814 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, ani budynek ten nie miał kubatury większej niż 10.000,00 m3. b) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap III przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku magazynowego wysokiego składowania o kubaturze 18005 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, choć miał on kubaturę większej niż 10.000 m3. c) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap III przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku produkcyjno-biurowego o kubaturze 6922 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, ani budynek ten nie miał kubatury większej niż 10.000 m3. DOWÓD: 1. pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z wymienionymi w nim kopiami decyzji administracyjnych o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy) budynków wchodzących w zakres zadania opisanego przez Wykonawcę jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A. Odwołujący już w piśmie sygnalizacyjnym z dnia 6 czerwca 2024 r. zwracał uwagę Zamawiającemu, że sam Wykonawca na swej stronie www przedmiotową inwestycję kwalifikuję jako budynki magazynowe, nie zaś obiekty użyteczności publicznej. DOWÓD: 2. Pismo sygnalizacyjne z dnia 6 czerwca 2024 r. 3. Zrzuty ze strony www Wykonawcy: a) Hale i magazyny b) Obiekty użyteczności publicznej W świetle tego oczywistym i jasnym jest w ocenie Odwołującego, że Wykonawca w sposób bezpodstawny i niezasadny otrzymał komplet punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjnobudowlanej”. Oferta Przembud winna bowiem otrzymać nie 10 punktów, lecz jedynie 5 punktów, gdyż realizacja Przembud opisana jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A nie może być zaliczona w poczet realizacji składających się na możliwość punktowania w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB). Uwzględniając powyższe oraz punktację przyznaną Odwołującemu w ramach postępowania, nieprawidłowość ta samodzielnie determinuje już konieczność zmiany rankingu i sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu. W konsekwencji deklaracja złożona przez Wykonawcę co do doświadczenia Ł.Ł. wprowadziła Zamawiającego w błąd, który uzyskał za jej pośrednictwem nieprawidłowy obraz aktywności i doświadczenia tej osoby. Posłużenie się przez Przembud nieprawdziwymi informacjami świadczy więc równolegle o złożeniu przez Przembud oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, determinujących jej automatyczne odrzucenie. Pełna świadomość tego czynu po stronie Przebud wynika i z tego, że wskazując nazwę zadania/przedmiot zamówienia w swojej ofercie opisał ją jako „Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A”, nie zaś tak jak dokumentowano to w oficjalnych dokumentach urzędowych: „Budowa budynków: etap I – budynek magazynowowarsztatowy, etap II – budynek biurowo-produkcyjne, etap III – budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu część parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110, obręb 70 Gdańsk. Spośród trzech budynków opisywanych przez Wykonawcę w ofercie jako „biurowo-magazynowych” żaden nie ma takiego charakteru, gdyż 2 budynki są budynkami wyłącznie magazynowymi, a 1 budynek budynkiem produkcyjnobiurowym, przy czym powierzchnia biurowa nie zajmuje więcej niż 10% kubatury tegoż budynku z ogólnej 6922 m3. Nie są to więc nie tylko budynki użyteczności publicznej w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego, ale dwa z trzech z nich nie posiadają nawet wymaganej przez Zamawiającego kubatury. Akcentowanie w takich okolicznościach faktycznych sprawy przez Wykonawcę w złożonej ofercie w pierwszej kolejności funkcji biurowej jest oczywistym, świadomym i zamierzonym działaniem w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Takie naganne zachowanie jako czyn nieuczciwej konkurencji, nie może być premiowane wyborem Wykonawcy. III. Uzasadnienie prawne 1. Czyn niedozwolony Jak wynika z przestawionego uzasadnienia, Wykonawca posłużył się nieprawdziwymi informacjami co do posiadanego doświadczenia przez p. Ł.Ł.. Informacje ta warunkowała wybór jego oferty i klasyfikację w ramach kryterium pozacenowego określonego w SW Z. Co przy tym istotne, informacje, którymi posłużył się Przembud dotyczące doświadczenia p. Ł.Ł. nie nastręczały większej trudności w ich weryfikacji, co wynika chociażby z danych i informacji zebranych przez Odwołującego. Złożenie tak jednoznacznych i świadomie nieprawdziwych deklaracji przez Przembud świadczy o złamaniu podstawowych reguł profesjonalnego działania przez tego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział co prawda zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, co nie oznacza, że posłużenie się nieprawdziwymi informacjami może być respektowane i bezkrytycznie przyjmowane. Instrumentem, który w takich okolicznościach służy sankcjonowaniu nierzetelnych wykonawców posługujących się takimi informacjami wprowadzającymi w błąd jest przesłanka odrzucenia oferty zdefiniowana w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest z kolei każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Już z samej tej definicji niezbicie wynika, że działanie polegające na posługiwaniu się nieprawdziwymi bądź niezweryfikowanymi informacjami nie mieści się w kategorii „zgodności z prawem czy dobrymi obyczajami”, uwzględniając konieczność zachowania uczciwej konkurencji oraz wynikający z art. 355 § 2 KC podwyższony miernik staranności wykonawców składających dokumenty i oświadczenia w profesjonalnym obrocie jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w ramach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest wprost stypizowane jako jedna z form czynów nieuczciwej konkurencji. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku, nie ulega wątpliwości, że działanie Przembud, polegające na posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami ocenianymi w kryterium pozacenowym powoduje tak naruszenie interesów Odwołującego, jak i nieuzasadnione przysporzenie po stronie wykonawcy Przembud. Naruszenie interesów Odwołującego i istniejąca po jego stronie szkoda polega na braku uzyskania zamówienia, pomimo złożenia prawidłowej i zgodnej z prawem oferty w postępowaniu, a w konsekwencji na braku uzyskania referencji, dających gwarancję ciągłości działania na rynku w danym segmencie. Nieuzasadnioną korzyścią po stronie Przembud jest z kolei uzyskanie maksymalnej punktacji w kryterium pozacenowym, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia, pomimo braku dysponowania kadrą o wymaganych przez Zamawiającego kompetencjach. Nieuzasadnioną korzyścią Przembud jest więc uzyskanie zamówienia, pomimo braku legitymowania się kadrą o doświadczeniach dających rękojmi należytego wykonania zamówienia na analogicznym poziomie jak wykonawcy konkurencyjni, respektujący wymagania wyartykułowane w treści SW Z w tym zakresie. Konieczność i zasadność wdrożenia w takich sytuacjach sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, potwierdza najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wydane na gruncie nowych przepisów ustawy pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 802/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 5/22). Reasumując, działanie Przembud polegające na posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami i sposobem ich przedstawienia, wywołującymi mylne wrażenie co do doświadczenia posiadanego przez osobę dedykowaną do zespołu Wykonawcy należy zdaniem Odwołującego kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Wypełnione zostały wszelkie przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o nieuczciwej konkurencji, nakazujące sankcjonowanie przedsiębiorców nierespektujących podstawowych reguł działania w profesjonalnym obrocie. Naganność działań Przembud wzmożona jest tym bardziej jeśli uwzględnić wymagany od wykonawców miernik staranności i znaczenie informacji przekazywanych w ramach kryterium pozacenowego – stanowiących treść oferty oraz decydujących o rankingu ofert złożonych w ramach postępowania. 2. Konieczność modyfikacji przyznanej punktacji – brak możliwości korekty złożonych deklaracji W przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji co konieczności wdrożenia sankcji odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Odwołujący podniósł, iż minimalną konsekwencją wdrożoną względem Przembud winno być skorygowanie przyznanej mu punktacji w ramach kryterium pozacenowego i brak uwzględnienia w jej ramach doświadczenia nabytego przez p. Ł.Ł. przy zadaniu „Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A”. Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące kryterium oceny ofert stanowią treść oferty, niepodlegającą korektom i modyfikacjom. W przypadku uchybień dotyczących informacji warunkujących przyznanie dodatkowych punktów, całkowitą odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy ponosi wykonawca, który nie może zmienić złożonych przez siebie oświadczeń w tym zakresie. Zamawiający decydując o przyznaniu dodatkowych punktów musi mieć pewność, że zaistniały ku temu podstawy i jest to działanie uzasadnione, mające obiektywne podstawy. Tak informacje dostarczane w ramach kryteriów pozacenowych, jak i ich ocena, są newralgiczne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, decydując o klasyfikacji ofert. Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3530/22. Zdaniem Odwołującego doświadczenie p. Ł.Ł., wskazane w formularzu ofertowym przez Przembud, nie daje podstaw do przyznania mu 10 pkt w ramach tegoż kryterium. Z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek konwalidacji informacji przekazanych w ramach oferty odnoszących się do kryterium pozacenowego (czy to w zakresie zmiany doświadczenia danej osoby czy to w zakresie zmiany poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia), determinuje to, że punktacja przyznana temu wykonawcy winna podlegać bezwzględnej korekcie poprzez obniżenie o 5 punktów, gdyż p. Ł.Ł. legitymuje się tylko dwoma zadaniami referencyjnymi. Tym samym sumaryczna liczba punktów przyznana temu Wykonawcy wynosiłaby wówczas jedynie 95 punktów. Odwołujący podkreślił, że wymagana i uzasadniona niniejszym odwołaniem korekta punktacji przyznanej Przembud doprowadziłaby do zmiany w rankingu złożonych ofert, plasując finalnie ofertę tego wykonawcy na drugim miejscu spośród wszystkich ofert w postępowaniu. Wymagane obniżenie punktacji przyznanej Przembud spowoduje jednocześnie sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 2 ustawy pzp, zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Konsekwencją takiego brzmienia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy pzp jest to, że każdorazowo w sytuacji ujawnienia okoliczności podważających prawidłowość uprzednich decyzji względem oferty danego wykonawcy Zamawiający ma nie tylko możliwość, ale wręcz obowiązek doprowadzenia swojej czynności do zgodności z przepisami prawa. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 44/17). W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W dniu 10 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Izby Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Następnie w dniu 12 lipca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na posiedzeniu. Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe zgłaszane przez Przystępującego: „o powołanie niezależnego biegłego z dziedziny budownictwa i zlecenie mu sporządzenia opinii, określając tezę dla biegłego „Czy obiekt zrealizowany na podstawie decyzji pozwolenia na budowę nr W I-II.7840.1.254.359.2014.GB z dn. 16.09.2014 r., wydanej przez Wojewodę Pomorskiego (Zał. nr 2), stanowi jeden obiekt/budynek oraz czy stanowi budynek użyteczności publicznej?” oraz z zeznań świadków: Pana mgr inż. Ł.Ł., który pełnił funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowym zadaniu budowlanym oraz Pana mgr inż. T.W., który pełnił funkcję Kierownika Robót na przedmiotowym zadaniu budowlanym, jako powołane jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami świadków zgodnie z tezą dowodową przedstawioną na posiedzeniu przez Przystępującego stanowiłyby opinię ww. osób co do faktów bądź potwierdzenie stanu faktycznego wynikającego już ze złożonych przez Przystępującego fragmentów dokumentacji projektowej. Dowód z zeznań świadka ma na celu przedstawienie wiedzy świadka o pewnych faktach, a nie jego opinii. Izba uznała również, że rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie i tym samym nie wymagało wiedzy specjalistycznej, dlatego też Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 3.1 Przedmiotem inwestycji jest budowa basenu przyszkolnego przy Szkole Podstawowej Nr 12 w Tczewie wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym, infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu – nawierzchnie utwardzone i obiekty małej architektury, miejscami postojowymi dla samochodów osobowych i autobusów oraz budową łącznika prowadzącego do budynku Szkoły.” - „5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAW Y W YKLUCZENIA 5.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 5.1.2 spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) b) do realizacji zamówienia skieruje osoby, które posiadają niżej określone uprawnienia budowlane oraz doświadczenie zawodowe: - co najmniej 1 osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą: • uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów, • doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Za budowę / przebudowę Zamawiający uzna budowę, przebudowę rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.). Za budynek użyteczności publicznej Zamawiający uzna budynek wskazany w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.” - „14. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 14.1 Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) cena wykonania zamówienia – 60 pkt 2) doświadczenie zawodowe branży sanitarnej – 30 pkt 3) doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej – 10 pkt Z tytułu niniejszych kryteriów maksymalna liczba punktów, które może otrzymać Wykonawca wynosi 100 pkt. Za ofertę najwyżej ocenioną zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów uzyskanych w powyższych kryteriach. (…) 3) Kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB) - będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, na podstawie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w pkt 12 b) Formularza oferty, a jego ocena zostanie dokonana wg następujących zasad: - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 0 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 5 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 10 punktów. Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksimum 10 pkt. (…) UWAGA: - Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w pkt 12 a) i b) Formularza ofert dot. doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej. - Jeżeli Wykonawca nie wskaże w Formularzu oferty imienia i nazwiska i/lub informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy/Kierownika robót budowlanych branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej, to w tym kryterium otrzyma 0 pkt. - Oświadczenie dotyczące danych personalnych oraz doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej nie będzie podlegało uzupełnieniu w trybie ustawy Pzp.” Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący w pkt 12 lit. b) wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót budowlanych branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Ł.Ł. oraz przedstawił doświadczenie osoby na potrzeby kryterium: „Zadanie nr 1: 1) Zamawiający Uniwersytet WSB Merito w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budynek C Uniwersytetu W SB MERITO w Gdańsku przy al. Grunwaldzkiej 238 wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną 3) data wykonania zamówienia VII 2022 – II 2024 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 2: 1) Zamawiający Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budowa budynku Sądu Rejonowego w Tczewie przy Al. Zwycięstwa 3) data wykonania zamówienia XI.2017 – XII.2019 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 3: 1) Zamawiający ORPLAST J.O. spółka Jawna 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A 3) data wykonania zamówienia X.2014 – V.2017 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych) Kierownik budowy.” Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno – budowlanej” przyznał Przystępującemu 10 pkt/ 10 pkt. Dowody Odwołującego (załączone do odwołania): 1) pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z wymienionymi w nim kopiami decyzji administracyjnych o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy): - Decyzja o pozwoleniu na budowę nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB z dnia 16 września 2014 r. dla inwestycji „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku" Kategoria obiektu budowlanego —XVI i XVIII” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 31 lipca 2015 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie w zakresie 1szego etapu inwestycji w postaci budynku magazynowo-warsztatowego wraz z instalacjami i przyłączem do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej położonego na działkach nr 101, 102/3, 106 obręb 70 w Gdańsku wykonanego przed wykonaniem pełnego zakresu robót budowlanych - stanowiących część zamierzenia inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku. Kategoria obiektu budowlanego — XVI i XVIII (…) W oparciu o przedmiotowe pozwolenie na budowę wykonano: - etap I — budynek magazynowo-warsztatowy o następujących parametrach technicznych: - kubatura — 3814 m, - pow. zabudowy — 384,1 m2, - długość — 26,65 m, szerokość — 16,66 m, wysokość — 10,00 m, - o dwóch kondygnacjach, — będący przedmiotem nin. decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie.” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 16 maja 2016 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie, przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, budynku magazynowego wysokiego składowania o pow. zabudowy 1040,5 m2, pow. użytkowej 984,3 m2, kubaturze 18005 m3 i wysokości 17,6 m, wraz z instalacjami, kategoria obiektu budowlanego XVIII, wybudowanego na terenie działek nr 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 Obr. 70 przy ul. Marynarki Polskiej 73a w Gdańsku” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 4 maja 2017 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie obiektów budowlanych kategorii XVI, XVIII, XXII usytuowanych na terenie działek nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A w Gdańsku, wykonanych w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II— budynek biurowo produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku.” Kategoria obiektów budowlanych: XVI, XVIII, XXII — zrealizowanych w oparciu o decyzję Wojewody Pomorskiego zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę numer W I-II.7840.1.254.359.2014.GB wydaną w dniu 16.09.2014 roku, sprostowaną postanowieniem Wojewody Pomorskiego z dnia 02.10.2014 roku nr wł-11.7840.1.254.359.2014.GB - w ramach której wykonano: 1. budynek produkcyjno-biurowy (oznaczony w projekcie jako Etap II) o następujących parametrach technicznych: - kubatura — 6922 m3, - pow. zabudowy — 728,70 m2, - długość 50,30 m, szerokość 14,00 m, wysokość 10,00 m, - o trzech kondygnacjach, 2. pomieszczenie kotłowni o powierzchni 15,80 m2, mieszczące się na kondygnacji przyziemia w budynku Etap I, które w wyniku wprowadzonej zmiany zmieniło funkcję z kotłowni na olej opałowy, na wymiennikownię ciepła technologicznego, 3. sześć silosów na granulat - surowiec do produkcji tworzyw sztucznych o wysokości H=14,48 m i średnicy s=3,01 m (wymiary silosów wg w/w ekspertyzy technicznej), 4. droga wewnętrzna z parkingiem i chodnikiem o nawierzchni z kostki betonowej — o powierzchni łącznej 423,6 m2. (…) W tym miejscu należy przypomnieć, że w ramach w/w decyzji Wojewody Pomorskiego zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB wydanej w dniu 16.09.2014 roku, sprostowanej postanowieniem Wojewody Pomorskiego z dnia 02.10.2014 roku nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB, wybudowane zostały dotychczas: - budynek magazynowo-warsztatowy wraz z instalacjami i przyłączem do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej określony w projekcie jako etap 1-szy, - budynek magazynowy wysokiego składowania — etap III-ci na które inwestor uzyskał decyzje tut. organu o pozwoleniu na użytkowanie: nr W IK.771.6.20.2015.W L z dnia 31.07.2015 roku nr W IK.771.6.26.2016.W Ż z dnia 16.05.2016 roku co uwzględniając zakres przedmiotowej decyzji wyczerpuje w całości zakres inwestycji objęty w/w decyzją pozwolenia na budowę.” 2) pismo sygnalizacyjne z dnia 6 czerwca 2024 r. o treści analogicznej do odwołania. 3) Zrzuty ze strony www Wykonawcy: a) Hale i magazyny: ZESPÓŁ BUDYNKÓW BIUROW O-MAGAZYNOW YCH W GDAŃSKU PRZY UL. MARYNARKI POLSKIEJ 73A DLA SPÓŁKI ORPLAST b) Obiekty użyteczności publicznej Dowody Odwołującego (złożone na posiedzeniu): dowód nr 1 – opinia mgr inż. Leszka A. Bartkowiaka na okoliczność, że budynki usytuowane w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a nie są obiektami użyteczności publicznej: dowód nr 2 - opracowanie mgr inż. arch. M.N. na okoliczność, że powierzchnia biurowa w budynku usytuowanym w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a nie spełnia wymogu kubatury, dowód nr 3 - wypis z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych – jednostka rejestrowa G57 na okoliczność, że inwestycja w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a składa się z trzech budynków oraz kwalifikacji budynków posadowionych na nieruchomości, dowód 4 - wypis z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych – jednostka rejestrowa G61 na okoliczność, że inwestycja w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a składa się z trzech budynków oraz kwalifikacji budynków posadowionych na nieruchomości (wraz z mapą), dowód nr 5 – Polska Kwalifikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) na okoliczność potwierdzenia sposobu kwalifikacji obiektów budowlanych. dowód nr 6 – dokumentacja fotograficzna. Dowody Przystępującego (złożone na posiedzeniu): fragment dokumentacji projektowej - rzuty dotyczące instalacji sanitarnej, wodno-użytkowej i bytowej, Ppoż, deszczowej, kanalizacyjnej na wszystkich 3 etapach, na okoliczność, że dla wszystkich 3 etapów jest jedna instalacja. Dowody Przystępujący załączone do pisma procesowego: - Wyciąg z dokumentacji projektowej: Rzuty kondygnacji „O”-Zał. nr 3a-Etap I, Zał. nr 3b-Etap II, Zał. nr 3c-Etap III, Zał. nr 3d- Rzut kondygnacji „I” Etap I, Zał. nr 3e- Rzut kondygnacji „II” Etap II, Zał. nr 3f-Rzut-posadowienie konstrukcji - Projekt zagospodarowania terenu - dokumentacja fotograficzna ze strony internetowej właściciela obiektu (źródło: https://orplast.pl) - mapki poglądowe z opisem ze strony https://obliview.brg.gda.pl/ - oświadczenie Pro-invest sp. z o.o. z dn. 10 lipca 2024 r.: „OŚW IADCZENIE Niniejszym ja T.L., pełniący funkcję WicePrezesa Zarządu biura projektowego Pro-lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Al. Niepodległości 670A, 81-854 Sopot oświadczam, że reprezentowane przeze mnie biuro projektowe w latach 2014-2015 wykonało na zlecenie Orplast J.O. Spójka Jawna z siedzibą w Sopocie przy ul. Obodrzyców 42, 81-812 Sopot, którego następcą prawnym jest Orplast Sp. z o.o. sp. j. z siedzibą pod tym samym adresem (dalej jako: Inwestor) kompletną dokumentacje projektową (budowlaną, wykonawczą) wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę dla zadania w ramach którego spółka Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą Gdańsku przy ul. Litewskiej 15, 80-719 Gdańsk jako Generalny Wykonawca zrealizowała roboty budowlane polegające na budowie budynku pełniącego funkcje: biurową, produkcyjną, magazynową, usługową i warsztatową. Dodatkowo poświadczam, że byłem autorem projektu architektonicznego w ramach wykonanej dokumentacji projektowej. W związku z tym, że prace budowlane wymagały etapowania, co wynikało z tego, że przedmiotowa inwestycja była realizowana w ramach rozbudowy funkcjonującego obiektu (w tym również z uwagi na podział na strefy pożarowe), zrealizowane zostały: część magazynowo - warsztatowa (Etap l), część biurowo-produkcyjna (Etap Il) oraz część magazynowa (Etap III), wszystkie poł. w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a. Z uwagi na wymogi formalno-prawne (konieczność uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie), warunkowane koniecznością etapowania oddawania poszczególnych części obiektu do użytku, poszczególne etapy zostały nazwane „budynkami”. Dodatkowo wskazuję, że w każdym z uzyskanych pozwoleń na użytkowanie (Etap l, Etap Il, Etap III) znajduje się zapis, że obiekt zaliczony jest do kategorii obiektu budowlanych nr XVI-budynki biurowe i konferencyjne, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dn. 07.07.1994 r. Prawo Budowlane pn.” Kategorie obiektów budowlanych” Wyżej określony obiekt budowlany funkcjonalnie stanowi jedną całość, zaś architektonicznie jedną bryłę, jeden budynek. W ramach Etapu Il zrealizowana została część biurowa wraz z częścią ogólnodostępną (dla klientów) tzw. Showroom służący do prezentacji produktów (pudełka do przechowywania). Do części magazynowej - Etapu III można się dostać wyłącznie przez Etap I lub część budynku Inwestora, która istniała przed wykonaniem robót budowlanych objętych przedmiotową dokumentacją projektową. Jednakże główne wejście (nie techniczne) zlokalizowane jest tylko i wyłącznie w części Etap Il. Stanowi to wejście do całej firmy dla osób nie będących pracownikami firmy. Wobec powyższego przedmiotowy obiekt budowlany w ocenie mojej osoby jako projektanta ww. zadania spełnia kryteria budynku użyteczności publicznej, dotyczące określone w par. 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1225). Powyższe poświadczam swoim własnoręcznym podpisem.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punkty w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” i w konsekwencji dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że w zakresie ww. kryterium Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, co powinno skutkować odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie obniżeniem punktacji przyznanej przez Zamawiającego. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie, zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 14 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie przekazania nieprawdziwych czy też wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, a nadto, że rozpowszechnianie tych informacji ma za swój cel – przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody, a więc kumulatywne wystąpienie przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Zauważenia również wymaga, że art. 14 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle stanowisk Stron, Przystępującego i składanych dowodów należało uznać, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał przede wszystkim, że w postępowaniu Przystępujący przekazał w ramach kryterium informacje nieprawdziwe. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie osadzały się na przekonaniu, że wykazywaną dla osoby Pana Ł.Ł. realizacją wpisaną w formularz ofertowy jako zadanie nr 3 Przystępujący celowo (dla przyznania punktów) i świadomie przekazał nieprawdziwe informacje co do spełnienia kryterium: „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej”. Odwołujący argumentował, że kwestionowana realizacja dotyczyła nie jednego a trzech budynków, z których żaden nie spełnia jednocześnie wymagania budynku użyteczności publicznej jak i kubaturowego z kryterium. Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu są chybione, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym dokumenty w świetle regulacji, na którą powołał się Zamawiający w SW Z przesądzają, że wykazywana inwestycja spełnia oba kwestionowane wymogi. W pierwszej kolejności należało ustalić, czy sporna realizacja dotyczyła jednego czy trzech budynków. Izba zauważa, że Zamawiający w dokumentacji zamówienia przy opisie warunków dla doświadczenia osób, które następnie było punktowane w kryterium ponad wykazane na potwierdzenie spełnienia warunków odwołał się wyłącznie do definicji „budynku użyteczności publicznej” wynikającej z Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 r., poz. 1225 ze zm.). Dalej wskazania wymaga, że zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725) – „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) budynku – należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.” Odwołujący argumentując, że sporna realizacja dotyczyła trzech różnych budynków powoływał się na dokumenty urzędowe (pozwolenie na budowę i pozwolenia na użytkowanie), w których wskazywane były trzy budynki, po jednym dla każdego etapu roboty budowlanej. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że pozwolenia były wydawane na wniosek Inwestora, który zgodnie z projektem budowlanym wnioskował o pozwolenie na budowę dla całej inwestycji o nazwie: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku". Jednocześnie zgodnie z wnioskami Inwestora były wydawane kolejne decyzje o pozwoleniu na użytkowanie poszczególnych etapów robót budowlanych. Zdaniem Izby, powyższe dokumenty nie stanowią podstawy przesądzającej, że powstały obiekt budowlany należy rozumieć w świetle definicji ustawowej jako trzy odrębne budynki. Jak wynika z oświadczenia projektanta spornej inwestycji: „W związku z tym, że prace budowlane wymagały etapowania, co wynikało z tego, że przedmiotowa inwestycja była realizowana w ramach rozbudowy funkcjonującego obiektu (w tym również z uwagi na podział na strefy pożarowe), zrealizowane zostały: część magazynowo - warsztatowa (Etap l), część biurowo-produkcyjna (Etap Il) oraz część magazynowa (Etap III), wszystkie poł. w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a. Z uwagi na wymogi formalno-prawne (konieczność uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie), warunkowane koniecznością etapowania oddawania poszczególnych części obiektu do użytku, poszczególne etapy zostały nazwane „budynkami”. W ocenie Izby oświadczenie to jest logiczne, spójne z pozostałymi dowodami (fragmenty dokumentacji projektowej), a tym samym wiarygodne. Oświadczenie zostało złożone przez projektanta spornej inwestycji, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że osoba je składająca jest w jakikolwiek sposób powiązana z Przystępującym. Dodatkowo wskazania wymaga, że Zamawiający nie powoływał się w dokumentach zamówienia na budynek kwalifikowany jako taki przez organy wydające pozwolenia na budowę czy użytkowanie, ale odwołał się wyłącznie do definicji „budynku użyteczności publicznej” i tylko w rozumieniu definicji „budynku” z prawa budowlanego należy rozpatrywać wykazywaną realizację. Abstrahując od powyższego w wydanych decyzjach podając kategorie budynku organ wskazuje na obiekt budowlany – jeden obiekt budowlany. Izba za irrelewantne dla rozstrzygnięcia uznała więc dane wynikające z dowodów złożonych przez Odwołującego - wypisy z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych (dowód nr 3 i 4 złożone na posiedzeniu) stanowiące dane ewidencyjne przedstawiające stan obecny (dane ewidencyjne – wypis z dnia 17 lipca 2024 r.). Jak Izba ustaliła na podstawie załączonej do wypisów mapy oraz porównania jej z fragmentami dokumentacji projektowej siedziba firmy Orplast była w kolejnych latach rozbudowywana i sposób aktualnej ewidencji tego obiektu nie może stanowić podstawy do oceny czy inwestycja wykazana przez Przystępującego dotyczyła jednego obiektu – jednego budynku. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym dowodów na okoliczność jakie procesy budowlane, ewentualne modyfikacje obiektu były dokonywane w kolejnych latach, a które zdaniem Izby mogły mieć również wpływ na ocenę czy stanowi jeden obiekt budowlany - jeden budynek. W ocenie Izby przedstawione w postępowaniu odwoławczym fragmenty dokumentacji projektowej, dokumentacja zdjęciowa oraz oświadczenie projektanta przesądzają, że wykazana inwestycja stanowiła jeden obiekt budowlany – jeden budynek w rozumieniu prawa budowlanego. Zdaniem Izby spełnia bowiem wymóg trwałego związania z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Jak wynika z oświadczenia projektanta: „Wyżej określony obiekt budowlany funkcjonalnie stanowi jedną całość, zaś architektonicznie jedną bryłę, jeden budynek. W ramach Etapu Il zrealizowana została część biurowa wraz z częścią ogólnodostępną (dla klientów) tzw. Showroom służący do prezentacji produktów (pudełka do przechowywania). Do części magazynowej - Etapu III można się dostać wyłącznie przez Etap I lub część budynku Inwestora, która istniała przed wykonaniem robót budowlanych objętych przedmiotową dokumentacją projektową. Jednakże główne wejście (nie techniczne) zlokalizowane jest tylko i wyłącznie w części Etap Il. Stanowi to wejście do całej firmy dla osób nie będących pracownikami firmy.” Takie okoliczności potwierdzają również fragmenty dokumentacji projektowej. Rzuty poszczególnych kondygnacji dla etapów I, II i III, jak również dokumentacja zdjęciowa przedstawia jedno główne wejście do budynku zlokalizowane w etapie II, a do etapu III można przejść wyłącznie przez etap I. Na zdjęciach i rzutach widoczna jest jedna klatka schodowa. Jak wskazywali kierownik budowy i kierownik robót budowlanych na zadaniu budowlanym, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył brak jest przerw dylatacyjnych pomiędzy poszczególnymi częściami (etapami). Dokumentacja zdjęciowa potwierdza, że obiekt stanowi wizualnie jedną bryłę. Zagospodarowanie terenu i posadowienie konstrukcji wskazują na wykonanie obiektu na jednym fundamencie. Rzuty złożone przez Przystępującego na posiedzeniu wskazują na jedną instalację (sanitarną, wodno-użytkową i bytową, Ppoż, deszczową, kanalizacyjną) dla wszystkich 3 etapów. Powyższym okolicznościom Odwołujący nie zaprzeczył i jakkolwiek każda z nich rozpatrywana odrębnie mogłaby nie przesądzać o realizacji jednego obiektu budowlanego jak podnosił Odwołujący to jednak zdaniem Izby wszystkie te aspekty łącznie potwierdzają, że sporna inwestycja dotyczyła jednego konstrukcyjnie i funkcjonalnie obiektu budowlanego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt: II SA/Bk 906/23 jakkolwiek dotyczącym rozróżnienia zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej od zabudowy bliźniaczej Sąd wskazał, że oprócz samodzielności konstrukcyjnej należy także uwzględniać kryterium samodzielności funkcjonalnej, w tym zważył: „Natomiast o samodzielności funkcjonalnej tych budynków może świadczyć m.in. posiadanie osobnych wejść, klatek, instalacji, przyłączy, szamb, czy garaży i wjazdów z drogi publicznej.” Kwestionowany przez Odwołującego obiekt nie tylko stanowi konstrukcyjnie jedną całość, ale również funkcjonalnie – jedno główne wejście, wspólna klatka schodowa i instalacje. Powyższe przesądza, że sporna realizacja dotyczyła jednego budynku w rozumieniu definicji ustawowej (art. 3 pkt 2 prawa budowlanego). Następnie należało ustalić, czy wykazywany jeden obiekt budowlany spełnia wymóg kryterium budynku użyteczności publicznej. Zdaniem Izby, w świetle fragmentów dokumentacji projektowej oraz oświadczenia projektanta wykazywana realizacja spełnia definicję budynku użyteczności publicznej przywołaną w SW Z. W tym zakresie Odwołujący powoływał się na nazwy poszczególnych części wynikające z decyzji o pozwoleniu na budowę i użytkowanie: „etap I – budynek magazynowo-warsztatowy, etap II – budynek biurowo-produkcyjne, etap III – budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu część parterowej istniejącego budynku”. Izba podtrzymuje co do tych twierdzeń wcześniej podniesioną argumentację, że powyższe nie może przesądzać o niespełnieniu definicji wynikającej z Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 r., poz. 1225 ze zm.), podobnie jak przywołane wcześniej aktualne wypisy z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych. Dodatkowo rodzaj budynku wynikający z tych wypisów został przypisany według Kategorii Środków Trwałych, co wynika z par. 18 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 1390 ze zm.): „rodzaj budynku według Klasyfikacji Środków Trwałych (KŚT), o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej.” Kategoryzacja ta nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdzie Zamawiający powołał się w SW Z wyłącznie na definicję „budynku użyteczności publicznej”, a nie kategoryzację wynikają z ustawy o statystyce publicznej. Rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dotyczy przesądzenia czy ze względu na przeznaczenie obiekt wykazany przez Przystępującego spełnia powyższą definicję. Niewątpliwie, Zamawiający ustanawiając wymogi kryterium zamierzał punktować te inwestycje, które pod względem warunków technicznych odpowiadają budynkowi użyteczności publicznej jaki planuje również zrealizować w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia. Podobnie należy ocenić dowód nr 5 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego: Polską Kwalifikację Obiektów Budowlanych (PKOB) na okoliczność potwierdzenia sposobu kwalifikacji obiektów budowlanych. Argumentacja Odwołującego co do kwalifikacji budynku biurowego według PKOB jest chybiona i nie znajduje uzasadnienia w opisie kryterium oceny ofert. Izba w tym zakresie przywołuje rozważania poczynione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 455/19, które w całości podziela: „ww. rozporządzenie PKOB wydane zostało na podstawie art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 997). Zgodnie z art. 40 ust. 1 powołanej ustawy, Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w porozumieniu z właściwymi naczelnymi organami administracji państwowej, opracowuje podstawowe do określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych standardowe klasyfikacje i nomenklatury, wzajemne relacje między nimi oraz ich interpretacje. W ustępie 2 ww. przepisu określono, że standardowe klasyfikacje i nomenklatury, o których mowa w ust. 1, wprowadza Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia PKOB znajdują więc zastosowanie na potrzeby „określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych”. Co więcej, same przepisy rozporządzenia PKOB określają zakres ich zastosowania: „Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego na/i między różnymi poziomami organizacyjnymi, np. - między inwestorem, biurem projektów, wykonawcą, - między organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych, inwestorami i odwrotnie, w zakresie: - określania i analizy wielkości i struktury potrzeb, - planowania i bilansowania zadań i środków, - opracowywania, ustalania i stosowania wskaźników planistycznych oraz techniczno-ekonomicznych dla obiektów budowlanych tego samego rodzaju dla celów projektowania, wdrażania nowych technologii i rozwiązań projektowych itp., - stosowania jednolitego grupowania i nazewnictwa obiektów budowlanych przy ustalaniu bazy normatywnej nakładów rzeczowych oraz w kalkulacji cen i kosztów na różnych etapach procesu inwestycyjnego” – pkt 1.1.3) załącznika do rozporządzenia PKOB, w którym zawarta jest ustanowiona rozporządzeniem klasyfikacja. Jak wynika z treści samego załącznika do PKOB i art. 40 ustawy o statystyce publicznej, PKOB służy potrzebom statystyki, klasyfikacji obiektów budowlanych, a także ułatwieniu wymiany informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego i między różnymi poziomami organizacyjnymi. Treść rozporządzenia PKOB i samej PKOB nie pozwala na uznanie, że PKOB powinna być stosowana przy ustalaniu warunków technicznych budynków i ich usytuowania. Należy wrócić uwagę, iż na odmienne stwierdzenie nie pozwala również ww. opisany zakres komunikacji pomiędzy organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych itd., pomimo wskazania w tiret trzecim na opracowanie, ustalanie i stosowanie wskaźników techniczno-ekonomicznych dla celów projektowania. Stwierdzenie to wywieść należy z definicji pojęcia „wskaźniki techniczno-ekonomiczne” zawartej w słowniku pojęć stosowanych w statystyce publicznej ze strony GUS. Zgodnie z zawartą tam definicją, wskaźniki te „Służą do analizy i oceny zmian zachodzących w procesach produkcyjnych, wyposażeniu i technologiach stosowanych w przedsiębiorstwach przemysłowych. Są to wskaźniki specyficzne dla poszczególnych rodzajów działalności, oparte na miernikach wyrażonych w naturalnych jednostkach miary” (https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/582,pojecie.html, dostęp w dniu 31.03.2019 r.). Dodatkowe wyjaśnienie metodologiczne z ww. słownika precyzuje: „Wskaźniki techniczno ekonomiczne obejmują tzw. wskaźniki techniczno-produkcyjne (techniczne wyposażenie zakładów, wydajność pracy robotników przy produkcji niektórych wyrobów, mechanizacja i automatyzacja pracy, procesy produkcyjne, w tym nowoczesne technologie) oraz wskaźniki jednostkowego zużycia i wykorzystania materiałów (czyli wskaźniki określające wielkość zużycia materiału na wyprodukowanie jednostki wyrobu bądź stopień wykorzystania danego materiału w procesie produkcji wyrobu)”. Analiza powyższych pojęć w kontekście rozporządzania PKOB nie pozostawia wątpliwości, że rzeczona klasyfikacja znajduje zastosowanie dla potrzeb statystyki, analiz itp. O irrelewantności PKOB dla rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie świadczy również treść powoływanego przez Przystępującego pkt 5 Klasyfikacji, zawierającego wskazówki klasyfikowania obiektów budowlanych przeznaczonych dla wielu celów. Przystępujący odnosząc owe wskazówki do treści warunku i wykazanej usługi pominął okoliczność, że pkt 5 PKOB wprost wskazuje „klasyfikuje się w jednej pozycji”. Co za tym idzie, powoływana metoda klasyfikacji budynków znajduje odniesienie do pozycji określonych w PKOB. Tymczasem klasyfikacja ta nie zawiera pozycji „budynki użyteczności publicznej” – do której można by odnieść warunki techniczne określone w rozporządzeniu o warunkach technicznych. Wobec powyższego brak jest podstaw dla przyjęcia, iż spełnianie przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu może być badane przy użyciu PKOB. Jest to także praktycznie niemożliwe - ze względu na brak pozycji „budynek użyteczności publicznej” w PKOB, konieczne byłoby ustalenie, które pozycje z PKOB można zakwalifikować do kategorii użyteczności publicznej. Takie ustalenia miałyby w zasadzie charakter dowolny, byłyby nieoparte o przepisy prawa, a także SIW Z, co stałoby w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania oraz z łatwością mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wobec jednoznacznego określenia w SIW Z, jak należy rozumieć pojęcie „budynku użyteczności publicznej”, ocenę doświadczenia wykonawcy należy przeprowadzić zgodnie z SIW Z. Dalej, zastosowanie pojęć przyjętych w ww. rozporządzeniu o warunkach technicznych budynków i ich usytuowaniu, nie służy jedynie przejrzystości postępowania. Taki sposób opisu warunku jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, który dąży do wyłonienia projektanta dworca kolejowego, który musi odpowiadać warunkom technicznym przyjętym w rzeczonym rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej.” Jak wynika z powyższego, metodyka kwalifikacji obiektów według PKOB nie jest adekwatna do oceny czy obiekt o różnym przeznaczeniu wykazany przez Przystępującego spełnia definicję budynku użyteczności publicznej. Dalej podnieść należy, że przedstawione przez Odwołującego dowody: opinia i opracowanie (dowód nr 1 i 2 złożony na posiedzeniu) stanowią wyłącznie stanowisko Strony jako wykonane na zlecenie Odwołującego zainteresowanego korzystną dla niego interpretacją czy budynek wykazany przez Przystępującego spełnia wymóg obiektu użyteczności publicznej. Opinie te nie zostały przygotowane przez obiektywnego biegłego powołanego w postępowaniu odwoławczym co powoduje, że nie stanowią one wiarygodnego dowodu. Co więcej, z opinii mgr inż. Leszka A. Bartkowiaka nie wynika, dlaczego Opiniujący uznaje, że w sytuacji mieszanej funkcji budynku nie spełnia on definicji budynku użyteczności publicznej i skąd wywodzi, że to budynek (bryła) jako całość musi mieć jedno przeznaczenie, aby wykazać wymóg kryterium. W opinii wskazano: „fakt, że w części budynku objętym etapem II zrealizowano część biurową niezbędną dla prowadzonej działalności gospodarczej (produkcyjnej) wraz z częścią tzw. showroom (prezentacja wyrobów) dla klientów z zewnątrz, nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia, iż budynek objęty etapem II jest stricte budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu definicji wymienionej na wstępie.” Konkluzja ta stanowi wyłącznie własną, dowolną interpretację Opiniującego przepisu ustawowego. Opiniujący nie powołuje się przy tym na stanowisko doktryny czy orzecznictwa, które byłyby zbieżne z powyższą wykładnią definicji przywołanej w SW Z. Nie jest wiadome również na jakiej podstawie Opiniujący stwierdza, że:„podział na kategorie obiektów budowlanych z oczywistych względów nie może uwzględniać sytuacji, gdzie w jednym obiekcie funkcjonuje kilka funkcji.” Oznacza to, że według Opiniującego w ogóle niemożliwy jest taki stan faktyczny, w którym jeden budynek ma więcej niż jedną funkcję, co prowadzi do konkluzji, że niemożliwa byłaby w takiej sytuacji kategoryzacja budynku o różnych funkcjach zgodnie z załącznikiem do prawa budowlanego, pomimo że jednak budynki o kilku funkcjach występują, o czym świadczy zrealizowany przez Przystępującego obiekt budowlany. Dalej Opiniujący stwierdza: „dlatego też literalnie rzecz ujmując przez pojęcie „budynku biurowego” wg. kat. XVI należałoby rozumieć taki budynek, który w całości realizuje funkcje biurowe.” Interpretacja Opiniującego prowadziłaby zatem również do wniosku, że za „budynek produkcyjny” wg. kat. XVIII należałoby rozumieć taki budynek, który w całości realizuje funkcje produkcyjne. W ten sposób budynku biurowo – produkcyjnego nie zaliczono by do żadnej z kategorii, ponieważ według argumentacji Opiniującego nie można uznać, że jest w całości budynkiem produkcyjnym ani też w całości budynkiem biurowym. Stanowisko Opiniującego jest wewnętrznie sprzeczne, niewiarygodne i niemające oparcia w prawie. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2205/12:„Określenie kategorii obiektu budowlanego stanowi element merytoryczny decyzji o pozwoleniu na budowę. Podkreślenia wymaga to, że obowiązek zamieszczania przez organy administracji budowlanej kategorii obiektu w decyzji o pozwoleniu na budowę wynika z treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę.” Natomiast w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 632/11 wskazano:„Ustalenie kategorii obiektu budowlanego wpływa na dalsze etapy procesu inwestycyjnego, w tym przede wszystkim na określenie sposobu jego legalnego zakończenia. Zgodnie, bowiem z treścią art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego, zaliczenie obiektu budowlanego do określonej kategorii jest jedną z podstaw ustalenia, czy w danej sprawie wymagane będzie pozwolenie na użytkowanie, czy też dokonanie zgłoszenia, o jakim mowa w art. 54 tej ustawy. Ustalenie tej kwestii następuje na etapie rozpatrzenia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i wymaga zamieszczenia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego, informacji o obowiązkach i warunkach, wynikających z art. 54 lub art. 55 Prawa budowlanego. Z tych też przyczyn uznać należało, iż ustalona w decyzji pozostającej w obrocie prawnym o pozwoleniu na budowę kategoria obiektu budowlanego jest wiążąca dla organów nadzoru budowlanego”. Wykładnia przeprowadzona przez Opiniującego nie ma więc oparcia w przepisach prawa budowlanego. Izba zauważa ponadto za Przystępującym, że każda z decyzji wydanych dla spornej inwestycji wskazywała na kategorie obiektu budowlanego. W pozwoleniu na budowę wskazano na kategorię XVI (budynki biurowe i konferencyjne) i XVIII i jak wynika z powyższych orzeczeń są one wiążące dla organów nadzoru budowlanego. W konsekwencji własnych rozważań Opiniujący reasumuje, że obiekt wykonany w ramach wykazywanej inwestycji nie może być uznany za budynek użyteczności publicznej i podnosi, że: „istnienie tych obiektów służy z samego założenia prowadzeniu działalności produkcyjnej, natomiast funkcja biurowa jest jedynie funkcją usługową zajmującą tylko fragment obiektu budowlanego.” Wnioski Opiniującego przedstawiają wyłącznie jego własne zapatrywania na realizowaną inwestycję i nie odpowiadają na pytanie, dlaczego pomimo niekwestionowanej funkcji biurowej obiektu nie spełnia on wymogu kryterium budynku użyteczności publicznej i nie odpowiada warunkom technicznym przewidzianym dla tego rodzaju budynku. Przystępujący wskazywał bowiem, że „obiekt budowlany, zrealizowany na podstawie, określonej powyżej decyzji pozwolenia na budowę, spełnia wymogi projektowe przewidziane dla budynków użyteczności publicznej, określone w Warunkach Technicznych, w zakresie min.: - bezpieczeństwa pożarowego--obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, - bezpieczeństwa konstrukcji-obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, bezpieczeństwa użytkowania-całe wyposażenie obiektu zostało zaprojektowane i wykonane w tym celu, energooszczędności- obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, - dostępności dla osób niepełnosprawnych- budynek posiada windę oraz łazienkę dla osób niepełnosprawnych.” Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował tych okoliczności, a przecież zamierzeniem ustalonego przez Zamawiającego kryterium było wyłonienie wykonawcy dysponującego kierownikiem budowy, który posiada jak najbogatsze doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi dotyczącymi budynku określonego rodzaju – użyteczności publicznej, a więc wykonanego zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w ww. Rozporządzeniu. Całkowicie chybione w świetle wymogu kryterium jest również stanowisko wyrażone w opracowaniu mgr inż. arch. M.N. (dowód nr 2 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego). W opracowaniu została wyliczona powierzchnia obiektu pełniąca funkcję biurową i w konkluzji stwierdzono, że: „dla osiągnięcia dla użyteczności publicznej minimum 10 000 m3 kubatury omawianego tu budynku – konieczna byłaby wysokość tych pomieszczeń około 13 m (…) dla osiągnięcia dla użyteczności publicznej minimum 10 000 m3 kubatury budynku konieczna byłaby powierzchnia tych pomieszczeń około 2000 – 2500 m2.” Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę na brzmienie kryterium: „budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3.” Zdaniem Izby oczywistym jest, że kubatura odnosi się do budynku a nie do funkcji użyteczności publicznej. Nawet jednak, jeśliby uznać brzmienie kryterium za niejednoznaczne w tym zakresie to zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby wszelkie niedokładności dokumentacji zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawcy. O tym czy wskazana przez Przystępującego realizacja – budynek jako całość spełnia wymóg kryterium definicji budynku użyteczności publicznej nie mogą również przesądzać informacje zamieszczane na stronie internetowej, nawet jeśli jest to strona internetowa samego Przystępującego. Informacje zamieszczane na stronach internetowych nie stanowią wiążących danych, a w szczególności oceny prawnej względem określonych okoliczności faktycznych, w tym przypadku czy dany budynek spełnia wymogi definicji budynku użyteczności publicznej. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (decyzje o pozwoleniu na budowę i na użytkowanie, fragmenty dokumentacji projektowej, dokumentacja zdjęciowa) budynek wykazany na potrzeby kryterium spełnia funkcję biurową i usługową. Występowanie tych funkcji obiektu nie jest zresztą podważane także w złożonych przez Odwołującego dowodach – opinii i opracowaniu. Projektant w złożonym oświadczeniu wskazuje, że: „spółka Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą Gdańsku przy ul. Litewskiej 15, 80-719 Gdańsk jako Generalny Wykonawca zrealizowała roboty budowlane polegające na budowie budynku pełniącego funkcje: biurową, produkcyjną, magazynową, usługową i warsztatową. (…) Dodatkowo wskazuję, że w każdym z uzyskanych pozwoleń na użytkowanie (Etap l, Etap Il, Etap III) znajduje się zapis, że obiekt zaliczony jest do kategorii obiektu budowlanych nr XVI-budynki biurowe i konferencyjne, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dn. 07.07.1994 r. Prawo Budowlane pn.” Kategorie obiektów budowlanych (…) Wobec powyższego przedmiotowy obiekt budowlany w ocenie mojej osoby jako projektanta ww. zadania spełnia kryteria budynku użyteczności publicznej, dotyczące określone w par. 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1225).” Izba w całości podziela wnioski wynikające z rozważań Sądu w przywołanych przez Przystępującego w piśmie procesowym wyrokach, że wystarczające dla stwierdzenia, że budynek spełnia pojęcie „budynku użyteczności publicznej” jest istnienie funkcji budynku wymienionej w wyżej cytowanej definicji z Rozporządzenia niezależnie od tego czy jest to funkcja dominująca czy też nie, gdyż okoliczność ta determinuje odpowiednie dostosowanie warunków technicznych obiektu według wymagań Rozporządzenia. Jak wskazano bowiem w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt: II SA/Lu 411/20:„Mianowicie oprócz pomieszczeń produkcyjnych, magazynowych, technicznych, sanitarnych, porządkowych i socjalnych przewidziano w budynku "punkt obsługi klienta", zaprojektowany w parterze budynku. (…) Jednocześnie, mając na uwadze wymogi związane z planowaną działalnością usługową, w projekcie przewidziano możliwość dostępu dla osób niepełnosprawnych do pomieszczeń parteru budynku, w tym - co oczywiste - do biura obsługi klienta (…) Powyższe oznacza, że projektowany budynek stanowić będzie budynek użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. (…) W świetle opisanych wyżej rozwiązań przyjętych w projekcie zagospodarowania terenu, projektowany budynek, obok funkcji produkcyjnej, niewątpliwie ma spełniać również funkcję usługową, co potwierdza zwłaszcza charakterystyka tego budynku, przewidująca punkt (biuro) obsługi klienta. Wynika to również w sposób logiczny z przyjętej koncepcji zamierzenia inwestycyjnego, które to zmierzenie obok produkcji ma obejmować także świadczoną na rzecz innych osób usługę "renowacji kołder i poduszek", a więc ich "odnowienie, odświeżenie" (…) Z naturalnych względów niekwestionowane jest, że tego rodzaju działalność wymaga umożliwienia dojścia i dojazdu dla osób trzecich usługobiorców, niezatrudnionych przez inwestorkę, to jest osób składających lub odbierających zamówienia (…).” W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt: II SA/Bk 287/11) przesądzono również, że: „Przy kwalifikowaniu budynku do budynków użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku.” W konsekwencji powyższego uznać należało, że budynek jako całość wykazany przez Przystępującego na potrzeby kryterium, jako posiadający funkcję biurową i usługową spełnia wymóg definicji budynku użyteczności publicznej przywołanej w SWZ. Zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się, gdyż Przystępujący nie przekazał w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Izba zauważa przy tym, że spór w postępowaniu odwoławczym co do spełnienia wymogu kryterium sprowadzał się do oceny prawnej stanu faktycznego w świetle brzmienia kryterium nadanego w SW Z i w tych okolicznościach nie sposób byłoby stwierdzić, że przekazanie informacji (które ostatecznie nie okazały się informacjami nieprawdziwymi) miałoby cechy działania celowego i świadomie nakierowanego na przysporzenie korzyści lub spowodowanie straty po stronie innych wykonawców. Zważywszy, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się, a Przystępujący wykazał realizację uprawniającą do przyznania punktów w kryterium to również zarzut ewentualny odwołania naruszenia art. 239 i n. ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Ponadto, Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania ponad wymagany ww. Rozporządzeniem. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 złotych”. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 3 lipca 2024 r.: „wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) i została ustalona na kwotę 19 630 428,18 zł netto”. W przedmiotowej sprawie Odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł, a zatem w wysokości o 10 000,00 zł wyższej niż wymagany, dlatego też Izba nakazała zwrot nadpłaconego wpisu zgodnie z sentencją orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2083/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Michał Pawłowski Przewodniczący:Protokolant: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez Wykonawcę ASSECO POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, przy udziale Wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2083/22 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę inżyniera ds. baz danych w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji, oraz nakazuje Zamawiającemu - Ministerstwu Sprawiedliwości dokonanie zmiany postanowień zawartych w tabeli w pkt 19.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez usunięcie następujących zdań: 2.1. W zakresie „Osoba pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych (6 osób)”, w rubryce „Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem konsekwencje wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 2.2. W zakresie „Osoba pełniąca rolę inżyniera ds. baz danych (4 osoby)”, w rubryce „Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i BD2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem konsekwencje wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 3. Oddala pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 1, 2, 5, 9, 20 i 24 odwołania. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości w 1/7 części oraz Odwołującego - wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w 6/7 części i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości na rzecz Odwołującego - wykonawcy ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2083/22 Uzasadnienie Ministerstwo Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę dla systemu KRS”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886. W dniu 8 sierpnia 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez określenie w punkcie 7.2.2. SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności (zarzut nr 1), 2) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez określenie w pkt 7.2.2. SWZ w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 2), 3) art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3. SWZ dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji (zarzut nr 3), 4) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, art. 241 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług rozwojowych w pkt 19.4. SWZ w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób dotyczący kwalifikacji zawodowych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dodatkowe punkty za dodatkowe certyfikaty Kierownika Projektu), mimo że nie ma to znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a stanowi ograniczenie konkurencji (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie we wzorze Umowy (§ 3 ust. 18 lit. c) procedury organizacji spotkań cyklicznych w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie w projekcie Umowy (§ 3 ust. 3 pkt 5) zobowiązania wykonawcy do świadczenia usług w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie w sposób, który jest nieprecyzyjny, uniemożliwiający wykonawcy wycenę usługi w sposób zgodny z zasadą efektywności, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do świadczenia usług w siedzibie Zamawiającego, które obiektywnie mogą być realizowane w formie zdalnej (zarzut nr 6), 7) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie w § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy zobowiązania wykonawcy do przekładania dokumentów, materiałów i informacji w sposób nieprecyzyjny i niezgodny z zasadą proporcjonalności (zarzut nr 7), 8) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy takie procedury wystawiania faktur, zgodnie z którą nie jest możliwe terminowe i zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług wystawianie faktur za usługi (zarzut nr 8), 9) art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze Umowy kar umownych, które nie pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia oraz ustalenie ich w wysokości rażąco wysokiej, nieproporcjonalnej względem sankcjonowanego naruszenia (zarzut nr 9), 10) art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17. ust. 1 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze Umowy kar umownych na rażąco wysokim poziomie, przez co Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności oraz zasadę efektywności (zarzut nr 10), 11) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (§ 12 ust. 3) obowiązku Wykonawcy do przestrzegania wytycznych Zamawiającego o ochronie udostępnianych Informacji w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia żadnych wytycznych w tym zakresie (zarzut nr 11), 12) art. 95 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy w zw. z art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie w § 3 ust. 1 wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy osób wykonujących czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu w sytuacji, gdy świadczenie tego typu usług nie spełnia wymogów stosunku pracy, czym Zamawiający naruszył zasadę wolności gospodarczej zobowiązując wykonawców do określonego zachowania, które nie jest obligatoryjne na gruncie obowiązujących norm prawnych, a także utrudnił uczciwą konkurencję oraz naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, dyskryminując wykonawców, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej opierają współpracę ze swoim personelem również na stosunkach cywilnoprawnych (zarzut nr 12), 13) art. 99 ust. 1 ustawy PZP i art. 454 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy do realizacji zadań zgodnie z procedurami Zamawiającego, które nie zostały jednoznacznie, precyzyjnie i wyczerpująco opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut nr 13), 14) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy (§ 3 ust. 3 ppkt. 13) obowiązku spełnienia wymogów wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym z przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami w sposób, który nie jest wyczerpujący i precyzyjny i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 14), 15) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez zrównanie wymagań dla dodatkowych osób skierowanych do realizacji przedmiotu Umowy z osobami, które są przedstawiane w ofercie na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisanie przez Zamawiającego kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia osób przedstawianych w ofercie na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który w świetle przedmiotu zamówienia nie zapewnia wykonawcy możliwości realizacji Umowy z zaangażowaniem odpowiedniego zespołu specjalistów (zarzut nr 15), 16) art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia na podstawie klauzuli waloryzacyjnej (§ 14 pkt 3) na poziomie, który nie uwzględnia bieżącej sytuacji ekonomicznej i stanowi w istocie klauzulę pozorną, czym Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i zasadę efektywności (zarzut nr 16), 17) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 464 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy w § 16 ust. 2 wzoru Umowy do przekazywania Zamawiającemu kopii zawartych umów z podwykonawcami w terminie 3 dni od ich zawarcia, co narusza swobodę umów stanowiąc nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego (zarzut nr 17), 18) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez określenie przedmiotu Umowy w § 2 ust. 1 pkt 1e) w sposób, który nie jest wyczerpujący i precyzyjny i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 18), 19) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie zobowiązań wykonawcy w załączniku nr 4 do Umowy w pkt 1. Ppkt 1), 2), 3) i 4) w sposób nieprecyzyjny i otwarty, który uniemożliwia dokonanie wyceny usług oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 19), 20) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych, co uniemożliwia dokonanie odpowiedniej ich wyceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 20), 21) art. 471 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 431 ustawy PZP oraz art. 433 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy do naprawy błędów Użytkowników, zgodnie z pkt 1 ppkt 2) Załącznika nr 5 do wzoru Umowy, co w konsekwencji stanowi przerzucenie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności za zdarzenia, które są poza jego kontrolą, w okolicznościach, które nie zostały jednoznacznie i precyzyjnie opisane przez Zamawiającego (zarzut nr 21), 22) art. 30 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik nr 15, § 3 ust. 2 pkt 8) obowiązku prowadzenia przez podmiot przetwarzający rejestru wszystkich czynności przetwarzania, który stoi w sprzeczności z ww. przepisem ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (zarzut nr 22), 23) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 431 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik nr 15 § 3 ust. 6) uprawnienia Administratora do przeprowadzenia audytu Podmiotu przetwarzającego w każdym czasie obwiązywania Umowy, również poza godzinami pracy Podmiotu przetwarzającego, bez poinformowania go z odpowiednim wyprzedzeniem o terminie rozpoczęcia audytu (zarzut nr 23), 24) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis definicji kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w § 1 wzoru Umowy, uniemożliwiając w ten sposób dokonanie odpowiedniej wyceny oferty i sporządzenia rzetelnej oferty przez wykonawcę, co narusza zasady uczciwej konkurencji (zarzut nr 24). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania i dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 7.2.2. SWZ, w stosunku do osób: pełniącej funkcję Kierownika projektu, pełniącej funkcję Projektanta, pełniącej funkcję Programisty, pełniącej funkcję Inżyniera systemowego oraz pełniącej funkcję Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych poprzez dopuszczenie możliwości wykazywania minimalnego doświadczenia, poprzez udział w projektach, które nadal są w realizacji, tj. nie są zakończone i odebrane przez zlecających. 2) w odniesieniu do zarzutu nr 2 - nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w opisach doświadczenia specjalistów w celu zapewnienia konkurencyjności poprzez dopuszczenie osób doświadczonych w wymaganych rodzajach rozwiązań, w następującym zakresie: a) dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 1 - sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii GlassFish. Wprowadzić opis następujący: 1 - sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach, w których wykonywał czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy uczestniczyła w pracach polegających na tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE. b) Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 4 - a i 5 - a osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie technologii: IBM Websphere Application Server oraz IBM MQ Series i IBM DB2 na platformie z Windows realizujące logikę biznesową aplikacji w bazie danych. Wprowadzić opis następujący: 4 - ta i 5 - a osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach, w których uczestniczyła w tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE (np. IBM Websphree Application server, Red Hat JBoss Enterprise Application Server) z komunikacją poprzez systemy kolejkowe (np. IBM MQ Series, AMQ, RabbitMQ) oraz relacyjną bazą danych klasy enterprise (np. IBM DB2, MS SQL Server, OracleDB) implementujących logikę biznesową aplikacji w bazie danych. c) Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 6 - ta i 7 - ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie technologii Liferay/WildFly. Wprowadzić opis następujący: 6 - ta i 7 - ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie, w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie rozwoju rozwiązań portalowych w modelu EJB (enterprise java beans). d) Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania szyną integracyjną JBoss FUSE ESB oraz środowiskiem Liferay. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywana była szyna integracyjna (np. JBoss Fuse, Apache Camel) oraz platforma portalowa (np. Liferay, JBoss). e) Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty i Undertow. Wprowadzić opis następujący: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformami serwerów WEB (np. IIS, Apache Tomcat, NGINX) z osadzonymi rozwiązaniami wytworzonymi w architekturze kontenerowej. f) Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis2, jak również HeatBeat, a także Apareo CAS. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami kolejkowymi (np. AMQ, RabbitMQ, Artemis), zarządzała i monitorowała przetwarzanie komunikatów oraz administrowała rozwiązaniami wspierającym uwierzytelnienie użytkowników w modelu SSO (np. KeyCloak, Red Hat SSO, Apareo). g) Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: WebSphere MQ oraz WebSphere Aplication Server. Wprowadzić opis następujący: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami aplikacyjnymi klasy enterprise dla platformy Java wraz z obsługą brokera komunikatów (np. Red Hat JBoss EAP, IBM WebSphere MQ, IBM WebSphere Aplication Server, AMQ, RabbitMQ). h) Dla specjalistów roli Specjalista ds. sieciowych w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami typu LOAD BALANCING F5. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego (firewall, loadbalancing). 3) w odniesieniu do zarzutu nr 3 - nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 19.3. SWZ poprzez: a) w zakresie osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych usunięcie zdania: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”; b) w zakresie osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych usunięcie zdania: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”. 4) w odniesieniu do zarzutu nr 4 - usunięcie z kryteriów oceny ofert dla usług rozwojowych (pkt 19.4. SWZ) kryterium posiadania przez Kierownika Projektu dodatkowych certyfikatów, pozostawiając certyfikaty dotychczas obligatoryjne, tj. jeden z wymienionych przez Zamawiającego certyfikatów z zakresu uznanych i szeroko stosowanych certyfikatów w zakresu zarządzania projektami Certyfikat PRINCE2 na poziomie co najmniej Practitioner lub równoważny lub Certyfikat AgilePM na poziomie co najmniej Practitioner lub równoważny lub Certyfikat PMP Project Management Professional lub równoważny ewentualnie rozszerzając obligatoryjne wymagania dla roli Kierownika Projektu o certyfikat z zakresu zarządzania usługami ITIL lub z zakresu projektowania, wdrażania i zarządzania architekturą korporacyjną (TOGAF). 5) w odniesieniu do zarzutu nr 5 - o wykreślenie § 3 ust. 18 pkt c) Projektowanych Postanowień Umowy w obecnym brzmieniu i zastąpienie go zobowiązaniem Kierownika Projektu Wykonawcy do cyklicznego raportowania stanu i postępu prac projektowych. Ta aktywność powinna być zgodna z trybem i harmonogramem oraz odbywać się na zasadach i w formie ustalonej pomiędzy Stronami w uzgodnieniach realizacyjnych, o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b) Projektowanych Postanowień Umowy. W szczególności zasady cyklicznego raportowania powinny znaleźć odzwierciedlenie w ramach uzgodnionego pomiędzy Stronami planu komunikacji (zawierającego kanały komunikacji oraz wykaz osób do kontaktu w poszczególnych zakresach tematycznych) oraz sposobu realizacji kluczowych elementów umowy (monitorowanie, modyfikacje, wdrożenie zmian, zarządzanie jakością, testowanie, dokumentacja), o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b) ppkt iii oraz vi PPU. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w dokumentach zamówienia - § 3 ust. 18 lit. c) wzoru Umowy - sposobu organizowania spotkań cyklicznych, poprzez określenie limitu spotkań tygodniowych, wyposażenie Wykonawcy w uprawnienie w zakresie doboru personelu, który ma wziąć udział w spotkaniach cyklicznych oraz wprowadzenie stałych spotkań on - line (alternatywnie wyposażenie Wykonawcy w możliwość wnioskowania o spotkanie w formule on - line oraz zobowiązanie Zamawiającego do uzasadniania każdej odmowy akceptacji wniosków Wykonawcy w zakresie wyznaczenia, odwołania spotkania, zmiany terminu lub formuły spotkania). 6) w odniesieniu do zarzutu nr 6 - wykreślenie § 3 ust. 3 pkt 5 projektu Umowy w obecnym brzmieniu i zastąpienie go zapisem o treści: 5) świadczenia usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 w formie zdalnej z wykorzystaniem narzędzi i procedur przekazanych przez Zamawiającego; w szczególnych sytuacjach świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b) na wniosek jednej ze Stron może być realizowany w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, ul. Czerniakowska 100 (obecna siedziba Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych); Zamawiający zapewni odpowiednie stanowiska pracy dla personelu Wykonawcy realizującego świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b). 7) w odniesieniu do zarzutu nr 7 - doprecyzowanie przepisu § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy w następujący sposób: „przedkładania w terminie 7 dni Zamawiającemu, na jego pisemne żądanie, zgłoszone w każdym czasie obowiązywania Umowy, wszelkich dokumentów, materiałów i informacji w zakresie niezbędnym do realizacji procesu zarządzania usługami IT, związanych z realizacją Umowy, powstałych w toku jej realizacji na potrzeby Umowy”. 8) w odniesieniu do zarzutu nr 8 - wprowadzenie do § 7 PPU zapisów, umożliwiających rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1) ppkt 3) PPU na podstawie potwierdzonego Protokołu odbioru szkoleń/warsztatów zgodnie ze wzorem 4 z Załącznika 11 do PPU oraz umożliwiających rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt. 2) PPU na podstawie odpowiedniego Protokołu odbioru tych usług, podpisanego po zakończeniu realizacji danej usługi. 9) w odniesieniu do zarzutu nr 9 - wykreślenie z katalogu kar umownych § 8 ust. 18 wzoru Umowy. 10) w odniesieniu do zarzutu nr 10 - zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych w odniesieniu do usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 mechanizmem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tych usług. Wysokość miesięcznego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 powinien zostać określony przez Zamawiającego i nie powinien być bardziej dotkliwy niż ten wynikający z obecnie obowiązujących zapisów SWZ. 11) w odniesieniu do zarzutu nr 11 - nakazanie Zamawiającemu opublikowania w dokumentach postępowania wytycznych o ochronie udostępnianych Informacji, do przestrzegania których zobowiązany jest Wykonawca, ewentualnie zaś usunięcie treści § 12 ust. 3 PPU. 12) w odniesieniu do zarzutu nr 12 - nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 13 ust. 1 PPU wymogu zatrudnienia na podstawie o pracę osób wykonujących czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), ewentualnie zaś dopuszczenie innych form nawiązania współpracy z osobami wykonującymi czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), jednak bez wymogu zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 13) w odniesieniu do zarzutu nr 13 - wykreślenie w SWZ wszystkich zobowiązań Wykonawcy do realizacji procedur Zamawiającego, które nie są dołączone do SWZ, ewentualnie zaś załączenie do SWZ wszystkich procedur Zamawiającego, do których odwołują się zapisy SWZ i określenie w SWZ mechanizmów uzgadniania przez Strony procedur do realizacji przez Wykonawcę oraz ich wpływu na wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy. 14) w odniesieniu do zarzutu nr 14 - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania § 3 ust. 3 ppkt 13 PPU poprzez wskazanie konkretnych wymagań służących zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, które ma obowiązek spełnić wykonawca. 15) w odniesieniu do zarzutu nr 15 - zmianę treści SWZ, Tom II, Projektowane Postanowienia Umowy § 3 ust. 5 i 6 na następującą: ust. 5: Wykonawca zapewni zespół specjalistów dedykowanych do realizacji Umowy przez cały czas trwania Umowy z zastrzeżeniem postanowień ustępu 7 poniżej. Minimalne wymagania w zakresie Zespołu Wykonawcy oraz minimalny skład zespołu określone są w Załączniku nr 10 do Umowy. Wykonawca zobowiązuje się powierzać wykonanie przedmiotu Umowy wyłącznie osobom stanowiącym Zespół Wykonawcy. Wykonawca przed zawarciem Umowy przekaże Zamawiającemu listę osób wyznaczonych do wykonania Umowy, posiadających kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie zgodne z warunkami określonymi w Załączniku nr 10 do Umowy. ust. 6: Wykonawca ma prawo rozszerzyć Zespół Wykonawcy o osoby występujące w rolach spoza listy specjalistów dedykowanych, które są niezbędne wykonawcy do realizacji Umowy, a ich kwalifikacje, wiedza i doświadczenie nie zostały ujęte w SWZ. 16) w odniesieniu do zarzutu nr 16 - zmianę § 14 ust. 3 PPU na następujący: „W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, każda ze Stron może wnosić o odpowiednio podwyższenie bądź obniżenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W takim przypadku, stawka wynagrodzenia za świadczenie usługi zostanie zwaloryzowana o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych obwieszczany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, o ile wartość tego wskaźnika przewyższa 0,5% rok do roku, wstecznie, tj. ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, z tym, że nie więcej niż 15% rok do roku”. 17) w odniesieniu do zarzutu nr 17 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 16 ust. 2 PPU. 18) w odniesieniu do zarzutu nr 18 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia z przedmiotu zamówienia w całości punktu e) z § 2 ust. 1 pkt. 1) PPU, ewentualnie przeniesienia zakresu zlecenia opisanego PPU w § 2 ust. 1 pkt. 1) e) do zobowiązań opisanych w § 2 ust. 1 pkt. 2) PPU oraz jednoczesne jednoznaczne opisanie w SWZ zadania związanego z dostosowaniem Systemu do wytycznych WCAG (wymagany poziom dostosowania, specyfikacja kryteriów oceny spełnienia wymagań, dokładnie wskazane elementy/komponenty Systemu) oraz uwzględnienie w formularzu ofertowym pozycji związanej z wyceną prac polegających na dostosowaniu Systemu do wytycznych WCAG w zakładanym okresie 6 miesięcy od terminu określonego w § 2 ust. 17 Umowy. 19) w odniesieniu do zarzutu nr 19 - wykreślenie w Załączniku 4 do Umowy w pkt 1, ppkt 1), 2), 3) i 4) zwrotu „w szczególności” poprzedzającego wypunktowane zadania, które Wykonawca zobowiązany będzie realizować. 20) w odniesieniu do zarzutu nr 20 - sprecyzowanie warunków oraz zakresu wsparcia poprzez określenie tygodniowych lub miesięcznych limitów jednostkowych Zgłoszeń, które wykonawca zobowiązany będzie obsłużyć osobno dla usług opisanych w pkt 1, ppkt 1), pkt 1., ppkt 2), pkt 1., ppkt 3) w Załączniku 4 do Umowy oraz określenie uwarunkowań i zasad partycjonowania zgłoszeń w ramach usług wsparcia pomiędzy zamawiającego a wykonawcę. 21) w odniesieniu do zarzutu nr 21 - wykreślenie w Załączniku 5 do Umowy całego ppkt 2) z pkt 1 o treści: „2) Naprawa błędów Użytkowników Systemu za pomocą skryptów modyfikujących wartości w bazach danych.” 22) w odniesieniu do zarzutu nr 22 - nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 3 ust. 2 pkt 8) Załącznika nr 15 do PPU na następującą: „8) wykonywać obowiązki przewidziane w Rozporządzeniu dla podmiotu przetwarzającego oraz w przepisach powszechnie obowiązujących dotyczących ochrony danych osobowych, w tym prowadzić rejestr kategorii czynności przetwarzania dokonywanych w imieniu Administratora, o którym mowa w art. 30 ust. 2 Rozporządzenia”. 23) w odniesieniu do zarzutu nr 23 - nakazanie Zamawiającemu dodania w § 3 ust. 6 Załącznika nr 15 do PPU na jego końcu treści: „Administrator powiadomi Podmiot przetwarzający o terminie i zakresie audytu na co najmniej 7 dni przed jego planowanym rozpoczęciem. Audyt może odbywać się wyłącznie w godzinach pracy Podmiotu przetwarzającego”. 24) w odniesieniu do zarzutu nr 24 - wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu oraz poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez względu na jego przyczynę”, skorygowanie odwołania do Załącznika z Umowy oraz odniesienie poszczególnych kategorii błędu do stanu Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SWZ definicji: Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji, skutkujący: - uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, - zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu, Błąd krytyczny - działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który prowadzi do: - utrudnionej realizacji procesów biznesowych; Błąd Zwykły - utrudnienia efektywnego wykorzystania Systemu lub funkcjonalności Systemu; Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. Drobny format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Następnie pismem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Odwołujący - po tym, gdy Zamawiający dokonał zmiany kilkunastu postanowień SWZ w wyniku rozpatrzenia zarzutów odwołania - wycofał swoje odwołanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23. Podtrzymane zostały zatem zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 9, 20 i 24 odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający określając w pkt 7.2.2. SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób, którymi powinien dysponować wykonawca, uczynił to tak, że opis sposobu spełnienia tego warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w tabeli, którą zawiera pkt 7.2.2. SWZ, w stosunku do osób pełniących funkcję Kierownika projektu, Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych Zamawiający zażądał minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w określonej roli w projektach, które są zakończone i odebrane przez zlecających. Zdaniem Odwołującego zakończenie i odebranie projektu nie są czynnikami determinującymi możliwość uznania, że dana osoba rzeczywiście nabyła konkretne doświadczenie, natomiast Zamawiający poprzez taki zapis w SWZ wyeliminował zupełnie możliwość wykazywania przez ww. osoby doświadczenia zdobytego na projektach, które nie są zakończone, lub które zostały zakończone, lecz nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających. Odwołujący podkreślił też, że Zamawiający wprowadził dodatkowe ograniczenie tego katalogu do projektów zakończonych i odebranych w okresie ostatnich 5 lat, gdzie według Odwołującego w przypadku kompleksowych i długoletnich projektów sam brak zakończenia projektu lub brak jego odebrania przez zlecającego nie oznacza braku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiste posiadanie odpowiedniego doświadczenia jest przez Zamawiającego zupełnie pomijane, ponieważ wiąże on możliwość posługiwania się posiadanym doświadczeniem od okoliczności zakończenia i odebrania projektu przez zlecających, co w większości przypadków nie jest zależne od ww. katalogu osób. Zdaniem Odwołującego wykonawca, którego personel posiada wystarczające doświadczenie, wynikające z zakończonych i odebranych projektów, będzie w lepszej sytuacji, niż wykonawca, którego personel posiada faktycznie doświadczenie przekraczające wymogi Zamawiającego, ale zdobyte na projektach, które nie są zakończone lub które zostały zakończone, a jeszcze nie zostały odebrane przez zlecających. W opinii Odwołującego ma to świadczyć o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, która oparta jest w prawie zamówień publicznych na zakazie dyskryminacji i polega na analogicznym traktowaniu porównywalnych sytuacji wykonawców. W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący zauważa, że ustawodawca dopuścił posługiwanie się doświadczeniem wynikającym z umów, które jeszcze są realizowane - w przepisie § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dale jako: „rozporządzenie”), postanowiono, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem wątpliwości, że w przypadku doświadczenia wykonawców prawodawca dopuścił możliwość posługiwania się doświadczeniem wynikającym z umów, które obejmują świadczenia wykonywane, a nie tylko wykonane. Z kolei w odniesieniu do osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego prawodawca w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wskazuje jedynie na doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia nie przesądzając, czy ma to być doświadczenie wynikające z umów już zrealizowanych, czy też nadal realizowanych. W ocenie Odwołującego także argumentacja a maiori ad minus potwierdza zasadność przedmiotowego zarzutu: skoro prawo zamówień publicznych dopuszcza wykazywanie doświadczenia wykonawcy z umów, które nadal są realizowane, to tym bardziej powinno się dopuszczać doświadczenie personelu wykonawcy z takich umów - a więc, na gruncie tego postępowania w projektach, które nie zostały zakończone i odebrane przez zlecających lub zostały zakończone, a nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący podał, że oprócz okoliczności opisanych w zarzucie nr 1 odwołania Zamawiający w punkcie 7.2.2. SWZ wskazał również na konkretnych producentów oprogramowania (konkretne narzędzia), z którymi dane osoby miały pracować. Zdaniem Odwołującego tak sformułowany sposób spełniania warunków nie ma żadnego związku z poziomem kompetencji lub doświadczenia, albowiem Zamawiający nie wskazał, jakich umiejętności i kompetencji oczekuje od danej osoby, a jedynie określił konieczność pracy na oprogramowaniu producenta, które Zamawiający zna. W konsekwencji Zamawiający żądając wykazywania się pracą na oprogramowaniu konkretnego producenta, bez wprowadzenia żadnych rozwiązań równoważnych, w istocie wypisał technologie oraz cechy architektury posiadanego przez siebie Systemu. Zawarte w SWZ wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia dla ról Programista, Inżynier systemowy, Inżynier ds. baz danych, Specjalista ds. aplikacji, Specjalista ds. sieciowych opisane zostały z dokładnością do konkretnych narzędzi, często w dość nietypowych konstelacjach, które w większości projektów rynkowych nie występują z uwagi na niezasadność kosztową i techniczną. Odwołujący odniósł wrażenie, że doświadczenia takie mogły zdobyć wyłącznie osoby pracujące dotychczas w projekcie KRS. Ze względu na unikatowość każdego rozwiązania informatycznego tej skali, przyjęcie takiego sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu prowadzi do niezgodnego z normami prawa zamówień publicznych ograniczenia konkurencji. Brak dopuszczalności wykazywania się doświadczeniem w pracy na równoważnym (tej samej klasy) oprogramowaniu innych producentów jednocześnie doprowadził do nierównego traktowania wykonawców, których personel potencjalnie może dysponować porównywalnym doświadczeniem, jednak wynikającym z pracy na innym oprogramowaniu (w innym, równoważnym narzędziu realizującym te same funkcje). Tymczasem Zespół dedykowany do wsparcia utrzymania i rozwoju systemu Zamawiającego może - bez uszczerbku dla jakości działań wykonawcy - składać się ze specjalistów, którzy zdobyli doświadczenie w wielu różnych systemach, a także na wielu różnych spośród danej klasy produktach technologicznych. Powyższe działania Zamawiającego nie tylko naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - preferując wykonawców, którzy dysponują personelem pracującym dotychczas w projekcie KRS - lecz również zasadę proporcjonalności, wprowadzając wymagania dla personelu, które nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie spełniają kryterium konieczności. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w pkt 19.3. SWZ Zamawiający wprowadził jakościowe kryterium oceny ofert dla usług utrzymaniowych, które będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób” w części B w zakresie kryterium oceny ofert. W kryterium dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych, Zamawiający przewidział przeprowadzenie oceny na podstawie rozwiązanego testu. Jednak w obu przypadkach Zamawiający punktował nie tylko prawidłowe odpowiedzi, lecz również przewidział odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której dana osoba nie osiągnie określonego pułapu odpowiedzi prawidłowych, tj.: - dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”; - dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”. Odwołujący powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 dotyczącej innego postępowania o udzielenie zamówienia na usługi informatyczne podkreślił, że Zamawiający najpierw ocenia, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przesłanek wskazanych w art. 226 ust. 1 ustawy PZP, a dopiero następnie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobnie jak w postępowaniu, którego dotyczył wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 952/22, również w tym postępowaniu Zamawiający wprowadził nową, dodatkową przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która nie została przewidziana w ustawie PZP. Odwołujący spuentował, że w postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 Izba nie miała żadnych wątpliwości, że takie działanie Zamawiającego narusza normy prawa zamówień publicznych i nakazała modyfikację kryteriów jakościowych poprzez usunięcie zdań dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na brak osiągnięcia określonego pułapu poprawnych odpowiedzi. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania Odwołujący wskazał, że_Zamawiający w § 3 ust. 18 lit. c) projektu Umowy uregulował sposób organizacji spotkań cyklicznych w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Według § 3 ust. 18 lit. c) projektu Umowy spotkania cykliczne są zwoływane w terminie wskazanym przez Zamawiającego, który również decyduje o składzie personalnym zespołu wykonawcy, który jest zobowiązany do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Spotkania cykliczne mają być organizowane nie rzadziej niż raz na tydzień w wymiarze 1 - 3 godzin. Spotkanie może odbywać się online, lecz również może się odbywać w siedzibie Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający zacznie zwoływać spotkania cykliczne 2 - 3 razy w tygodniu w formule stacjonarnej, a więc w swojej siedzibie, żądając, żeby brał w nich udział cały zespół wykonawcy (kilkadziesiąt osób), to w istocie oznacza to faworyzowanie wykonawców z Warszawy, którym łatwiej będzie zorganizować udział w tych spotkaniach swojego personelu. Wykonawcy, którzy nie mają siedziby w Warszawie lub korzystają z personelu, który jest rozlokowany po całej Polsce, będą musieli uwzględnić w ofercie koszty, których faktycznie nie są w stanie oszacować - związane z logistyką i udziałem swojego zespołu w spotkaniach odbywających się w Warszawie. Według Odwołującego z zapisów SWZ nie wynika ile spotkań tygodniowo będzie wyznaczał Zamawiający i jakie dokładnie osoby (jaka liczba osób) zostaną zobowiązane do udziału w tych spotkaniach. Nie wiadomo, czy spotkania będą wyznaczane blokowo (np. 2 dni, jeden po drugim), czy też nie. Zamawiający nie przewidział również żadnego tygodniowego limitu spotkań cyklicznych. To powoduje praktycznie niemożliwość wyceny kosztów udziału personelu wykonawcy w takich spotkaniach. Dodatkowo należy podkreślić, że udział w spotkaniach cyklicznych nie stanowi zasadniczego przedmiotu Umowy. W związku z tym to wykonawca powinien decydować o składzie osobowym reprezentacji wykonawcy na tych spotkaniach. Nie ma żadnego uzasadnienia dla decydowania przez Zamawiającego o składzie personalnym zespołu wykonawcy na spotkaniach projektowych (w tym cyklicznych). Ponadto Odwołujący zauważył, że w obliczu rosnącej fali zachorowań na COVID- 19 Zamawiający powinien przewidzieć stałą możliwość odbywania spotkań cyklicznych w formule on- line, co pozwoliłoby efektywniej zarządzać personelem wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, a także zminimalizowałoby ryzyko związane z ewentualnym niedoszacowaniem kosztów takich spotkań i zapewniło efektywność kosztową w tym zakresie. W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że nadmierne wykorzystywanie uprawnienia do wyznaczania terminów spotkań cyklicznych w formule stacjonarnej, może negatywnie wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia, skutecznie blokując prace personelu wykonawcy. W tym kontekście Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy akceptacji wniosków wykonawcy w zakresie wyznaczenia, odwołania spotkania lub zmiany terminu spotkania bez podawania jakiegokolwiek uzasadnienia, co zdaniem Odwołującego narusza zasadę współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznając Zamawiającemu możliwość do faktycznego nadużywania jego pozycji w danym postępowaniu, z pominięciem jakiejkolwiek interakcji z wykonawcą. Szczególnie jest to widoczne na przykładzie wniosków o przeprowadzenie spotkań w formule on-line, albowiem jeśli Zamawiający będzie odmawiał uwzględniania takich wniosków bez żadnego uzasadnienia, to może to doprowadzić do dezorganizacji, a wręcz paraliżu prac wykonawcy. Podsumowując Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie dotyczy organizacji spotkań - są one zupełnie pobocznym działaniem wykonawcy. Według Odwołującego takie spotkania powinny być uprawnieniem stron, a nie obowiązkiem wykonawcy, który jest obarczony ogromnym ryzykiem związanym ze skalkulowaniem oferty przy założeniu ciągłych spotkań w Warszawie. Przyjęcie takiego założenia może znacząco zwiększyć cenę oferty, co ewidentnie stoi w sprzeczności z uregulowaną w art. 17 ust. 1 ustawy PZP zasadą efektywności. W uzasadnieniu zarzutu nr 9 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 8 Umowy, który określa „Kary umowne i odszkodowania”, w ust. 18 Zamawiający przewidział następującą karę umowną: „Za każdą nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku nr 10 do Umowy na spotkaniu organizowanym przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), z wyjątkiem sytuacji, gdy nieobecność taka jest spowodowana działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za które członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e - mailowo co najmniej 3 dni robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego”. Zdaniem Odwołującego przedmiotowa kara umowna została określona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy: po pierwsze z uwagi na fakt, że nie jest ona związana z przedmiotem zamówienia, po drugie, że jej wprowadzenie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a po trzecie - nawet jeśli przyjąć, że kara wskazana w § 8 ust. 18 projektu Umowy jest związana z przedmiotem zamówienia, to niewątpliwie jest ona nieproporcjonalnie rażąco wysoka względem sankcjonowanego naruszenia. Przywołując treść zapisów PPU (tom II SWZ) i OPZ (tom III SWZ) określających przedmiot Umowy Odwołujący stwierdził, że spotkania organizowane przez Zamawiającego nie stanowią zasadniczego przedmiotu Umowy, a co za tym idzie stanowią poboczne zachowania wykonawcy. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 r. w sprawie KIO 487/14 Odwołujący uważa, że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia, natomiast jeśli Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie zamówienia publicznego kary umowne, które nie pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi z przedmiotu zamówienia, to de iure przekracza przysługujące Zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto jego zdaniem Zamawiający, kształtując treść umowy, powinien mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 KC, a także z art. 5 KC. Ponadto zdaniem Odwołującego kara umowna w wysokości 5000 zł, oceniana z perspektywy sankcjonowanego naruszenia, tj. nieobecności zaproszonego członka Zespołu wykonawcy na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, jest rażąco wysoka, co oznacza naruszenie przepisu art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Odwołujący podniósł, że opisywana kara jest w istocie oderwana od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów i zarazem narusza zasadę proporcjonalności poprzez przyjęcie przez Zamawiającego środków, które są nieadekwatne w stosunku do chronionych jego interesów. Odwołujący podniósł też, że na gruncie zarzutu nr 9 odwołania doszło do ukształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady współżycia społecznego. Powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. w sprawie KIO 2399/15, z dnia 6 czerwca 2018 roku w sprawach połączonych KIO 980/18 i KIO 983/18 oraz z 13 grudnia 2019 roku w sprawie KIO 2416/19 i stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych z marca 2018 r. dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, zwanej karą umowną, natomiast zgodnie z brzmieniem art. 471 KC przysługuje ona wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia. To z zasad prawa cywilnego wynika zatem, że kara umowna powinna odnosić się do naprawienia szkody. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, nawet mając na celu należyte zabezpieczenie interesu publicznego, nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. Odwołujący uważa, że kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody tak, aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych lub też aby wysokość kary wpływała na znaczne zwiększenie cen składanych ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 20 odwołania Odwołujący podał, że w Załączniku 4 do Umowy w pkt 1, ppkt 1), 2) i 3) Zamawiający określił usługi wsparcia, jakie wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na rzecz Zamawiającego w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych. Zamawiający jednak dla żadnej z tych grup nie podał, w jakim wymiarze etatowym oczekuje zapewnienia takiego wsparcia, nie określił tego wymiaru również przez limit zgłoszeń/jednostkowych zapotrzebowań w ramach poszczególnych grup użytkowników na takie wsparcie. Zdaniem Odwołującego brak tych danych powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować, w jakim wymiarze Zamawiający będzie tego wsparcia oczekiwał. Natomiast na podstawie obecnych zapisów SWZ Zamawiający może czysto uznaniowo decydować o rozmiarze takiego wsparcia, na jego wymiar wykonawca nie ma żadnego wpływu, wykonawca nie jest też w stanie oszacować kosztu tego zobowiązania i tym samym nie jest w stanie sporządzić rzetelnej oferty. Odwołujący uważa także, że nie można uznać, iż opis zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opinii Odwołującego brak precyzji Zamawiającego powoduje, że naruszona zostaje zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zważywszy na fakt, że każdy wykonawca na podstawie tych samych dokumentów zamówienia może różnie interpretować zakres świadczeń, do których jest zobowiązany. W uzasadnieniu zarzutu nr 24 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ zdefiniował pojęcie „błędu” i jego poszczególnych kategorii w sposób całkowicie otwarty, przez co przy takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako błędy w ramach ich poszczególnych kategorii. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania definicji „błędów” sprawia, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących „błędów”. Nie zostały one sformułowane w sposób zamknięty, pełny i jasny, co stanowi przejaw czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający jako „błąd” może wskazać zdarzenie, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, co wynika wprost ze sformułowania „bez względu na przyczynę zdarzenia czy zakłócenia”, a co jest oczywiście sprzeczne z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy PZP. Zastrzegł przy tym, że zapisy § 2 ust. 5 i ust. 13 Tom II SWZ nie dotyczą istoty stawianego zarzutu, albowiem istotą zarzutu nr 24 jest to, że Zamawiający nie wskazuje w definicjach jednoznacznie, co stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez strony, czy w Systemie Informatycznym występuje „błąd” czy nie. Zdaniem Odwołującego podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja Systemu, gdyż opisuje ona całościowo system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie - jest to jedyny obiektywny punkt odniesienia dla działania systemu, jedyny istniejący obiektywny miernik. Tym samym Odwołujący wniósł aby definicje „błędów” odnosiły się do „Stanu Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji”. W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 24 Odwołujący wyraża obawę, że obecne definicje zawarte w SWZ powodują, że Zamawiający za „błąd” może uznać zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę, czyli że np. Zamawiający może jako „błąd” zgłosić fakt, że system nie wykonuje funkcjonalności, której w ogóle nie ma w Dokumentacji Systemu. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako „błędy”, a które nie. Odwołujący spodziewa się, że jako „błędy” będą zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie z Systemu. Wobec tego nie ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby błędów, jakie mogą być zgłaszane przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany wykonawca. Obecny poziom uznaniowości definicji „błędu” powoduje, że liczba zgłaszanych zdarzeń może być dowolnie duża. W tych okolicznościach Odwołujący uważa, że nie ma możliwości oszacowania ceny oferty, gdyż koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania błędów są niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Powołał się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 780/16 odnoszący się do zagadnienia prawidłowego definiowania pojęć związanych z obsługą błędów, awarii czy incydentów. Podsumowując uzasadnienie ostatniego zarzutu odwołania Odwołujący stwierdził, że konieczna jest taka zmiana definicji „błędów”, aby pozwalały one na ocenę kategorii „błędów” w odniesieniu do działania Systemu opisanego w Dokumentacji. Skoro Zamawiający dołączył do SWZ pełną dokumentację systemu, to zdaniem Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, aby wprowadzić wnioskowane przez niego doprecyzowanie zapisów SWZ. Jako przykład skonstruowanych w sposób prawidłowy definicji „błędów”, zgodnych ze standardami obowiązującymi na rynku informatycznym, Odwołujący podał definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na „Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych” (tak: tabela na str. 41 odwołania). Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności zapisy SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz stanowisko prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę dla systemu KRS”. Numer referencyjny tego postępowania to BF-II.3710.2.2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886. W pkt 7.2.2. SWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli przedstawi osoby, które spełniają wymagania: Minimalna Rola liczba osób Wymagane kwalifikacje Minimalne doświadczenie zawodowe oraz wykształcenie W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co 1 z certyfikatów: Certyfikat PRINCE2 na poziomie co najmniej Practicioner lub najmniej 36 miesięcy pełniła rolę kierownika projektu w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), z których co najmniej: równoważny, lub Osoba pełniąca funkcję Kierownika 1 projektu Certyfikat AgilePM na poziomie co najmniej Practicioner lub równoważny, lub 2 projekty polegały łącznie na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości każdego z projektów co najmniej Certyfikat PMP Project Management Professional 1 000 000,00 złotych brutto lub równoważny; (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego), Wykształcenie wyższe informatyczne. 1 projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania Osoba pełniąca funkcję Analityka 3 Nie dotyczy gotowego). W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka Osoba pełniąca funkcję Projektanta 2 Nie dotyczy UML. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę projektanta w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie projektowania systemów teleinformatycznych z zastosowaniem języka UML. Wykształcenie wyższe informatyczne 1-sza osoba: Osoba pełniąca 8 funkcję Programisty albo W ciągu ostatnich 5 lat pokrewne o co najmniej 1 z przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co kierunków: elektronika, najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii GlassFish. 2-ga i 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach cybernetyka, (zakończonych i odebranych telekomunikacja, przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie automatyka. budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii szyny integracyjnej FuseESB/EAP. 4-ta i 5-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie technologii: IBM Websphere Application Server oraz IBM MQ Series i IBM DB2 na platformie z Windows realizujące logikę biznesową aplikacji w bazie danych. 6-ta i 7-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii Liferay/WildFly. 8-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania C# - .NET Core 3.x, 5.x. Osoba pełniąca 6 Wykształcenie wyższe 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for informatyczne albo funkcję Inżyniera systemowego Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. pokrewne o co najmniej 1 z 2- ga osoba: kierunków: elektronika, cybernetyka, telekomunikacja, W ciągu ostatnich 5 lat automatyka; przed upływem terminu składania ofert przez okres dla 5-tej i 6-tej osoby Certyfikat Red Hat Certified co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła Architect [RHCA] rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach lub równoważny. (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania szyną integracyjną JBoss FUSE ESB oraz środowiskiem Liferay. 3- cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty i Undertow. 4- ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO. 5- ta i 6-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera Red Hat OpenShift Container Platform. 1- sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w Co najmniej 1 z osób musi zakresie administrowania bazami danych DB2. posiadać Certyfikat IBM Certified Database Administrator - DB2 10.1 for 2- ga osoba: Linux, UNIX, and Windows lub wyższy lub równoważny. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych DB2. Osoba pełniąca funkcję Inżyniera ds. baz danych 4 1- sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych MS SQL oraz Mongo DB. Co najmniej 1 z osób musi posiadać Certyfikat MCSASQL2016 lub równoważny. 2- ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych MS SQL oraz Redis. 1) Certyfikat CISSP: Certified Information System Security Professional (), lub certyfikat CISA: Certified Information System Auditor ; 2) Uprawnienia audytora Osoba pełniąca funkcję Architekt bezpieczeństwa/ Architekta IT systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji 1 według normy Nie dotyczy bezpieczeństwa ISO27001 lub równoważnej lub ISO17799 lub równoważnej oraz uprawnienia audytora systemu zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy BS25999 lub równoważnej, wydane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości w tym zakresie lub niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem w tym zakresie. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę konsultanta i/lub inżyniera systemowego w co najmniej Osoba pełniąca funkcję Specjalisty ds. serwisu 6 Nie dotyczy systemów teleinformatycznych Osoba pełniąca Certyfikat ISTQB funkcję Specjalista 4 ds. testów Foundation (CTFL) lub certyfikat równoważny. 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24godzinnym. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie testowania aplikacji. 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch. Wykształcenie wyższe 2-ga osoba: informatyczne W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres Osoba pełniąca co najmniej 24 miesięcy funkcję Specjalista pokrewne o co najmniej 1 z wykonywała czynności w 3 zakresie administrowania ds. aplikacji kierunków: elektronika, aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis2, jak cybernetyka, również HeatBeat, a także Apareo CAS. telekomunikacja, albo automatyka. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: WebSphere MQ oraz WebSphere Aplication Server. Wykształcenie wyższe informatyczne albo Osoba pełniąca funkcję Specjalista ds. sieciowych 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 2 pokrewne o co najmniej 1 z co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w kierunków: zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią elektronika, cybernetyka, WAN. telekomunikacja, automatyka. 1- sza osoba: Certyfikat ekspercki potwierdzający wiedzę z zakresu technologii Routing/Switching (CCIE R&S, JNCIE-ENT, HP 2-ga osoba: MASE lub równoważny). W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy Certyfikat ekspercki F5 na wykonywała czynności w poziomie Certified Solution zakresie administrowania urządzeniami typu LOAD Expert (F5-CSE) lub BALANCING F5. 2- ga osoba: równoważny tj. certyfikat potwierdzający znajomość BIG-IP Local Traffic Manager (LTM), BIG-IP Application Security Manager (ASM) oraz BIGIP Access Policy Manager (APM). Wykształcenie wyższe; Ukończone szkolenie lub kurs z obsługi klienta; Osoba pełniąca funkcję Konsultanta I linii wsparcia Ukończone szkolenie lub 5 ukończony kurs ITIL3 Foundation lub równoważny; W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie udzielania wsparcia użytkownikom systemów Biegła obsługa komputera teleinformatycznych. (oprogramowanie Microsoft Office). Poza tym Zamawiający przewidział, że w ramach zespołu osób nie dopuszcza się łączenia przez jedną i tę samą osobę różnych funkcji. W dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający zmienił pkt 7.2.2. SWZ w odniesieniu do minimalnego doświadczenia dla poniższych osób w ramach danej roli w następujący sposób: Rola Minimalne doświadczenie 4-ta i 5-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których uczestniczyła w tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE (IBM Websphree Application server, Red Hat JBoss Enterprise Osoba pełniąca funkcję Programisty Application Server) z komunikacją poprzez systemy kolejkowe (IBM MQ Series, AMQ, RabbitMQ) oraz relacyjną bazą danych klasy enterprise (IBM DB2, MS SQL Server) implementujących logikę biznesową aplikacji w bazie danych. 6-ta i 7-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii Liferay/WildFly oraz w zakresie rozwoju rozwiązań portalowych w modelu EJB (Enterprise JavaBeans). 2-ga osoba: Osoba pełniąca funkcję Inżyniera Systemowego W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywana była szyna integracyjna (JBoss Fuse) oraz platforma portalowa (Liferay, JBoss). 2- ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami kolejkowymi (AMQ, RabbitMQ, Artemis) oraz zarządzała i monitorowała przetwarzanie komunikatów, a także administrowała rozwiązaniami wspierającym uwierzytelnienie użytkowników w modelu SSO (KeyCloak, Red Hat SSO, Apareo, Osoba pełniąca funkcję Specjalista HeatBeat). ds. aplikacji 3- cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami aplikacyjnymi klasy enterprise dla platformy Java wraz z obsługą brokera komunikatów (Red Hat jBoss EAP, IBM WebSphere MQ, IBM WebSphere Aplication Server, AMQ, RabbitMQ). 2-ga osoba: Osoba pełniąca funkcję Specjalista W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie ds. sieciowych administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego (firewall, loadbalancing F5). W punkcie 19.1. SWZ Zamawiający określił, jakie kryteria oceny ofert będzie stosował przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednym z kryterium jakościowych było kryterium dla usług utrzymaniowych o wadze 40%. Zgodnie z punktem 19.3. SWZ kryterium dla usług utrzymaniowych będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób” w części B w zakresie kryterium oceny ofert zgodnie z poniższym: Rola Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie Liczba Punktów/Maksymalna liczba punktów (liczba osób) Osoba może otrzymać 2 pkt za Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli jeden dodatkowy projekt, inny niż Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, w warunku minimalnym. wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z Osoba może otrzymać 4 pkt za Osoba pełniąca wykazem osób w części A oraz wykaże, że dwa dodatkowe projekty, inne niż rolę Kierownika osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie w warunku minimalnym. (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i Projektu odebranego przez zlecającego), w zakresie Maksymalnie można uzyskać zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w 4 pkt. za to kryterium (1 osoba) celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z wykazem osób w części A oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających), w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Certyfikat CBAP - Certified Business Analysis Professional Dotyczy 2 (dwóch) osób: Osoba otrzyma maksymalnie 2 pkt. za certyfikat CBAP Osoba pełniąca rolę Analityka (2 osoby) Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Analityka spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z wykazem osób w części A oraz wykaże, że osoba ta posiada kwalifikacje zawodowe w postaci (1) jednego Certyfikatu CBAP - Certified Business Analysis Professional w zakresie kryterium oceny ofert. Maksymalnie można uzyskać 4 pkt. za to kryterium (po 2 pkt. maksymalnie na jednego analityka). Dla osoby egzaminowanej z platformy Linux zostanie przyznane za: a) 6 prawidłowych odpowiedzi - 0 pkt, Ocena zostanie przeprowadzona na podstawie rozwiązanych testów. Każda z osób pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych rozwiązuje dwa testy wiedzy: test dotyczący platformy Linux i test dotyczący Windows. b) 7 prawidłowych odpowiedzi 0,5 pkt., c) 8 prawidłowych odpowiedzi - 1 pkt., d) 9 prawidłowych odpowiedzi Każda z osób pełniąca rolę Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych rozwiązuje test 1,5 pkt., wiedzy indywidulanie. e) 10 prawidłowych odpowiedzi - 2 Osoba pełniąca Każdy z dwóch testów będzie zawierał po 10 pkt. rolę Specjalisty pytań jednokrotnego wyboru dotyczących ds. serwisu odpowiednio wiedzy z zakresu platformy systemów teleinformatycz nych (6 osób) Linux i Windows. Dla osoby egzaminowanej z platformy Windows zostanie przyznane za: Zamawiający jednoznacznie opisuje i określa minimalne wymagania jakości poprzez wskazanie obszarów wiedzy w zakresie dotyczącym odpowiednio platformy Linux i a) 6 prawidłowych odpowiedzi - 0 Windows, co stanowi kryterium jakościowe w pkt, tym zakresie i jak poniżej. b) 7 prawidłowych odpowiedzi Zamawiający wyjaśnia, że w ramach 0,5 pkt., przedmiotowego kryterium oceny ofert wymaga by testowany kandydat udzielił prawidłowej odpowiedzi na: co najmniej 6 pytań z wiedzy na temat platformy Linux i na c) 8 prawidłowych odpowiedzi - 1 co najmniej 6 pytań z wiedzy na temat platformy Windows. Przedmiotowy test będzie pkt., składał się z 10 pytań (dla każdej platformy), z których 6 pytań będzie weryfikowało wiedzę d) 9 prawidłowych odpowiedzi kandydata w zakresie znajomości podstaw z zakresu odpowiednio platformy Linux albo 1,5 pkt., Windows. Zamawiający wymaga posiadania przez każdego z testowanych kandydatów wiedzy zakresie co najmniej znajomości e) 10 prawidłowych odpowiedzi - 2 podstaw odpowiednio platformy Linux albo pkt. Windows. Brak wiedzy w zakresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim dyskwalifikuje Każda z egzaminowanych osób kandydata jako osobę, która będzie może maksymalnie uzyskać 4 realizowała przedmiot zamówienia. Mając punktów. Łącznie 6 osób może powyższe na uwadze brak odpowiedzi przez któregokolwiek z testowanych kandydatów na co najmniej 6 pytań z podstaw znajomości platformy odpowiednio Linux albo Windows będzie skutkowało odrzuceniem oferty z uwagi na brak spełnienia wymagań minimalnych. Pozostałe 4 pytania (z każdej z platform) będzie dotyczyło wiedzy specjalistycznej z zakresu znajomości przez testowanego kandydata odpowiednio platformy Linux albo Windows. Odpowiedzi na pytania w tym zakresie będą weryfikowały poziom dodatkowej wiedzy kandydata, wykraczającej ponad niezbędne minimum definiowane jako maksymalnie uzyskać 24 pkt. znajomość podstaw z zakresu odpowiednio platformy Linux albo Windows, i będą punktowane w kryteriach oceny ofert. Punkty zostaną przyznane tylko za udzielenie prawidłowych odpowiedzi. Nieudzielenie odpowiedzi albo zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi na pytanie zostanie uznane jako udzielenie nieprawidłowej odpowiedzi. W przypadku jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. Ocena zostanie przeprowadzona na podstawie rozwiązanego testu. Każda z osób pełniąca rolę Inżyniera ds. baz danych rozwiązuje test wiedzy dotyczący Dla osoby egzaminowanej z platformy MS SQL i DB2 zostaną przyznane punkty według następujących zasad: g) za 26 prawidłowych odpowiedzi - 0 pkt., platformy MS SQL i DB2. Osoba pełniąca h) za 27 prawidłowych odpowiedzi rolę Inżyniera Każda z osób pełniąca rolę Inżyniera ds. baz - 0,5 pkt. danych rozwiązuje test wiedzy indywidulanie. ds. baz danych i) za 28 prawidłowych odpowiedzi Test będzie zawierał 30 pytań jednokrotnego wyboru, po 15 pytań dotyczących (4 osoby) 1 pkt. odpowiednio wiedzy z zakresu platformy MS SQL i DB2. j) za 29 prawidłowych odpowiedzi - 1,5 pkt. Zamawiający jednoznacznie opisuje i określa minimalne wymagania jakości poprzez wskazanie obszarów wiedzy w zakresie k) za 30 prawidłowych odpowiedzi dotyczącym platformy MS SQL i DB2, co stanowi kryterium jakościowe w tym zakresie i - 2 pkt. jak poniżej. Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert wymaga by testowany kandydat udzielił prawidłowej odpowiedzi na co najmniej 26 pytań z wiedzy na temat platformy MS SQL i DB2. Przedmiotowy test będzie składał się z 30 pytań (łącznie dla platformy MS SQL i DB2), z których 26 pytań będzie weryfikowało wiedzę kandydata w zakresie znajomości podstaw z zakresu platformy MS SQL i DB2. Zamawiający wymaga posiadania przez każdego z testowanych kandydatów wiedzy zakresie co najmniej znajomości podstaw platformy MS SQL i DB2. Brak wiedzy w zakresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim dyskwalifikuje kandydata jako osobę, która będzie realizowała przedmiot zamówienia. Mając powyższe na uwadze brak odpowiedzi przez któregokolwiek z testowanych kandydatów na co najmniej 26 pytań z podstaw znajomości platformy MS SQL i DB2 będzie skutkowało odrzuceniem oferty z uwagi na brak spełnienia wymagań minimalnych. Pozostałe 4 pytania (łącznie z obu platform) będzie dotyczyło wiedzy specjalistycznej z zakresu znajomości przez testowanego kandydata Każda z egzaminowanych osób może maksymalnie uzyskać 2 punkty. Łącznie 4 osoby mogą maksymalnie uzyskać 8 pkt. platformy MS SQL i DB2. Odpowiedzi na pytania w tym zakresie będą weryfikowały poziom dodatkowej wiedzy kandydata, wykraczającej ponad niezbędne minimum definiowane jako znajomość podstaw z zakresu platformy MS SQL i DB2, i będą punktowane w kryteriach oceny ofert. Punkty zostaną przyznane tylko za udzielenie prawidłowych odpowiedzi. Nieudzielenie odpowiedzi albo zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi na pytanie zostanie uznane jako udzielenie nieprawidłowej odpowiedzi. W przypadku jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. W § 3 ust. 18 lit. c Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił, że Wykonawca odpowiedzialny jest za zarządzanie i koordynację prac Zespołu Wykonawcy oraz koordynację współdziałania swojego Zespołu z Zamawiającym w realizacji zobowiązań umownych. Dobór metod i technik pracy właściwych dla efektywnej realizacji przedmiotu zamówienia leżą po stronie Wykonawcy, przy czym podlegają akceptacji Zamawiającego. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu Wykonawcy z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (nie rzadziej niż raz na tydzień w wymiarze 1-3 h) w drodze wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego w tym celu Wykonawcy przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego. W trakcie spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz aktualne zadania realizowane przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1, 2 i 3. O konieczności wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający wskazuje Wykonawcy osoby z Zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia spotkania. Wykonawca może wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub zmianę terminu, a Zamawiający może odmówić akceptacji wniosku bez podawania uzasadnienia. Wykonawca sporządzi i dostarczy Zamawiającemu w ciągu - 2 Dni roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ i nadał § 3 ust. 18 lit. c) Projektowanych Postanowień Umownych następujące brzmienie: „c) zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu Wykonawcy z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (raz na tydzień w wymiarze 1-3 h) w drodze wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego w tym celu Wykonawcy przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego (w zależności od decyzji Zamawiającego). W trakcie spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz przede wszystkim aktualne zadania realizowane przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt. 3. O konieczności wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający wskazuje Wykonawcy osoby z zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Wykonawca sporządzi i dostarczy Zamawiającemu w ciągu 2 Dni roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia spotkania. Wykonawca może wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub zmianę terminu, a Zamawiający może odmówić akceptacji wniosku bez podawania uzasadnienia”. W § 8 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający przewidział, że za każdą nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku nr 10 do Umowy na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5000 zł 00 gr (pięciu tysięcy złotych zero groszy), z wyjątkiem sytuacji gdy nieobecność taka jest spowodowana jest działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za które członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e-mailowo co najmniej 3 dni robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego. W Załączniku nr 4 do Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił szczegółowe zasady realizacji i odbioru usługi udzielania wsparcia Administratorom Systemu, I i II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez Zamawiającego i Użytkownikom wewnętrznym oraz Użytkownikom zewnętrznym: 1. Zakres realizowanych usług 1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.0023.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; c) pomoc w kompilacji kodów źródłowych; d) pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego przywracania Systemu; e) pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych; f) pomoc w analizie logów; g) pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych; Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. 2) Udzielanie wsparcia I i II linii wsparcia (obejmującej pracowników wskazanych przez Zamawiającego) w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni roboczych w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) pomoc w przejściu procesu biznesowego dotyczącą funkcjonalności Oprogramowania/Systemu c) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego, jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; d) pomoc w analizie logów; e) pomoc przy tworzeniu dokumentacji Systemu w szczególności instrukcji i procedur. Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. 3) Udzielanie wsparcia Użytkownikom wewnętrznym w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni roboczych w tygodniu oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc w przejściu procesu biznesowego dotycząca funkcjonalności Oprogramowania/Systemu; b) przekazywanie instrukcji i procedur oraz minimalnych wymagań odnośnie sprzętu i Oprogramowania/Systemu; c) pomoc w wykonywaniu przekazanych instrukcji i procedur; d) pomoc przy konfiguracji systemu operacyjnego do pracy z aplikacją, m. in. przeglądarek internetowych, dodatków i wtyczek np. typu Java, konfiguracji oprogramowania antywirusowego, sytemu płatności elektronicznych, obsługi certyfikatów kwalifikowanych i niekwalifikowanych oraz innych narzędzi niezbędnych do przejścia procesu biznesowego. Wykonawca działa według wymagań jakościowych oraz standardów wskazanych w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. Dodatkowo w ramach usługi wsparcia Użytkowników wewnętrznych Wykonawca ma obowiązek zbierać oraz rejestrować w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie zgłoszeniowym sugestie i wnioski o modyfikację Systemu pochodzące od Użytkowników wewnętrznych oraz przedstawiać Zamawiającemu miesięczny raport dotyczący ww. sugestii i wniosków o modyfikacje Systemu. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że w Załączniku nr 4 do Umowy pkt 1 ppkt 1 nadał następujące brzmienie: 1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.0023.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; c) pomoc w kompilacji kodów źródłowych; d) pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego przywracania Systemu; e) pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych; f) pomoc w analizie logów; g) pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych. Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. Procedury utrzymaniowe, o których mowa w zdaniu pierwszym ze względu na bezpieczeństwo Systemu zostaną przekazane Wykonawcy w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy. W § 1 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający zdefiniował „błąd” jako zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Natomiast definicje pozostałych rodzajów „błędów” zostały ujęte w pkt 8 Załącznika nr 5 do Projektowanych Postanowień Umownych: a) „błąd drobny” to: Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: - nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. b) „błąd zwykły” to: Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: - utrudnia realizację procesów biznesowych; - utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; - powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. c) „błąd krytyczny” to: Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dzień przed rozprawą zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu. W zakresie pozost…

…Sygn. akt KIO 1281/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działająca w imieniu i na rzecz Miasta Katowice przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 699 zł 20 gr (sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) i 102 zł 00 gr (sto dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu na rzecz zamawiającego KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działającą w imieniu i na rzecz Miasta Katowice kwotę 4 401 zł 20 gr (cztery tysiące czterysta jeden złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1281/25 UZASADNIENIE: Zamawiający – KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działająca w imieniu i na rzecz Miasta Katowice w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dzielnica Nowych Technologii – Katowicki Hub Gamingowo - Technologiczny”, nr referencyjny: KISA/DZP/PN/13/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 205566-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 kwietnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: (1) wyborze oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; (2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę Strabag i w efekcie przyjęcie, że oferta Strabag w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – opisanego w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” winna otrzymać maksymalną liczbę punktów, tj. 40 punktów w sytuacji, w której w rzeczywistości Strabag przedstawił osobę, której doświadczenie nie uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów (oferta Strabag w ramach badanego kryterium powinna otrzymać maksymalnie 30 punktów). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji na potrzeby potwierdzenia doświadczenia osoby w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” w odniesieniu do Pani B.H., oświadczając, że ta osoba (rzekomo) pełniła funkcję Kierownika Robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie” („Zadanie Floriańska”), w sytuacji, w której Pani B.H. funkcji tej nie pełniła, a faktycznie wykonywane przez p. B.H. czynności w ramach ww. zadania nie uprawniają do stwierdzenia, że pełniła Ona funkcję Kierownika Robót, co miało wpływ na wynik Postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium maksymalnej liczby punktów, naruszając interes innych wykonawców i Zamawiającego; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Strabag z Postępowania: (2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej w Postępowaniu na skutek nieuzasadnionego przyznania jej 40 punktów w ramach kryterium „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, podczas gdy osoba wskazana przez Strabag na stanowisko Kierownika Budowy (p. B.H.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) SW Z na trzech inwestycjach, gdyż p. B.H. nie pełniła funkcji kierownika robót w ramach Zadania Floriańska, co powinno prowadzić do przyznania Strabag maksymalnie 30 punktów (co z kolei doprowadziłoby do zmiany w rankingu złożonych ofert poprzez sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu); a w konsekwencji: (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2) unieważnienia czynności oceny i badania ofert w Postępowaniu; (3) przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w Postępowaniu; (4) odrzucenia oferty Strabag; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Strabag z Postępowania: (5) przyznania w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 30 punktów ofercie Strabag w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział jedno pozacenowe kryterium oceny ofert, wskazując, że wykonawca w tym kryterium otrzyma punkty jeśli dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane, kwalifikacje i doświadczenie wymagane w rozdziale II podrozdziale 8 pkt 4) ppkt 2a. b) oraz wykaże, że osoba ta w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji jednego/dwóch/trzech zadania/zadań polegającego/polegających na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie zabytkowego obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub rejestru równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu (…) – Rozdział III podrozdział 4 pkt 2 lit. b SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że odwołaniem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Strabag domagał się ograniczenia ww. kryterium oceny ofert, doprowadzając do premiowania maksymalnie dwóch zadań, wskazując przy tym jakoby ww. kryterium oceny ofert było niemożliwe do osiągnięcia. Strabag przyznał, że de facto niemożliwe (z perspektywy Strabag) jest odnalezienie osoby spełniającej w pełni wymagania Zamawiającego. Strabag ostatecznie cofnął odwołanie. Strabag w złożonej ofercie wskazał, że dysponuje osobą (p. Hejmo), która w jego ocenie, uprawnia do przyznania maksymalnej liczby punktów. Strabag wskazał, że p. Hejmo pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji trzech zadań: 1)Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie (w okresie 1 września 2026 r. – 31 lipca 2017 r.) – Zadanie Floriańska; 2)Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku na cele hotelowe przy ul. Św. Jana 15, działka nr 33, obręb 1 Śródmieście w Krakowie – dawny Pałac Lubomirskich (w okresie 30 maja 2019 r. – 31 grudnia 2019 r.) („Zadanie Pałac Lubomirskich”); 3)Przebudowa, rozbudowa, zmiana sposobu użytkowania istniejących budynków użytkowych na hotel 5 gwiazdek z usługami ma parterze wraz z infrastrukturą techniczną przy ul. Sławkowskiej 3, Św. Tomasza 11 i 11 A, Św. Jana 6, działki nr 165,173 obręb 1 Śródmieście w Krakowie (w okresie 2 listopada 2019 r. – 30 czerwca 2022 r.) („Zadanie Hotel Sławkowska”). Zdaniem Odwołującego p. B.H. nie mogła od dnia 1 września 2016 r. pełnić pełnić funkcji Kierownika Robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane („Prbud”) i innych obowiązujących przepisów, ponieważ została wpisana na listę członków Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa 2 miesiące później tj. w dniu 1 listopada 2016 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku składanych wyjaśnień dot. doświadczenia p. Hejmo, Strabag nie przedłożył skanów dzienników budowy dot. Zadania Floriańska. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podnosił, że z analizy przedstawionego stanu faktycznego niniejszej sprawy jednoznacznie wynika, że brak jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów potwierdzających, iż Pani B.H. pełniła funkcję kierownika robót w toku realizacji Zadania Floriańska. Mając na uwadze całokształt czynności Strabag (w tym wskazywanie w złożonym odwołaniu, że kryterium oceny ofert jest nierealne oraz czynności podjęte w toku składanych wyjaśnień, gdzie względem doświadczenia w zakresie Zadania Pałac Lubomirskich oraz Zadania Hotel Sławkowska przedłożono fragmenty dzienników budowy), wniosek, że Pani Hejmo nie pełniła wymaganej funkcji w ramach Zadania Floriańska (a w efekcie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego) nasuwa się sam Odwołujący podkreślił, że jedynymi dowodami (załączonymi do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2025 r.) mającymi rzekomo potwierdzić doświadczenie nabyte przez p. B.H. są zasadniczo dwie referencje, którym w istocie należy odmówić jakiejkolwiek mocy dowodowej, gdyż: 1)referencje wystawione przez Wydawnictwo Greg Sp. z o.o. z dnia 9 czerwca 2024 r. zawierają w sobie informacje wprowadzające w błąd - sprzeczne z prawdą (przyznał to sam Strabag) – B.H. (…) w okresie od września 2016 roku do lipca 2018 pełniła funkcję kierownika robót na budowie, co stawia pod znakiem zapytania ich rzetelność jako taką. Abstrahując jednak od tego, nie mogą one potwierdzać pełnienia funkcji kierownika robót przez p. Hejmo (stanowią jedynie oświadczenie własne podmiotu, do tego wystawione wiele lat po zakończeniu realizacji przedmiotowego zadania); 2)referencje wystawione przez Firmę Budowlaną FF-BUD J.F. z dnia 27 lutego 2025 r. – podobnie jak powyższe, nie dowodzą pełnienia funkcji kierownika robót, ponadto zostały wystawione niejako „pod wymiar”, już po wystosowaniu przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia kwestii dot. Zadania Floriańska, niespełna 10 lat po realizacji przedmiotowych robót budowlanych. Podsumowując Odwołujący wskazał, że jedna referencja opiera się na informacji, którą sam Strabag uznał za nieprawdziwą, druga pojawiła się „na zamówienie” po niemal dekadzie, akurat gdy Zamawiający zażądał wyjaśnień. Co równie istotne – obie referencje zostały wydane już po wycofaniu odwołania przez Strabag, w postępowaniu odwoławczym, w którym podmiot ten dowodził, że wykazanie się trzema zadaniami jest „obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia”. Odwołujący wskazał, że o podaniu przez Strabag nieprawdziwych informacji świadczy również inna okoliczność. Jak wynika z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami „robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Innymi słowy – do kierowania prac budowlanych dotyczących zabytków może być dopuszczona jedynie osoba posiadająca 18 miesięczną praktykę w tym zakresie. W ramach procedury wyjaśniającej Strabag załączył m. in. oświadczenie p. Elżbiety K. z dnia 17 listopada 2015 r., z którego wynika, że Pani Hejmo zdobyła tę praktykę w okresie 7 października 2013 r. – 31 października 2015 roku (w ramach zadania dot. Willi Podskale w Krakowie). Zdaniem Odwołującego również ta informacja jest nieprawdziwa. Po pierwsze – p. K. w ramach zadania dot. Willi Podskale pełniła funkcję kierownika budowy dopiero od 2015 r., nie mogła więc wypowiadać się na temat praktyki p. Hejmo z wcześniejszego okresu. Po drugie – do wyjaśnień Strabag załączył pismo Firmy Budowlanej FF-BUD J.F. z dnia 14 stycznia 2025 roku. W piśmie tym autor wskazuje, że p. Hejmo odbywała praktykę w okresie począwszy od 21 października 2016 roku (a przecież, zdaniem Strabag, już od 1 listopada 2016 r. miała pełnić funkcję kierownika robót w ramach Zadania Floriańska). Dowodzi to, że p. Hejmo nie mogła sprawować funkcji kierowniczej w ramach Zadania Floriańska (a dowód w tym zakresie przedstawia sam wykonawca Strabag). W ocenie Odwołującego brak przedłożenie skanów dzienników budowy przez Strabag dot. Zadania Floriańska implikuje przekonanie, że p. Hejmo w ogóle się do nich nie wpisywała, ergo nie pełniła funkcji Kierownik robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika robót do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie go odpowiedzialnością za częściową realizację robót, co jasne, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. W dalszej części Odwołujący wskazał, że w ramach postępowania Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są zwolnieni z obowiązku zachowania należytej staranności przy podawaniu Zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym (m.in.) pozacenowego kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego w przypadku podmiotu profesjonalnego, który dodatkowo ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego o niebagatelnej wartości i stopniu skomplikowania – ocena składanych przez niego informacji (w postaci chociażby oświadczeń lub dokumentów) winna następować przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Oznacza to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien weryfikować informacje przekazywane zamawiającemu pod kątem ich prawdziwości, nie ograniczając się wyłącznie do ich „bezrefleksyjnego” przekazania (podania dalej). Reasumując, zdaniem Odwołującego Strabag wprowadził w błąd Zamawiającego przedkładając wraz z ofertą informacje celem uzyskania dodatkowych punktów, wskazując, że p. B.H. zrealizowała Zadanie Floriańska, pełniąc funkcję Kierownika robót w sytuacji, gdy funkcji tej nie pełniła. W złożonej pismem z 17 kwietnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, m.in., W świetle przepisów Pzp regulujących sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający już w SW Z określa jakich informacji i jakich dokumentów na ich potwierdzenie żąda od wykonawców do przedłożenia w ramach oferty bądź w ramach składanych dokumentów podmiotowych. Powyższym określeniem sposobu prowadzenia postępowania i zakresem żądanych dokumentów Zamawiający jest po otwarciu ofert związany. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie przywidywał i nie wymagał potwierdzenie doświadczenia kierownika robót przez żadne dodatkowe dokumenty, w szczególności kopie dzienników budowy. Zamawiający podkreślił, że konstruując warunek udziału w postępowaniu, z którym immanentnie związane jest wskazane w odwołaniu pozacenowe kryterium oceny ofert, nie określił nigdy, że w odniesieniu do wymogu pełnienia funkcji kierownika robót wymaga on, aby pełnienie określonej funkcji (tj. wykonywanie określonych obowiązków) było potwierdzone wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że świadom jest występujących kontrowersji w zakresie kwestii, czy wpis w dzienniku budowy lub jego brak stanowi okoliczność przesądzającą o możności uznania, że określona osoba, posiadająca stosownej uprawnienia, może być uznana za wykonującą funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Zamawiający jednakże przyjął, że nie powinien ograniczać dodatkowo i tak już wielokrotnie złożonego warunku, o kolejne kwestie natury formalnej, które mogły mieć w jego ocenie negatywny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie im zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze. Jeżeli bowiem określoną kwestię można interpretować (co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej) w dwojaki sposób, to w ocenie Zamawiającego nie powinno dochodzić do sytuacji, w której ryzykiem owego dualizmu interpretacyjnego obciążeni są tak wykonawcy ubiegający się o dane zamówienie publiczne, jak i sam Zamawiający, a dualizm ten zawsze winien być wykładany na korzyść wykonawców tj. wedle interpretacji, która nie zawęża potencjalnego kręgu wykonawców. W takim też duchu warunek ten został skonstruowany tj. Zamawiający w żaden sposób nie określił w jego treści dodatkowego warunku formalnego w postaci wpisu pełniącego funkcję kierownika robót do dziennika budowy. Zamawiający miał nadto na względzie okoliczność, że postawienie bardziej restrykcyjnego wymogu, tj. jak wyżej, poprzez określenie obowiązku posiadania wpisu do dziennika budowy mogłoby mieć wpływ na cenę ofertową. Tym samym oparcie linii odwołania w całości w zasadzie na domniemaniu, że brak przedstawienie dzienników budów stanowi quasi dowód na brak uprawnień określonej osoby, jest całkowicie niezrozumiały. Zdaniem Zamawiającego szeroko podkreślany w odwołaniu brak przedłożenia w ramach składanych wyjaśnień przez Strabag dziennika budowy dla Zadania Floriańska nie jest żadnym, nawet pośrednim dowodem rzeczywistego braku pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. B.H.. Po pierwsze, Strabag może po prostu takiego dziennika nie posiadać i nie móc go uzyskać. Jak wynika z realiów i praktyki prowadzenia inwestycji budowlanych w Polsce, dzienniki budowy – nawet wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom – często nie są przechowywane i archiwizowane przez inwestorów ani przez organy nadzoru budowlanego przez odpowiednio długi czas. Ponadto nawet jeśli dzienniki nadal istnieją i są przechowywane, to często nie są udostępniane innym podmiotom. Natomiast brak formalnego obowiązku przedkładania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia został już omówiony na wstępie niniejszego pisma. Po drugie, zakładając nawet brak wpisania p. B.H. do dziennika budowy Zadania Floriańska, nie wyklucza to możliwości uznania doświadczenia p. B.H., jako kierownika robót na Zadaniu Floriańska, skoro faktycznie kierowała robotami budowlanymi (co potwierdzają zarówno inwestor, jak i wykonawca robót) oraz posiadała do tego stosowne uprawnienia). Zamawiający wskazał, że nie dostrzega żadnych podstaw do przyjęcia generalnej nieprawdziwości obu potwierdzeń pełnienia funkcji kierownika robót na Zadaniu Floriańska przez p. B.H., przedłożonych przez Strabag w załączeniu do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2025 r. – odpowiednio referencji inwestora, W YDAW CNICTWA GREG sp. z o.o. z dnia 9 czerwca 2024 r. oraz referencji wykonawcy robót, Firmy Budowlanej FF-BUD J.F. z dnia 27 lutego 2025 r. Odwołujący kwestionuje wiarygodność referencji/oświadczenia inwestora ze względu na nieprawidłowo wskazaną datę początkową pełnienia funkcji oraz podważa wiarygodność obu ww. dokumentów ze względu na niedawny czas ich wystawienia. Ocena Zamawiającego jest odmienna. Jakkolwiek dokumenty te mogą oczywiście ze względu na znaczny upływ czasu, niedokładnie relacjonować zdarzenia historyczne co do dokładnych dat czy innych szczegółów, to jednak, co do generalnego potwierdzenia faktu sprawowania funkcji kierownika robót przez p. B.H., wydają się jak najbardziej wiarygodne. Odnosząc się do podnoszonej w uzasadnieniu odwołania argumentacji, iż p. B.H. nie mogła sprawować funkcji kierownika robót na inwestycji dotyczącej obiektu zabytkowego (Zadanie Floriańska) ponieważ w tym czasie nie posiadała stosownej, wymaganej przepisami ustawy o ochronie zabytków, 18-miesięcznej praktyki budowlanej na obiektach zabytkowych, Zamawiający wskazał, iż kwestia ta została wystarczająco wyjaśniona przez Strabag w piśmie z dnia 28 lutego 2025 r. W dalszej części uzasadnienie, z ostrożności, Zamawiający wskazał, że owe 18 miesięcy pojawia się w kontekście warunku udziału w postępowaniu i pozacenowego kryterium oceny ofert, które jest o niego oparte, dwojako tj. jako wymóg doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń oraz pośrednio w kontekście owych ustawowych 18 miesięcy obligatoryjnych praktyk, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Bez ich odbycia bowiem nie można pełnić ww. funkcji budowlanych na obiektach zabytkowych. Okresów tych nie należy mylić ani też traktować łącznie. Jak wyżej bowiem owe praktyki mogły odbywać się jeszcze w okresie, gdy dana osoba nie posiadała uprawnień budowlanych. 18 miesięcy doświadczenia określonego w warunku udziału w postępowania tj. na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej osoba zgłoszona w postępowaniu na potwierdzenie jego spełnienia powinna mieć na dzień składania ofert. Tym samym Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osoby wskazanej na potwierdzenie warunku, zgłaszane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczyło inwestycji, które osoba ta realizowała dopiero po nabyciu 18-miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy/ kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zamawiający oceniał jako zgodne z pozacenowym kryterium oceny ofert wszystkie inwestycje realizowane przez osobę spełniającą warunek udziału w postępowaniu również te, na których osoba ta nabyła doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Jedyny warunek „czasowy” jaki został przez Zamawiającego wyrażony odnosił się do okresu w jakim funkcja ta miała być sprawowana tj. 10 lat przed dniem otwarcia ofert. Wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego na posiedzeniu, tj.: pismo J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana FF-BUD J.F. oraz oświadczenie p. D.na fakt: braku wpisu p. Hejmo do dziennika budowy; pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowiena fakt: pełnienia przez p. E.K. funkcji kierownika budowy w latach 20152021. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym oraz na posiedzeniu, tj. kserokopię dziennika budowy dot. „Wilia Podskale” na fakt: pełnienia przez p. E.K. funkcji inspektora nadzoru oraz kierownika budowy; wyciąg z rejestru zabytków dla „Wilia Podskale” na fakt: iż praktyki na tej inwestycji uprawniały do nabycia doświadczenia w rozumieniu art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; opinię zespołu ekspertów Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR); pismo Uczestnika postępowania skierowane do J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana FF-BUD J.F. oraz oświadczenie p. D. na fakt: braku wiedzy w zakresie praktyk odbytych przez p. Hejmo. Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji I etapu inwestycji „Dzielnica Nowych Technologii – Katowicki Hub Gamingowo – Technologiczny”. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) w rozdziale III podrozdział 4 pkt 1 wskazał, żeprzy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)cena ofertowa 60% 2)doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia 40% z kolei w pkt 2 lit b wskazał: do porównania i oceny ofert w kryterium „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia" stosowana będzie poniższa zasada: Wykonawca w tym kryterium otrzyma punkty jeśli dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane, kwalifikacje i doświadczenie wymagane w rozdziale II podrozdziale 8 pkt 4) ppkt 2a. b) oraz wykaże, że osoba ta w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji: - jednego zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 20 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 8 pkt), - dwóch zadań, każde polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 40 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 16 pkt), - trzech zadań (lub więcej), każde polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 100 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 40 pkt). Uczestnik postępowania w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wskazał w pkt 1, że dysponuje osobą, która pełniła funkcję kierownikiem robót na inwestycji: Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie, w okresie 1 września 2016 r. – 31 lipca 2017 r.). Pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Uczestnika postępowania z pytaniem, czy osobą skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy jest Pani B.H.. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania wpłynęło do niego pismo dotyczące treści złożonej oferty, w treści którego poddaje się w wątpliwość, czy skierowana osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy spełnia określone w SWZ kryteria. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, pismem z dnia 18 lutego 2025 r. Uczestnik postępowania potwierdził, że osobą wskazaną w ofercie jest Pani B.H.. Pismem z dnia 25 lutego 2025 r. Zamawiający wnioskował do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki o udzielenie informacji publicznej dotyczących pełnionej przez Panią B.H. funkcji technicznej w budownictwie, w zakresie: a) jaką funkcję (tj. kierownika budowy czy kierownika robót konstrukcyjno – budowlanych bez ograniczeń) oraz b) w jakich okresach pełniła tę funkcję na inwestycjach wskazanych w punktach 1) - 3) przedmiotowego pisma, tj. inwestycji wskazanych przez Uczestnika postępowania w ofercie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki, pismem z dnia 14 marca 2025 r., poinformował, że kwestie wskazane we wniosku nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. W uzasadnieniu wskazał, że Oświadczenie skierowane do organu przez uczestników procesu budowlanego sektora prywatnego, nie są informacją publiczną w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Pismem z dnia 26 lutego 2025 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie skierował do Uczestnika postępowania wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. Hejmo. Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do wezwania Zamawiającego. Do wyjaśnień załączył: Uprawnienia budowlane + archiwalny wpis na list członków Izby Inżynierów Budownictwa; Referencje W YDAW NICTW O GREG Pałac Morsztynów; Potwierdzenie zatrudnienia FF-BUD Pałac Morsztynów; Potwierdzenie praktyk; Referencje JANA Sp. z o. o. Pałac Lubomirskich; Pismo FF-Bud Jana 15 Pałac Lubomirskich; JANA Skany dziennika Budowy; Referencje ABRIZ; ABRIZ Skany dziennika Budowy. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 47a ustawy Prawo budowlane Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przeznaczony do rejestrowania: 1) przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych, mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania tych robót. Zgodnie z § 10 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót. 3. Osoba, której powierza się funkcję, o której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. 4. Wpisów dotyczących osób, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, można dokonać także po rozpoczęciu robót budowlanych, jeżeli wcześniej nie zostały one powołane. W 2016 roku obowiązek dokonania wpisu do dziennika budowy regulował art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który stanowił, że Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Biorąc pod uwagę treść przepisów, obowiązujących zarówno w 2016 roku jak i obecnie, nie budzi wątpliwości Izby, że kierownik robót musi być wpisany do dziennika budowy. Co za tym idzie, skład orzekający w pełni podziela twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter i wagę przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien rzetelnie weryfikować czy dana osoba posiada odpowiednie doświadczenie i faktycznie winien utożsamiać doświadczenie kierownika budowy/kierownika robót z wpisem do dziennika budowy. Jednakże nie jest rolą Izby racjonalizowanie czynności Zamawiającego. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem, a w sprawie rozpatrywanej Zamawiający nie wskazał w SW Z, że przez funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej rozumie nie tylko faktyczne wykonywanie czynności spoczywających na osobie pełniącej tę funkcję (i posiadającej stosowne uprawnienia), ale również pełnienie tej funkcji w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, tj. m.in. z wpisem tej osoby do dziennika budowy. Z obowiązujący przepisów nie sposób wywieść, że osoba pełniąca funkcję kierownika robót może legitymować się doświadczeniem tylko wtedy, gdy była wpisana do dziennika budowy. Wykorzystanie przez Uczestnika postępowania niedoskonałości specyfikacji i braku przepisów w spornym zakresie, nie jest równoznaczne z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. W tym miejscu przypomnieć należy, że dokumenty zamówienia pełnią szczególną rolę w postępowaniu - z jednej strony określają oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców a z drugiej zaś – wyznaczają granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że zamawiający dokona oceny ich oferty w zakresie wyartykułowanym w dokumentach postępowania. Postanowienia specyfikacji są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza orzekać może wyłącznie w ich ramach. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek zapisów. A właśnie do tego zmierzały twierdzenia Odwołującego. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że p. Hejmo nie była wpisana do dziennika budowy, a zatem nie nabyła doświadczenia przy realizacji Zadania Floriańska. Kluczową rolę w interpretacji meritum sprawy stanowiła treść specyfikacji warunków zamówienia, bowiem przepisy prawa budowlanego czy też ustawy Pzp nie precyzują spornej kwestii, a zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie istnieją rozbieżności interpretacyjne w tym zakresie, które są naturalną konsekwencją różnorodnych poglądów. W rozpatrywanie sprawie Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że pełnienie funkcji kierownika budowy lub robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej musi być potwierdzone wpisem do dziennika budowy. Biorąc powyższe pod rozwagę, na obecnym etapie postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej do stwierdzenia, że wpis do dziennika przesądza o pełnieniu albo niepełnieniu tej funkcji. Reasumując, w świetle SW Z zobowiązanie Uczestnika postępowania do udowodnienia doświadczenia kierownika robót wpisem do dziennika budowy niewątpliwie stanowiłoby naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do złożonych dowodów – z oświadczeń inwestora, generalnego wykonawcy oraz kierownika budowy przedłożonych zarówno przez Uczestnika postępowania jak i Odwołującego wynika jednoznacznie, że p. Hejmo pełniła funkcję kierownika robót na spornej inwestycji. Z oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wynika również, że p. Hejmo, mimo pełnienia funkcji kierownika robót, nie była wpisana do dziennika budowy. Izba uznała oświadczenia w tym zakresie za wątpliwe z uwagi na brak dziennika budowy, upływ czasu jak również i z tego względu, że ich treść wskazuje na to, że były przedkładane do podpisu, a nie formułowane samodzielnie przez osoby je podpisujące. Izba uznała, że pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie, stanowiące odpowiedź na zapytanie Odwołującego – wobec braku treści zapytania skierowanego do ww. urzędu, nie ma mocy dowodowej i nie może stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba nie znalazła podstaw, ażeby odmówić wiarygodności dowodowi w postaci kopii dziennika budowy dot. „Wilia Podskale”. W oparciu o złożone dowody, Izba uznała, że p. E.K. pełniła funkcję inspektora nadzoru oraz kierownika budowy przed 2015 rokiem. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne oświadczenie p. K. z dnia 17 listopada 2015 r. potwierdzające odbycie praktyk przez p. Hejmo. Odnosząc się do opinii zespołu ekspertów Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR) powszechną praktyką jest, że strony, uczestnicy postępowania, w celu wzmocnienia swojej argumentacji, obalenia argumentów przeciwnika, namnożenia wątpliwości, posiłkują się opiniami prywatnymi czyli tzw. dokumentami prywatnymi. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają żadnych regulacji w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Izba uznała opinię za nieistotną dla rozstrzygnięcia sporu. Jak już wyżej wskazano, zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie istnieją rozbieżności interpretacyjne w zakresie utożsamiania doświadczenia kierownika robót z wpisem do dziennika budowy. Opiniujący wyrazili jedynie swój podgląd i przedstawili własną interpretację w tym zakresie. Co za tym idzie, dowód ten nie mógł przesądzać o niezasadności zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że Uczestnik postępowania przedłożył nieprawdziwe informacje na potrzeby potwierdzenia doświadczenia osoby w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, a tym samym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu odwołanie należało oddalić. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Tytułem przypomnienia, to Odwołujący, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit a oraz pkt 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 884/25 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców: J.K., B.N., J.W. prowadzący w Białymstoku działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych J. Kamieńska, B. Niewiński, J. Wasiluk s.c. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie ​ Warszawie w Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: K.F. prowadzący w Gdańsku działalność gospodarcza pod firmą KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 884/25 Uzasadnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Białymstoku (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi w zakresie bieżącej obsługi prawnej RZGW Białystok z podziałem na części,numer referencyjny B.ROZ.2710.2.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 31 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00082272. W dniu 5 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w części nr 1 najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę K.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawcy J.K., B.N., J.W. wspólnicy spółki cywilnej prowadzonej pod firmą: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych J. Kamieńska, B. Niewiński, J. Wasiluk s.c.(dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy KBW Kancelaria Adwokacka adw. K.F. w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie zrealizował w pełni zobowiązania, mianowicie nie wykazał obiektywnych czynników, okoliczności lub innych uwarunkowań mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej, jak również złożył niekompletne wyjaśnienia w zakresie sposobu, w jakim wykonawca uwzględnił koszty osobowe związane z realizacją zamówienia, pomijając obiektywnie występujące koszty, mające wpływ na wysokość ceny; 2)przepisu art. 239 ust. 1 w związku z art. 242 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 266 ustawy Pzp poprzez niewłaściwie zastosowanie i przyjęcie, że oferta wykonawcy KBW Kancelaria Adwokacka adw. K.F. była ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełniała kryterium oceny oferty „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi”, z uwagi na fakt nie złożenia przez wykonawcę załącznika nr 7 do SW Z jako załącznika do oferty w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł, że formularz ten jest wymagany w przypadku, gdy wykonawca zamierza ubiegać się o punkty w kryterium określonym w punkcie 17.4.2 SWZ; 3)postanowienia 12.1.1. SW Z, w którym Zamawiający określił, że warunkiem uzyskania punktów za doświadczenie jest przedstawienie odpowiedniego załącznika do oferty. Oferent nie przedstawił wymaganego dokumentu, co oznacza, że nie spełnił warunku uzyskania punktów; 4)przepisu art. 107 ust. 3 w związku z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i umożliwienie złożenie przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy środki te służyły potwierdzeniu zgodności kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert- Zamawiający samodzielnie dokonał interpretacji i uznał, że informacje zawarte w referencjach mogą zastąpić wymagany załącznik, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, co doprowadziło do zmiany zasad oceny ofert po ich złożeniu. co w konsekwencji doprowadziło do wadliwej czynności wynikowej, polegającej na wyborze oferty KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. jako oferty najkorzystniejszej niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. jako oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F.; 4)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w wezwaniu z dnia 13 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, do złożenia szczegółowych popartych dowodami wyjaśnień dotyczących w szczególności sposobu w jaki Wykonawca uwzględnił koszty osobowe związane z realizacją zamówienia oraz wskazania obiektywnych czynników, okoliczności lub innych uwarunkowań mających wpływ na obniżenie ceny poprzez wskazanie ich wpływu na wysokość ceny ofertowej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które ograniczają się jedynie do uwzględnienia niektórych kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca wskazał, że jest właścicielem nieruchomości położonej w Mławie, z której miałby dojeżdżać do miejsca świadczenia usługi- Białegostoku. Sam fakt własności nieruchomości nie potwierdza jednak zamieszkiwania w Mławie. Złożone powiadomienie o wysokości opłat traktuje jedynie o zestawieniu kosztów eksploatacyjnych wspólnoty, nie dotyczy zaś kosztów ewentualnego kosztu zamieszkiwania. Przedłożone dokumenty nie pozwalają na ustalenie jakiego lokalu dotyczą, i czy w ogóle związane są z lokalem mieszkalnym. Powyższe okoliczności mają znaczenie, z uwagi na fakt, że miejscem prowadzenia działalności wykonawcy oraz większość aktywności związana jest z Gdańskiem. Wykonawca posiada także miejsca prowadzenia działalności w Bydgoszczy i w Nakle nad Notecią (gdzie wskazuje adres korespondencyjny). Żadne okoliczności nie wskazują na powiązania Wykonawcy z Mławą i nie potwierdzają okoliczności zamieszkiwania w niej osoby mającej bezpośrednio świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. Wykonawca wskazuje na koszty dojazdu pojazdem posiadanym w ramach kancelarii, zasilanym autogazem. Brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego rejestrację samochodu na firmę Wykonawcy. Możliwość odliczenia kosztów pojazdu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej uzależniona jest od przyjętego rodzaju użytkowania pojazdu w firmie i może podlegać zasadniczym różnicom w kontekście rozliczenia kosztów paliwa, VAT-u. W wyjaśnieniach brak jest informacji dotyczącej ewentualnej amortyzacji kosztów pojazdu. Okoliczności tych nie da się ustalić w kontekście wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, z uwagi na ich ogólnikowość i brak dokumentów potwierdzających twierdzenia Wykonawcy. Jednocześnie okoliczności te mają istotny wpływ na wysokość ceny ofertowej. W złożonej informacji brak jest danych dotyczących: składek na ubezpieczenie społeczne, podatku dochodowego, amortyzacji pojazdu, składek OC i AC pojazdu, amortyzacji sprzętu biurowego i oprogramowania innego niż Lex, składek na rzecz samorządu adwokatów w sytuacji, gdy koszty te wpływają na wysokość kalkulowanej ceny. Wykonawca nie przedkłada także żadnych dowodów na okoliczność pozostałych kosztów, na które wskazuje w wyjaśnieniach. Jednakże opierając się na informacjach Wykonawcy, przy uwzględnieniu obsługi dwa dni w tygodniu, przy cenie netto 3.691.87 złotych koszty stałe dla tej kwoty kształtują się w następujący sposób: ZUS - 709,58 zł składka zdrowotna- 461,66 zł; Lex - 60 zł telefon - 32,52 zł dojazd miesiąc - 830, 76 zł ( hipotetycznie przyjmując wyliczenia oferenta i fakt wykorzystywania pojazdu w całości do celów prowadzonej działalności) podatek dochodowy- 233,06 zł (przy założeniu stawki 12%) składka samorządowa- 120 zł. Brak danych pozwalających na określenie kosztów amortyzacji samochodu i jego obowiązkowego ubezpieczenia ( te na pewno występują). Odejmując powyższe koszty ( nawet bez amortyzacji i ubezpieczenia samochodu) od oferowanej miesięcznej kwoty netto wynagrodzenie Wykonawcy wynosi 1244,29 zł, co przy 48 godzinach miesięcznie świadczonej usługi daje stawkę godzinową netto w kwocie 25,92 zł, co należy uznać za cenę dumpingową. Zjawisko to należy oceniać negatywnie ponieważ prowadzi do nierówności na rynku i zaburzenia zasad konkurencji. Jest to cena znacznie różniąca się zarówno od cen wynikających z pozostałych ofert, jak również z ceny szacunkowej Zamawiającego. Oznacza to, że cena ta nie odpowiada rzeczywistym cenom rynkowym. Należałoby także uwzględnić fakt, że skoro kancelarie funkcjonujące na lokalnym rynku zaoferowały porównywalne ceny, odpowiadające także szacunkom Zamawiającego, to przy uwzględnieniu konieczności dojazdów wykonawcy, zaoferowana cena musi być ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego nie przedłożenie dowodów oznacza, że Wykonawca nie wykazał należycie, iż jego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, akceptując wyjaśnienia bez dowodów, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, stawiając pozostałych oferentów w mniej korzystnej sytuacji. Wykonawca nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zaś jego cena nie może zostać uznana za cenę rynkową, gwarantującą prawidłową realizację zamówienia. Następnie Odwołujący podał, że w punkcie 17.4.2 SW Z Zamawiający określił kryterium dotyczące „doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” w ten sposób, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy określonej w ust. 5 formularza ofertowego dot. doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi oraz na podstawie złożonego wraz z ofertą Formularza kryterium oceny ofert - doświadczenie osoby wskazanej do wykonania zamówienia. Wykonawca KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. wraz ze złożoną ofertą nie przedłożył Formularza kryterium oceny „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” zgodny z treścią z Załącznikiem nr 7 do SW Z. Mimo to Zamawiający, na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę referencji w Protokole Posiedzenia Komisji z dnia 12 lutego 2025 r. uznał, że „Zgodnie z przyjętą doktryną Krajowej Izby Odwoławczej gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzona na przygotowanym przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy można tutaj mówić o niezgodności formalnej. Tego rodzaju uchybienie jest jedynie brakiem formalnym, za zatem nie powinno skutkować odrzuceniem oferty (KIO 950/14). Natomiast wyrok KIO 113/15 podkreśla, iż na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania całościowej analizy złożonych dokumentów, a nie skupianie się jedynie na braku dokumentu. Reasumując zgodnie z orzecznictwem Zamawiający pomimo braku złożenia Formularza kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” zgodnego w treści z Załącznikiem Nr 7 do SW Z miał podstawę do weryfikacji Referencji złożonych wraz z ofertą, które w swej treści zawierały wszystkie informacje z brakującego dokumentu.” Odwołujący stwierdził, że ocena Komisji przeczy postanowieniom SW Z. Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje doświadczenia Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przy czym Zamawiający wprost wskazał, że złożenie Formularza kryterium oceny „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi”, zgodnego z treścią Załącznika nr 7 do SW Z, stanowi warunek ubiegania się o punkty w kryterium określonym w punkcie 17.4.2 SW Z. W tym kontekście, w ocenie Odwołującego, w przypadku oferty złożonej przez KBW Kancelaria Adwokacka adw. K.F., brak było podstaw do przyznania punktów w kryterium doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi. Zamawiający, zamiast stosować kryteria wprost wynikające z SW Z, samodzielnie dokonał interpretacji i uznał, że informacje zawarte w referencjach mogą zastąpić wymagany załącznik. Taka praktyka narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, ponieważ zmienia zasady oceny ofert po ich złożeniu. Tym samym przy ocenie ofert Zamawiający nie powinien uwzględnić doświadczenia wykonawcy, który nie przedłożył wymaganego załącznika. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Z zachowaniem wymogów, wykonawca K.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KBW Kancelaria Adwokacka adw. K.F. (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia w części nr 1 postępowania jest obsługa prawna Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie RZGW w Białymstoku. Oferty w tej części postępowania zostały złożone przez wykonawców: 1)Kancelaria Radców Prawnych Nieszczerzewski Spółka komandytowa, 2)Konsorcjum: Kancelaria Adwokacka Adwokat J.T., Kancelaria Radcy Prawnego R.T. – Partner Konsorcjum z ceną 70 356,00 zł, 3)E.M. Kancelaria Radcy Prawnego z ceną 74 415,00 zł, 4)Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych J.Kamieńska, B.Niewiński, J.Wasiluk s.c. z ceną 60 749,70 zł, 5)KBW Kancelaria Adwokacka Adwokat K.F. z ceną 49 951,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 75 733,63 zł brutto W wezwaniu do wyjaśnień ceny, skierowanym do wykonawcy K.F. Zamawiający wskazał: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w którego imieniu postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Białymstoku, Pułkowa 11, 15-143 Białystok, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) - dalej: Pzp zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zaproponowana przez Państwa cena za wykonanie zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena Państwa oferty wynosi: 49 951,00 zł. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi: 75 733,63 zł. Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa o 34,04 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, OPZ, w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących w szczególności: 1.Sposobu w jaki Wykonawca uwzględnił koszty osobowe związane z realizacją zamówienia. Cena ofertowa musi uwzględniać wymogi w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 2.Wykonawca winien w ramach wyjaśnień wykazać obiektywne czynniki, okoliczności lub inne uwarunkowania mające wpływ na obniżenie ceny poprzez wskazanie ich wpływu na wysokość ceny ofertowej, tj. wskazać co i o ile obniża koszt wykonania zamówienia oraz sposób, w jaki dokonano kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia powinny być poparte wyliczeniami i/lub dowodami a nie ogólnymi stwierdzeniami, przyjmującymi postać oświadczeń czy twierdzeń Wykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami powinny udowodnić, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Ponadto mając na uwadze zapisy OPZ, w szczególności - sekcja II pkt 1 „Osoba posiadająca uprawnienia Radcy Prawnego lub Adwokata jest zobowiązania świadczyć obsługę prawną dla Zamawiającego osobiście w siedzibie Zamawiającego - 2 razy w tygodniu w każdy poniedziałek i piątek, 6 godzin dziennie tj. 12 godziny w tygodniu, w godzinach pracy Zamawiającego 9:00 - 15:00 oraz na każde wezwanie Zamawiającego poza ustalonymi godzinami lub w uzasadnionych przypadkach na polecenie Zamawiającego poza siedzibą Zamawiającego i w ustalonych godzinach z możliwością komunikowania się drogą elektroniczną lub telefoniczną”, Zamawiający zwraca się z pytaniem czy Wykonawca zawarł w cenie ofertowej koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 Pzp. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej należy złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 18.02.2025 r., za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Pouczenie: Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił w szczególności kalkulację kosztów na rok, podając liczbę dni pracujących w 2025 oraz 2026 oraz wskazał, że umowa będzie wykonywana przez niego osobiście w wymiarze co najmniej 6 godzin dziennie w każdy dzień wykonywania umowy, tj. poniedziałek oraz piątek oraz, zgodnie ze wzorem umowy przekazanej przez Zamawiającego, poza wskazanymi dniami w miarę potrzeb Zamawiającego zdalnie. Przystępujący podał także koszty dojazdu, które będą wykonywane osobiście przez Wykonawcę, który zamieszkuje w Mławie, podał numer księgi wieczystej potwierdzającej akt własności nieruchomości, załączając potwierdzenie do pisma, stwierdzając: Odległość pomiędzy miejscem zamieszkania, a miejscem wykonywania obowiązków w ramach niniejszej umowy - to wartość 217 km w jedną stronę. Zatem w dwie strony jest to wartość: 434 km (słownie: czterysta trzydzieści cztery kilometry). Wykonawca w ramach swojej kancelarii posiada pojazd zasilany autogazem - (lpg). Średni koszt zakupu paliwa lpg - to przedział 3.14 - 3,27 zł na litr - stawka ustalona do kalkulacji to wartość 3,27 zł- czyli najwyższa wartość od listopada 2024 r. (słownie: trzy złote dwadzieścia siedem groszy). Biorąc pod uwagę koszt zużycia autogazu przez pojazd wykonawcy- 9 litrów- koszt przejazdu w jedną stronę to wartość: 63,865 zł, w dwie strony to wartość: 127,73 zł (słownie: sto dwadzieścia siedem złotych 73/100). Biorąc pod uwagę liczbę dni pracy 101 x 127,73 (wartość za dojazd w dwie strony) =12900,73 zł(słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset złotych 73/100 ). Podobny koszt dojazdu transportem kolejowym- brany przy kalkulacji -gdzie podróż w jedną stronę wynosiłaby 54,90 zł (słownie; pięćdziesiąt cztery złote 90/100). W obydwie 109,80 zł (słownie: sto dziewięć złotych 80/100). Biorąc pod uwagę zakup biletów w/w cenach – dałoby to kwotę 11089,80 zł (101 dni x 109,80 zł - cena biletów w dwie strony). Do tego trzeba doliczyć koszty taksówką (uberem) z dworca do siedziby zamawiającego skalkulowane na podobnym poziomie łącznie jak kwota dojazdu własnym transportem. Poniżej tabele obrazujące stawki za litr autogazu.(…) Wykonawca podał także, że w roku 2025 – doliczono koszt opłat z tytułu opłat za licencje na oprogramowanie prawnicze w wysokości – 2214 zł brutto (słownie: dwa tysiące dwieście czternaście złotych )-rocznie -pomimo, iż byłby on ponoszony niezależenie od faktu czy przedmiotowa umowa zostałaby zawarta, gdyż początku prowadzonej działalności wykonawca korzysta z programów prawniczych. Nadto w roku 2025 r. doliczono koszt opłat z tytułu 1 telefonu oraz internetu w wysokości – 100 zł brutto miesięcznie (łącznie 1100 zł brutto za 11 miesięcy ) – pomimo, iż byłby on ponoszony niezależenie od przedmiotowej umowy. Przystępujący przedstawił podsumowanie przyjętych kosztów, wskazując: Razem koszty za 11 miesięcy obowiązywania umowy: Koszty dojazdów: 12 900,73 zł –Licencja na oprogramowanie - 2214 zł Koszty opłat za 1 telefonu oraz internet - 1100 zł Koszt opłat za zużyty prąd do obsługi zdalnej zamawiającego- 660 zł Łącznie za 11 miesięcy obowiązywania umowy w roku 2025 r. oraz dwóch miesięcy 2026 – koszty związane z umową to kwota: 16.874,73 zł (słownie: szesnaście tysięcy dwieście czternaście złotych 73/100). Nadto cały VAT z zakupu: autogazu, abonamentu telefonicznego oraz licencji na oprogramowanie prawnicze – w łącznej kwocie 23 % - w tym przypadku 3032,022 zł – będzie podlegał odliczeniu w ramach rozliczeń tzw. VAT- u naliczonego oraz należnego- zatem de facto kosztem w ramach wykonywanej umowy będzie stanowić kwota 13182,70 zł (słownie: trzynaście tysięcy sto osiemdziesiąt dwa złote 70/100) Stawki VAT- u ze sprzedaży w/w autogazu, abonamentu telefonicznego oraz licencji na oprogramowanie wynoszą 23 %. Nadto ze względu wykorzystywania pojazdu przez wykonawcę w całości wyłącznie do działalności gospodarczej ma on możliwość odliczeń całości podatku VAT. Przypomnieć należy, iż VAT należny jest podatkiem, który przedsiębiorca musi zapłacić do urzędu skarbowego, podczas gdy VAT naliczony jest kwotą, którą można odliczyć od VAT należnego.Biorąc pod uwagę powyższe, a także kwotę zaproponowaną za wykonanie usługi – 49951 zł (słownie: czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych) to po odliczeniu kosztów pozostaje do dyspozycji wykonawcy kwota 36768,30 zł brutto. Izba ustaliła również, że zgodnie z SW Z w postępowaniu zostały przewidziane dwa kryteria oceny ofert: cena z wagą 60% i doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi z wagą 40%. Zgodnie pkt 17.4.2: Kryterium „Doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy określonej w ust. 5 formularza ofertowego dot. doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi oraz na podstawie złożonego wraz z ofertą Formularza kryterium oceny ofert - doświadczenie osoby wskazanej do wykonania zamówienia Ilość punktów za „Doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” zostanie przyznana w następujący sposób: -Osoba odpowiedzialna za świadczenie usługi posiada minimum 36 miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych - 0 pkt (warunek udziału w postępowaniu) -Osoba odpowiedzialna za świadczenie usługi posiada 37-48 miesięczne doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych - 20 pkt -Osoba odpowiedzialna za świadczenie usługi posiada 49 miesięczne i powyżej miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych - 40 pkt W złożonym według opracowanego przez Zamawiającego wzorze formularzu ofertowym w pkt 5 Przystępujący złożył oświadczenie: 5.Oświadczam(-my), że osobą odpowiedzialną za świadczenie usługi będzie: …K.F.….. (podać imię i nazwisko). W/w osoba posiada3: 36 miesięczne doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych; 37-48 miesięczne doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych; X 49 miesięczne i powyżej doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych; UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca nie zaznaczy X przy żadnej z powyższych opcji doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi, Zamawiający przyjmie, że osoba wskazana przez Wykonawcę posiada 36 miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych. Według załącznika nr 7 do SW Z: (…) składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji, w związku z art. 359 pkt.2 pn.: Obsługa prawna Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie RZGW Białystok z podziałem na części przedkładam niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osoby wyznaczonej do wykonania zamówienia – celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi”, zgodnie z pkt 17 SWZ. 1.Oświadczam, że osobą odpowiedzialną za ………………………………………………………………….. (imię i nazwisko). świadczenie usługi jest: 2.Oświadczam, że w/w osoba posiada wymagane doświadczenie w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska i Prawa Zamówień Publicznych. 3. Na potwierdzenie posiadania przez w/w osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt 17.4.2 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy świadczeniu usługi prawnej zgodnie z poniższą tabelą: (…) W ww. tabeli Zamawiający w poszczególnych kolumnach wymagał podania: „1. Lp. 2. Pełniona funkcja, doświadczenie w zakresie obsługi prawnej (krótka charakterystyka) 3. Ilość miesięcy w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska i Prawa Zamówień Publicznych 4. Nazwa i adres podmiotu sektora finansów publicznych dla którego realizowana była obsługa prawna oraz w poszczególnych pozycjach podania: Osoba odpowiedzialna za świadczenie usługi posiada doświadczenie w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że cena oferty Przystępującego jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie za nią usług objętych przedmiotem zamówienia. Tymczasem jest to kluczowa kwestia w przypadku zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu może bowiem nastąpić jedynie wówczas, gdy cena oferty danego wykonawcy jest rażąco niska, a więc nierealna, wskazująca, na zamiar wykonania zamówienia ze stratą na tym zamówieniu. Podstawą odrzucenia oferty na ww. podstawie nie jest natomiast cena, które może być uznana przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia za niską, która jednak nie jest rażąco niska. Odwołujący naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego dopatruje się w tym, że Zamawiający nie zastosował ww. przepisu i nie odrzucił oferty wykonawcy KBW Kancelaria Adwokacka adw. K.F., stwierdzając przy tym, że Wykonawca nie zrealizował w pełni zobowiązania, tj. nie wykazał obiektywnych czynników, okoliczności lub innych uwarunkowań mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej, jak również złożył niekompletne wyjaśnienia w zakresie sposobu, w jakim wykonawca uwzględnił koszty osobowe związane z realizacją zamówienia, pomijając obiektywnie występujące koszty, mające wpływ na wysokość ceny. Odwołujący nie wskazuje przy tym na naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego natomiast, mając na uwadze treść wezwania, Przystępujący udzielił wystarczających wyjaśnień do uznania, że cena jego oferty jest realna i umożliwia należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wskazana przez Odwołującego przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, jak też aby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego, była nieuprawniona. Jak wynika z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny, Zamawiający chciał pozyskać w szczególności informacje co do sposobu uwzględnienia kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia oraz obiektywnych czynników mających wpływ na obniżenie ceny, w tym kosztów dojazdu. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący podał informacje, które wskazywały na to, że zamierza wykonywać zamówienie osobiście i przedstawił sposób wyliczenia otrzymanego wynagrodzenia po odliczeniu kosztów jakie uwzględnił. Z udzielonych wyjaśnień wynika, że realizacja zamówienia nie będzie odbywała się ze stratą. Potwierdza to Odwołujący w złożonym odwołaniu. W sytuacji, gdy Przystępujący nie zamierza realizować zamówienia przez zatrudnione osoby, lecz jako podmiot jednoosobowo prowadzący działalność gospodarczą będzie samodzielnie wykonywać usługi, to okoliczność, iż zdaniem Odwołującego, stawka godzinowa, jaka została przez niego wyliczona jest niższa niż obowiązująca przy zatrudnieniu pracowników, nie oznacza naruszenia przepisów właściwych dla określenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak też nie wskazuje na rażące zaniżenie ceny oferty. W przypadku osobiście wykonywanych usług intelektualnych, jakimi są usługi prawne, ich wycena należy bowiem do danego wykonawcy. Jeśli przyjęty zysk na danym zamówieniu, którym, jak stwierdził Przystępujący, jest jego wynagrodzenie, uznaje on za satysfakcjonujący, a ponadto ma dla niego znaczenie możliwość powiększenia swojego doświadczenia, to nie sposób uznać, że Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu zaniechania. Zauważenia ponadto wymaga, że jak wskazał Przystępujący uwzględnił on w kalkulacji, także koszty np. dotyczące programu prawniczego, czy opłat za telefon i Internet, które ponosi niezależnie od tego, czy pozyska przedmiotowe zamówienie. Nadto, przyjął koszty dojazdu samochodem, podczas, gdy w przypadku korzystania przez niego ze środków publicznych, koszty te byłyby niższe. Wskazuje to, że trudno uznać, że nie wykazał uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty niezbędnych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jeśli chodzi o podważanie przez Odwołującego dojazdu Przystępującego do Białegostoku z Mławy, to należy wskazać, iż w sprawie nie zostało wykazane, iż nie jest to możliwe. To, że główne miejsce prowadzonej przez Przystępującego działalności gospodarczej jest wskazane w Gdańsku, nie oznacza, że Przystępujący nie może dysponować lokalem mieszkalnym w Mławie i z niej dojeżdżać do Białegostoku. Ad pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 w związku z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 107 ust. 3 ustawy Pzp oraz pkt 12.1.1. SWZ Zgodnie z art. 239 ust. 1ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ar. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; Stosownie do art. 107 ustawy Pzp 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z pkt 12.1.1. SWZ W punkcie 12.1.1. Na ofertę składa się: 1)Formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1.1 do SWA dla części 1. Zamówienia, nr 1.2 do SWA dla części 2, Zamówienia nr 1.3. do SW Z dla części 3. Treść pól aktywnego formularza Platformy uzupełnionych przez Wykonawcę w toku składania oferty poprzez Platformę nie stanowią oferty w rozumieniu Pzp. 2)Formularz kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi” zgodny w treści z Załącznikiem Nr 7 do SW Z w przypadku, gdy Wykonawca zamierza ubiegać się o punkty w kryterium określonym w punkcie 17.4.2. SWZ.(podkreślenie własne). Według Odwołującego, skoro Wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą załącznika nr 7 do SW Z, to oznacza, że nie spełnił warunku uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi”. W ocenie Zamawiającego natomiast, w sytuacji, gdy wraz z ofertą Przystępujący złożył referencje, w których były wszystkie informacje oczekiwane przez niego do wskazania w załączniku nr 7, to mając na uwadze treść złożonego przez Wykonawcę formularza ofertowego, gdzie Wykonawca oświadczył, że posiada minimum 49 miesięczne doświadczenie, uprawniające do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia, miał pełne podstawy, aby przyznać punkty w tym kryterium. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Jak wyżej ustalono, w pkt 5 Formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego Przystępujący oświadczył, że posiada 49 miesięczne i powyżej doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej podmiotu sektora finansów publicznych z zakresu Prawa Wodnego lub/i Prawa Ochrony Środowiska lub/i Prawa Zamówień Publicznych; W sprawie nie ma sporu, że Przystępujący zamierza osobiście wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówienia, co oświadczył w ofercie. Nie jest też sporne, że Wykonawca ten z ofertą nie złożył załącznika nr 7 do SW Z, lecz załączył referencje wystawione przez Wójta Gminy Sadki. Analiza tych referencji wskazuje, że zostały w nich przedstawione informacje dotyczące doświadczenia Wykonawcy, wskazujące na potwierdzenie zasadności oświadczenia złożonego w ofercie. W dokumencie tym zostały podane informacje wymagane w załączniku nr 7 do SW Z, w tym, że dotyczą kompleksowej obsługi prawnej przez Przystępującego ze wskazaniem doświadczenia z krótką charakterystyką, nazwa podmiotu dla którego były realizowane, okres realizacji usług. Jak wynika z treści załącznika nr 7 do SW Z, celem jego składaniabyło potwierdzenie doświadczenia osoby wyznaczonej do wykonania zamówienia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt 17.4.2 SW Z. Także przy opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi (pkt 9.1 ppkt 2 SW Z) Zamawiający w uwadze, wskazując, iż długość doświadczenia osoby odpowiedzialnej za świadczenie usługi stanowi również jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu, wskazał na treść załącznika nr 7. Powyższe wskazuje, że istotna jest treść wymagana do przedstawienia przez Wykonawcę w załączniku nr 7. Informacje w nim przedstawione służyły bowiem potwierdzeniu oświadczenia złożonego przez niego w ofercie. W sytuacji zatem, gdy wraz z ofertą, w której Wykonawca oświadczył, że posiada doświadczenie uprawniające go do uzyskania maksymalnej liczby punktów kryterium dotyczącym doświadczenia, złożył on także dokument, który pozwalał na potwierdzenie tego doświadczenia, to oferta zawierała wymagane przez Zamawiającego treści. W związku z tym, w ocenie Izby, należy uznać, że Zamawiający zasadnie przyjął, że skoro Wykonawca, wprawdzie w innej formie niż tego oczekiwał, ale potwierdził swoje oświadczenie, zawarte w złożonej ofercie o przysługującym mu prawie do uzyskania punktów w kryterium doświadczenie, to wystąpiła podstawa do ich przyznania tej ofercie. Cel składania z ofertą dodatkowego dokumentu został bowiem osiągnięty. W sytuacji, gdy treść załączonych do oferty referencji zawiera wymagane przez Zamawiającego informacje, to ich pominięcie oznaczałoby nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający w dacie otrzymania oferty dysponował bowiem potrzebnymi informacjami, tyle, że przedstawionymi w innej formie. W sprawie nie zostało wykazane, aby Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia załącznika nr 7 do SW Z. W związku z tym nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Okoliczność, iż Przystępujący już po terminie składania ofert z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu wypełniony załącznik, nie oznacza zatem naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 4380/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2024 roku przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Mielecki przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 633 zł 00 gr (słownie: jedne tysiąc sześćset trzydzieści trzy złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Mielecki tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy ENTRAST spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Powiatu Mieleckiego 5 233 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzydzieści trzy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Powiat Mielecki stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4380/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Powiat Mielecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: nr 2024/BZP 00443582/01 z dnia 2 sierpnia 2024 r. W dniu 24 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 oraz 515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1) niezasadne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, złożonej przez Stowarzyszenie SW I, w sytuacji gdy ten Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert i ostatecznie ich nie potwierdził; ewentualnie zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielanie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień w powyższym zakresie; 3) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu ​na jego udział w przygotowaniu tego postępowania; 4) zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego w zakresie oceny ofert, a​ w szczególności zaniechanie podania pełnej i wyczerpującej informacji o sposobie oceny oferty Stowarzyszenia SW I w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę jedynie naruszenia głównego z pkt 2, zaskarżona czynność dotyczy również: 5) zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, ​ co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; 2)art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu z pkt 1, zarzucam naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: -Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; -na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; -lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego, traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości i proporcjonalności; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: -potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.), -w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w zw. ​ z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia Stowarzyszenia SW I z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający ​ nie podjął żadnych środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji; ewentualnie, jedynie w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutów z pkt 1, 3, 4 i 5, zarzucam naruszenie: 6)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r.; w przypadku uznania przez Izbę zarzutu z pkt 4 lub 5, zarzucam również naruszenie: 7)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) powtórzenia badania i oceny ofert, 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 5) wykluczenia lub odrzucenia oferty Stowarzyszenia SWI; 6) ewentualnie wezwanie SW I do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę żądania z pkt 5 i nieuznania żądania z pkt 1 6) unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert w postępowaniu; a także: 7) rozpatrzenie dowodów załączonych do odwołania; 8) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Opis stanu faktycznego Zamawiający ogłosił postępowanie na: Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Zamówienie finansowane jest z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu nr FEPK.01 „Konkurencyjna i Cyfrowa Gospodarka” programu regionalnego Fundusze Europejskie dla Podkarpacia 2021-2027. Odwołujący jest wykonawcą oferującym usługi objęte przedmiotem zamówienia. W ww. postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1) Entrast sp. z o.o. na kwotę 169.248 PLN 2) Stowarzyszenie SWI na kwotę 243.540 PLN W dniu 6 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca złożył je w dniu 10 września 2024 r. W dniu 30 września 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z​ dnia 2 października 2024 r. Ponadto pismami z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. Odwołujący informował Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Stowarzyszenia SWI (dalej zwanego także SWI). Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Stowarzyszenia SWI. Dowody: 1) wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w aktach postępowania; 2) podmiotowe środki dowodowe Odwołującego i SWI, w tym wykazy osób (załącznik do odwołania); 3) wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału Entrast w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 4) odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (faktycznego udziału w realizacji zamówienia) (załącznik do odwołania); 5) wynik postępowania (załącznik do odwołania); 6) informacje o nieprawidłowościach w ofercie SWI z dnia 14, 27 i 31 października 2024 r. (załączniki do odwołania). Uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty Odwołującego, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu albo co najmniej najkorzystniejszą, ponieważ uzyskałaby maksymalną liczbę punktów lub co najmniej wyższą niż SW I, z uwagi na otrzymanie w kryterium ceny (o wadze 60%) 60 punków, w sytuacji gdy SW I w tym kryterium oceny ofert otrzymałaby jedynie ok. 42 pkt. Ponadto, przyjmując, ż​ e w drugim kryterium oceny ofert obie oferty otrzymałyby zgodnie ze swoimi oświadczeniami maksymalną liczbę punktów, co w przypadku SWI jest wątpliwe z uwagi n​ a argumentację zawartą poniżej w uzasadnieniu do zarzutu nr 4, oferta Odwołującego miałaby wyższą ocenę niż SW I. W przypadku uznania przez Izbę zasadności uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, posiada on interes we wniesieniu odwołania w pozostałym zakresie. Odrzucenie bowiem wszystkich ofert skutkowałoby unieważnieniem postępowania, a w przypadku jego ponownego ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć ważną ofertę w powtórzonym postępowaniu i mieć szansę uzyskać zamówienie. Uzasadnienie zarzutów: Ad zarzutów nr 1 i 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z​ a wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji doprowadziło d​ o odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i​ faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca udzielał informacji oraz składał oświadczenia rzetelne i zgodne ze stanem faktycznym, a jedynie ich interpretacja przez Zamawiającego była nieprawidłowa; Ewentualnie: zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdy jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty: 1Odwołujący dostosował się do otrzymanych wezwań i przedstawił rzetelne i konkretne wyjaśnienia dotyczące potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert; 2na podstawie treści dokumentów i wyjaśnień składanych przez Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości co do ich rozumienia, a które mogły być w łatwy sposób wyjaśnione z Odwołującym; 3lektura ww. wyjaśnień ujawniła po stronie Zamawiającego potrzebę doprecyzowania pewnych kwestii, w tym o konkretne elementy i informacje, których Zamawiający między innymi nie wyszczególnił w swym wezwaniu z dnia 30 września 2024 r. – co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek dalszego wyjaśnienia, czego jednak Zamawiający zaniechał i w rezultacie bezzasadnie wykluczył i odrzucił ofertę Odwołującego traktując udzielone wyjaśnienia jako wprowadzające w błąd i niepotwierdzające warunków udziału ​ postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości w i​ proporcjonalności. Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowód: informacja o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 18 listopada 2024 r. (załącznik nr 5 do odwołania). W uzasadnieniu ww. informacji Zamawiający wskazał również podstawy faktyczne swojej decyzji, tj. dotyczące podstaw wykluczenia jak i odrzucenia, jednak są one ze sobą ściśle powiązane, dlatego takiego podziału w uzasadnieniu ww. zarzutu Odwołujący nie zastosuje, ponieważ są one oparte na tej samej podstawie faktycznej. Zamawiający zapewne by uniknąć wątpliwości podzielił swoje uzasadnienie na trzy podstawy odrzucenia – Odwołujący oczywiście rozumie ten zabieg i bynajmniej nie czyni z​ takiego podziału uzasadnienia żadnego zarzutu – niemniej wskazuje, że generalnie ​ argumentacji są one tożsame, dlatego łączna odpowiedź na nie jest uzasadniona. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że wprowadził Zamawiającego w błąd zakresie przedstawianych informacji o projektach, w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji zamówienia, a które były oceniane w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w Odwołujący kwestionuje kierowany do niego zarzut, że podawał nieprawdziwe informacje lub je zatajał w zakresie udziału wykonawcy w realizacji projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący przeinaczał fakty są próbą celowego i zamierzonego działania do wyeliminowania tańszej oferty z postępowania, która spełnia warunki udziału ​ postępowaniu i jest najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert. Twierdzenia Zamawiającego wyartykułowane w w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego s​ ą intencjonalną interpretacją, nie wynikającą z żadnych okoliczności faktycznych, a​ ni zgromadzonych w postępowaniu dokumentów i oświadczeń. Zamawiający z sobie tylko znanego powodu, uzupełnił okoliczności, co do których uznał je za niewyjaśnione, własną interpretacją, niekorzystną dla Odwołującego. Ponadto twierdzenia, jakoby Wykonawca zdawał sobie sprawę, że nie istnieją żadne dokumenty i dowody, które świadczyły by o jego udziale w realizacji usług w projekcie d​ la Miasta Chełm, co z kolei pozwala mu na przeinaczanie faktów, bowiem zamawiający i​ tak nie będzie miał możliwości ich zweryfikowania, są nieprawdziwe co zostało udowodnione poniżej. Odnośnie twierdzeń, że Odwołujący nie udowodnił, jakoby osoby z ramienia Entrast były zaangażowane w realizację zamówienia na rzecz miasta Chełm w ww. projekcie poniżej również wskazano obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia szczegółowe: 1Odnośnie twierdzeń, że M.P. nie brał udziału w realizacji zamówień ​ projektach zaprezentowanych w pkt 3, 7 i 8 wykazu projektów ocenianych pn.: w - „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)”; - „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole Leczniczo-Rehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; - Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm. Odwołujący podał, że Prezes Zarządu Entrast A.K. jest wskazywany ​ kontaktach z podmiotami jako reprezentant Odwołującego. Stąd też jego rola jest zapamiętywana oraz uwzględniana w w korespondencji. Nie powinno ujść uwadze Izby, ż​ e to reprezentant odpowiada za zobowiązania Spółki i ma kluczową rolę przy podejmowaniu decyzji. Pracownicy/Współpracownicy Entrast nawet jeśli wykonują określone czynności na rzecz Entrast, muszą przeprocesować dokumenty i uzyskać zgodę reprezentantów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający błędnie przyjął, że w ramach realizacji usługi dla ww. 3 projektów ze strony Entrast nie brał udziału Pan M.P.. Projekt: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Zespołu Specjalistycznego ​ ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM)” realizowanego na rzecz Wojewódzkiego Zespołu w Specjalistycznego w Rzeszowie: Dowód: 1) e-mail: w tym miejscu zdjęcie wiadomości 2) wydruki z poczty elektronicznej z zaproszeniami na spotkania, potwierdzenie podmiotu o​ zespole Entrast, zrzutu ekranu z repozytorium projektu. Ww. dowody zostały umieszczone w folderze ZIP – załącznik nr 12 do odwołania – dowody Rzeszów. Projekt: „Wdrożenie i rozwój usług medycznych z zakresu e-zdrowia w Beskidzkim Zespole LeczniczoRehabilitacyjnym Szpitalu Opieki Długoterminowej w Jaworzu”; Dowód: Poświadczenie z dnia 21.11.2024 r. Beskidzkiego Zespołu Leczniczo-Rehabilitacyjnego Szpitala Opieki Długoterminowej w Jaworzu (załącznik nr 11 do odwołania) w tym miejscu zdjęcie poświadczenia z dnia 21.11.2024r. Projekt: „Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm” Dowód: korespondencja zawarta w folderze zip (załącznik nr 10 do odwołania) oraz Dowód: poświadczenie Polskiego Instytutu Rozwoju z dnia 22 listopada 2024 r. (załącznik nr 17 do Odwołania). Polski Instytut Rozwoju w ww. poświadczeniu potwierdził „jako wykonawca realizujący ww. umowę na rzecz Miasta Chełm niniejszym potwierdzam, iż Pan M.P. oddelegowany z firmy Entrast Sp. z o.o, jako członek zespołu Inżyniera Kontraktu w okresie 20 maj – 15 grudnia 2022 r. sprawował nadzór oraz brał udział w wykonywanych przez nas pracach tj. 1) dostawy sprzętu komputerowego w tym, sprzętu serwerowo-macierzowego, 2) dostawy i wdrożenie oprogramowania, w tym systemów dziedzinowych i e-usług, EZD, 3) zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa (urządzenie ochrony sieci UTM). Pan M.P. jako osoba techniczna wykazała się dużym praktycznym doświadczeniem, cechując się przy tym sumiennością oraz rzetelnością. Tym bardziej jest mi miło wyrazić nasze zadowolenie z tej współpracy”. Pan M.P. z ramienia Entrast odpowiadał za weryfikację i nadzorował przygotowywaniem architektury dla projektów software’owych, tak aby spełniały wymagania wydajności i bezpieczeństwa, definiowanie wymagań dotyczących projektów: środowisko sprzętowe, infrastruktura, oprogramowanie, dobór narzędzi i technologii, definiowanie aplikacji, które były tworzone lub modyfikowane w ramach projektu, współpraca z​ właścicielami biznesowymi: odbiór analiz biznesowych i ocena wykonalności wymagań, projektowanie integracji między systemami informatycznymi, tworzenie i aktualizacja dokumentacji oraz procedur, identyfikowanie obszarów do rozwoju systemów i procedur IT. Przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z ustawą Pzp oraz spójnego z​ zakresem rzeczowym inwestycji przedstawionym we wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu z uwzględnieniem przyjętego budżetu na realizację zadań, a także rozwiązaniami informatycznymi/technicznymi przyjętymi do realizacji przez uczestników projektu. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy, usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Zweryfikowanie gotowości d​ o odbiorów częściowych i końcowego zadań wymienionych w projekcie. Udział w odbiorach częściowych i końcowym zadań ujętych w projekcie zgodnie z zawartą umową z Wykonawcą w ramach przedmiotowych postępowań. Kompleksowy nadzór techniczny nad realizacją zadań na dostawy i odbiory sprzętu komputerowego usługi w tym weryfikacja poprawności i efektywności wdrażanych usług. Udział w spotkaniach projektowych (zgodnie z treścią wskazaną w wykazie projektów ocenianych). Pan M.P., pełniący rolę Architekta systemów IT, wpisany jest na listą biegłych sądowych IT, a od 2021 r. współpracuje ze Spółką. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w ramach projektu realizowanego ​ konsorcjum dla Miasta Chełm – za kontakty z Liderem konsorcjum oraz za uczestnictwo w ​ spotkaniach odpowiadał Pan A.K. – Prezes Zarządu Entrast. w Zgodnie z polityką Spółki, komunikacja w projektach realizowanych przez Entrast odbywała się za pośrednictwem wymiany danych, współdzielonych na dysku Google, Bitrix (narzędzia do zarządzania projektami) oraz Dropbox, o czym informowany był Zamawiający ​ wyjaśnianiach w zakresie ceny oferty, i taka komunikacja nie została zanegowana przez Zmawiającego. Zatem cała w praca analityczna na rzecz Zamawiającego, a realizowana przez Entrast, odbywała się zdalnie na ww. współdzielonych zasobach dyskowych, a gotowy produkt był przekazywany przez A.K. Liderowi Konsorcjum poprzez Dropbox, a następnie dystrybuowany przez Lidera do Zamawiającego. Również, techniczne odbiory sprzętu i oprogramowania, w których uczestniczyła Entrast, odbywały się bezpośrednio na dostarczonym sprzęcie i oprogramowaniu, a efekty pracy w postaci notatek z odbioru przekazywane były Liderowi projektu, a on kontaktował się z Zamawiającym i​ dokonywano odbioru. Należy również wskazać, że kontakt pomiędzy Miastem Chełm a​ Konsorcjum odbywał się wyłącznie poprzez Lidera konsorcjum, zarówno na etapie przygotowania dokumentacji do postępowania, jak i podczas odbiorów, co potwierdza korespondencja mailowa pomiędzy Liderem a pracownikami Miasta Chełm, która następnie przekazywana była przez Lidera poszczególnym Członkom konsorcjum. Dowód: korespondencja mailowa zawarte w folderze ZIP (załącznik nr 10 do odwołania). Miasto Chełm nie wymagało podziału prac w ramach konsorcjum, bowiem nie dzieliło faktury na odrębne płatności wobec członków konsorcjum. Niezależnie od powyższego, zgodnie z​ zawartą umową konsorcjum, tylko Lider konsorcjum miał upoważnienie do kontaktów z​ Zamawiającym (ust. 4 poniżej). Dowód: umowa konsorcjum (plik nr 1 w folderze ZIP - załącznik nr 10 do odwołania). w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Rola Architekta IT podlegała punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w następujący sposób: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt 7 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Ocena tego kryterium miała się odbywać jedynie na podstawie Wykazu. Do ww. wymogu dostosował się Odwołujący. Zatem nie były wymagane żadne dowody n​ a potwierdzenie pracy Architekta IT. Niezależnie od powyższego Zamawiający, mimo przekazania przez Odwołującego bardzo obszernego pisma wniósł zarzuty i uwagi jedynie do 3 projektów z 8 umieszczonych ​ wykazie, co nie przekreślało udziału i oceny oferty Entrast w postępowaniu. Twierdzenia Zamawiającego dotyczące w podania przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd jest nakierowane na celowe uniemożliwienie Odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu. Kryteria oceny ofert również podlegają ocenie „spełnia/nie spełnia”, ale za ich niespełnienia oferta nie podlega odrzuceniu, a jedynie nie uzyskuje punktacji. Dlaczego zatem Zamawiający np. nie zdecydował się na nieprzyznanie punktów z​ a kwestionowane przez niego projekty w ramach kryterium oceny ofert? Odpowiedź n​ a powyższe pytanie zmierza do repliki takich działań, jako stanowiących czyn utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozbawienie punktów Odwołującego w ww. kryterium oceny ofert nie zniweczyłoby oceny tej oferty jako najkorzystniejszej w kontekście stawianego w Odwołaniu zarzutu nr 4. Mieć należy na uwadze, że SW I w przedmiotowym projekcie jest autorem Studium Wykonalności, co ma istotne znaczenie dla traktowania jego oferty w sposób wyjątkowy. 2.Odnośnie twierdzeń, że w ramach projektu pn. Cyfryzacja Urzędu Miasta Chełm oraz wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Chełm Entrast jako członek konsorcjum nie brał udziału, w tym braku wskazania, który członek konsorcjum realizował umowę w zakresie nadzoru nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, ponieważ Wykonawca powołuje się jedynie na udział w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, ​ co nie wyczerpuje zakresu związanego z nadzorem nad dostawami obejmującymi sprzęt serwerowomacierzowy. Zgodnie z umową konsorcjum oraz zgodnie z umową na usługi Inżyniera kontraktu to Lider konsorcjum kontaktował się z Wykonawcą a Członkowie konsorcjum realizowali swoje zadania na tzw. backstage’u, tj. zapleczu, wykonując poszczególne zadania, zlecane przez Lidera. Dowód: Umowa konsorcjum, kopie maili przekazywanych konsorcjantom przez Lidera, zrzuty z ekranu z dysku Google, archiwum projektowego Entrast (załącznik nr 10 do odwołania zawierający 50 plików o współpracy). Umowa konsorcjum: w tym miejsce zdjęcie fragmentu dokumentu Wytworzone produkty w przypadku tego projektu, przekazywano Liderowi za pośrednictwem Dropbox. Entrast Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie wskazała te czynności, w których faktycznie brała udział i które wynikały z umowy konsorcjum. Dla Entrast było oczywistym, ż​ e jeżeli Zamawiający otrzymał wyjaśnienia z wykazem realizowanych przez Entrast n​ a rzecz Miasta Chełm usług, gdzie wyszczególniony został podział prac pomiędzy członkami konsorcjum oraz przekazał Zamawiającemu kopię umowy na świadczeniu usług Inżyniera kontraktu w Mieście Chełm, potwierdzającą to że protokoły i raporty sporządzane i​ przekazywane były Miastu Chełm przez Lidera, to Entrast nie będzie widniała na tych raportach, gdyż szablon takich raportów określiło Miasto Chełm. Dowód: raport miesięczny, protokół, wiadomość e-mail do lidera ws. przygotowania protokołu (załącznik nr 14 do odwołania). Natomiast czym innym jest współudział w opracowaniu raportów, a czym innym ich podpisanie i przekazanie zgodnie z postanowieniami umowy Miastu Chełm. Stąd też niezrozumiały jest zarzut Zamawiającego stawiany w powyższym zakresie. Odwołujący wyjaśnił, że wynagrodzenie był dzielone proporcjonalnie, co oznacza stosunek części d​ o całości określonej w podziale usług który został wskazany w wyjaśnieniach. Jest oczywistym, że wyjaśnienia należy czytać w całości a nie w oderwaniu na poszczególne elementy (wyrywkowo). Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości w stosunku d​ o prawdziwości złożonych wyjaśnień, mógł zawsze skorzystać z przepisów ustawy Pzp i​ wezwać Odwołującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Dowód: Faktura przychodowa Entrast (załącznik nr 13 do odwołania). Należy dodać, że Miasto Chełm nie zaprzeczyło, że Entrast realizował usługę Inżyniera kontraktu, jedynie wskazało że nie ma wiedzy jakie usługi były przez Entrast realizowane. Taką wiedzę ma Lider konsorcjum, bo to on zlecał Entrast realizację zdań. Co do udziału w nadzorze nad dostawami sprzętu macierzowo-serwerowego, oprogramowania, e-usług załączony został dowód nr 17 jako załącznik do odwołania, potwierdzający realizację ww. zakresu (w tym informacja na stronie 10 odwołania). Zmawiający zaś nie wystąpił do Lidera konsorcjum w zakresie pozyskania takiej informacji, i​ a priori przyjął, że Wykonawca nie realizował tam żadnych usług. 3.Odnośnie twierdzeń, że wskazana do realizacji zamówienia osoba wyznaczona do pełnienia funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych – Pani A.N. – nie brała udział w dwóch projektach obejmujących rozliczenie finansowe projektu, ponieważ Miasto Chełm wskazało bowiem, że usługi realizowane na jego rzecz przez inżyniera kontraktu nie obejmowały rozliczenia projektu. Zgodnie z SW Z warunek dotyczący specjalisty ds. zamówień i rozliczeń finansowych publicznych miał obejmować jedynie udział w projekcie, w którym miało miejsce wsparcie przy rozliczeniu projektu, a nie jak twierdzi Zamawiający, konieczności realizacji usługi rozliczania projektu przez inżyniera w danym projekcie, w którym pełnił funkcję specjalista d​ o spraw zamówień publicznych. Projekt, realizowany przez Miasto Chełm, a w którym z​ e strony Odwołującego brała udział Pani A.N., jako specjalista d​ s. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych z racji tego, że był współfinansowany z​ e środków UE podlegał rozliczaniu. W ten sam sposób zrozumiało przedmiotowy warunek SW I, wykazując Specjalistę ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych która brała udział w projekcie pn. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego” w ramach projektu „HQMedEd – High Quality Medical Education – Zintegrowane Programy Rozwoju Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”, a projekt z racji tego, że był dofinansowany z​ funduszy UE podlegał rozliczeniu. „IX - 1.2 SW ZWykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu,” Projekt w Mieście Chełm, wykazany w powyższym warunku również był dofinasowany z​ e środków UE i podlegał rozliczeniu w instytucji udzielającej dotacji, zatem projekt dotyczył rozliczania. Entrast nigdzie nie wskazywała, że realizowała tam usługę rozliczania projektu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający precyzuje, że w związku z​ niewykazaniem spełnienia ustanowionych w postępowaniu warunków udziału Zamawiający świadomie „zrezygnował” z wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, z​ uwagi na fakt, że według jego oceny (mylnej) zostały podane nieprawdziwe informacje. Takie działanie, wobec przedstawionych powyżej dowodów oraz błędnego wnioskowania nie miało swojego uzasadnienia oraz było co najmniej przedwczesne. Zamawiający mając informacje od podmiotów trzecich powinien je co najmniej ujawnić i umożliwić uprzednie odniesienie się do tych dowodów Odwołującemu. Powyższe dowody oraz konkretne fakty przywołane na potwierdzenie okoliczności przeczą tezie, że uprzednie wyjaśnienia Odwołującego w postępowaniu zwierają sprzeczne ze sobą informacje co do przygotowywania raportów miesięcznych z wykonanych prac oraz realizacji zadania polegające na przygotowywaniu sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie, ponieważ zostały one nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji było nieuzasadnione. Ad zarzutów nr 4 i 6. Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Stowarzyszenia SWI za wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących: - potwierdzenia warunków określonych w kryterium oceny ofert dotyczących osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT (A.K. i M.G.) - w korelacji do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej dla Kierownika i Architekta systemów IT przez ww. osoby, a w konsekwencji nieodrzucenia tej oferty, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i przyznania jej maksimum punktów w kryteriach oceny ofert, co doprowadziło d​ o naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie: Naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Stowarzyszenia SW I do udzielenie dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzenia kryteriów oceny ofert, w tym wskazane w piśmie Odwołującego z dnia 14, 27 i 31.10. 2024 r. Zgodnie z SWZ (rozdział XVII pkt 4.2) Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert, inne niż cena: Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a)Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: – 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt – 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt – 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt – 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt – 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. Ponadto w warunku udziału w postępowaniu należało wykazać osobę pełniącą funkcję Kierownika i Architekta Systemów IT dla warunku: „IX – 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu w ramach określonych procesów • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, … Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów.”. Zamawiający wskazał, że Przy ocenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie (wymóg określony w lit. b pkt 4.2 rozdział XVII SW Z) oraz realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. W ramach ww. kryterium oceny ofert został złożony wraz z ofertą SWI wykaz. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia podał złożony przez SWZ (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Biorąc pod uwagę wspólny wymóg dotyczący „zaprojektowania” Odwołujący odniósł się d​ o części ww. wykazu dotyczącego Architekta Systemów IT (A.K.), bowiem ​ tych projektach wskazane zostało spełnienie wymogu dotyczącego projektowania. w w tym miejscu zdjęcia tabeli Dotyczy części wykazu – Architekt IT – A.K. 1) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 3 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Skarżysku Kamiennej Szpitalu Powiatowym im. M. Skłodowskiej-Curie Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 9 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie wiadomości Dowód: wiadomość e-mail z dnia 9 września 2024 13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 3). 2) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 4 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego” (Inplamed WŚ) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Ostrowcu Świętokrzyskim Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 13 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 13 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 4). 3) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 5 wykazu projektów jest wpisany projekt, który n​ ie obejmował projektowania. „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego”(Inplamed W Ś) Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego ZOZ w Końskich Szpitalu Specjalistycznym im. Św. Łukasza, Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 17 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 17 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 5). 4) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 7 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie e-usług w Szpitalu Miejskim im. Jana Pawła II w Elblągu”Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z pismem z dnia 18 września 2024 r.: w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Dowód: pismo z dnia 18 września 2024 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 7). 5) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 8 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Wdrożenie interoperacyjnych i przygotowanych do integracji z platformą P1/P2 systemów informatycznych, w tym HIS/RIS/PACS w SPS ZOZ w Lęborku” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 13:22 w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Dowód: wiadomość e-mail Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lęborku z dnia 9 września 2024 r.13:22 – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 8). 20 6) Odnośnie ww. kryterium w pozycji nr 9 wykazu projektów jest wpisany projekt, który nie obejmował projektowania. „Uczelnia dostępna dla Osób z Niepełnosprawnościami” Projekt obejmował zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego Akademia Nauk Stosowanych im. Hipolita Cegielskiego w Gnieźnie Uczelnia Państwowa Rola: Pełnienie funkcji architekta systemów IT po stronie Inżyniera kontraktu Odnośnie tej pozycji – zgodnie z e-mail z dnia 16 września 2024 projekt obejmował jedynie dostawy oraz szkolenia. Dowód: wiadomość e-mail 13 września 2024 r. – załącznik nr 15 do odwołania (dla poz. 9). Z powyższego wynika w cenie odwołującego, że 6 z 10 punktowanych projektów nie spełnia warunków do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, bowiem nie obejmuje projektowania, co powinno skutkować co najmniej przyznaniem 0 pkt w kryterium doświadczenia. W ramach ww. kryterium oceny ofert podlegało punktacji także – doświadczenie Kierownika – zgodnie z wykazem, tj. Wykazem Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Dowód: wykaz Projektów, w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia (załącznik nr 9 do odwołania (ZIP)) Odwołujący odniósł się do części ww. wykazu dotyczącego Kierownika (M.G.), bowiem w tych projektach wskazane został wymogi dotyczące Kierownika. w tym miejscu zdjęcia tabeli We wszystkich ww. projektach Pan M.G. został ozanczony jako osoba, która pełniła funkcję kierownika lub zastępcy kierownika projektu, w sytuacji gdy: 1) Dla pozycji 1 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 1). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 1 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 14 Odwołania). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu 2) Dla pozycji 7 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu. Dowód: pismo z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 7). w tym miejscu zdjęcie fragmentu dokumentu Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 7 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 3) Dla pozycji 9 Pan M.G. nie pełnił funkcji zastępcy kierownika projektu Dowód: e-mail z dnia 23 września 2024 r. (załącznik nr 16 do odwołania dla poz. 9). w tym miejscu zdjęcie fragmentu wiadomości Nie powinno ujść uwadze Izby, że również Pan A.K. nie był w tym projekcie Architektem Systemów IT, jak wskazał w poz. 9 dotyczącej kryterium oceny Architekta Systemów IT (tabela powyżej strona 15 Odwołania). 4) Do weryfikacji jest również pozycja nr 2 obydwu wykazów (Kierownika i Architekta IT), bowiem Odwołujący otrzymał umowę zawartą z Gminą Starachowice, z której wynika zaś, że A.K. był kierownikiem zespołu, a nie M.G.. w tym miejscu fragment umowy W tym zakresie Odwołujący zastrzega przedłożenie ewentualnych dowodów na rozprawie. Niedołożenie należytej staranności w ocenie oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdza nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. ​Nie powinno ujść uwadze Izby, że Zamawiający nie badał również jaki zakres wykonało SW I w toku realizacji umowy 2/WZ-V/2020 z dn. 28.08.2020 r. zawartej pomiędzy Województwem Zachodniopomorskim a konsorcjum firm: 1. Stowarzyszenie SWI – Lider Konsorcjum 2. TDZ Technika dla zdrowia Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum 3. FXGRAIL Sp. z o.o. w restrukturyzacji – Członek Konsorcjum 4. MedyczniT Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum Zamawiający oparł się jedynie na oświadczeniu SW I, w sytuacji gdy o takie wyjaśnienia wystąpił do Odwołującego. Potwierdza to całkowicie różne traktowanie dwóch wykonawców w tych samych okolicznościach faktycznych, tj. wykazania doświadczenia zdobytego ​ ramach konsorcjum. Powyższe argumenty i fakty stanowią podstawę do uznania, że oferta SW I została w zweryfikowana nieprawidłowo, niezgodnie z warunkami zawartymi ​ dokumentach zamówienia i powinna podlegać wykluczeniu oraz odrzuceniu na podstawie: w 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jedynie z ostrożności wskazuję, że w przypadku uznania przez Izbę, że w kontekście wyżej wskazanych nieprawidłowości wykluczenie i odrzucenie oferty SW I byłoby przedwczesne, Zamawiający winien wezwać SW I do dodatkowych uzupełnień lub wyjaśnień. Jednakże wezwanie to byłoby zasadne jedynie w sytuacji skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego, gdy oferta SWI miałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Ad zarzutu nr 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ​ zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia i odrzucenia w Stowarzyszenia SWI z postępowania ze względu na udział tego wykonawcy ​ przygotowaniu postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie podjął żadnych środków w ​ celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji. w Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizację projektu opisanego w studium wykonalności sporządzonym przez wykonawcę SW I. Studium to stanowi element opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SW Z). We wskazanym załączniku Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, do którego załącznikami jest koncepcja projektu oraz wniosek o​ dofinansowanie projektu. SW I opracowało dokument stanowiący koncepcję projektu pn. „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”. Tym samym część opisu przedmiotu zamówienia została opracowana przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Jest to zatem sytuacja przewidziana w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże przepis ten w korelacji z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje możliwość wyeliminowania przez Zamawiającego wpływu udziału wykonawcy n​ a zakłócenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Właśnie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na sposoby eliminacji tego wpływu. Nadmienić należy, że nie jest to sytuacja wyjątkowa na rynku. Jednakże Zamawiający nie podjął żadnych czynności, aby wskazane wyżej zakłócenie usunąć. Standardem w podobnych postępowaniach jest udostępnienie w postępowaniu wszystkich dokumentów i informacji jakie Zamawiający przekazał wykonawcy koncepcji na etapie j​ ej opracowywania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiego działania. ​W związku z tym, udział SW I – podmiotu przygotowującego element opisu przedmiotu zamówienia, narusza uczciwą konkurencję. Podmiot ten miał bowiem szerszą wiedzę o​ przedmiocie zamówienia niż pozostali wykonawcy w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających d​ o wyeliminowania zakłócenia uczciwej konkurencji wynikającego z udziału SWI ​ przygotowaniu przedmiotowego postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wykonawca ten w podlega wykluczeniu z postępowania. Stąd na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferta SWI winna zostać odrzucona. Ad zarzutu nr 2. Naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez niezamieszczenie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, tj. brak informacji o ocenie oferty Stowarzyszenia SW I w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy ocenie podlegało doświadczenie dwóch osób, a Zamawiający podał jedynie łączną punktację w tym kryterium; Zamawiający zamieścił bardzo lakoniczną informację o ocenie oferty SWI. Wskazał, ż​ e za udział w 9 projektach przyznaje 40 pkt. W informacji o wyborze nie wyodrębnił wobec których osób i jakich projektów te punkty przyznaje. Kierownik i Architekt systemów IT z​ a wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w projektach miały otrzymać punkty w kryterium doświadczenia. Zamawiający zaniechał umieszczenia t​ ej informacji, naruszając normę art. 255 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący z ostrożności znaczył, że w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia (waga 40%) Zamawiający punktował doświadczenie zespołu (co potwierdza informacja o​ wyborze oferty), a co jest obejściem zakazu oceny właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp), bowiem kryterium nie dotyczy doświadczenia osób, ale zespołu osób, ​i przyznawania im wspólnych punktów, tj.: „Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT.”. Jeśli zaś powyższy zarzut dotyczący – naruszenia art. art. 241 ust. 3 ustawy Pzp się nie potwierdzi, punkty powinny być przyznane każdej osobie odrębnie zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Ad zarzutu ewentualnego nr 7 stawianego jedynie z daleko posuniętej ostrożności. Naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez brak unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia dla zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty SW I, w przypadku uznania tego zarzutu przez Izbę (nr 4) oraz w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczącego braku podstaw d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie powinno zostać unieważnione, ponieważ wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Podsumowanie Zamawiający wykluczy i odrzucił ofertę Odwołującego opierając się jedynie na swoich domysłach i niczym nieumotywowanych wnioskach. Co znamienne, Zamawiający n​ ie potraktował za wprowadzanie w błąd działalności SWI polegającej na oświadczeniu, ż​ e dane zamówienie (wskazane w wykazie) obejmowało zakres, którego faktycznie n​ ie zawierało, czy wskazanie funkcji danej osoby, w sytuacji gdy pełniła ona w zamówieniu zupełnie inną funkcję. Powyższe potwierdza nierówne traktowanie wykonawców i​ utrudnianie uczciwej konkurencji. Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia SW I naruszając lub nie przestrzegając postawionych warunków w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem rażącego nierównego traktowania wykonawców jest to, że w sytuacji udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego, Zamawiający szukał możliwości niekorzystnej interpretacji tych wyjaśnień, zaś w odniesieniu do SW I nawet o nie wystąpił, mimo składania przez Odwołującego takich wniosków wraz z dowodami. Znaczną część z uzyskanych o​ d innych zamawiających informacji publicznych, dotyczących zamówień wskazanych ​ wykazach osób przez SW I, Odwołujący przekazał Zamawiającemu, jednak nie zostały prawdopodobnie rozpatrzone. w W kontekście powyższych okoliczności, Zamawiający ​ odmienny sposób potraktował ofertę Odwołującego i ofertę SWI. w Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą ​ Warszawie w piśmie procesowym z dnia 5 grudnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. w Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez odwołującego tj.: -dowód nr 1 – objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i przekazany jedynie Izbie; -dowód nr 2 - pismo z dnia 5 grudnia Prezydenta Miasta Chełm; -dowód nr 3 (25 kart) – zbiór dokumentów w tym umowa z dnia 27 grudnia 2018 roku z Gminą Starachowice, pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 23 września 2024 roku oraz zbór dokumentów - Wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone do akt sprawy w trakcie rozprawy przez Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie -dowód nr 3 – korespondencja mailowa Starostwo Powiatowe w Mielcu, -dowód nr 4 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 5 – pismo z dnia 27 stycznia 2023 roku z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego, -dowód nr 6 – pismo z dnia 31 stycznia 2024 (odpowiedź na pismo z dnia 27 stycznia 2024 roku), -dowód nr 7 – Protokoły odbioru końcowego (4 protokoły). Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Odwołujacego w piśmie procesowym z dnia 12 grudnia 2024 roku „Replika do odpowiedzi na odwołanie i przystąpienia”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, - art. 128 ust. 1 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. - art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 85 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które w przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające n​ a celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. - art. 225 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający określił: VIII. ROZDZIAŁ. Podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) 2. Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy również Wykonawcę w przypadku określonym w: (…) 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, tj. Wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 12 sierpnia 2024 roku IX. ROZDZIAŁ. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1. Zamawiający ustala następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „1.1. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał należycie dwie usługi (w tym minimum jedną o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto), przy czym obie wykonane usługi polegały na świadczeniu usług inżyniera kontraktu (rozumianych jako nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełnienia w tym zakresie formalności), oraz jednocześnie: każda z usług dotyczyła nadzoru nad projektem o wartości nadzorowanego projektu nie mniej niż 5 min zł brutto, a każdy z projektów obejmował co najmniej: wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczeństwa, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, - co najmniej jedna z usług obejmowała swym zakresem wsparcie w rozliczaniu projektu.” 1.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże ponadto, że dysponuje i będzie dysponować w okresie przewidzianym na realizację zamówienia odpowiednią kadrą obejmującą osoby zdolne do wykonania zamówienia, tj. minimum trzema osobami, które w trakcie realizacji zamówienia wykonywać będą następujące funkcje: a) Kierownik, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - posiada aktualny certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną w zakresie zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważny. Zamawiający za równoważny uzna certyfikat wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną wydany na poziomie zaawansowanym w zakresie metodyki zarządzania projektami uzyskany w związku z posiadanym minimum 3 letnim doświadczeniem ​ prowadzeniu projektów lub w związku z posiadaniem certyfikatu poziomu podstawowego. w Minimalne parametry równoważności: Certyfikat uzyskany został w wyniku egzaminami sprawdzającego wiedzę teoretyczną oraz umiejętności praktyczne. Certyfikat potwierdza znajomość realizacji projektów oparciu o tradycyjne podejście do zarządzania projektami. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu która pozwoli na realizację tematów w oparciu o tradycyjne podejście d​ o zarządzania projektami tj: • Uzasadnienie biznesowe, • Zarządzanie organizacją, • Zarządzanie jakością, • Zarządzanie planami, • Zarządzanie ryzykiem, • Zarządzanie zmianami, • Zarządzanie postępami, • Zarządzanie przez etapy, • Zarządzanie konfiguracją. Certyfikat potwierdza wiedzę Kierownika Projektu pozwalającą na realizację projektu ​ ramach określonych procesów w • Przygotowanie projektu, • Inicjowanie projektu, • Kierowanie projektem, • Sterowanie etapami, • Zarządzanie dostarczaniem produktów, • Zarządzanie granicą etapu, • Zamykanie projektu. Przez jednostkę akredytowaną rozumie się jednostkę, o której mowa w art. 105 ust. 2 ustawy. - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję osoby kierującej projektem lub koordynującej pracę zespołu projektowego dla minimum dwóch projektów o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowomacierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, b) Specjalista ds. zamówień publicznych i rozliczeń finansowych, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów, wsparcie w rozliczaniu projektu, c) Architekt systemów IT, przy czym osoba pełniąca wskazaną funkcję musi wykazać się następującymi kwalifikacjami: - w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w dwóch projektach o wartości nadzorowanego projektu minimum 5 mln zł brutto każdy, przy czym każdy z projektów obejmował minimum wdrożenie eusług dla organów administracji publicznej na minimum 4 poziomie dojrzałości, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. XVII. ROZDZIAŁ. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…) 3. Celem wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający zastosuje następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: 3.1. cena – znaczenie 60 pkt; 3.2. doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy – znaczenie 40 pkt; 4. Sposób wyboru najkorzystniejszej oferty. 4.1. Kryterium „cena” (Kc). Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę całkowitą cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazaną w ofercie Wykonawcy. Liczba punktów zdobyta w tym kryterium będzie obliczona wg wzoru: Kc = (Cn/Co) x 60 gdzie: Kc – liczba punktów w kryterium cena, Cn – najniższa cena wśród złożonych ofert, Co – cena w badanej ofercie, 60 – wskaźnik stały. Oferta najkorzystniejsza, w tym kryterium, może otrzymać maksymalnie 60 punktów. 4.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do realizacji umowy”. Przy obliczaniu punktacji w tym kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę doświadczenie tj. ilość projektów w jakich brały udział po stronie inżyniera kontraktu osoby wyznaczone do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika i Architekta systemów IT. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium zgodnie z poniższymi zasadami: a) Za wykazie odpowiednio, że osoby te brały udział po stronie inżyniera kontraktu w: - 0-4 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 0 pkt - 5 projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt - 6 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 20 pkt - 7 projektach– oferta Wykonawcy otrzyma 30 pkt - 8 i więcej projektach – oferta Wykonawcy otrzyma 40 pkt b) Przy ocenie kryterium Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie projekty, które obejmowały minimum zaprojektowanie, realizację i wdrożenie systemu informatycznego/teleinformatycznego. c) Wykonawca obowiązany jest wraz z ofertą złożyć wykaz projektów w których wykonaniu brały udział osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. W wykazie należy wskazać imię i​ nazwisko osoby oraz informacje dotyczące zrealizowanych projektów. Wykaz i informacje w nim zawarte (przy zastrzeżeniu postanowień ust. 3 Rozdziału V SW Z) nie będą podlegać wyjaśnieniom i uzupełnieniu w trakcie postępowania – dlatego musi z nich jednoznacznie wynikać kto brał udział w projekcie i co było przedmiotem tego projektu. W przypadku braku wszystkich niezbędnych informacji wymaganych przez Zamawiającego – oferta Wykonawcy nie otrzyma dodatkowych punktów ustanowionym kryterium. 5. W prowadzonym postępowaniu zostanie wybrana oferta, która według formuły oceny ofert uzyska łącznie największą ilość punktów oraz spełni wszystkie wymagania SW Z. Ocena zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego oraz wykazu projektów w których brały udział osoby skierowane do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 października 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę odwołującego do złożenia wyjaśnień: Zamawiający, w związku z prowadzonym postępowaniem pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim", działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; zwana dalej: ustawą) wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług tj. wyjaśnień w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, poprzez: - wskazanie jakie dokładnie usługi i zadania w ramach tego projektu wykonywał Wykonawca Entrast Sp. z o.o., a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach - Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie - Członek konsorcjum. - wskazanie czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie tj. 41000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na stwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku tj. ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi w zakresie wskazanym w wykazie i referencjach. W związku z​ powyższym wzywa się o udzielenie wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: - które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone d​ o realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów, - osoba ze strony którego z Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy; - kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z Zamawiającym i w jakim zakresie, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z wykonanych czynności, - czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności, - czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów", - w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. - kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu, - kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie. Wraz w wyjaśnieniami należy przedstawić dokumenty potwierdzające, jaki był udział każdego z konsorcjantów w realizacji projektu np. umowę konsorcjum, umowę współpracy lub inne dokumenty potwierdzające podział obowiązków pomiędzy konsorcjantami, oraz potwierdzające w jaki sposób dokonywano rozliczeń pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, ż​ e Wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego" przez sam fakt bycia członkiem grupy Wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział ​ realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa w Wykonawców. Gdy Wykonawca polega na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności o​ d konkretnego zakresu udziału tego Wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu ​ prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko w jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (...), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (...), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) (..) nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 4 października 2021 r. (…) Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 października 2024 roku odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Szanowni Państwo. W odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2024-09-30 r., znak sprawy ZP – WA.272.1.25.2024, dotyczących przedłożonego na wezwanie Zamawiającego wykazu wykonanych usług, tj. w zakresie pozycji dotyczącej realizacji usług na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, Wykonawca informuje w punktach jak poniżej. 1) W odniesieniu do pytania: jakie dokładnie usługi i zadania w ramach ww. projektu wykonywał Entrast Sp. z o.o. (zwany dalej również Wykonawcą), a jakie usługi wykonywali pozostali członkowie Konsorcjum, tj. Trogon BC sp. z o.o. z siedzibą w Słupach – Lider konsorcjum oraz Zoltek desing K.Z. z siedzibą w Olsztynie – Członek konsorcjum – w korelacji do postawionego warunku udział w postępowaniu – przedstawiam poniżej tabelę z podziałem zadań. Entrast Sp. z o.o. Trogon BC Sp. z o.o. Zoltek desing K.Z. – członek – lider konsorcjum konsorcjum – członek konsorcjum Zapoznania się ze wszystkimi dokumentami, przepisami, normami, zasadami dotyczącymi realizacji projektu. Przestrzegania przepisów obowiązującego prawa oraz wszelkich wytycznych, instrukcji i innych dokumentów, do przestrzegania których zobowiązany będzie Zamawiający w ramach realizacji umowy. Nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. Przeprowadzenia na własny Przeprowadzenia na własny N/D koszt i ryzyko przynajmniej koszt i ryzyko przynajmniej jednego dnia pracy w jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu Chełm w celu omówienia i ustalenia omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów. Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów Opracowywania dokumentów w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy w ramach realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa: SWZ, przepisami prawa OPZ w OPZ w zależności od wzoru umowy, OPZ w zależności od charakteru charakteru przedmiotu zależności od charakteru przedmiotu zamówienia na zamówienia na Office, przedmiotu zamówienia w oprogramowanie w oprogramowanie przypadku Wykonawcy to np. pozostałych częściach, narzędziowe, certyfikaty VOIP, sprzęt komputerowy System e-usług, platforma kwalifikowane oraz oraz oprogramowanie dialogu społecznego, budżet weryfikacja przygotowanych EOD/EZD. partycypacyjny, profilowane przez pozostałych kanały powiadomień i konsorcjantów OPZ. komunikacji miasta z mieszkańcami, podatki i zobowiązania, rekrutacje elektroniczne, system integracji z systemami billingowymi, oprogramowanie usprawniające proces tworzenia i publikacji aktów prawnych stanowiących podstawę wydawanych decyzji oraz sposobu i trybu załatwiania spraw, System zarządzający kolejnością przyjmowania interesantów przez wydziały urzędu, Modernizacja systemów dziedzinowych poszczególnych wydziałów i jednostek miejskich, w tym dostawa i wdrożenie oprogramowania do rekrutacji do żłobków, wspierającego pracowników JST, jednostki oświatowe oraz kandydatów i ich rodziców w procesie rekrutacji do żłobków. Przygotowanie uzasadniania Kontakty z potencjalnymi braku podziału zamówienia na wykonawcami. części, analizy potrzeb i wymagań, przygotowanie szacowania wartości zamówienia. Informowania Zamawiającego na bieżąco o wszelkich uwagach dotyczących dokumentacji technicznej oraz postępowań w których bierze udział. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach umów z poszczególnymi Wykonawcami. Kontrolowania w sposób ciągły jakości zadań realizowanych w ramach Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum oraz z Zamawiającym. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Konsultowania z Zamawiającym na bieżąco wszystkich opracowanych rozwiązań w ramach poszczególnych zadań, które będą miały wpływ na wykonania projektu. Kontakt z zamawiającym, jako Lider projektu Przygotowania raportów miesięcznych z wykonanych prac, jako lider konsorcjum Przygotowania dokumentacji odbiorowej i uczestniczenia w odbiorach związanych z realizacją umów przez Wykonawców wybranych w drodze postępowań. Przygotowanie sprawozdania z osiągnięcia wskaźników produktu określonych w projekcie. Udziału w odbiorach końcowych realizacji poszczególnych umów w ramach Projektu. umów z poszczególnymi Wykonawcami. Udział w spotkaniach roboczych konsorcjum. N/D Weryfikacja dokumentacji odbiorowej. Sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. N/D Udziału w odbiorach Udziału w odbiorach końcowych VOIP, sprzętu końcowych realizacji komputerowego oraz poszczególnych umów w oprogramowania. ramach Projektu. Tabela nr 1. 2) W odniesieniu do pytania: czy wartość świadczonej usługi powołana w wykazie, tj. 41 000,00 zł brutto dotyczyła całego konsorcjum czy tylko Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., oraz wskazanie jak wynagrodzenie inżyniera kontraktu było dzielone pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum – wyjaśniam, że wartość świadczonej usługi powołana w wykazie – 41 000,00 zł brutto – dotyczyła całego konsorcjum, natomiast wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy rozliczane było proporcjonalnie, pomiędzy uczestników konsorcjum. Pragnę podkreślić, że w przypadku konsorcjum zgodnie z art. 445 ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”. Wyjaśnić również należy, że badanie wartości usługi, w tym zakresie nie ma znaczenia, ponieważ przedmiotowa usługa nie ma na celu wykazanie tej części warunku, która dotyczy wartości usługi inżyniera kontraktu. Taką wartość wykazano w wykazie usług w pozycji 1. 3) W odniesieniu do zawartego w uzasadnieniu wskazania, że przedłożony przez Wykonawcę wykaz wykonanych usług nie pozwala na potwierdzenie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku oraz ustalenie, że to rzeczywiście Wykonawca wykonywał usługi zakresie podanym w wykazie i referencjach w korelacji do wezwania d​ o udzielenia wyjaśnień w ww. zakresie, w szczególności dotyczących wskazania: które osoby z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. zostały wyznaczone do realizacji usług inżyniera i jakie konkretnie zadania realizowali, a jakie zadania realizowały osoby wyznaczone przez pozostałych konsorcjantów – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 4) W odniesieniu do udzielenia odpowiedzi na pytanie: jaka osoba, ze strony którego z​ Członków konsorcjum została wpisana do umowy jako wyznaczona do kontaktów z​ Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotu umowy – wyjaśniam, że do kontaktów wyznaczono osobę ze strony Lidera konsorcjum. 5) W odniesieniu do pytania: kto z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. kontaktował się z​ Zamawiającym i w jakim zakresie – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum, Pan A.K. pełnił rolę kierownika projektu w zespole Entrast Sp. z o.o. 6) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. podpisywał dokumenty: protokoły odbioru częściowego/końcowego lub raporty miesięczne z​ wykonanych czynności – wyjaśniam, że zgodnie z umową osobą do kontaktu była osoba wyznaczona przez Lidera konsorcjum i to ona podpisywała dokumenty. Jeżeli, natomiast Zamawiający posiada jakieś dokumenty podpisane przez Entrast sp. z o.o. to osobą uprawnioną do ich podpisywania był Pan A.K.. 7) W odniesieniu do pytania: czy w miesięcznych raportach wykonywanych czynności sporządzanych na potrzeby projektu były wymielone osoby ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o., jeśli tak to w zawiązku z wykonaniem jakich czynności – wyjaśniam, że Wykonawca nie posiada kopii raportów, w związku z tym trudno jest mu odnieść się do tego pytania, gdyż za przygotowanie miesięcznych raportów odpowiadał Lider konsorcjum i to on przygotowywał przedmiotowe dokumenty. Jednocześnie należy podkreślić, że miesięczne raporty były sporządzane przy wsparciu Entrast sp. z o.o. 8) W odniesieniu do pytania: czy i kto ze strony Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. realizował obowiązek określony umową z Zamawiającym polegający na „przeprowadzeniu przynajmniej jednego dnia pracy w miesiącu w Urzędzie Miasta Chełm w celu omówienia i ustalenia szczegółów niezbędnych do prawidłowego opracowania dokumentów – wyjaśniam, że obowiązek ten wypełnił Pan A.K.. 9) W odniesieniu do pytania: w przygotowanie jakich dokumentów w trakcje realizacji projektu były zaangażowane osoby z ramienia Entrast Sp. z o.o. – wyjaśniam, że odpowiedź na to pytanie została wskazana w Tabeli nr 1. 10) W odniesieniu do pytania: kto i w jakim zakresie z ramienia Wykonawcy Entrast Sp. z o.o. w trakcje realizacji projektu brał udział w odbiorach końcowych nadzorowanych umów z wykonawcami projektu – wyjaśniam, że ze strony Entrast Sp. z o. o. do realizacji usługi zostały wyznaczone Pan A.K. oraz w zakresie wsparcia technicznego Pan M.P.. Podział realizowanych zdań został wskazany w tabeli nr 1 niniejszego pisma. 11) W odniesieniu do pytania: kto przygotowywał (z ramienia którego z konsorcjantów) sprawozdania z osiągniętych wskaźników produktu określonych w projekcie – wyjaśniam, że za przygotowanie ww. sprawozdania odpowiadał Lider konsorcjum przy wsparciu Entrast sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy dodać, że warunek udziału w postępowaniu zgodnie ze zmianą z dnia 12 sierpnia 2024 r. otrzymał brzmienie: W związku z przedmiotową zmianą: 1) Należało wykonać 2 usługi, w tym jedną o wartości 100 tyś PLN brutto (co do drugiej nie określono żadnego warunku wartościowego). 2) Obie usługi miały polegać na świadczeniu usług inżyniera kontraktu. 3) Obie usługi miały obejmować zakres: nadzorowanie czynności wykonywanych przez strony kontraktu, sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur oraz dopełniania w tym zakresie formalności. 4) Obie usługi miały obejmować nadzorowanie projektów o wartości nie mniejszej niż 5 mln brutto, a każdy z projektów obejmował wdrożenie e-usług dla organów administracji publicznej na minimum 4-poziomie, dostawę i wdrożenie systemów dziedzinowych, zakup sprzętu serwerowo-macierzowego, zakup rozwiązań podnoszących poziom cyberbezpieczenstwa – dane na stronie https://umchelm.ezamawiajacy.pl/pn/umchelm/demand/notice/public/52863/details?folder=0003& 5) Co najmniej jedna z usług miała obejmować dostawę i wdrożenie systemu zarządzania oświatą lub systemu obiegu dokumentów. 6) Co najmniej jedna z usług miała obejmować wsparcie w rozliczaniu projektu. Zatem w zakresie punktów 2-5 wymienionych powyżej – członek konsorcjum – Entrast sp. ​ z o.o. wykonywał osobiście prace w projekcie realizowanym na rzecz Zamawiającego MIASTA CHEŁM, pozostałe wymagane w warunku udziału w postępowaniu wymogi zostały potwierdzone w wykazie usług pozycją nr 1. Pragnę dodać, że ww. usługa został wykonana i wiele czynności, które potwierdza Entrast sp. z o.o. swoim oświadczeniem i wyjaśnieniami nie będzie miała odzwierciedlenia ​ dowodach, ponieważ Entrast sp. z o.o. nie miał wiedzy, że w przyszłości będzie brał udział w postępowaniu, w którym w zostanie postawiony warunek o tak rozbudowanej strukturze i​ zakresie. Wykonawca, który działa na rynku świadczenia usług inżyniera kontraktu, często w projektach, których musi zachować poufność danych, zazwyczaj usuwa robocze dokumenty, aby nie przechowywać danych wrażliwych. Na dowód powyższego załączam umowę zawartą między Konsorcjum a Miastem Chełm (bez podpisów, ale można jej treść potwierdzić u Zamawiającego), która w § 12 precyzuje zasady poufności: § 12 Poufność 1. Umowa jest jawna i podlega udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. 2. Inżynierowi Kontraktu nie wolno, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, wykorzystywać jakichkolwiek dokumentów lub innych informacji dotyczących realizacji Projektu, w innych celach niż wykonanie Umowy. 3. Inżynier Kontraktu zobowiązuje się do zachowania w poufności otrzymanych dokumentów i innych informacji zgodnie z ust. 2 co jednakże nie dotyczy informacji powszechnie znanych lub objętych przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zobowiązanie niniejsze oraz zakazy, o których mowa w ust. 2 wiążą Inżyniera Kontraktu zarówno w okresie obowiązywania niniejszej Umowy, jak i po ustaniu jej obowiązywania. 4. Jakiekolwiek dokumenty inne niż Umowa, o których mowa w ust. 1, pozostają własnością Zamawiającego i podlegają zwrotowi na żądanie Zamawiającego wraz ze wszystkimi kopiami oraz nośnikami, na których dokumenty zostały zapisane w wersji elektronicznej po zakończeniu realizacji Umowy. Wymaga również podkreślenia, że ustawa Pzp ogranicza możliwość żądania dokumentów przez Zamawiającego poza katalog wymieniony w poniższym rozporządzeniu, a nawet dopuszcza oświadczenia własne Wykonawcy. Przepis § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy otrzymał brzmienie: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić wykaz dostaw/usług oraz dowody określające czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów (referencji) według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane. Zaś jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy. I właśnie z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia, żądane przez Zamawiającego dowody nie są możliwe do pozyskania w tak szerokim zakresie, dlatego też Entrast sp. z o.o. sam składa oświadczenie i wyjaśnienia w powyższym zakresie. 7 Pragniemy zapewnić, że posiadamy wymagane doświadczenie oraz kompetencje, aby profesjonalnie zrealizować usługę pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu i nadzoru nad realizacją wdrożenia projektu „Zwiększenie dostępności cyfrowej oraz poprawa cyberbezpieczeństwa w Powiecie Mieleckim”” Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający przedstawił następujące stanowisko uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego: I. Odrzuceniu oferty Wykonawcy. Odrzucenia oferty Zamawiający dokonuje na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, w zwanej dalej uznk). Odrzucona zostaje oferta Wykonawcy: Entrast Sp. z o.o. ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa 1) Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W przedmiotowym postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania zostały przez Zamawiającego wskazane w Sekcji 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu nr 2024/BZP 00443582/01 oraz Rozdziale VIII SW Z. Zamawiający obok obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przewidział również zastosowanie w postępowaniu przesłanek fakultatywnych określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4-5 oraz pkt 7-8 ustawy. Wykonawca Entrast Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o podstawę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem ustawy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności i zawiera w swojej treści kilka przesłanek, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze, należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Po drugie, wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji, lub zatajenia określonych informacji. Po trzecie, należy wykazać, że działanie wykonawcy musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zarówno ​ zakresie przedstawianych informacji o projektach w których miały brać udział osoby skierowane do realizacji w zamówienia, które oceniane były w ramach ustanowionego ​ postępowaniu kryterium oceny ofert, jak również w zakresie informacji przedstawianych w ​ zakresie posiadanej zdolności zawodowej i technicznej ocenianej w ustanowionych w ​ postępowaniu warunkach udziału. w W pierwszej kolejności należy odnieść się do informacji przedstawianych przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków udziału ustanowionych w postępowaniu. W postępowaniu zostały ustanowione dwa warunki udziału w postępowaniu: jeden ​ zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy zmierzający do wykazania się posiadanym doświadczeniem Wykonawcy, w drugi w zakresie posiadanej zdolności technicznej dysponowania przez Wykonawcę osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Wykonawca przestawiając informacje w zakresie potwierdzenia spełnienia tych warunków wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji i zatajenie innych zarówno w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy, jak i w zakresie doświadczenia posiadanego przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie udziału wykonawcy w reali…

…Sygn. akt: KIO 4005/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 13 listopada 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, B-Act Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – Transprojekt Gdański Sp. z o.o., B-Act S.A. 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 4005/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, w trybie podstawowym na usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową budynku dla Sądu Rejonowego w Świdnicy, przy ul. Inwalidów Wojennych, działka nr 539 (nr postępowania: Z.261.21.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06t.2024 r., S/117 359061-2024, wobec czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 28.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, B-Act S.A. z/s w Bydgoszczy (KIO 4005/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: I.W odniesieniu do oferty BBC: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, z uwagi na fakt, iż: i.wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonywał zamówienie wynikające z poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 roku na wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie (zwanego dalej ICNŻ)”, realizowanej na rzecz Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, co skutkowało odstąpieniem przez zamawiającego od umowy w dniu 9 czerwca 2022 r., a w dalszej kolejności, zastosowaniem wobec tego Wykonawcy przesłanki wykluczenia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; ii.wykonawca ten w sposób bezprawny próbował wpłynąć na czynności zamawiającego w postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez przedłożenie temu zamawiającemu zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, które, mimo że miały zostać wydane (pod wskazanymi w nich numerami) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jak ustalił zamawiający w rzeczywistości nie zostały wydane, co stało się podstawą wykluczenia BBC z postępowania, a co nie tylko stanowi czyn niezgodny z prawem, ale także narusza przepisy Pzp, traktowane jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych; b)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC, pomimo że jej złożenie w Postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału V ust. 2 pkt 2.1. ppkt 2.1.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), wskazując w złożonym wykazie, jakoby w okresie 6 kwietnia 2016 r. – 30 września 2020 r., wykonawca ten pełnił nadzór inwestorski nad budową budynku użyteczności publicznej „Centrum Marszałkowska" w sytuacji, w której z przedłożonego Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie wynika, że budowa zakończyła się w 2018 r.; c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BBC, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 2.1. ppkt 2.1.1. SW Z, gdyż w rzeczywistości nie pełnił on nadzoru inwestorskiego nad budową budynku użyteczności publicznej „Centrum Marszałkowska" w okresie 6 kwietnia 2016 r. – 30 września 2020 r., która – jak wynika z pozwolenia na użytkowanie - zakończyła się w 2018 r.; d)art. 18 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez uznanie, że Wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta BBC nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowiące załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności że: i.zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; ii.BBC dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta BBC nie zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie – z ostrożności procesowej (jak już powyżej wskazano): e)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia BBC pomimo, iż cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczająca do jego wykonania a przyjęty przez BBC sposób kalkulacji ceny jego oferty jest nieodpowiedni dla niniejszego zamówienia i nieuwzględniający wszystkich elementów koniecznych do prawidłowego skalkulowania oferty w niniejszym postępowaniu, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy przygotowanej m.in. w sposób nierzetelny, a czego jednak Zamawiający zaniechał i zdecydował o wyborze oferty BBC; II. W odniesieniu do oferty EKOCENTRUM: a)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo że jej złożenie w Postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji na potrzeby potwierdzenia doświadczenia oceny „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego”, tj. w zakresie podkryterium, o którym mowa w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.2. lit. a SW Z „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, pełniącego funkcję Koordynatora inspektorów nadzoru” w odniesieniu do Pana A.C., pomimo że osoba ta legitymuje się uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym a nie pełnym zakresie, co zostało zatajone przez ww. wykonawcę, a co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach podkryterium „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej pełniącego funkcję Koordynatora inspektorów nadzoru” maksymalnej liczby punktów, a przede wszystkim naruszało interes innych wykonawców i Zamawiającego; III. W odniesieniu do oferty WUDIMEKS: a)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo że jej złożenie w Postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji składanych na potwierdzenie doświadczenia osób w ramach pozacenowego kryterium oceny – „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego” w odniesieniu do: Pana Ł.O., którego doświadczenie było wykazywane w ramach podkryterium „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, pełniącego funkcję Koordynatora inspektorów nadzoru”, poprzez wskazanie doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej na zadaniu: „Planetarium – Śląski Park Nauki. Modernizacja i rozbudowa Planetarium Śląskiego w Chorzowie – budowa nowego budynku oraz roboty remontowe budowlane i instalacyjne w części istniejącej wraz z zagospodarowaniem terenu”, podczas gdy Pan Łukasz Odzeniak nie pełnił na tym zadaniu funkcji Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej, lecz uczestniczył w realizacji wymienionego wyżej zadania jedynie jako pracownik WUDIMEKS, co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach ww. kryterium maksymalnej liczby punktów, a przede wszystkim naruszało interes innych wykonawców i Zamawiającego; ewentualnie (w przypadku uznania, że nie zmaterializowały się przesłanki do odrzucenia oferty WUDIMEKS): b)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy W UDIMEKS na skutek nieuzasadnionego przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.1. lit. e) SW Z, w sytuacji, gdy z treści przedłożonego przez W UDIMEKS Wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert nie wynika, że ta robota budowlana dotyczyła budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego oraz budynek ten uzyskał decyzję pozwolenia na użytkowanie, co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności komunikacyjnej” maksymalnej liczby punktów, co naruszyło interes innych wykonawców jak i samego Zamawiającego ewentualnie, gdyby Izba uzna, że brak podstaw do odrzucenia: c)art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy W UDIMEKS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że cena oferty tego wykonawcy jest o ponad 30% niższa niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania; IV. W odniesieniu do oferty Komplet: a)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komplet, pomimo że jej złożenie w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji składanych na potwierdzenie doświadczenia osób w ramach pozacenowego kryterium oceny – „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego” w odniesieniu do: i.Pana G.P., którego doświadczenie było wykazywane w ramach podkryterium „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, pełniącego funkcję Koordynatora inspektorów nadzoru”, poprzez wskazanie doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej na zadaniu: „Budowa hali widowiskowo – sportowej w Zgorzelcu”, podczas gdy Pan G.P. pełnił na tym zadaniu funkcję Asystenta Kierownika Nadzoru inwestorskiego, a nie jedną z funkcji wymaganych zgodnie z kryterium, co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach ww. kryterium maksymalnej liczby punktów, a przede wszystkim naruszało interes innych wykonawców i Zamawiającego; ii.Pana R.F., którego doświadczenie było wykazywane w ramach podkryterium „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej”, poprzez wskazanie doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych na zadaniu: „Budowa budynku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej wraz z instalacjami, przyłączami, infrastrukturą techniczną oraz wyposażeniem. Nadbudowa i przebudowa budynku magazynowego dla Aresztu Śledczego we Wrocławiu wraz z instalacjami i przyłączami. Budowa muru oddzielającego teren Aresztu od terenu Sądu.”, pomimo że osoba ta nie pełniła na rzeczonym zadaniu wymienionej w treści złożonego przez Komplet Wykazu osób funkcji, a co więcej nazwisko tej osoby w ogóle nie pojawia się zarówno w umowie, jak i w dokumentacji powykonawczej w/w zadania inwestycyjnego, co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach „doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności komunikacyjnej” maksymalnej liczby punktów, a przede wszystkim naruszało interes innych wykonawców i Zamawiającego, ewentualnie: iii.art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komplet do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, że cena oferty tego wykonawcy jest o ponad 30% niższa niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania; a w konsekwencji powyższych zarzutów: art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy BBC, ewentualnie nakazanie odtajnienia wyjaśnień BBC wraz z załącznikami, a także nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: EKOCENTRUM, W UDIMEX i Komplet na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy, ewentualnie wezwania wykonawców do wyjaśnienia ceny i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający pismem z 07.11.2024 r. poinformował o unieważnieniu 29.10.2024 r. czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, a także o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Na posiedzeniu 13.11.2024 r. izba uznała, iż postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z uchyleniem przez zamawiającego czynności objętej zaskarżeniem, co prowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Zamawiający w piśmie procesowym wskazał, że unieważnienie czynności wobec, których wniesione zostało odwołanie, czyni bezprzedmiotowym ocenianie tych czynności. Zamawiający nie składał oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów, jednak jego czynności faktycznie stanowiły o bezprzedmiotowości rozpoznania zarzutów i żądań odwołującego, co uzasadniało wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego wpis w wysokości 15.000,00 zł. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... .......................................... …

…Sygn. akt: KIO 2590/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 lipca 2024 r. przez wykonawcę: GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67,95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn uczestnik po stronie zamawiającego – Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, z uwagi na wycofanie zarzutu. 2. Uwzględnia częściowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SWZ ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyni 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgówtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od Województwa Warmińsko-Mazurskiego, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztynna rzecz GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2590/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn.: „Organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+”,numer postępowania ZP.272.1.57.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2024 r. pod nr OJ S 105/2024 322450-2024 przez: Województwo Warmińsko-Mazurskie, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 15.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Cristal Travelnet Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19 -300 Ełk zwana dalej: „Cristal Travelnet Sp. z o.o.” albo „Cristal Travelnet” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu ofert zajęła oferta GMSYNERGY Sp. z o.o., ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów zwana dalej: „GMSYNERGY Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 15.07.2024 r. złożyło GMSYNERGY Sp. z o.o. Sformułował: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” , podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium; b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Cristal T ravelnet jako najkorzystniejszej, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, c)dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet ze względu na okoliczności wskazane w odwołaniu lub ewentualnie - przyznał ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów i wezwał wykonawcę Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, d)dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - p.M. (adres do wezwania: Aleja Wilanowska 5/63, 02-765 Warszawa, względnie adres aktualnego pracodawcy: TIAS Kancelaria Księgowo - Prawna, Business Garden Warszawa, Al. Żwirki i Wigury 16A, 02-092 Warszawa) - dla wykazania faktów: braku doświadczenia polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SWZ ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” , podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium, stwierdzić należy, co następuje. 1.Przedmiotem zamówienia jest organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SWZ. 2.Zamawiający w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z określił kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” o wadze 50 % i wskazał, że: „2.1.W kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” ocenie będzie podlegać liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. 2.2.Zamawiający dokona oceny w oparciu o informacje zawartą w złożonym formularzu ofertowym. Wpisanie imienia i nazwiska Koordynatora ds. organizacyjnych jest obowiązkowe. W przypadku nie wpisania imienia i nazwiska Koordynatora, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu. 2.3.Ocenie będzie podlegało maksymalnie 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich przez wskazanego przez Wykonawcę Koordynatora ds. organizacyjnych powyżej minimum określonego przez Zamawiającego. 2.4.Za każdą podlegającą ocenie koordynowaną misję gospodarczą Wykonawca otrzyma 1 punkt. Liczba przyznanych punktów zostanie podstawiona do wzoru wskazanego poniżej. 2.5.Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” otrzyma 0 punktów bez podstawiania do wzoru. Punkty w tym kryterium obliczone zostaną według wzoru: liczba punktów przyznanych badanej ofercie liczba uzyskanych punktów = --------------------------------------------------------------- x 50 najwyższa liczba przyznanych punktów spośród badanych ofert Wynik działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku, maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać - 50 Maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium: Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych - 50.” Dodatkowo w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) Zamawiający wskazał, że: „3. Koordynator ds. organizacyjnych musi posiadać doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynował co najmniej 2 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich;” 3.Na potrzeby oceny ofert w ramach ww. kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” wykonawcy mieli złożyć oświadczenie w pkt 3 formularza ofertowego, którego wzór został zamieszczony w Załączniku nr 2 do SWZ: „3. Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie (podać imię i nazwisko), który koordynował (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.” 4.Wykonawca Cristal Travelnet w złożonej Ofercie, tj. w formularzu ofertowym, w pkt 3. złożył następujące oświadczenie: „3. Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie M.S.(podać imię i nazwisko), który koordynował 10 (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.” Wykonawca Cristal Travelnet oświadczył zatem jasno i wyraźnie, że p.M., która będzie Koordynatorem ds. organizacyjnych, nie tylko spełnia minimalny wymóg określony przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynowała co najmniej 2 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich, ale również, że koordynowała 10 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej wymaganego minimum, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych. Innymi słowy wykonawca Cristal Travelnet oświadczył, że p.M. w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, koordynowała łącznie 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (2 misje w ramach wymagania minimalnego i 10 misji powyżej wymaganego minimum). 5.Odwołujący, zaraz po zapoznaniu się z ofertą wykonawcy Cristal T ravelnet, poinformował Zamawiającego, że zna panią Marię Steciuk, która jest tłumaczką języka koreańskiego. Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że p.M. nie zajmuje się organizacją i koordynacją misji gospodarczych. Zgodnie z informacjami, jakie Odwołujący otrzymał bezpośrednio od p.M., osoba ta nie posiada doświadczenia w koordynacji 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Z tej przyczyny Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odrzucenie oferty wykonawcy Cristal Travelnet i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący przekazał również Zamawiającemu korespondencję mailową pomiędzy p.A., prezesem zarządu Odwołującego, a p.M.. Ww. korespondencję Odwołujący załącza również do niniejszego odwołania. Jak wynika z powyższej korespondencji, p.M. zapytana wprost, czy nie posiada doświadczenia w koordynacji 12 misji do Azji, odpowiedziała jasno i wyraźnie, że: „Nie, w takim wymiarze nie.” 6.Reasumując, w świetle okoliczności przedstawionych powyżej, nie ma żadnych wątpliwości, że p.M., wbrew temu, co oświadczył w swojej ofercie wykonawca Cristal Travelnet, nie koordynowała łącznie 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Pani M.S. przyznała to wprost i wyraźnie w toku korespondencji z Odwołującym. Tym samym Zamawiający winien przynajmniej przyjąć, że wykonawca Cristal Travelnet nie wykazał dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, i odpowiednio do przytoczonych powyżej postanowień SW Z w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” przyznać temu wykonawcy 0 punktów bez podstawiania do wzoru. Skoro bowiem oświadczenie złożone przez wykonawcę Cristal Travelnet w ofercie, dotyczące dodatkowego doświadczenia p.M., nie odpowiada rzeczywistości, to przynajmniej uznać należało, że wykonawca Cristal Travelnet nie wykazał tego dodatkowego doświadczenia - nie można bowiem wykazać tego, czego się nie posiada, względnie tego, co nie istnieje. 7.Zamawiający, po otrzymaniu powyższych informacji od Odwołującego, pismem z dnia 11 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę Cristal Travelnet do wyjaśnień, wskazując, że: „W związku z zastrzeżeniami wniesionymi przez Wykonawcę będącego uczestnikiem ww. postępowania oraz otrzymaną korespondencją między uczestnikiem ww. postępowania a Panią.M., której treść może podważać przedstawione w ofercie doświadczenie koordynatora, Zamawiający na podstawie z 223 ust. 1 ustawy PZP (Dz. U. z 2023 r, poz. 1605 z późn. zm.) w celu potwierdzenia doświadczenia koordynatora, żąda wyjaśnień dotyczących wskazanego w formularzu ofertowym doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych Pani M.S. w następującym zakresie: - czy Pani M.S. posiada doświadczenie w koordynowania co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (minumum 2 koordynowane misje gospodarcze do krajów azjatyckich plus 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich ponad wymagane minimum).” Wykonawca Cristal Travelnet odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie i w piśmie z 12 lipca 2024 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 11.07.2024 r, potwierdzamy doświadczenie koordynatora Pani M.S. w złożonym formularzu ofertowym. Wyjaśniamy, że znana nam jest treść korespondencji pomiędzy Panią.M. a Panią A.G.. Nasza koordynatorka odpowiedziaław sposób lakoniczny, ponieważ sądziła, że dotyczy to innego zamówienia, a poza tym nie chce współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji. W związku z powyższym potwierdzamy, że Pani M.S. posiada doświadczenie w koordynowaniu co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich (minimum 2 koordynowane misje gospodarcze do krajów azjatyckich plus 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich ponad wymagane minimum)”. Z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia wykonawcy Cristal Travelnet, gdyż nie tylko, że nie odrzucił jego oferty, to jeszcze wybrał ją jako najkorzystniejszą i przyznał jej 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”. Tymczasem powyższe wyjaśnienia wykonawcy Cristal Travelnet nie zasługują na uwzględnienie i oceniać je trzeba jako kompletnie niewiarygodne. Absurdalne i wprost sprzeczne z przytoczoną powyżej odpowiedzią p.M. jest stwierdzenie wykonawcy Cristal Travelnet, jakoby p.M. „odpowiedziała w sposób lakoniczny" na pytanie, czy posiada doświadczenie w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji. Pani M.S. napisała bowiem wprost, że nie posiada doświadczenia w takim wymiarze. Jej jasna odpowiedź: „Nie, w takim wymiarze nie” jest przy tym zgodna ze stanem faktycznym, gdyż we wcześniejszym mailu (zamieszczonym niżej w korespondencji) p.M. wyjaśniła, że: „(...) współpracując z zaprzyjaźnionym biurem podróży przy okazji tłumaczenia podczas misji gospodarczej zaczęłam się również zajmować kwestiami związanymi z koordynacją ze względu na kontakty i znajomość języka. Niestety, jak zresztą Pani zauważyła, nie jest to jednak główny profil mojej działalności i obecnie przez ogrom obowiązków związanych z moja stała praca i praca tłumacza przysięgłego, moje możliwości wsparcia w tym zakresie są mocno ograniczone.” W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowa misja gospodarcza, podczas której p.M. zaczęła się również zajmować kwestiami związanymi z koordynacją, miała miejsce w czerwcu 2023 roku, bowiem wówczas wykonawca Cristal Travelnet organizował misję do Republiki Korei dla Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A., w czasie której p.M. była tłumaczem. Równie absurdalne jest tłumaczenie wykonawcy Cristal Travelnet, że rzekoma lakoniczność odpowiedzi p.M. wynikała z jej przekonania, iż „dotyczy to innego zamówienia”. Przede wszystkim takie stanowisko nie ma żadnego oparcia w treści korespondencji mailowej pomiędzy p.M. a panią A.G., gdyż nigdzie w jej treści nie podano jakiego zamówienia konkretnie dotyczy a p.A. wskazała tylko bardzo ogólnie, że Odwołujący bierze udział w postępowaniu na organizację misji z Korei do Polski i z Polski do Korei. Zatem na podstawie ww. korespondencji nie sposób było stwierdzić, o jakie zamówienie chodzi i p.M. nie mogła nabrać żadnych przekonań w tym zakresie. Ponadto kwestia doświadczenia, ¡akie posiada dana osoba, nie ma żadnego związku z tym jakiego zamówienia czy postępowania dotyczy korespondencja prowadzona z tą osobą. Gdyby p.M. posiadała doświadczenie w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji, to posiadałaby je niezależnie od tego, czy korespondencja z panią A.G. dotyczyłaby przedmiotowego postępowania czy jakiegokolwiek innego. Wykonawca Cristal Travelnet w swoich wyjaśnieniach forsuje natomiast absurdalną tezę, według której gdyby p.A. wskazała w swoim mailu na konkretne postępowanie, przy czym inne niż przedmiotowe postępowanie, to odpowiedź p.M. na pytanie o posiadane przez Nią doświadczenie byłaby inna. Przy czym wykonawca Cristal Travelnet nawet nie usiłuje uzasadnić czy choćby wyjaśnić swojego stanowiska. To ostatnie jest zrozumiałe o tyle, że takie stanowisko jest po prostu nie do obrony. Posiadane doświadczenie jest bowiem pewna obiektywna cecha, która dana osoba posiada albo nie, bez względu na to, czy bierze ona udział w danym postępowaniu, czy w jakimś innym czy też w ogóle nie uczestniczy w żadnym postępowaniu. Wyłącznie rozbawienie budzą tłumaczenia wykonawcy Cristal Travelnet jakoby przyczyną takiej, a nie innej odpowiedzi p.M. na pytanie dotyczące jej doświadczenia było to, że: „nie chce współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji”. Zarówno p.M. jak i p.A. są dorosłymi ludźmi i jeśli faktycznie p.M. nie chciała współpracować z Panią.A. i chciała uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji, to mogła to napisać wprost, względnie po prostu przerwać prowadzoną korespondencję i nie odpowiadać na pytanie dotyczące jej doświadczenia. Twierdzenie, że p.M. oświadczyła nieprawdę co do posiadanego doświadczenia tylko po t o , aby uniknąć prowadzenia dalszej korespondencji, nie ma żadnego oparcia w treści tej korespondencji, jest ponadto sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Pani M.S. mogła usprawiedliwić brak chęci współpracy z panią.A. na wiele innych, znacznie sensowniejszych sposobów, np. wskazując na szereg obowiązków związanych z jej stałą pracą i pracą tłumacza przysięgłego, o czym napisała zresztą we wcześniejszym mailu (zamieszczonym niżej w korespondencji): „(...) nie jest to jednak główny profil mojej działalności i obecnie przez ogrom obowiązków związanych z moją stałą pracą i pracą tłumacza przysięgłego, m oje możliwości wsparcia w tym zakresie są mocno ograniczone.” Można jedynie retorycznie zapytać po co p.M. miałaby kłamać na temat swojego doświadczenia, skoro mogła się wytłumaczyć znacznie prościej i zgodnie z prawdą, względnie mogła się w ogóle nie tłumaczyć i po prostu przerwać korespondencie z panią.A.. Tym bardziej, że p.M. nie miała i nie ma żadnych zobowiązań wobec pani Agnieszki Gałkiewicz - Kłosińskiej i Odwołującego, w szczególności nie łączą ją z ww. żadne umowy, nie współpracował też z nimi wcześniej. Najistotniejsze jest jednak to, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Cristal Travelnet w żaden sposób nie kwestionuje prawdziwości korespondencji mailowej pomiędzy panią Marią Steciuk a p.A., tj. nie twierdzi, że korespondencja ta nie miała miejsca, względnie że została podrobiona lub przerobiona przez Odwołującego, tudzież że Odwołujący w jakikolwiek sposób przeinaczył treść tej korespondencji. Wręcz przeciwnie, wykonawca Cristal Travelnet przyznał wprost, że znana mu jest treść korespondencji pomiędzy panią M.S. a p.A., zatem potwierdził, że taka korespondencja miała miejsce oraz że jej treść była dokładnie taka, jak przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego. Wykonawca Cristal Travelnet ograniczył się wyłącznie do całkowicie nieudolnej próby podważenia tego, co jasno i wyraźnie wynika z ww. korespondencji, rażąco wręcz nadinterpretując i przeinaczając słowa p.M.. Jest oczywiste, że Zamawiający nie powinien dać wiary takim wyjaśnieniom i powinien przyznać ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów. 8.Odwołujący, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Cristal Travelnet, skierował do Zamawiającego kolejne pismo, w którym odniósł się do ww. wyjaśnień oraz dodatkowo wskazał odnośnie doświadczenia p.M., że jeszcze w listopadzie 2022r. nie miała ona w ogóle żadnego doświadczenia w zakresie koordynacji misji gospodarczych w Azji. Była tłumaczka z doświadczeniem w jednodniowych tłumaczeniach. Przez rok 2023 była zatrudniona na stałe w TIAS Kancelaria Księgowo - Prawna w Warszawie, gdzie na pełen etat wykonuje zawód tłumacza. Nic się w tym zakresie nie zmieniło w 2024 r. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, iż to, że przy okazji współpracy z wykonawca Cristal Travelnet p.M. pomogła w koordynacji wydarzenia, w żaden sposób nie oznacza, że przez kolejny rok zajmowała się koordynowaniem co najmniej 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich. Odwołujący załączył też korespondencję z panią M.S. z końca 2022 r., kiedy to szukał tłumacza i nawet w tym zakresie Pani M.S. była początkująca. Odwołujący załącza do odwołania powyższe pismo skierowane do Zamawiającego. W świetle ww. pisma oraz załączonej do niego korespondencji Odwołującego z pania M.S. z końca 2022 r. brak doświadczenia p.M. w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji nie budzi żadnych wątpliwości i jest spójny z tym, co wynika z oświadczenia samej zainteresowanej. Po raz kolejny potwierdza się zatem, że Zamawiający nie powinien dać wiary wyjaśnieniom wykonawcy Cristal Travelnet i powinien przyznać ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje. 9.Odwołujący podnosił, że w niniejszym stanie faktycznym brak doświadczenia p.M. w zakresie koordynacji 12 misji gospodarczym do Azji nie tylko oznacza brak podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów ofercie Cristal Travelnet w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, ale rodzi też daleko idące skutki względem dalszego uczestnictwa tej oferty w postępowaniu. Przedstawione bowiem przez wykonawcę Cristal Travelnet w jego ofercie oświadczenie co do doświadczenia p.M. w koordynowaniu 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich zawiera nieprawdziwe informacje i wprowadziło Zamawiającego w błąd. 10.Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Opisane wyżej informacje i oświadczenia co do doświadczenia p.M. w koordynowaniu 12 misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich, zostały przekazane przez wykonawcę Cristal Travelnet w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, a tym samym zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca Cristal Travelnet, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do otrzymania dodatkowej punktacji w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, dopuścił się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Bez wątpienia działanie wykonawcy Cristal Travelnet naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, choćby poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadającą pożądanego, fachowego doświadczenia i wysokich kompetencji. 11.Nie ma też żadnych wątpliwości, że przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do doświadczenia p.M., jest działaniem niezgodnym z prawem. Dość wskazać, że zgodnie z art. 297 § 1 Kodeksu karnego przestępstwem jest przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego. Jest poza jakimkolwiek sporem, że ww. informacje dotyczące doświadczenia p.M. zostały przedstawione Zamawiającemu właśnie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Zatem również przesłanka bezprawności została w tym wypadku wypełniona. 12.Choć Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to jednak obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia wskazywanego na potrzeby kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”. Sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. 13.Odwołujący podziela stanowisko, iż: „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22).W tych warunkach oferta złożona przez wykonawcę Cristal Travelnet podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SWZ Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona naruszenia, stwierdzić należy, co następuje. 14.W tym miejscu, wyłącznie z daleko idącej ostrożności i na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do odrzucenia oferty Cristal Travelnet na podstawie przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut ewentualny naruszenia przepisu art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazuje, że w toku ponownego badania i oceny złożonych ofert wykonawca Cristal Travelnet powinien zostać wezwany do złożenia JEDZ. 15.W rozdziale XVI. SWZ Zamawiający wskazał m.in., że: „1. Zgodnie z art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (D z . Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "JEDZ". 3. Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.” W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, Wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, jest wykonawca Cristal Travelnet. Zatem odpowiednio do przytoczonych powyżej postanowień SW Z Zamawiający winien zażądać złożenia JEDZ do tego wykonawcy. Jak natomiast wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Cristal Travelnet, Zamawiający nigdy nie wezwał wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ jak i wykonawca CristalTravelnet nie złożył JEDZ bez wezwania (z własnej inicjatywy). Tym samym konieczne jest wystosowanie przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania w tym zakresie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, stwierdzić należy, co następuje. 16.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty Cristal Travelnet jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, br ak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z 07.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 17.Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę Cristal Travelnet powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Ewentualnie, w razie przyznania ofercie złożonej przez Cristal Travelnet w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych” 0 punktów, Zamawiający również jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 23.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Cristal Travelnet Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Cristal Travelnet Sp. z o.o. W dniu 31.07.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty zawarte w treści odwołania są zdaniem Zamawiającego niezasadne i nie zostały przez odwołującego udowodnione, wobec czego odwołanie winno zostać oddalone w całości. Z treści odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego wskazany przez Wykonawcę Cristal Travelnet Spółka z o.o. koordynator ds. organizacyjnych Marta Steciuk, nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w koordynacji misji gospodarczych do krajów azjatyckich w wymaganym okresie czasu. Powyższe zdaniem Odwołującego winno skutkować odrzuceniem oferty ww. Wykonawcy lub ewentualnie przyznaniu mu 0 punktów. Odwołujący zarówno przed złożeniem odwołania, jak i w treści odwołania, nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności na jakie się powołuje. Jednocześnie w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Wykonawca Cristal Travelnet Spółka z o.o. potwierdził doświadczenie zgłoszonego w ofercie koordynatora. Wobec powyższego, Zamawiający w sposób prawidłowy wybrał ofertę Wykonawcy Cristal Travelnet Spółka z o.o. jako najkorzystniejszą, brak było bowiem zdaniem Zamawiającego podstaw do odrzucenia ww. oferty lub przyznania Wykonawcy 0 punktów. W dniu 19.08.2024 r. (e-mail) Cristal Travelnet Sp. z o.o. Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Pismo procesowe zostało podpisane jak przystąpienie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Organizacja wyjazdu na targi/misję gospodarczą do Republiki Korei w ramach projektu „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024 r.”. Jako jedno z kryteriów oceny ofert - prócz ceny, Zamawiający ustanowił „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych - waga 50%”, wskazując, że „2.1.W kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych ” ocenie będzie podlegać liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. 2.2.Zamawiający dokona oceny w oparciu o informacje zawartą w złożonym formularzu ofertowym. Wpisanie imienia i nazwiska Koordynatora ds. organizacyjnych jest obowiązkowe. W przypadku nie wpisania imienia i nazwiska Koordynatora, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu. 2.3.Ocenie będzie podlegało maksymalnie 10 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich przez wskazanego przez Wykonawcę Koordynatora ds. organizacyjnych powyżej minimum określonego przez Zamawiającego. 2.4.Za każdą podlegającą ocenie koordynowaną misję gospodarczą Wykonawca otrzyma 1 punkt. Liczba przyznanych punktów zostanie podstawiona do wzoru wskazanego poniżej. 2.5.Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia podlegającego ocenie Koordynatora powyżej wymaganego minimum określonego przez Zamawiającego, w kryterium „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych” otrzyma 0 punktów bez podstawiania do wzoru [...] Maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium: Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych - 50.” (Rozdz. XXXI SW Z - Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) Zarzut nr 1 - rzekoma niezgodność oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty - doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert, oprócz ceny, stanowiło „Doświadczenie koordynatora ds. organizacyjnych”. Ocenie podlegała liczba koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich, przez wskazanego w ofercie Koordynatora ds. organizacyjnych, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Zgodnie z SW Z spełnianie pozacenowego kryterium oceny ofert miało być weryfikowane na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty. W pierwszej kolejności zaznaczył, że ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji (Wyrok KIO z 15.02.2021 r., KIO 126/21).W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że punkty w ramach kryteriów oceny ofert będzie przyznawał na podstawie oświadczenia wykonawcy, złożonego w formularzu ofertowym. Przystępujący, podobnie jak i Odwołujący, złożył oświadczenie o posiadaniu przez osobę - Koordynatora ds. organizacyjnych wymaganego doświadczenia w koordynacji co najmniej 12 misji gospodarczych do krajów azjatyckich, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Przystępujący wskazał jako osobę wyznaczoną do pełnienia roli Koordynatora ds. organizacyjnych i jednocześnie posiadającą wymagane doświadczenie, uprawniające do przyznania mu 50 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, Marię Steciuk. Dnia 11.07.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „W związku z zastrzeżeniami wniesionymi przez Wykonawcę będącego uczestnikiem ww. postępowania oraz otrzymaną korespondencją między uczestnikiem ww. postępowania a Panią.M., której treść może podważać przedstawione w ofercie doświadczenie koordynatora, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia doświadczenia koordynatora żąda wyjaśnień dotyczących wskazanego doświadczenia [...]”. Zamawiający nie żądał przy tym żadnych innych dowodów poświadczających posiadane przez koordynatora doświadczenia ani na etapie złożenia ofert, ani w ramach wyjaśnienia treści ofert. KIO w wyroku z 06.03.2023 r. stwierdziła, że: „ z wezwania z (...) r. wynika, że Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oczekiwałby poparcia ich dowodami, to powinien jasno wyrazić to w treści wezwania. Twierdzenie, że mimo braku jednoznacznego oczekiwania Zamawiającego Przystępujący miał obowiązek złożenia dowodów do wyjaśnień nie ma oparcia w przepisach prawa. Z tego też względu nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji wynikających z niezłożenia dowodów do wyjaśnień” (Wyrok KIO z 06.03.2023 r., KIO 458/23) Zważyć należy, że czynność badania i oceny ofert, a także czynności będące jej konsekwencją należą do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Zamawiający dokonuje oceny składanych wyjaśnień w uwzględnieniem zasad Pzp, własnego doświadczenia oraz zasad logiki. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp służy więc usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli wykonawca tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że Zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień uznając je za wystarczające i obalające wątpliwość co do złożonego przez Przystępującego oświadczenia. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie własne wykonawcy jest traktowane na gruncie Pzp zarówno jako dowód potwierdzający określone fakty (Uchwała KIO z 7.05.2014 r., KIO/KU 40/14), jak również przedmiotowy środek dowodowy: „Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego" (Wyrok KIO z 30.12.2022 r., KIO 3337/22). Nie sposób zatem uznać, że Przystępujący obowiązany był do przedstawienia innych dowodów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, aniżeli własne oświadczenie. Odwołujący, jako podstawę świadczącą o nieposiadaniu zadeklarowanego przez Przystępującego doświadczenia M.S., przyjął korespondencję e-mail wymienianą pomiędzy M.S. i A.G.. Powołana jako dowódw niniejszym postępowaniu przez Odwołującego treść korespondencji nie potwierdza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że M.S. nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Przedmiotowa korespondencja może dowodzić jedynie, że M.S. nie wyraża chęci współpracy z Panią A.G., jak to wyjaśnił Przystępujący w wyjaśnieniach treści oferty z 12.07.2024 r. Potwierdziła to M.S. we własnym oświadczeniu. Dowód: Oświadczenie M.S. - w załączeniu. Co istotne, Przystępującego i Marię Steciuk łączy umowa współpracy na zasadzie wyłączności, dotycząca postępowań o udzielenie zamówień publicznych, stąd Przystępujący poczytuje uzasadnienie dla treści udzielonych przez Marię Steciuk odpowiedzi na zadane przez Agnieszkę Gałkiewicz - Kłosińską pytania. Dlaczego konwersacja miała przebieg taki jaki miała, Przystępujący nie wie - te okoliczności wychodzą poza zakres wiedzy Przystępującego i nie mogą negatywnie wpływać na ocenę złożonego przez Przystępującego oświadczenia. W ocenie Przystępującego, przytoczona przez Odwołującego konwersacja nie może stanowić wystarczającego dowodu przesądzającego o nieposiadaniu doświadczenia w wymiarze zadeklarowanym przez Przystępującego, tym bardziej, że Przystępujący dysponuje dowodami potwierdzającymi posiadanie przez Marię Steciuk doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego do otrzymania 50 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (o czym poniżej). Takiego dowodu nie może stanowić także informacja umieszczona przez Marię Steciuk na profilu Linkedin, czy selektywnie wybrane ze względu na kontekst elementy prywatnej korespondencji z 2022 r. Zauważyć należy, że od listopada 2022 r. upłynęło już 20 miesięcy, podczas których, nawet jeżeli M.S. nie posiadała doświadczenia odpowiadającego wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, to miała wystarczająco dużo czasu aby takie doświadczenie nabyć. Warto zauważyć, że Zamawiający nie wymagał aby doświadczenie koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich dotyczyło jedynie misji podmiotów publicznych. Doświadczenie takie może być pozyskiwane więc zarówno w ramach misji gospodarczych organizowanych na rzecz podmiotu publicznego, jak i prywatnego. Faktem jest, że M.S. w ramach współpracy z Przystępującym koordynowała następujące misje gospodarcze: 1)do Seulu, w terminie 12-17.06.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 2)do Singapuru, w terminie 26-30.09.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 3)do Korei Południowej Inczon, w terminie 11.04 - 15.04.2023, na rzecz Promotech-u (Klaster Budowlany), 4)do Tokio, w terminie 27.11 -03.12.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 5)do Bangkoku, w terminie 6-10.09.2022, na rzecz Proteon Pharmaceuticals, 6) do Shenzen (Chiny), w terminie 17-20.04.2023, na rzecz Bydgoskiego Klastra Budowlanego, 7)do Singapuru, w terminie 24.04 -30.04.2023, na rzecz Zielonego Pierścienia Tarnowa, 8)do Bangkoku, w terminie 31.10-04.11.2022, na rzecz Związku Sadowników RP, 9) do Bangkoku, w terminie 17-21.10.2022, na rzecz Stowarzyszenie Wolna Przedsiębiorczość. Ponadto, M.S., w ramach wykonywanych zadań służbowych z tytułu zatrudnienia w firmie Tias Advisory sp. z o.o. pełniła funkcję koordynatorki następujących misji gospodarczych: 1)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 2-9 marca 2024r., 2)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 23-26 kwietnia 2024 r., 3)misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Szanghaju, w terminie 24-27 czerwca 2024 r. Dowód: oświadczenie Spółki Tias Advisory sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - w załączeniu. M.S., jak wynika z powyższego, posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w pełnieniu funkcji koordynatora ds. organizacyjnych, tj. pełniła nadzór nad przebiegiem i organizacją wydarzeń, towarzyszyła klientom podczas realizacji misji gospodarczej, koordynowała spotkania biznesowe z kontrahentami azjatyckimi, była odpowiedzialna za uzyskiwanie i przygotowywanie dokumentów, informacji wyjazdowych jak i innych dokumentów takich jak agendy spotkań zgodnie z etykietą obowiązującą w krajach azjatyckich. Kryterium oceny ofert zostało ukształtowane przez Zamawiającego, jako oświadczenie wiedzy co do istnienia okoliczności potwierdzających wymagane przez koordynatora ds. organizacyjnych doświadczenie. Przedstawienie dowodów potwierdzających wymagane doświadczenie, typu referencje, jest formalnie trudne, o czym zdaje sobie sprawę Zamawiający żądając jedynie stosownego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Bowiem ogólną praktyką jest, że podmioty na rzecz których realizowane są misje gospodarcze wystawiają referencje na rzecz organizatora misji a nie koordynatorów wydarzenia. Zarzut nr 2 - odrzucenie oferty Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej jako: ustawa uzk). Czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy uzk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21.01.2022 r.: „Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami” (Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 5/22) . Przystępujący nie dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Przede wszystkim, niezależnie od oceny oświadczeń Przystępującego, Przystępujący nie miał zamiaru swoim działaniem wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia przez Marię Steciuk. Wszystkie czynności podjęte przez Przystępującego były dokonywane rzetelnie oraz w dobrej woli, zgodnie z posiadaną przez Przystępującego wiedzą własną i informacjami pozyskanymi od M.S., a także jej pracodawcy. „Błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji” (Wyrok KIO z 05.01.2024r., KIO 3787/23). Nie sposób zatem przypisać Przystępującemu wprowadzania w błąd Zamawiającego, mającego prowadzić do czynu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z argumentacji podniesionej w pkt I niniejszego stanowiska, wbrew twierdzeniom odwołania, M.S. posiada stosowne doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przystępujący nie zawarł w swoim oświadczeniu „nieprawdziwych informacji” więc nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd. W kontekście przedmiotowego zarzutu należy wskazać, że „dopiero stwierdzenie zachowania sprzecznego z prawem pozwoli na ocenę zachowania wykonawcy pod kątem rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa oraz ustalenia czy te właśnie działania podjęte były w celu osiągnięcia korzyści wynikającej z uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma bowiem charakter oceny” (Wyrok KIO z 13.02.2024 r., KIO 189/24).Należy więc stwierdzić, iż argumentacja Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest całkowicie bezzasadna. Zarzut nr 3 - niezasadność argumentacji w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia JEDZ Odwołujący, jako zarzut ewentualny, wskazuje na konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do złożenia JEDZ w toku ponownego badania i oceny złożonych ofert. Powyższe twierdzenie również nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dnia 02.07.2024 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia JEDZ. Przystępujący złożył w wyniku powyższego wezwania wymagane dokumenty, w tym także oświadczenie JEDZ. Zatem nie istnieje konieczność złożenia przez Przystępującego kolejnego oświadczenia JEDZ w przypadku ewentualnego ponownego badania i oceny złożonych ofert. Dowód:- Wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 02.07.2024 r. - Oświadczenie JEDZ Przystępującego. (w aktach postępowania). Zarzut nr 4 - bezpodstawność wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący twierdzi, że przedmiotowe postępowanie zostało udzielone w warunkach nierównego traktowania wykonawców, bez zachowania zasad uczciwej konkurencji, w wyniku czego rzekomo straciło walor przejrzystości. Jak stwierdza Odwołujący, zarzut ten nie ma charakteru samoistnego, ale jako związany z pozostałymi zarzutami odwołania, winien dzielić ich los - winien podlegać oddaleniu. Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielnie niniejszego zamówienia. Oferta Przystępującego uzyskała najwyższą ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Nie ma podstaw do tego aby uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jak to wskazuje Odwołujący, ponieważ nie zaistniała żadna przesłanka uzasadniająca podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego. Brak więc podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert, jak żąda tego Odwołujący. Podsumowując, Przystępujący wskazuje za wyrokiem Sądu Zamówień Publicznychz dnia 10 sierpnia 2022 r., że: „to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. [...] Jeszcze ważniejszym argumentem przemawiającym przeciwko przyjętej przez Krajowa Izbę Odwoławczą na potrzeby niniejszego postępowania koncepcji rozkładu ciężaru dowodu jest to, że w istocie skonstruowała ona nie mające jakiegokolwiek oparcia w przepisach czy okolicznościach faktycznych domniemanie zasadności zarzutu odwołania, że inwestycja wykonana przez przystępującego (skarżącego) na rzecz gminy (...) nie obejmowała budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izba założyła, że już samo poddanie w wątpliwość przez odwołującego, że wartość prac wykonanych przez przystępującego w związku z przebudową któregoś z budynków w ramach inwestycji na rzecz gminy (...) wynosiła co najmniej 5 000 000 zł, oznaczało, że prace te wartości takiej nie osiągnęły. Jeżeli zaś zamawiający lub przystępujący twierdził inaczej, to zarzut odwołującego w tym zakresie powinien obalić wykazując, że wartość przebudowy jednego z budynków przekraczała wspomnianą kwotę. Izba przyjęła zatem domniemanie prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do tak zarysowanego stanowiska wyjaśnić należy, że na gruncie przepisów kodeksu postępowania cywilnego wyróżnić możemy dwie zasadnicze grupy domniemań: domniemania prawne (art. 234 k.p.c.), gdzie sama ustawa, w razie ustalenia pewnego faktu, tzw. podstawy domniemania, nakazuje uznać za udowodniony inny fakt, tzw. wniosek domniemania oraz domniemania faktyczne (art. 231 k.p.c.), gdzie ustalenie określonych faktów, na podstawie wnioskowania sądu pozwala uznać za ustalone innych faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Nie wdając się w pogłębione rozważania tego zagadnienia podkreślić należy, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu [podkr.wł.]” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.08.2022 r., XXIII Zs 86/22). Ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na Odwołującym, a to oznacza, że to Odwołujący winien wykazać okoliczności faktyczne będące podstawą odwołania i uzasadniające jego wnioski. Tymczasem treść odwołania sprowadza się do demagogii mającej na celu zdyskredytowanie Przystępującego, która nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. W dniu 28.08.2024 r. (e-mail) Odwołujący złożył stanowisko procesowe (w związku z odroczeniem rozprawy). Wycofał zarzut zaniechania wezwania Cristal Travelnet do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "JEDZ", tj. zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Przystępujący jako strategię procesową obrał kierunek argumentacji, iż nie rozumie co oznacza słowo „koordynator”. Otóż za internetowym słownikiem języka polskiego: „koordynator 1.«osoba lub instytucja koordynująca jakieś działania» 2.«czynnik warunkujący harmonijne funkcjonowanie czegoś» „ (vide: ) Za internetową Encyklopedią Zarządzania: „Koordynator (nazywany również naturalnym liderem) jest jedną z ról pełnionych w zespole, które zostały zdefiniowane przez M. Belbina. Umie on kierować zasobami ludzkimi i wykorzystywać je w odpowiedni sposób. Koordynator jest osobą silnie dominującą, otwartą, jak i również zrównoważoną. Posiada on predyspozycje do bycia naturalnym liderem grupy. Koordynator nie wymaga bezwzględnego posłuszeństwa członków zespołu. Dominuje on przez swój prestiż. Budzi też ogromny szacunek. Koordynator porządkuje cele w projekcie i nadaje im pierwszeństwo. Ustala plany do zrealizowania przez zespół oraz koordynuje pracę jego członków. Potrafi on słuchać przedstawianych mu uwag, a przekazanymi informacjami posługuje się głównie podczas procesu motywowania innych. Do ludzi i ich pracy podchodzi indywidualnie, dzięki czemu w zespole stawia na komunikowanie się. Zawsze uważnie słucha opinii i zdania współpracowników. W trakcie dyskusji zazwyczaj nie wysuwa własnych propozycji, najczęściej zadaje pytania. Koordynator często jest postrzegany jako zręczny manipulator. Interweniuje tylko w sytuacjach krytycznych (M. Belbin 2003, s. 94-95). Istota koordynacji i zarządzania zespołem Koordynacja to proces, który polega na harmonijnym porozumiewaniu się, współpracy oraz efektywnym wykorzystywaniu zasobów w celu osiągnięcia określonych celów. Koordynacja jest kluczowym aspektem zarządzania zespołem, ponieważ umożliwia skuteczną i efektywną pracę grupy ludzi. Zarządzanie zespołem to kompleksowe podejście do organizacji pracy grupowej, które obejmuje planowanie, organizację, kontrolę oraz motywowanie członków zespołu. Koordynator pełni kluczową rolę w zarządzaniu zespołem, ponieważ to właśnie on odpowiada za koordynowanie działań, delegowanie zadań, rozwiązywanie konfliktów oraz utrzymanie odpowiedniej atmosfery i motywacji w zespole. Ważnym elementem zarządzania zespołem jest również umiejętność efektywnej komunikacji. Koordynator powinien być dobrym słuchaczem, umieć wyrazić swoje myśli i oczekiwania w sposób klarowny oraz umiejętnie rozwiązywać konflikty i problemy. Komunikacja jest kluczowym narzędziem koordynatora w budowaniu zaufania i efektywnej współpracy w zespole. Koordynator powinien również posiadać umiejętności organizacyjne, aby efektywnie planować pracę zespołu, wyznaczać cele oraz monitorować postępy. Ważne jest, aby koordynator umiał skutecznie delegować zadania, uwzględniając kompetencje i umiejętności poszczególnych członków zespołu. Zapewnienie odpowiednich zasobów oraz ustalenie priorytetów są również kluczowymi aspektami zarządzania zespołem. ” (vide: ) Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej braku definicji koordynatora ds. organizacyjnych, która byłaby wyrażona wprost w treści kryterium oceny ofert - to należy stwierdzić, że kryterium oceny ofert, zostało wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jest więc elementem dokumentacji postępowania i powinno być odczytywane wraz z tą dokumentacją oraz w kontekście tej dokumentacji. Ponadto kryterium oceny ofert ma podnosić jakość usługi zdefiniowanej w opisie przedmiotu zamówienia, nie może więc dotyczyć osoby która wyłącznie zarezerwowała nocleg w hotelu, czy umówiła spotkanie. W tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia jest rozbudowany i zamawiający poprzez kryterium oceny ofert chciał zagwarantować sobie najwyższą jakość przy realizacji zamówienia publicznego. To dokumentacja postępowania, a przede wszystkim postanowienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 3 do SW Z, formułują rzeczywista definicję koordynatora na gruncie przedmiotowego postępowania. Przystępujący jako profesjonalista i stały uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób oczywisty zdaje sobie sprawę, że kryteria muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika wprost z art. 241 ustawy Pzp i zostało potwierdzone m.in. w opracowaniu UZP pn. " POZACENOW E KRYTERIA OCENY OFERT Poradnik z katalogiem dobrych praktyk", gdzie wskazano: "Ustawową zasadą jest, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz nie mogą dotyczyć wtaściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ustawy Pzp). Nie oznacza to, iż można powierzyć realizację zamówienia wykonawcy niewiarygodnemu. Jednak kwestię oceny wiarygodności wykonawcy należy oddzielić od kwestii jakości oferty" Przedmiotowa zasada została potwierdzona także w orzecznictwie KIO: KIO 1128/22: „Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.” KIO 1878/22: „Izba wskazuje, że zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Stosownie do art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. (...) Izba zważa jednak, że wszystkie elementy jakie składają się na premiowane w kryterium doświadczenie kierownika/koordynatora stanowią elementy składające się na przedmiot zamówienia.” KIO 2203/23: „Izba wskazuje, że zasady ustanawiania kryteriów oceny ofert regulowane są przez stosowne przepisy ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy P.z.p., kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W myśl art. 241 ust. 1, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia,” Nawet więc jeśli z literalnej treści dokumentacji nie wynika wprost definicja koordynatora, to wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z faktu, że kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia i ustanawiane jest w celu podniesienia jakości usługi stanowiącej przedmiot zamówienia-jest więc nierozerwalnie złączone z przedmiotem zamówienia. Tak wskazuje ugruntowane orzecznictwo, prezentowane między innymi w wyroku SO w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 72/23: Przede wszystkim wskazać należy, że kryteria oceny ofert musza być związane ściśle z przedmiotem zamówienia. Zasadniczo kryteria odnoszą się takich aspektów jak: cena, inne kryteria kosztowe, kryteria jakościowe, kryteria kontraktowe, oraz kryteria odnoszące się do osób, personelu W treści SOPZ - Załącznika nr 3 do SW Z, Zamawiający wyraził swoje potrzebyi oczekiwania dotyczące funkcji koordynatora, wskazując między innymi, że: 7. W dniu szkolenia, na ok. 1 godzinę przed rozpoczęciem wydarzenia odbędzie się kolejne, krótkie spotkanie z konferansjerem, aby dopracować szczegóły (m.in. próba mikrofonowa) oraz zaktualizować scenariusz w przypadku zaistnienia nieprzewidzianych wcześniej okoliczności. Koordynator ds. organizacyjnych odpowiada za ścisła współprace osób odpowiedzialnych za realizację wydarzenia z konferansjerem, (str. 14 SOPZ) h. Koordynator ds. organizacji będzie pełnił nadzór nad przebiegiem całego wydarzenia oraz będzie towarzyszył Zamawiającemu podczas realizacji całej misji gospodarczej. (str. 23 SOPZ) 21 Koordynator ds. organizacyjnych zapewni wsparcie uczestnikom misji w uzyskaniu odpowiednich dokumentów oraz udzieli informacji m.in. o wymogach wjazdowych do Republiki Korei (rodzaj i ważność dokumentów podróży, zasady bezpiecznego przeprowadzania rozmów telefonicznych i korzystania z Internetu, operacie finansowe, wymagane szczepienia i certyfikaty zdrowotne, obowiązki wizowe, produkty, które warto zabrać ze sobą do Republiki Korei). Dodatkowo Wykonawca ureguluje należność za nabycie niezbędnych wiz przez uczestników misji. (str. 34 SOPZ). Wobec powyższego, dla osiągnięcia celów postępowania oraz w celu zapewnienia wysokiej jakości przedmiotu zamówienia, wykonawca obowiązany jest wskazać do realizacji zamówienia osoby, posiadające doświadczenie korespondujące z zacytowaną treścią SOPZ,które faktycznie i realnie pełniły funkcję koordynatora. Funkcję koordynatora natomiast należy rozumieć w sposób opisany w SOPZ, a więc będzie to osoba, która pełniła nadzór nad przebiegiem całego wydarzenia, zapewniała wsparcie w uzyskaniu wszelkich niezbędnych dokumentów, szczepień, certyfikatów i posiada w tym względzie niezbędną wiedzę. Za taką osobę nie można z cała pewnością uznać osoby, która pełniła te funkcję jedynie w zakresie tytularnym i ograniczyła się do obecności na misji, dokonywaniu tłumaczeń czy spotkań z klientem - takie elementy odpowiadają bowiem funkcji tłumacza. Przystępujący jako profesjonalista i stały uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sposób oczywisty zdaje sobie sprawę, że kryteria mają podnosić jakość zamówienia opisanego w opisie przedmiotu zamówienia, nie może to być umówienie brunch-u, lunch-u, czy rezerwacja noclegu w hotelu, bo to potrafi każdy konsument i nie taki zresztą jest w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia. Koordynowaniem misji gospodarczej nie jest też udział w targach, wystawach, konferencjach, bo to również potrafi każdy konsument i nie taki zresztą jest w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia, więc nie podnosi jakości wykonania przedmiotowego zadania publicznego. Powyższe znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie, np.: KIO 1128/22: „Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.” KIO 3667/21: „Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wybór kryteriów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Gdyby opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywana lepsza jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.” KIO 3489/20: „Kryteria oceny ofert są uzasadnione bowiem dają Zamawiającemu gwarancję, że świadczona usługa wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług”. Odwołujący dodatkowo przedstawił kolejne dowody na potwierdzenie zarzutu, iż przystępujący Cristal Travelnet, złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z”, oferty Przystępującego, tj. formularza ofertowego zawierającego oświadczenie co do kryterium pozacenowego w pkt 3, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba dopuściła dowód z zeznań świadka, tj. z przesłuchania w charakterze świadka Panią.M. - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, tj. dla wykazania faktów: braku doświadczenia polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, powyżej minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych do krajów azjatyckich. Izba w zakresie niniejszego dowodu wskazuje, iż wyłączenie dowodu ze świadków ponad lub przeciwko osnowie dokumentu dotyczy jedynie zawartych w dokumencie oświadczeń woli. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym pomiędzy spierającymi się strona sporna była jedynie treść dokumentów (formularza ofertowego, oświadczenia zawierającego listę misji gospodarczych w piśmie procesowym Przystępującego, korespondencji, kopii umów złożonych przez Odwołującego) dotycząca wyłącznie opisu stanu faktycznego (czy Pani M.S. ma doświadczenie polegającego na koordynowaniu 10 misji gospodarczych do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych), czyli zawierającego jedynie oświadczenie wiedzy, które z wykorzystaniem dowodu z zeznań świadków może być bez przeszkód korygowany ponad lub przeciwko treści takiego dokumentu (tak wprost m. in. K. K., Wokół sporu o ograniczenie dowodowe przeciwko i ponad osnowę dokumentu (próba podsumowania), w: Księga pamięci ku czci W. B., Ł. 1998, s. 163 i nast. oraz H. M., Ograniczenia dowodowe przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu a postulat wykrycia prawdy w procesie cywilnym, NP., 1961, nr 3, s. 352). (Podobnie w wyroku KIO z 27.04.2017 r., sygn. akt: KIO 742/17). W tym zakresie, Izba wskazuje, że samo pisemne oświadczenie złożone wcześniej przez świadka, tj. p.M. (oświadczenie z 31.07.2024 r. /wpływ do KIO 05.08.2024 r./, złożone dodatkowo wraz z pismem procesowym Przystępującego) jest mało wiarygodne, gdyż przed Izbą obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a jak ostatecznie ustalono nie istniały uzasadnione przeszkody w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio, w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu. (podobnie w wyroku KIO z dnia 30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) korespondencja e-mailowa pomiędzy p.A., prezesem zarządu Odwołującego, a p.M. z 02.07.2024 r., 2) pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego, dotyczące m.in. wyjaśnień oferty złożonych przez wykonawcę Cristal Travelnet wraz z korespondencją e-mailową z 13.11. 2022 r. Nadto, Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) oświadczenie p.M. (wpłynęło również oddzielnie do Izby także 05.08.2024 r.); 2) oświadczenie Spółki Tias Advisory Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie w dniu 22.08.2024 r. przez Odwołującego: 1) korespondencja e-mailowa ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy na okoliczność tego, że koordynatorem misji gospodarczej odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym była p. I.W., 2) korespondencja e-mailowa ze Związkiem Sadowników RP na okoliczność tego, że koordynatorem misji gospodarczej odnośnie poz. 8 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym był p. T.D.. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Odwołującego z 28.08.2024 r. na okoliczności wskazane w piśmie: 1)dowód nr 3 - korespondencja z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A., z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 1, 2 i 4 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 2)dowód nr 4 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.2.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że p. M.S. podczas tej misji była tłumaczem, odnośnie poz. 1 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 3)dowód nr 5 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.4.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 4 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 4)Dowód nr 6 - umowa Przystępującego z Agencją Rozwoju Małopolski Zachodniej S.A.n r UMOWA NR ARMZ.272.3.2023, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. A.C., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 2 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 5)Dowód nr 7 - korespondencja ze Związkiem Sadowników RP, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej był p. T.D., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 8 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 6)Dowód nr 8 - korespondencja ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy Dolina Narzędziowa, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej była p. I.W., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 7)Dowód nr 9 - umowa Przystępującego ze Stowarzyszeniem Bydgoski Klaster Przemysłowy Dolina Narzędziowa, z której jednoznacznie wynika że koordynatorem misji gospodarczej był p. I.W., i że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 6 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, 8) Dowód nr 10 - korespondencja z Polskim Klastrem Budowlanym, z której jednoznacznie wynika że Klaster nie organizował misji gospodarczej dla firmy Promotech i nie posiada żadnej informacji w zakresie organizacji misji gospodarczej do Korei Południowej, w konsekwencji że ten zamawiający nie znał p. M.S., odnośnie poz. 3 z listy misji gospodarczych przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie w dniu 28.08.2024 r. przez Przystępującego: ·protokół zdawczo-odbiorczy złożony na okoliczność tego, iż wskazana w liście przedstawionej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym poz. 3 PROMOTECH (Klaster Budowlany) de facto dot. Klastra Obróbki Metali na rzecz Promotech. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XXXI., pkt 2. 2) SW Z ocenę doświadczenia koordynatora ds. organizacyjnych, w wyniku której oferta wykonawcy Cristal Travelnet otrzymała 50 pkt (tj. maksymalną liczbę pkt) w kryterium „Doświadczenie Koordynatora ds. organizacyjnych”, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie powinien przyznawać tej ofercie punktów w ramach przywołanego kryterium; 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Cristal Travelnet, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3 ) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Cristal Travelnet do złożenia JEDZ, pomimo że zgodnie z SW Z Zamawiający miał zażądać złożenia JEDZ od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (ewentualny); 4)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Cristal Travelnet, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Przystępujący złożył w formularzu ofertowym w pkt 3 oświadczenie, zgodnie z którym: „Oświadczamy, że Koordynatorem ds. organizacyjnych będzie M.S. …… (podać imię i nazwisko), który koordynował 10 (wpisać liczbę) misjami gospodarczymi do krajów azjatyckich w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert powyżej wymaganego minimum tj. powyżej 2 koordynowanych misji gospodarczych.”. Niniejsze oświadczenie rozwinął w swoim piśmie procesowym w ramach którego przedstawił listę misji gospodarczych w ramach których p.M. współpracowała z Przystępującym 1) do Seulu, w terminie 12-17.06.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 2) do Singapuru, w terminie 26-30.09.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 3) do Korei Południowej Inczon, w terminie 11.04 - 15.04.2023, na rzecz Promotech-u (Klaster Budowlany), 4) do Tokio, w terminie 27.11 -03.12.2023, na rzecz Agencji Rozwoju Małopolski Zachodniej, 5) do Bangkoku, w terminie 6-10.09.2022, na rzecz Proteon Pharmaceuticals, 6) do Shenzen (Chiny), w terminie 17-20.04.2023, na rzecz Bydgoskiego Klastra Budowlanego, 7) do Singapuru, w terminie 24.04 -30.04.2023, na rzecz Zielonego Pierścienia Tarnowa, 8)do Bangkoku, w terminie 31.10-04.11.2022, na rzecz Związku Sadowników RP, 9) do Bangkoku, w terminie 17-21.10.2022, na rzecz Stowarzyszenie Wolna Przedsiębiorczość. Ponadto, M.S., w ramach wykonywanych zadań służbowych z tytułu zatrudnienia w firmie Tias Advisory sp. z o.o. pełniła funkcję koordynatorki następujących misji gospodarczych: 1) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 2-9.03.2024r., 2) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Republiki Korei, w terminie 23-26.04.2024 r., 3) misja gospodarcza przedstawicieli Tias do Szanghaju, w terminie 24-27.06.2024 r. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że Odwołujący w ramach pisma procesowego z 28.08.2024 r. wycofał zarzut trzeci ewentualny, w konsekwencji w tym zakresie Izba umorzyła przedmiotowe postepowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że po zamknięciu rozprawy wpłynął wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W zakresie niniejszego wniosku Izba wydała oddzielne postanowienie z 30.08.2024 r. w ramach którego odmówiła otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy. Niniejsze postanowienie znajduje się w aktach postępowania. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugi, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Wobec braku jednoznacznego sformułowania w SW Z (Rozdz. XXXI pkt 2.2, czy też Rozdz. V pkt 3), co Zamawiający rozumie przez doświadczenie w koordynacji misji gospodarczych nie można uznać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego stanowiło informacje wprowadzające w błąd. Izba uznała, że wobec niejednoznaczności tego sformułowania wątpliwości stąd wynikające należy rozpatrywać na korzyść Przystępującego. Izba rozumie argumentację Odwołującego z rozprawy z 22.08.2024 r., jak i pisma procesowego z 28.08.2024 r., tj. odnoszenie tego sposobu rozumienia do przedmiotu zamówienia określonego w tym przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, Izba uznała, że takie działanie w tym stanie faktycznym byłoby zbyt daleko idącym i skutki nie byłyby adekwatne do istniejących braków w sposobie rozumienia, czy też braku definicji koordynacji misji gospodarczych. W tym zakresie kwestia ta była niedookreślona i mogła to być także misja zdalna, nie koniecznie wyjazdowa, czy też koordynacja, pomoc w rezerwacji miejsc hotelowych, zakupie biletów lotniczych, przygotowaniu zaproszeń, formułowaniu e-maili, czy też nawiązywaniu kontaktów, umawianiu spotkań. Izba zastrzega, że dotyczy to tylko tego stanu faktycznego, a jej stanowisko wynika, z tzw. swoistej „świętej zasady”, że wszelkie niejednoznaczności należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04. 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Podobnie w wyroku KIO z dnia 11.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1905/19. Izba naturalnie pamiętao stanowisku SN, że brak wyjaśnień niejednoznacznych postanowień SW Z stanowi przejaw niedochowania należytej staranności zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15), jednakże w jej ocenie, ewentualna sankcja jaka wynikałaby względem Przystępującego byłaby zbyt dotkliwa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające częściowemu uwzględnieniu. W ocenie Izby przeprowadzony dowód z zeznań świadka jest kluczowy i potwierdził, że z 12 przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego misji gospodarczych, czyli 2 wymaganych dla minimum oraz 10 dodatkowych, świadek ma doświadczenie w 4 misjach gospodarczych. Inaczej mówiąc spełnia wymóg 2 minimalnych oraz 2 dodatkowych (z 10 wskazanych w ofercie). Świadek potwierdził, że brał udział w misji gospodarczej wskazanej przez Przystępującego w jego piśmie procesowym pod poz. 1 oraz trzech dla firmy Tias Advisory Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. To ostatnie dodatkowo potwierdziło oświadczenie tego Wykonawcy załączone do pisma procesowego Przystępującego. Odnośnie misji gospodarczych wskazanych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym pod poz. od 2 do 9 świadek nie był w stanie odnieść się do tego, czy brał w nich udział. Jak stwierdził też, że w zakresie misji gospodarczych od 2 do 9 nie rezerwował miejsc w hotelu, nie kupował też biletów lotniczych, udzielał jedynie „przyjacielskich” porad. Stwierdził też, że sformalizowany charakter relacji z Przystępującym nastąpił przy okazji misji gospodarczej pod poz. 1. Stwierdził również, że nie kontaktował się ze wskazanymi z listy od poz. 2 do 9 Zamawiającymi. Stwierdził dodatkowo, że nie miał kontaktu z uczestnikami misji gospodarczych od poz. 2 do 9, a wyłącznie z Przystępującym. Nadto, na pytanie Zamawiającego, czy konsultując się z Przystępującym miał świadomość, że pytania są zadawane, dotyczą którejkolwiek z misji gospodarczych od poz. 2 do 9, stwierdził, że pytania były wyrwane z kontekstu. Stwierdził też, że nie jest w stanie przyporządkować porad jakich udzielał Przystępującemu do wszystkich ze wskazanych z listy misji gospodarczych. Świadek co prawda oświadczył, że współpracował z Przystępującym w zakresie formułowania zaproszeń, e-maili, czy nawiązywaniu kontaktów, ale nie był w stanie określić, że miało to miejsce w misjach gospodarczych od poz. 2 do 9. W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że należy uwzględnić częściowo zarzut, jak i odwołanie. Zamawiający musi na nowo przeliczyć punktacje w kryterium pozacenowym. Przy czym, Izba nie widzi podstaw do przyznania Przystępującemu 0 punktów, a jedynie zmniejszenie punktacji, uwzględniając, że z 10 dodatkowych misji gospodarczych rozprawa i zeznania świadka potwierdziły, że świadek koordynował 2 dodatkowe (z wszystkich 4 potwierdzonych przez świadka, 2 podstawowe na potwierdzenie wymogu minimalnego, a 2 dodatkowe). Jednocześnie, w ocenie Izby, kluczowe znaczenie dla przedmiotu sporu ma dowód z zeznań świadka, albowiem Izba uznała, że dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z jego stanowiskiem pisemnym z 28.08.2024 r. są składane na okoliczność sposobu rozumienia doświadczenia w koordynacji misji gospodarczych w rozumieniu przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że Przystępujący rozumiał to w szerokim tego słowa znaczeniu. Pojęcie koordynacji misji gospodarczych nie zostało doprecyzowane w SW Z. Z tych względów, w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego są irrelewantne, a kluczowe znaczenie mają zeznania świadka. Jednocześnie, z uwagi na potwierdzenie tego zarzutu i zmianę punktacji, Izba uznała, że potwierdzeniu podlegał także zarzut czwarty, który ma charakter wynikowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu o § 7 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj uwzględnionego zarzutu, jego waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu (zmiana punktacji). Przede wszystkim uwzględniony zarzut Odwołującemu daje szansę na osiągnięcie celu wynikającego z wniesionego odwołania. Odwołujący skutecznie podważył dokonaną ocenę oferty Przystępującego i wybór jego oferty przez Zamawiającego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2566/23 WYROK z dnia 19 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2023 roku p​ rzez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hałubcowa 123, 0​ 2-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 8​ 5-085 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy UNITRAK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kielnie, ul. Strażacka 4, 84-208 Kielno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO w 2566/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 sierpnia 2023 roku, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy UNITRAK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Kielnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania ​ oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………..… ……..……..……….………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2566/23 Uzasadnienie Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zaprojektowanie i budowa ronda w ramach zadania pn.: „Rozbudowa skrzyżowania DK 55 z​ drogami powiatowymi 1351c i 1357 w m. Mokre” , Nr postępowania: ​ DDKiA.O.BY.D-3.2411.26.2023.39, zwane dalej: „Postępowaniem”. G Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 t.j. ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówień publicznych Nr 2023/BZP 00230376/01 z dnia 24 maja 2023 roku. W dniu 13 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - zwanego dalej „Odwołującym”, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1)nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę UNITRAKSp. z o.o. ​z siedzibą w Kielnie („Unitrak”) i w efekcie przyjęcia, że oferta Unitrak, w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.3 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) – „Doświadczenie Kierownika Budowy” winna otrzymać 20 punktów, w sytuacji w której UNITRAKnie wykazał, że dysponuje osobą o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu, które uprawniałoby Zamawiającego do przyznania ofercie UNITRAK ​w przedmiotowym kryterium 20 punktów; (2)zaniechania wykluczenia UNITRAKz Postępowania w sytuacji, w której UNITRAKprzedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na przedstawieniu w ofercie, na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 21.1.3. IDW- „Doświadczenie Kierownika Budowy”, osoby, która, wbrew oświadczeniu UNITRAKnie posiada doświadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych w ramach zadania wskazanego w Wykazie osób w pozycji 1 i 3 (tj. na zadaniu: „Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1” Nazwa kontraktu: 02_2D1UOBW ODNICA POŁUDNIOWA GDAŃSKA – W ĘZEŁ ELBLĄSKA” oraz „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła)”); (3)uznania, że UNITRAKspełnia warunek udziału, o którym mowa w pkt. 8.2 ppkt 4 lit. a) IDW na skutek zaakceptowania przedłożonego przez UNITRAKzobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu Drogowo-Budowlanego Rogowo M. W. Sp. k. ​z siedzibą w Lubiczu („Podmiot trzeci”, „ZDBR”), podczas gdy zobowiązanie to nie potwierdza realności udostępnionych zasobów, w tym nie potwierdza, iż udostępnienie zasobów istniało w chwili składania ofert w Postępowaniu; a w konsekwencji; (4) zaniechania odrzucenia oferty UNITRAKi dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ​w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Unitrak. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty UNITRAKna skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, podczas gdy osoba wskazana przez UNITRAKna to stanowisko (p. P. G.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt. 21.1.3 IDW, gdyż Pan P. G. nie zajmował stanowiska kierownika budowy ani kierownika robót drogowych w ramach zadania pn.: „Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1” Nazwa kontraktu: 02_2D1U- OBW ODNICA POŁU-DNIOWA GDAŃSKA – WĘZEŁ ELBLĄSKA” oraz „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej ​S -5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła)”, co powinno było prowadzić do przyznania UNITRAK0 pkt ​w ramach kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy; (2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia UNITRAKz Postępowania i – w konsekwencji – odrzucenia Jego oferty, w sytuacji w której UNITRAKw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając w złożonej ofercie nieprawdziwe informacje, iż p. P. G. zdobył doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych w toku realizacji inwestycji pn.: „Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1” Nazwa kontraktu: 02_2D1U- OBW ODNICA POŁU-DNIOWA GDAŃSKA – W ĘZEŁ ELBLĄSKA” oraz „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła)”, podczas gdy z oświadczenia Inżyniera Kontraktu tejże inwestycji wynika jednoznacznie, iż p. P. G. pełnił funkcję wyłącznie kierownika robót ziemnych; (3)art. 123 Pzp poprzez umożliwienie UNITRAKpowołania się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie składania ofert i przedłożenia zobowiązania Podmiotu trzeciego, podczas gdy z treści formularza oferty UNITRAKwynika, iż wykonawca ten zamierzał realizować całość zadania będącego przedmiotem Postępowania siłami własnymi, zaś samo zobowiązanie Podmiotu trzeciego wystawione zostało po terminie składania ofert (po wystosowaniu wezwania do Unitrak) i z jego treści nie wynika, że podmiot trzeci udostępniał swoje zasoby w momencie składania ofert; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż doszło do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty w Postępowaniu (4)art. 118 ust. 1 - 4 Pzp wzw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unitrak, podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2 ppkt 4 lit. a) IDW, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami Podmiotu trzeciego, albowiem z treści zobowiązania Podmiotu trzeciego nie wynika, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów, w szczególności brak jest informacji o sposobie i zakresie udostępnianych zasobów (ani z tego zobowiązania, ani z żadnego innego dokumentu nie wynika, że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są jego zdolności); a w konsekwencji powyższego; (5)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3)uznania powołania się na zasoby Podmiotu trzeciego za bezskuteczne z uwagi na ich spóźniony charakter; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, iż doszło do powołania się na zasoby Podmiotu trzeciego na etapie składania oferty w Postępowaniu (4)uznanie powołania się na zasoby podmiotu trzeciego za bezskuteczne z uwagi na ich fikcyjny charakter, niepotwierdzający realności udostępnienie zasobów; (5)odrzucenie oferty UNITRAK z Postępowania oraz wykluczenie UNITRAK z Postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nie istnieją podstawy do wykluczenia UNITRAK- z Postępowania; (6)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 0 punktów ofercie UNITRAK w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 21.1.3. IDW ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do przyznania UNITRAK0 punktów w ramach kryterium, o którym mowa w pkt. 21.1.3. IDW (7)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 10 punktów ofercie UNITRAK w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 21.1.3. IDW. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do odrzucenia oferty UNITRAK i wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania lub chociażby sklasyfikowania UNITRAK na niższej pozycji listy rankingowej, co wówczas umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest zaprojektowanie i budowa ronda w ramach zadania pn.: „Rozbudowa skrzyżowania DK55 z drogami powiatowymi 1351C i 1357 w m. Mokre”. W ramach warunków udziału dot. kadry wykonawcy Zamawiający w pkt 8.2 ppkt 4) lit. b) („Warunek udziału”) wskazał wymogi, jakie powinna spełniać osoba skierowana przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcę na stanowisku Kierownika Budowy: Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert pozwalających wykonawcom zdobyć dodatkowe punkty było doświadczenie osoby skierowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Aby zdobyć dodatkowe punkty osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy powinna była wykazać się zmultiplikowanym doświadczeniem zawodowym odpowiadającym wymogom z Warunku udziału zgodnie z poniższymi zasadami: Unitrak, w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach wskazanego kryterium, przedstawił następujące inwestycje: 1)„Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1” Nazwa kontraktu: 02_2D1U- OBW ODNICA POŁUDNIOWA GDAŃSKA – WĘZEŁ ELBLĄSKA” („Zadanie BTS”); 2)„Budowa linii tramwajowej w ramach zadania BiT City 1 i 6 w Toruniu”; 3)„Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła)” („Zadanie S5”). W ramach każdej z powyższych inwestycji, UNITRAK wskazał że p. G. pełnił na nich funkcję kierownika robót drogowych. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, zwrócił się do UNITRAK z wezwaniem do wyjaśnień. W ramach tego wezwania Zamawiający wskazał, że z informacji przez Niego posiadanych wynika, że p. P. G. nie występuje w dziennikach budowy obejmujących Zadanie BTS oraz Zadanie S5 (tj. nie został w nich wskazany jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Drogowych). W odpowiedzi na powyższe wezwania, UNITRAK przedłożył dwa oświadczenia: 1)dot. zadania BTS: 2)dot. zadania S5: Pismem z dnia 25 lipca 2023 r. Zamawiający wystosował do UNITRAKkolejne wezwanie, w którym wezwał UNITRAK to doprecyzowania funkcji, jaką pełnił p. P. G. na Zadaniu BTS (z oświadczenia nie wynika czy jest to funkcja kierownika robót drogowych). W odpowiedzi na powyższe wezwanie, UNITRAK przedłożył zaświadczenie Budimex S.A., które miało z założenia doprecyzowywać funkcję, jaką pełnił p. G. na Zadaniu TBS: Jak wynika z powyższego, Zamawiający dokonał błędnej oceny doświadczenia p​ . G.. Po pierwsze, jak sam zauważył (pismo z dnia 14 lipca 2023 r.) p. G. nie był wpisywany d​ o dzienników budowy ani w ramach Zadania BTS, ani Zadania S5). Po drugie - z treści obu oświadczeń jednoznacznie wynika, iż p. G. nie pełnił funkcji wymaganej warunkiem udziału w Postępowaniu (a więc również opisanej w kryterium oceny ofert). Zamawiający, w sposób nieprawidłowy przyznał UNITRAK maksymalną liczbę punktów w analizowanym kryterium oceny ofert. Odrębną grupą zarzutów związaną z ofertą UNITRAK są zarzuty nawiązujące d​ o udostępnionych UNITRAK zasobów Podmiotu trzeciego. UNITRAK w formularzu ofertowym wskazał, iż całość zamówienia UNITRAK zamierza wykonać siłami własnymi: Do oferty nie zostało załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia potencjału (ani żaden inny dokument, z którego to udostępnienie mogłoby wynikać). W toku badania i oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2023 r. skierował do UNITRAK wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, t​ j. ZDBR. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wiedzę o udostępnieniu zasobów Zamawiający powziął z „Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”, gdzie UNITRAK wskazał, że polega na zdolnościach tego Podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na wezwanie, UNITRAK przedłożył zobowiązanie ZDBR, które podpisane zostało 18 lipca 2023 r. (po terminie składania ofert). W treści zobowiązania Podmiotu trzeciego brak jest jednak informacji (i) w jakim zakresie ZDBR udostępnia swoje zasoby UNITRAKT; (ii) w jaki sposób i na jaki okres nastąpi udostępnienie zasobów; (iii) jakie roboty budowlane zrealizuje ZDBR. Jak zostanie wykazane, w zakresie oferty UNITRAK nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. UZASADNIENIE PRAWNE Osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy nie posiada wymaganego doświadczenia zawodowego Aby uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert w Postępowaniu wykonawcy mogli przedstawić osobę o odpowiednim doświadczeniu zawodowym – doświadczeniu uzyskanym na stanowisku Kierownika Budowy bądź Kierownika Robót Drogowych. Oba przywołane stanowiska w praktyce generują określone skutki. Z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika budowy bądź kierownika robót drogowych mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika budowy czy też kierownika robót drogowych do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie takiej osoby odpowiedzialnością za częściową realizację robót, co jasne, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. Immanentne powiązanie odpowiedzialności kierownika budowy z pełnieniem w związku z​ tym faktycznych funkcji, co powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r.: „Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją”.( Sygn. akt KIO 1399/18). Powyższe znalazło również zwięzłe, acz dobitne potwierdzenie w wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2018 r. Sygn. akt KIO 1635/18: „Do możliwości wykazywania się doświadczeniem w pełnieniu określonych funkcji technicznych w budownictwie konieczne jest dopełnienie obowiązków przewidzianych w ustawie Prawo budowlane, takich jak np. wpis do dziennika B.”. W ocenie Odwołującego, postanowienia SW Z w zakresie zarówno warunków udziału, jak i kryteriów oceny ofert pozostawały jasne i dotyczyły doświadczenia zdobytego w ramach określonego stanowiska – Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z postanowieniami SW Z niewystarczające jest doświadczenia ​ kierowaniu robotą budowlaną o wskazanych w Warunku udziału parametrach. Zamawiający oczekiwał, aby personel w wykonawcy legitymował się doświadczeniem na konkretnie oznaczonych stanowiskach. Z powyższego wyprowadzić należy wniosek, iż samo zaangażowanie danej osoby w inwestycję to za mało, aby wykazać się odpowiednim doświadczeniem zawodowym (nie jest wystarczające oświadczenie o udziale danej osoby ​ procesie inwestycyjnym, jeśli brak jest wzmianki o pełnieniu przez nią odpowiedniego stanowiska w dzienniku budowy). w W świetle postawionego Warunku udziału oczywistym jest, że Kierownik budowy bądź kierownik robót drogowych powinien wykazać się doświadczeniem zdobytym na tożsamym stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót drogowych (​ z przypisanymi obowiązkami, o których mowa w art. 22 Prawa budowlanego i następnych). Trudno jednocześnie wyobrazić sobie sytuację, aby na inwestycji budowlanej występowali „dublerzy” kierownika budowy bądź kierownika robót drogowych, którzy posługiwaliby się takimi tytułami przy jednoczesnym uniknięciu obowiązku wpisu do Dziennika Budowy, który niesie za sobą daleko idące obowiązki faktyczne, jak i prawne. Nie jest więc wystarczające posiadanie samego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bez jednoczesnego pełnienia danego stanowiska w rozumieniu Prawa budowlanego. Tymczasem jak wynika z samej treści samego wezwania Zamawiającego do UNITRAK, wskazany przez wykonawcę p. P. G. nie figuruje w dziennikach budowy ani Zadania BTS ani Zadania S5. Skoro zatem p. P. G. nie wpisywał się do dzienników budów poszczególnych inwestycji, to nie sposób uznać już na tej podstawie by rzeczywiście nabył doświadczenia na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót drogowych. Ponadto odnieść należy się do Zadania S5, na którym p. G. miał rzekomo zyskać doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Drogowych (takie stanowisko zostało wskazane przez UNITRAK w treści wykazu osób). O tym, że UNITRAK nie potwierdził, i​ ż p. G. spełnia wymogi Zamawiającego świadczy dokument, który UNITRAK przedłożył Zamawiającemu wraz wyjaśnieniami z dnia 21 lipca 2023 r., z którego wprost wynika, ż​ e p. G. w trakcie realizacji Zadania S5 „brał czynny udział” jako kierownik robót ziemnych. W ocenie Odwołującego trudno zatem znaleźć podstawę do akceptacji takiego doświadczenia, podczas gdy Zamawiający wprost w SW Z wskazał, iż wymaga doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych. Zupełnie zero-jedynkowa ocena oświadczeń UNITRAK i ich przyrównanie do wymogów SW Z sprowadzać powinna -​ do wniosku, iż UNITRAK nie potwierdził, aby p. G. zdobył wymagane doświadczenie. Analogicznie przedstawia się ocena doświadczenia p. G. na Zadaniu TBS. ​Z treści wszystkich dokumentów przedłożonych przez UNITRAK w toku Postępowania nie sposób powziąć wiedzę, na jakim dokładnie stanowisku doświadczenie zdobył p. G. (​ i czy było to doświadczenie zgodne z wymogami SW Z). UNITRAK, nawet po wezwaniu Go przez Zamawiającego do doprecyzowania pierwotnie przedłożonego oświadczenia (gdzie spółka MGGP oświadczyła, że p. G. był kierownikiem robót), nie wywiązał się z tego obowiązku doprecyzowania – czy p. G. pełnił funkcję Kierownika budowy czy Kierownika robót drogowych. Wyjaśnienia oparto ponownie na ogólnym zaświadczeniu o pełnieniu funkcji kierownika robót. Trudno zatem przyjąć decyzję Zamawiającego, w ramach której zaakceptował obie z​ opisywanych inwestycji i przyznał wykonawcy 20 punktów w ramach doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy, podczas gdy p. G. nie nabył odpowiedniego doświadczenia na żadnej z tych inwestycji. W tej sytuacji wydaje się przy tym nie budzić wątpliwości, że wobec UNITRAK wystąpiła podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niebagatelne znaczenie w kontekście składanych przez UNITRAK oświadczeń w toku całej dotychczasowej procedury ma fakt, iż całokształt zdarzeń prowadzić powinien d​ o wniosku, iż UNITRAK swoim zachowaniem doprowadził do wprowadzenia Zamawiającego ​ błąd (doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd). UNITRAK w złożonym przez siebie (i w samodzielnie wypełnionym) wykazie osób, wskazał, iż p. G. na każdym zadaniu pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Jak zaś wynika z przebiegu całej procedury wyjaśniającej (i złożonych oświadczeń Unitrak), funkcji tej z pewnością nie pełnił na Zadaniu S5. UNITRAK przedstawił zatem Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd, które – w wyniku przyznania temu Wykonawcy dodatkowych punktów – miały istotny wpływ na decyzje w Zamawiającego. Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty UNITRAK. Jak wynika z orzecznictwa Izby „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały/nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości tak było/nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. Izba stwierdza: „Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z​ rzeczywistym stanem rzeczy” Sygn. KIO 576/17. Aby spełniona mogła zostać przesłanka wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystąpić kumulatywnie muszą następujące przesłanki: 1) wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; 2) działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; 3) działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Analiza dotychczasowego przebiegu Postępowania i oświadczeń złożonych przez UNITRAK prowadzi do wniosku, iż wszystkie te przesłanki spełniły się. Po pierwsze, niesporna pozostaje okoliczność przedstawienia przez UNITRAK informacji nieprawdziwych – UNITRAK w wykazie osób wskazuje konsekwentnie, iż p. G. posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika robót drogowych, podczas gdy z oświadczenia z​ dnia 19 lipca 2023 r. wydanego przez spółkę MGGP jednoznacznie wynika, iż p. G. „brał czynny udział” w Zadaniu S5 jako kierownik robót ziemnych. Warto dodatkowo dostrzec, i​ ż nawet w poprawionym wykazie osób, złożonym już po przedłożeniu Zamawiającemu oświadczenia, z którego wynika, iż p. G. brał udział w realizacji Zadania jako kierownik robót ziemnych, UNITRAK niezmiennie przedstawia informację nieprawdziwą (wskazuje, ż​ e p. G. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robót drogowych). Nie ulega więc wątpliwości, że UNITRAK przedstawił Zamawiającemu informację nieprawdziwą. ​ o analogicznych wniosków dojść należy w zakresie oświadczenia dot. doświadczenia D n​ a Zadaniu BTS – UNITRAK w wykazie osób wskazuje, iż p. G. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robót drogowych, tymczasem okoliczność ta nie wynika a​ ni z oświadczeń podmiotów na rzecz których prace realizował p. G., ani z dziennika budowy tejże inwestycji. Po drugie, działania UNITRAK charakteryzuje lekkomyślność lub niedbalstwo. ​W doktrynie wyjaśnia się, że z lekkomyślnością mamy do czynienia, gdy wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie. Niedbalstwo ma zaś miejsce wówczas, gdy wykonawca podaje nieprawdziwe informacje, nie zdając sobie z tego sprawy M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, teza nr 14 do art. 109. Zachowanie UNITRAK jawi się co najmniej jako przejaw niedbalstwa wyrażający się tym, że ww. wykonawca nie dołożył należytej staranności w przygotowaniu, weryfikacji ​i przedstawieniu informacji, które następnie przedstawił Zamawiającemu w wykazie osób. UNITRAK wskazał, że p. G. ma doświadczenie jako kierownik robót drogowych, podczas gdy ze złożonych oświadczenia jednoznacznie wynika, iż doświadczenie takie nie zostało nabyte. Po trzecie, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do UNITRAK spełniona jest również ostatnia z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na gruncie ww. przepisu wykluczenie winno nastąpić już w wyniku podania wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Świadczy o tym użycie sformułowania „co mogło mieć wpływ”. Nie ulega również i w zakresie tej przesłanki wątpliwości, iż przedstawienie przez UNITRAK nieprawdziwej informacji miało wpływ n​ a istotne decyzje Zamawiającego. Zamawiający na bazie oświadczeń UNITRAK przyznał temu wykonawcy dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, c​ o doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W świetle powyższych ustaleń, dojść należy do wniosku, iż UNITRAK swoim działaniem wyczerpał znamiona przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. 2. Nieskuteczne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego Udostępnienie zasobów Podmiotu trzeciego nastąpiło po złożeniu ofert – niezgodnie z art. 123 Pzp W punkcie 5. formularza oferty UNITRAK zaznaczył, iż zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi. Oświadczenie takie jest dla wykonawcy wiążące. Wynika to wprost z normy prawnej wyrażonej w art. 123 Pzp, zgodnie z którą: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać s​ ię na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Powyższe oznacza, że wykonawca, który oświadczył, iż zamierza samodzielnie wykonać zamówienie, nie może następnie – już po terminie składania ofert – powoływać s​ ię na zasoby podmiotu trzeciego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wykonawcy UNITRAK. Takie działanie jest również krytycznie oceniane przez orzecznictwo. Tytułem przykładu zacytować można wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r. Sygn. KIO 3570/21, gdzie wskazano: „W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. W tym celu winien złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego. Brak złożenia takiego zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich.” Datą graniczną, do której można się powołać na zasoby podmiotu trzeciego jest zatem termin składania ofert w postępowaniu. Z tego powodu nie może zostać uznane za skuteczne uzupełnienie zobowiązania przez UNITRAK. Jest ono bowiem datowane na dzień 18 lipca 2023 r., z kolei termin składania ofert upłynął w dniu 20 czerwca 2023 r. Prowadzić to musi d​ o wniosku, że na dzień składania ofert UNITRAK nie dysponował zasobami potrzebnymi d​ o realizacji zamówienia. Potwierdza to również stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 16 października 2019 r. Sygn. KIO 1941/19. „nie ulega jednak wątpliwości, że treść uzupełnionych oświadczeń powinna wskazywać spełnianie przez wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego) warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu zatem do jednolitego dokumentu, oświadczeń "zwykłych", a także zobowiązań podmiotów trzecich (art. 22a ustawy Pzp), n​ a etapie wstępnego badania potencjału wykonawcy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w ten sposób, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia l​ ub zobowiązania powinny być aktualne na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte w uzupełnianych oświadczeniach lub zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków.” Zatem nawet zobowiązanie przedkładane na wezwanie zamawiającego musi potwierdzać, ż​ e już w dniu upływu terminu składania ofert wykonawca dysponował niezbędnymi zasobami. W przypadku zaś zobowiązania przedłożonego przez UNITRAK z treści dokumentu nic takiego nie wynika. W połączeniu z oświadczeniem o zamiarze wykonania zamówienia siłami własnymi prowadzić to musi do konkluzji, że UNITRAK nie dysponował niezbędnymi zasobami w chwili składania oferty w Postępowaniu. 2 Brak realności (rzeczywistego dostępu) do zasobów Podmiotu trzeciego. W dalszej kolejności wskazać należy, że nawet abstrahując od kwestii terminowości złożenia przedmiotowego zobowiązania podmiotu trzeciego (zobowiązanie podpisane zostało ​po terminie składania ofert co podważa wiarygodność dysponowania tymi zasobami przez UNITRAK w chwili składania oferty) i tak nie sposób uznać, by udostępnienie zasobów było skuteczne. W zakresie wymaganej treści zobowiązania podmiotu trzeciego sięgnąć trzeba do art. 118 ust. 4 Pzp, który stanowi: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, ż​ e stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Analizując treść zobowiązania podmiotu trzeciego – ZDBR – które UNITRAK przedłożył ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, stwierdzić trzeba, że w żaden sposób w n​ ie odpowiada ono zakresowi informacji, jakie powinno zawierać zgodnie z wyżej cytowanym a​ rt. 118 ust. 4 Pzp. Podmiot trzeci wskazał w pkt. a), iż zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów to: „zdolności techniczne – referencje”. W sposób oczywisty sformułowanie to nie mówi nic na temat tego, jakie zasoby i w jakim zakresie zostaną faktycznie udostępnione wykonawcy UNITRAK. Dalej, w pkt. b) wskazano, że sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystywania zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia to: „zdolności techniczne – referencje”. Takie uzupełnienie tego punktu uniemożliwia ustalenie sposobu udostępnienia zasobu – referencje nie mogą być wszakże uznane za taki sposób. Nie wiadomo też w jakim okresie zasoby będą udostępniane – tu bowiem należałoby wskazać np. zakres dat lub inne określenie czasu, czego Podmiot trzeci nie uczynił. W pkt. c) natomiast ZDBR powinien wyartykułować w jakim zakresie wykona roboty budowlane, których dotyczą udostępniane zasoby. Zamiast tego, również w tym punkcie napisał: „zdolności techniczne – referencje”. Dostrzec więc należy, że z zobowiązania Podmiotu trzeciego nie sposób wywieść jaki zasób, w jakim zakresie i na jak długo udostępnia on wykonawcy UNITRAK swoje zasoby. ​ a podstawie analizowanego zobowiązania nie sposób również powziąć wiedzę jakie roboty podmiot ten wykona. N Analiza zobowiązania przedłożonego przez UNITRAK prowadzi do wniosku, iż w Postępowaniu doszło do fikcyjnego (pozornego) udostępnienia zasobów. Pozorne udostępnianie zasobów nie znajduje aprobaty w orzecznictwie KIO. Jak wskazała Izba ​ wyroku z 19 kwietnia 2022 r. o Sygn. KIO 892/22 „Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca w powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów w przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony.” W zupełnej opozycji do tego stoi przedłożone zobowiązanie, z którego ww. okoliczności w żaden sposób nie wynikają. Podobnie w wyroku z 4 marca 2021 r. Sygn. KIO 442/21 czytamy: „w pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp11 wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i​ wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym ​ myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji w zawodowych.” W niniejszym stanie faktycznym mamy natomiast do czynienia właśnie z takim pozornym udostępnieniem zasobów. Sformułowanie „zdolności techniczne – referencje” nie wskazuje jakie roboty zamierza wykonać Podmiot trzeci. Wobec powyższego uznać należy, ​że nie doszło do skutecznego udostępnienia niezbędnych wykonawcy UNITRAK zasobów. ​W konsekwencji tego UNITRAK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W dniu 1 września 2013 roku do postępowanie odwoławczego zgłosił przystąpienie p​ o stronie Zamawiającego wykonawca UNITRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Kielniezwany dalej jako „UNITRAK”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 13 września 2023 roku łożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę: UNITRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Kielniedo udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), Tom I Instrukcja dla wykonawców (IDW), Rozdział 1 pkt 6 Przedmiot Zamówienia Zamawiający wskazał: 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: (…) Realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie Kodeks cywilny (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1360), ustawie Prawo zamówień publicznych (Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) i ustawie Prawo budowlane (Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) . Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. W ramach kryteriów oceny ofert, w SWZ, Tom I Instrukcja dla wykonawców (IDW), Rozdział 1, w pkt 21.1.3.Zamawiający ustanowił kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” [D], określając, że: Punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy na podstawie informacji zawartych ​w Formularzu „Kryteria Pozacenowe”. Wymagane doświadczenie: Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont drogi klasy min. G, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł netto, ​na stanowisku/stanowiskach: Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych Liczba punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” zostanie przyznana następująco: - za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania – 0 pkt, - za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania – 10 pkt, - za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania – 20 pkt, - za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 pkt, - za zadanie, które nie potwierdza spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt. Uwagi związane z opisem warunku dotyczącym funkcji Kierownika budowy mają zastosowanie przy wykazywaniu zadań w przedmiotowym kryterium. W treści SW Z Tom I Instrukcja dla wykonawców (IDW), Rozdział 1, w pkt 9 Przesłanki Wykluczenia Wykonawców, ppkt 9.2.4) Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca UNITRAK złożył ofertę, w ramach której w pkt 5 dotyczącym podwykonawstwa zaznaczył opcję o treści: Zamierzamy wykonać zamówienia siłami własnymi. Wykonawca UNITRAK wraz z ofertą złożył wypełniony Formularz 2.2. – Kryteria Pozacenowe,którego wzór stanowił załącznik do IDW. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” wskazał p. P. G., powołując się na jego doświadczenie zdobyte w ramach realizacji następujących zadań: 1.nazwa zadania: Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1, (dalej jako Zadanie 1) ·zadanie obejmowało budowę drogi klasy GP, ·wartość zadania: 227.927.416,00 zł, ·nazwa inwestora dla zadania: Miasto Gdańsk, ·w ramach zadania wskazana osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku /stanowiskach: kierownik robót drogowych; 2.(…); 3.nazwa zadania: Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego ​ i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła), (dalej jako Zadanie 3) ·zadanie obejmowało budowę drogi klasy S, ·wartość zadania: 359.434.109 zł, ·nazwa inwestora dla zadania: GDDKiA oddział Bydgoszcz, ·w ramach zadania wskazana osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku /stanowiskach: kierownik robót drogowych. Wraz z ofertą Wykonawca UNITRAK złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Formularz 3.1), w którym w pkt 4 złożył oświadczenie o treści: „oświadczamy/-my, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, polegam na zdolnościach następujących podmiotów udostępniających zasoby: Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M. W. Spółka Komandytowa, w następującym zakresie: pkt 8.2., podpunkt 4,a”. Izba ustaliła, że w dniu 14 lipca 2023 roku Zamawiający otrzymał od Odwołującego pismo informujące o wątpliwości co do doświadczenia p. P. G. w zakresie zadań wskazanych w Formularzu 2.2. jako Zadanie 1 i Zadanie 3. Do pisma załączone zostały dokumenty, które wskazywały, że nazwisko Pana G nie występowało w żadnym z dzienników budowy. Inwestorem dla Zadania 3 był Zamawiający, tj. Oddział GDDKiA w Bydgoszczy. Pismem z 14 lipca 2023 roku Zamawiający wystąpił do wykonawcy UNITRAK z prośbą o​ wyjaśnienie powyższej rozbieżności. Wykonawca UNITRAK, wraz z pismem z dnia 21 lipca 2023 roku złożył następujące dokumenty: 1.oświadczenie (bez daty) kierownika kontraktu - dla zadania „Połączenie dróg krajowych – Trasa Sucharskiego. Zadanie 1.Odcinek Obwodnica Południowa Gdańska – Węzeł Elblaska”, zgodnie z którym, P. G. brał czynny udział w ww. zadaniu w okresie ​ od 01.2012 do 05.2012 wykonując zadania kierownika robót, 2.pismo z dnia 19 lipca 2023 roku podpisane przez Inżyniera Kontraktu Lesława Szczepaniaka, w którym zaświadcza on, że P. G. brał czynny udział w zadaniu „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz - granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” (bez węzła)”w okresie od 02.2021 roku do 04.2022 roku jako Kierownik robót ziemnych firmy „Imkop” będącym zatwierdzonym Podwykonawcą przez GDDAKA o/Bydgoszcz na przedmiotowej inwestycji. Izba ustaliła również, że dla zadania „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz - granica województwa kujawsko-pomorskiego i​ wielkopolskiego na odcinku od węzła „Białe Błota” (bez węzła) do węzła „Szubin” o długości około 9,7 km – Odcinek 5” p. P. G. złożył w dniu 18 sierpnia 2021 roku oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych Pismem z dnia 25 lipca 2023 roku na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę UNITRAK do doprecyzowania funkcji jaką pełnił p. P. G. na zadaniu: 1​ . Budowa Trasy Sucharskiego. Zadanie 1. W odpowiedzi z dnia 27 lipca 2023 roku wykonawca UNITRAK przedłożył pismo Budimex S.A z siedzibą w Warszawie z dnia 25 lipca 2023 roku, stanowiące zaświadczenie że p. P. G. był zatrudniony na stanowisku Kierownika Robót od dnia 2006/10/01 do dnia 2016/07/31 na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. W okresie 2011/07/01 – 2012/04/30 pełnił funkcję Kierownika Robót na kontrakcie 02_2D1U – Obwodnica Południowa Gdańska – Węzeł Elbląska. Pismem z dnia 14 lipca 2023 roku, na podstawie art. 128 ust.1 Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę UNITRAK do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. Zakładu Drogowo Budowlanego Rogowo M. W. Spółka Komandytowa d​ o oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W odpowiedzi UNITRAK złożył zobowiązaniepodmiotu: Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M. W. sp. komandytowa, Rogowo 23, 87-162 Lubicz do udostępnienia zasobów technicznych. Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę UNITRAK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy pkt. 5 Formularza Oferta dotyczącym podwykonawstwa (w którym Wykonawca wskazał, że zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi), a zobowiązaniem podmiotu trzeciego, który świadczy o tym, że Wykonawca będzie korzystał z podwykonawstwa, gdyż podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć ​ wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. w W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 21 lipca 2023 roku wykonawca UNITRAK ​S p. z o.o. oświadczył, że w ofercie omyłkowo zostało zaznaczone, że wykona zamówienie siłami własnymi. Oświadczył również, że firma Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M. W. będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca i będzie dostarczać mieszanki mineralno-asfaltowe oraz wykonywać prace związane z ułożeniem nawierzchni z wyżej wymienionych materiałów. W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, z​ a która uznał ofertę złożoną przez wykonawcę UNITRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Kielnie. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty UNITRAK na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, podczas gdy osoba wskazana przez UNITRAK na to stanowisko, nie nabyła wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei, stosownie do treści art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być ​ szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych w i​ doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert: „Doświadczenie Kierownika budowy”, w ramach którego wykonawca mógł maksymalnie uzyskać 20 pkt (​ 3 lub więcej zadań potwierdzających wymagane doświadczenie), za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont drogi klasy min. G, o wartości nie mniejszej n​ iż 5 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych. Punkty w ramach kryterium miały być przyznawane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria Pozacenowe”. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał doświadczenia zdobytego n​ a określonym stanowisku, a co za tym idzie fakt zajmowania takiego stanowiska jest kluczowy dla oceny, czy doświadczenie danej osoby spełnia wymagania Zamawiającego i uzasadnia przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. Istotne jest zatem ustalenie jak zgodnie z treścią warunków zamówienia należało rozumieć doświadczenie zdobyte ​na stanowisku/stanowiskach kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. W dokumentacji postępowania zamawiający zaznaczył, że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie Kodeks cywilny, ustawie Prawo zamówień publicznych i ustawie Prawo budowlane. Wykonawca będzie zobowiązany d​ o wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, ​ szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Jeżeli więc Zamawiający wymagał realizacji zamówienia zgodnie m.in. z prawem budowlanym, to w ocenie Izby wymagania dotyczące pełnienia obowiązków n​ a stanowisku/stanowiskach kierownika budowy, czy też kierownika robót drogowych, należy wykładać w rozumieniu Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (obowiązującej na dzień wykonania Zadania 1 i 3, na które powołuje się UNITRAK), przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Ustanowienie kierownika budowy/robót musi być zarejestrowane w dzienniku budowy w formie odpowiedniego wpisu (§6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, obowiązujący ​ dacie realizacji zadań referencyjnych), a przyjęcie przez niego powierzonych mu obowiązków, musi być potwierdzone w podpisem opatrzonym datą. Dziennik budowy, jest elementem dokumentacji budowy i (zgodnie z ustawą prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji zadań referencyjnych: art. 45 ust. 1- Zadanie 1. i art. 45 ust. 2 – Zadanie 3.) stanowił urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i​ okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Ustawa Prawo budowlane nadaje pojęciom kierownik budowy oraz kierownik robót konkretne znaczenie. Kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), a​ kierownikowi budowy i kierownikowi robót przysługują określone w prawie budowlanym prawa i obowiązki. Podkreślenia wymaga, że w opisie kryterium Zamawiający wyraźnie wskazał, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, a nie za doświadczenie nabyte np. poprzez czynny udział przy wykonywaniu zadania l​ ub zatrudnieniu na stanowisku kierownika budowy czy kierownika robót. W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający – jak podnosił podczas rozprawy - dopuszczał możliwość wykazania s​ ię doświadczeniem w rozumieniu innym niż wg prawa budowlanego, to winien to wyraźnie wskazać w treści SW Z. Zamawiający w SW Z odniósł się do ustawy Prawo budowlane, a zatem nie było podstaw do rozumienia doświadczenia zdobytego na stanowisku kierownika budowy /robót, w sposób inny niż wg prawa budowlanego, tzn. przy zachowaniu wszelkich praw i​ obowiązków związanych z ustanowieniem danego kierownika jak i wykonywanymi przez niego czynnościami. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową z​ a należyte wykonywanie obowiązków, ponadto możliwa jest weryfikacja wykonywania t​ ych obowiązków i przypisanie im odpowiedzialności za podjęte decyzje. Wykonywanie podczas realizacji inwestycji innych funkcji, tj. o innej odpowiedzialności i wymaganiach w tym administracyjno – prawnych (nawet jeśli nazwa tego stanowiska odpowiada w nazwie stanowisku właściwemu dla osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie np. kierownik robót) świadczy jedynie o pracy przy danej inwestycji, a nie ponoszeniu odpowiedzialności właściwej dla osób pełniących samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie. Tym samym ich wykonywanie nie może stanowić potwierdzenia dla nabycia doświadczenia na w stanowisku określonym w prawie budowlanym. Zgodnie z powyższym, ustanowienie kierownika budowy/robót winno znaleźć odzwierciedlenie w dzienniku budowy, i tylko tak udokumentowanym doświadczeniem d​ la osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy mógł się legitymować wykonawca, w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium ”Doświadczenie Kierownika budowy”. Wykonawca UNITRAK wskazał na stanowisko kierownika budowy p. P. G. powołując się na jego doświadczenie zdobyte przy realizacji zadań na stanowisku/stanowiskach kierownika robót drogowych. Tymczasem żaden z dokumentów otrzymanych przez Zamawiającego w ramach wyjaśnienia doświadczenia p. G nie stanowił dowodu potwierdzającego, że był on kierownikiem robót w specjalności drogowej (w rozumieniu prawa budowlanego) i nabył doświadczenie na takim stanowisku – zgodnie z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę UNITRAK ​na Formularzu 2.2. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi n​ a odwołanie oraz podczas rozprawy, że ze złożonych dokumentów wynikało, że p. G. ​ zakresie Zadania 1 pełnił funkcję kierownika robót w specjalności drogowej. w Po pierwsze taka okoliczność nie została potwierdzona przez Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska (inwestora), w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, którą na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazał Zamawiającemu Odwołujący. Z treści pisma (z dnia 6 lipca 2023 roku) wynika, że nazwisko p​ . G nie występuje w żadnym z dzienników budowy. Po drugie, z treści pisma przewodniego z dnia 21 lipca 2023 roku złożonego przez UNITRAK wynika, że składa on dokumenty na potwierdzenie kwalifikacji p. G (a nie doświadczenia, jak wymagał Zamawiający). Załączony do pisma dokument (oświadczenie kierownika kontraktu) potwierdza jedynie, że p. G. brał czynny udział w Zadaniu 1 wykonując zadania kierownika robót, bez odniesienia się do specjalizacji. Dodatkowo, złożone przez Budimex S.A. pismo z dnia 25 lipca 2023 roku potwierdza zatrudnienia na stanowisku Kierownika Robót n​ a podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony oraz, że p. G. pełnił funkcję Kierownika robót na kontrakcie (Zadania 1) – bez odniesienia się do specjalizacji. Izba wskazuje, że poza sporem jest okoliczność, że p. G. wykonywał czynności i​ pracował w ramach zadania inwestycyjnego wskazanego jako Zadanie 1, a także ż​ e należycie realizował powierzone mu obowiązki pracownicze. Odróżnić jednak należy wykonywanie obowiązków pracowniczych i ponoszenie odpowiedzialności z tego tytułu o​ d odpowiedzialności zawodowej ponoszonej przez osoby posiadające uprawnienia d​ o wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Osoba nie będąca kierownikiem budowy/robót w rozumieniu prawa budowlanego nie jest uczestnikiem procesu budowlanego i nie może powoływać się na doświadczenie zdobyte przy pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie na stanowisku kierownika budowy/robót. Doświadczenie takie potwierdza jedynie wpis do dziennika budowy wraz z podpisem osoby przyjmującej odpowiedzialność za powierzone jej obowiązki. W ocenie Izby żaden z powyższych dokumentów dotyczących Zadania 1 n​ ie potwierdzał, że p. G. pełnił funkcję kierownika robót w specjalności drogowej, rozumianej jako pełnienie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, i został wpisany jako kierownik robót do dziennika budowy. Z ich treści wynika jedynie faktyczny udział ​ realizacji zadania i zatrudnienie na stanowisku kierownika robót, co nie jest jednoznaczne w z​ pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej jako kierownik robót w specjalności drogowej. Izba nie podzieliła również stanowiska Zamawiającego w zakresie przyznania dodatkowych punktów, za doświadczenie p. G zdobyte w ramach realizacji Zadania 3. Z oświadczenia Inżyniera Kontraktu (MGGP) z dnia 19 lipca 2023 r. dla Zadania 3 wynika, ż​ e p. G. brał czynny udział w zadaniu jako kierownik robót ziemnych. Wskazać należy, że w ramach samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie n​ ie występuje specjalność: „roboty ziemne”. Udział w realizacji zadania jako kierownik robót ziemnych należy raczej odczytywać w kontekście obowiązków służbowych lub pracowniczych. Brak jest natomiast podstaw, aby czynności wykonywane jako kierownik robót ziemnych utożsamiać z czynnościami kierownika robót w specjalności drogowej. W tym miejscu Izba odwołuje się do argumentacji dotyczącej odpowiedzialności pracowniczej przedstawionej przy analizie dokumentów dla Zadania 1. Izba nie uwzględniła również argumentacji Zamawiającego, który jako inwestor d​ la Zadania 3 oświadczył podczas rozprawy, że p. G. był kierownikiem robót drogowych na tym zadaniu. Izba nie kwestionuje faktu, że p. G. uczestniczył w realizacji tego zadania i​ być może nawet wykonywał czynności właściwe dla kierownika robót w specjalności drogowej. Jednakże, dla wykazania że dana osoba była kierownikiem budowy/robót, t​ zn. wykonywała czynności i ponosiła odpowiedzialność właściwą dla osoby pełniącej samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, niezbędny jest wpis do dziennika budowy oraz potwierdzenie podpisem przyjęcia powierzonych jej obowiązków. Takiego dowodu Zamawiający nie przedłożył. Co więcej, z pisma z dnia 5 lipca 2023 roku Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy wynika jednoznacznie, że p. G. nie dokonał żadnych wpisów ​ dzienniku budowy – brak odnotowanej informacji o zakończeniu/przerwaniu pracy w n​ a ww. stanowisku. Pan G. złożył oświadczenie z 18 sierpnia 2021 roku o podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych, które zostało złożone wraz z kopią uprawnień budowlanych i zaświadczeniem z Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Inżynierowi Kontraktu. Taka okoliczność wynika również z oświadczenia wykonawcy Kobylarnia S.A., który realizował przedmiotowe zamówienie. Izba za niewystarczające uznała oświadczenie p. G z 10 sierpnia 2021 roku o​ podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych na inwestycji wskazanej jako Zadanie 3 w formularzu 2.2. dla potwierdzenia, że był on kierownikiem robót w specjalności drogowej n​ a wskazanej inwestycji. Po pierwsze jest to oświadczenia wyłącznie o podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych. Z żadnego dokumentu złożonego przez Zamawiającego i wykonawcę UNITRAK nie wynika, że poza złożeniem ww. oświadczenia p. G. faktycznie wykonywał obowiązki kierownika robót na przedmiotowym zadaniu. Okoliczność ta, zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (obowiązującego w dacie składania oświadczenia), winna być odnotowana w dzienniku budowy i potwierdzona podpisem kierownika robót. ​P o drugie, z oświadczenia GDDKIA o/Bydgoszcz nie wynika, że dla przedmiotowego zadania został ustanowiony kierownik robót w specjalności drogowej, tj. że zaistniała okoliczność o​ której mowa w art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego. Trudno bowiem powoływać s​ ię na doświadczenie zdobyte jako kierownik robót w specjalności drogowej w ramach zadania, na którym kierownik robót drogowych nie został ustanowiony. Co więcej, złożone dokumenty potwierdzają jedynie przedłożenie oświadczenia p. G Inżynierowi Kontraktu. Brak jest natomiast potwierdzenia, że p. G. został przyjęty jako kierownik robót drogowych przez inwestora, który zgodnie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego zobowiązany jest zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Wskazując na powyższe, w ocenie Izby treść dokumentacji postępowania n​ ie pozostawia wątpliwości, że w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający punktował doświadczenie osoby zdobyte na stanowisku/stanowiskach kierownika budowy/robót w rozumieniu prawa budowlanego, tj. potwierdzone wpisem d​ o dziennika budowy. Za takim rozumieniem kryterium przemawia również wezwanie d​ o wyjaśnień skierowane do UNITRAK z 14 lipca 2023 roku w trybie art. 223ust. 1 Pzp, ​ którym Zamawiający wskazuje, że nazwisko p. G. w zadaniu 1 nie występuje w żadnym dzienniku budowy. w Nie można również pominąć okoliczności, że powyższe doświadczenie analizowane jest w ramach kryterium oceny ofert, w którym wykonawcy, którzy rywalizują między sobą również jakością wykonania zmówienia, otrzymują punkty za spełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego i muszą wykazać się ich spełnieniem w sposób niebudzący wątpliwości. Analiza dokumentacji postępowania oraz czynności Zamawiającego w postępowaniu potwierdziły zasadność zarzutu odwołującego. Wykonawca UNITRAK nie wykazał, ż​ e wskazany przez niego na stanowisko Kierownika robót p. G. posiada doświadczenie uzasadniające przyznanie mu 20 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”. Na żadnej ze wskazanych inwestycji p. G. nie zajmował stanowiska kierownika robót ​ specjalności drogowej w rozumieniu prawa budowlanego, pomimo tego, że takie oświadczenie wykonawca UNITRAK w złożył na formularzu 2.2. Wobec powyższego zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia należało uznać za zasadny. W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu (tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp) Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia UNITRAK z Postępowania i odrzucenia Jego oferty, w sytuacji w której UNITRAK w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając ​ złożonej ofercie nieprawdziwe informacje, że p. P. G. zdobył doświadczenie w n​ a stanowisku kierownika robót drogowych przy inwestycjach wskazanych jako Zadanie 1 i​ Zadanie 3 w Formularzu 2.2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Według z​ aś art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ww. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wykonawca może zostać wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. ​Po pierwsze, wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna w możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, ż​ e wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie, informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Najczęściej będzie to dotyczyło decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, g​ dy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, przy opisie kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający zaznaczył, że punkty będą przyznawane za doświadczenie osoby n​ a podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria Pozacenowe”. Wskazane informacje stanowiły jedyną podstawą do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium. W Formularzu 2.2. „Kryteria Pozacenowe” wykonawca w ramach inwestycji wskazanych jako Zadanie 1 i Zadanie 3 zaznaczył, że p. G. zdobył doświadczenie n​ a stanowisku/stanowiskach Kierownika robót drogowych. Powyższe informacje (łącznie z​ niekwestionowanym Zadaniem 2) uprawniały go do otrzymania 20 punktów w ramach ​ w. kryterium. Mogły zatem mieć – a jak wynika z przebiegu postępowania, miały – istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez Zamawiającego, bowiem to na ich podstawie oferta wykonawca UNITRAK otrzymała 20 punktów, klasyfikując się na pierwszym miejscu ​ rankingu ofert, z największą ilością punktów. w Jak zostało ustalone w ramach rozpoznania zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp p. G. nie był kierownikiem robót w specjalności drogowej przy realizacji zadań w wskazanych jako Zadanie 1 i Zadanie 3. Tym samym nie mógł zdobyć doświadczenia przy realizacji tych zadań na stanowisku/stanowiskach kierownika robót drogowych, a pomimo tego oświadczenie o zdobyciu takiego doświadczenia (kierownik robót drogowych) zostało złożone w ofercie. W tych okolicznościach, zdaniem Izby wykonawca UNITRAK przedstawił Zamawiającemuw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zostały spełnione zatem wszystkie obligatoryjne przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, których konsekwencją jest konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie p. G. nie był kierownikiem robót w specjalności drogowej n​ a zadaniach wskazanych jako Zadanie 1 i Zadanie 3, zatem informacje podane w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” nie były zgodne ze stanem faktycznym, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, w zakresie przyznania wykonawcy odpowiedniej ilości punków ​ kryterium. Ponadto wykonawcy UNITRAK można przypisać niedbalstwo polegające w n​ a braku staranności w zakresie deklaracji w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” c​ o do zajmowanego przez p. G. stanowiska podczas realizacji ww. zadań. A nawet jeśliby przyjąć, że takiemu zachowaniu wykonawcy nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Podsumowując, wobec okoliczności, że informacje podane przez wykonawcę UNITRAK w Formularzu 2.2. „Doświadczenie kierownika budowy” dotyczące doświadczenia p. G są nieprawdziwe, wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego ofertę należy odrzucić. Warto podkreślić, że podczas rozprawy Zamawiający nie odniósł się do ww. zarzutu. W odpowiedzi na odwołanie poza stwierdzeniem że nie zasługuje on na uwzględnienie n​ ie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. Izba nie podzieliła również stanowiska wykonawcy UNITRAK, który podniósł, ​że złożone podczas postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty zawierają informacje odpowiadające prawdzie i nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego, zatem n​ ie zaistniały przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zwrócić należy bowiem uwagę, że podstawą przyznania wykonawcy punktów ​ kryterium „Doświadczenie kierownika robót” nie były dokumenty uzyskane przez Zamawiającego w toku postępowania w o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jednoznaczne, wyraźne oświadczenie wykonawcy złożone wraz z ofertą na Formularzu 2.2. „Kryteria Pozacenowe”, że p. G. zdobył doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych na wskazanych zadaniach. Natomiast dokumenty, które otrzymał Zamawiający w wyniku korespondencji ​z wykonawcą potwierdzały jedynie jego czynny udział w wykonywaniu ww. zadań n​ a podstawie zatrudnienia na umowę o pracę na stanowisku kierownika robót oraz jako kierownika robót ziemnych – co nie było kwestionowane. Na żadnym z tych zadań p. G. nie był jednak kierownikiem robót w specjalności drogowej zgodnie z prawem budowlanym. Wobec powyższego zarzut należało uznać za zasadny. Za zasadny Izba również uznała zarzut naruszenia art. 123 Pzp poprzez umożliwienie UNITRAK powołania się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie składania ofert i​ przedłożenia zobowiązania Podmiotu trzeciego, podczas gdy z treści formularza oferty, ​ ynika, że wykonawca ten zamierzał realizować całość zadania będącego przedmiotem Postępowania siłami własnymi, w zaś samo zobowiązanie Podmiotu trzeciego wystawione zostało po terminie składania ofert (po wystosowaniu wezwania do UNITRAK) i z jego treści nie wynika, że podmiot trzeci udostępniał swoje zasoby w momencie składania ofert. Zgodnie z treścią art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie n​ a zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Izba wskazuje, że w treści formularza oferty, a więc na etapie składania ofert wykonawca w zakresie podwykonawstwa złożył jednoznaczne oświadczenie woli, zgodnie z​ którym zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi (poprzez zaznaczenie odpowiedniej opcji w formularzu ofertowym). Oświadczenie to jest wiążące dla wykonawcy i odnosi się zarówno do tych podwykonawców, którzy realizując część zamówienia nie udostępniają zasobów na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i takich, którzy udostępniają swoje zasoby na potwierdzenie spełnienia takiego warunku w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wraz z ofertą, zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, winien złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, ż​ e wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca UNITRAK łącznie z ofertą złożył oświadczenie na Formularzu 3.1. o​ niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W jego treści ​ pkt 4, wskazał, że: w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez w Zamawiającego, polegam na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby: Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M. W. spółka komandytowa, ​ zakresie: pkt 8.2. podpunkt 4,a. Jednocześnie wykonawca nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w do oddania ich do dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, decydujące znaczenia ma oświadczenie złożone na formularzu oferty, stanowiące oświadczenie woli wykonawcy, a​ zatem wyrażające jego wolę co do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że wolą wykonawcy jest realizacja zamówienia bez udziału podwykonawcy, odnosząca się również do realizacji zamówienia z udziałem podmiotów udostępniających zasoby. Skoro zatem z oświadczenia złożonego przez wykonawcę na Formularzu ofertowym wynika, że będzie on realizował zamówienie bez podwykonawcy (tzn. również podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby techniczne), to zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca n​ a późniejszym etapie postępowania nie może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego. Bez znaczenia dla sprawy, jest oświadczenie złożone na Formularzu 3.1. o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, z treści którego wynika, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4,a) SWZ wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Warunek z pkt 8.2.4.a) SWZ odnosi się do zdolności technicznej lub zawodowej i stanowi, ż​ e Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) ​ okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w w tym okresie, 1 zadania lub 2 zadań lub 3 zadań obejmującego/-ych budowę lub przebudowę lub remont drogi klasy min. G, o łącznej wartości tych zadań nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł netto. Zgodnie więc z art. 118 ust. 2 Pzp Wykonawca, który udostępnia zasoby w postaci doświadczenia musi realizować te roboty, dla których udostępnione zdolności były wymagane. Prowadzi to zatem do wniosku, że wykonawca UNITRAK, chcąc spełnić warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze złożonym oświadczeniem, musiałby realizować zamówienie z udziałem podwykonawcy, co pozostaje ​ sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w formularzu oferty. w Należy zauważyć, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest oświadczeniem woli wykonawcy, lecz oświadczeniem wiedzy (i stanowi przekazanie wiedzy posiadanej przez wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu), które co do zasady nie wywołuje żadnych h. w Nieuprawnionym było zatem skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy wezwania d​ o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, bowiem wykonawca zadeklarował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, co w niniejszej sprawie odnosi się również do podmiotów udostępniający zasoby. Zamawiający swoim działaniem dopuścił możliwość powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby po terminie składania ofert, ​ sytuacji, w której na etapie składania ofert wykonawca ten zadeklarował realizację zamówienia bez udziału w podwykonawców (również tych udostępniających zasoby), co stanowi naruszenie art. 123 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający winien wezwać wykonawcę d​ o poprawienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w sposób odpowiadający treści zawartej w formularzu ofertowym, tzn. potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. Jednakże, z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy UNITRAK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, bezprzedmiotowym stało się nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy do poprawienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Reasumując, w ocenie Izby nie doszło do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty. Zatem zarzut naruszenia art. 123 Pzp należało uznać za zasadny. Powyższe wskazuje również na zasadność zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba nie rozpoznała określonego jako ewentualny - zarzutu naruszenia art. 118 u​ st. 1-4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNITRAK, podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2 ppkt 4 lit. a) IDW gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami w Podmiotu trzeciego. Odwołujący postawił ten zarzut na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż doszło do powołania się przez wykonawcę UNUITRAK na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty. Ponieważ Izba doszła do przekonania, że na etapie składania oferty nie nastąpiło udostępnienie wykonawcy UNITRAK zasobów podmiotu trzeciego, zarzut został pozostawiony bez rozpoznania. W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt: KIO 2172/23 WYROK z dnia 8 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Członkowie: Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, przy udziale wykonawcy: Databout sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7, 02-366 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 2172/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańskna rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2172/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanieo udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-070603. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2023 r. Wykonawca: Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i, w efekcie, przyjęcie, że oferta Databout w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 Instrukcji dla wykonawców (IDW) „Doświadczenie projektowe” winna otrzymać maksymalną liczbę punktów (20 punktów) w sytuacji, w której Databout nie wykazał, że dysponuje osobą o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu, które uprawniałoby Zamawiającego do przyznania ofercie Databout w przedmiotowym kryterium 20 punktów - oferta Databout w ramach badanego kryterium nie powinna otrzymać dodatkowych punktów; (2)wyborze oferty Databout jako najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Databout została błędnie oceniona przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”, co skutkowało przyznaniem jej najwyższej punktacji w toku badania i oceny ofert, podczas gdy w rzeczywistości oferta Databout winna otrzymać mniejszą liczbę punktów i tym samym zostać sklasyfikowana na niższej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Databout na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. podkryterium IDW, podczas gdy osoba wskazana przez Databout na to (specjalisty w zakresie inżynierii ruchu) stanowisko (p. B. W.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2 Podkryterium 2 IDW, a zatem niezasadnym było przyznanie Databout dodatkowych punktów w ramach wspomnianego pozacenowego kryterium; a w konsekwencji powyższego naruszenie: (2)art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Databout jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do przyznania ofercie Databout mniejszej ilości punktów. Tym samym oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszej pozycji listy rankingowej, co doprowadziłoby do jej wyboru jako najkorzystniejszej i podpisaniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, przedmiotem którego jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. W pkt. 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW, Zamawiający przewidział jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, w ramach którego postanowił premiować doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium odnoszącego się do doświadczenia Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu Databout wskazał doświadczenie p. B. W. zdobyte w ramach następujących zadań: -„Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu wraz z uzyskaniem wymaganych opinii wszystkich organów i instytucji oraz uzyskanie zatwierdzenia GDDKiA Oddział w Łodzi na drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego o km 324+772 do km 408+805”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 84,033 km. Data opracowania ww. dokumentacji 29.04.2019, („Zadanie 1”); -„Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu dla odcinka autostrady A4 od km 51+461 do km 112+512”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 61,051 km. Data opracowania ww. dokumentacji 19.03.2018, („Zadanie 2”); -„Zaprojektowanie i budowa S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł Lubelska (bez węzła) – Kołbiel (początek obwodnicy) od km 4+049 do km 19+200 – aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu w ramach wdrożenia zaleceń audytu BRD”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 15,151 km. Data opracowania ww. dokumentacji 11.05.2022, („Zadanie 3”); -„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – A2a od km 0+000 do km 19+807”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 19,807 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017, („Zadanie 4”); -„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – S8 od km 479+851 do km 500+065”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 20,214 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017, („Zadanie 5”); -„Aktualizacja projektów docelowej organizacji ruchu dla drogi krajowej nr 6 od miejscowości Bożepole Wielkie km 274+520 do miejscowości Rumia km 309+011 oraz drogi ekspresowej S6 – Obwodnica Trójmiasta od km 311+861 do km 348+478 i od km 348+478 do 349+850 (72,48km) w tym S6 37,989 km”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 37,989 km. Data opracowania ww. dokumentacji 17.12.2013, („Zadanie 6”). Oferta Databout otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium, o którym mowa w kryterium oceny ofert - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”. Oznacza to jednocześnie, że Zamawiający uznał, że Databout spełnił kryterium oceny w stopniu maksymalnym (odpowiadającym w pełni wymogom z pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW). W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyznał maksymalną liczbę punktów ofercie Databout. Odwołujący podniósł, co następuje: 1. ZADANIA 3-6 NIE SPEŁNIAJĄ KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 21.1.2. PPKT 21.1.2.2 IDW Powołane przez Databout zadania 3-6 nie spełniają wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW. Wykonawca Databout zdaje się błędnie utożsamiać jakoby zero-jedynkowe „powielenie” doświadczenia powołanego w pkt 9 IDW materializowało obowiązek przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. U podstaw takiego przyjęcia leży całkowicie nieuzasadniona i nielogiczna wykładnia wymogów, których autorem jest Zamawiający. Biorąc pod uwagę, że analizowane kryterium oceny ofert nawiązuje do treści warunku udziału, w pierwszej kolejności Odwołujący skoncentruje się właśnie na warunku udziału. Zgodnie z literalną treścią warunku udziału wskazanego w pkt 9 IDW, wykonawcy powinni wykazać się jedną osobą, która skierowana zostanie do pełnienie funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu o określonym doświadczeniu zawodowym – „doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 projektów organizacji ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat”. Powyższa treść warunku udziału nie budzi zasadniczo wątpliwości interpretacyjnych. Wyrażeniem „określone doświadczenie zawodowe” objęto szeroki katalog okoliczności, który winien być rozpatrywany łącznie. Sumarycznie rzecz ujmując, zaproponowanym Specjalistą w zakresie organizacji ruchu (przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) powinna być osoba, która: -była autorem/współautorem; -min. 2 projektów organizacji ruchu; -dla dróg klasy min. S; -o długości min. 15 km każdy; -w ciągu ostatnich 10 lat. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że wykonawca dzięki doświadczeniu Pana W. spełnia warunek udziału już dzięki Zadaniu 1 oraz Zadaniu 2, które zostały wskazane w Formularzu 2.2.1. Przechodząc do brzmienia kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, Odwołujący wskazał, że Zamawiający chciał premiować – „Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Celem uzyskania dodatkowych 5 pkt wymagana jest zatem osoba, która: -była autorem/współautorem; -dokumentacji projektowej - obejmującej organizację ruchu; -dla dróg klasy min. S; -o długości min. 15 km każdy; -w ciągu ostatnich 10 lat. Dokonując syntetycznej analizy porównawczej powołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, nie sposób nie zaważyć, że zasadniczo różnią się one. W ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał, aby osoba, którą wykonawca dysponuje, była autorem lub współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu. Natomiast celem przyznania wykonawcy dodatkowych punktów, proponowana osoba powinna być autorem/ współautorem dokumentacji projektowej, która ma obejmować organizację ruchu, a zatem – zgodnie z definicją słownikową – „zawierać, mieć w swoim składzie”. Nie chodzi zatem o autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, ale o autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej. Podkreślić w tym miejscu należy, że warunki udziału w postępowaniu stanowią „minimalne wartości” w odniesieniu do konkretnych cech wykonawcy, który jest w stanie zagwarantować rękojmię należytej realizacji zamówienia. Właśnie przez pryzmat „minimalnych” wartości należy postrzegać okoliczności uwzględnione przez Zamawiającego w pkt 9 IDW – doświadczenie zaproponowanego przez wykonawców Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu na spełnienie warunków udziału musi być „minimalne” z perspektywy postępowania. Zgoła odmiennie należy przy tym postrzegać kryteria oceny ofert - już nie jako elementy potwierdzające zdolność do realizacji zamówienia, ale gwarancję jego ukończenia w jak najwyższej jakości. Ponad wszelaką wątpliwość kryterium oceny ofert wskazane w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, należy traktować jako „zaostrzenie” warunku udziału w postępowaniu – odrzucając przy tym potencjalne (błędne) stanowisko, jakoby punkty mogły zostać przyznane jedynie za „powielenie” doświadczenia wykazanego jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby faktycznie było to celem Zamawiającego, treść warunku na zasadzie „kopiuj-wklej” zostałaby powielona w kryterium oceny ofert bez wprowadzenia do jego treści jakichkolwiek modyfikacji. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w postępowaniu. Zamiast bowiem utrzymać treść warunku w treści kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał, że wymaga opracowania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu. Bardziej rygorystyczne postrzeganie kryterium oceny oferty w postępowaniu można wydedukować również już z samej tylko literalnej jego wykładni – „minimalne” doświadczenie na spełnienie warunków udziału wskazuje, że osoba powołana przez wykonawcę jako Specjalista w zakresie inżynierii ruchu winna być autorem/współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu, dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w ciągu ostatnich 10 lat. W kryterium oceny oferty - pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2, Zamawiający doprecyzował, co winno być przynajmniej częściowo przedmiotem opracowanej dokumentacji projektowej – „dokumentacja projektowa obejmująca organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km”. W złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2.1 Databout zrównał ze sobą doświadczenie wymagane na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, o czym świadczą już chociażby nazwy powołanych przez Databout zadań (w których można znaleźć de facto powtórzenie 1:1 treści pkt 9 IDW – „projekt organizacji ruchu). W ocenie Odwołującego, w ramach realizacji powyższych zadań doszło w istocie do wykonania projektu stałej organizacji ruchu/jego aktualizacji, co nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych wymaganiach Zamawiającego w zakresie kryterium pozacenowego. Celem uzyskania bowiem dodatkowych punktów, wykonawcy winni byli przedstawić autorstwo dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu, czyli coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu (autorstwo/ współautorstwo). O powyższym świadczy m.in. definicja „dokumentacji projektowej” przyjęta przez Zamawiającego w postępowaniu, zawarta w pkt 10 IDW: „Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. (…) Przez określenie PB – należy rozumieć Projekt budowlany. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że ww. definicję Zamawiający umieścił w części IDW poświęconej warunkom udziału w postępowaniu. Istotny jest bowiem sam fakt, że taka definicja w ogóle w IDW się znajduje, a jej stosowanie nie zostało wyłączone w kontekście kryterium oceny ofert. Zgodnie z zasadą lege non distinguente, niedopuszczalnym jest różnicowanie dwóch identycznych pojęć, które znajdują się w tym samym akcie (dokumencie). Przykładowo podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. (Sygn. akt II FSK 929/15): „Skoro ustawa nie wprowadza żadnych rozróżnień, nie ma podstaw do wprowadzania takich rozróżnień w drodze wykładni (zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distinguere)”. Co przy tym istotne, wszyscy oferenci w celu wykazania doświadczenia w kryterium „Doświadczenie Projektowe. Specjalista w zakresie inżynierii ruchu” wskazali doświadczenie w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu w zadaniach, których przedmiotem była „budowa” lub „projekt i budowa” drogi określonej trasy. Wszyscy oferenci rozumieli, że w celu wykazania się doświadczeniem w zawartym w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW należy wykazać się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej dla „budowy” lub „projektu i budowy” w skład której wchodziła również organizacja ruchu a nie doświadczeniem tylko w opracowaniu projektu stałej organizacji ruchu. Żaden z oferentów na wykazanie doświadczenia w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu nie wskazał bowiem zadania, którego przedmiotem byłoby: „Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu”, „Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu”. Wszyscy oferenci, podobnie jak Odwołujący, literalnie odczytali kryteria, a tylko Databout przyjął, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu tylko projektu organizacji ruchu. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na etapie badania ofert rozszerzająco interpretował kryteria, a uczynił tak, przyznając punkty Databout. Jest to rażąco niesprawiedliwe w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy musieli się wykazać dużo trudniejszymi do spełnienia kryteriami, które interpretowali literalnie. W nawiązaniu do powyższego, w toku realizacji Zadań 3-5, Databout wskazał, że p. B. W. brał udział w aktualizacji projektów stałej organizacji ruchu oraz w ramach Zadania 6, p. W. zaktualizował projekt docelowej organizacji ruchu. Wprawdzie dokumentacja postępowania dopuszcza uwzględnienie aktualizacji/ optymalizacji, ale - nie projektu stałej organizacji ruchu, a dokumentacji projektowej. Jak już powyżej wskazano, Zamawiający w dokumentacji postępowania wyraźnie definiuje, czym jest dokumentacja projektowa, i to odnośnie do tej dokumentacji przewiduje możliwość jej aktualizacji/ optymalizacji: Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, podkreślenia wymaga, że odnosząc się do projektu stałej organizacji ruchu Zamawiający oczekuje opracowania, a nie „aktualizacji” czy też jej „optymalizacji”. To, że nie są to dla Zamawiającego pojęcia tożsame, wynika z przytoczonych już powyżej postanowień IDW. Co przy tym ważne, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku dokumentacji projektowej, nie dopuścił powoływania się na aktualizację/optymalizację projektu stałej organizacji ruchu. Fakt, że Pan B. W. nie był autorem lub współautorem dokumentacji projektowej drogi ekspresowej w toku realizacji Zadania 6, a także, że autorstwa dokumentacji projektowej nie można zrównywać z autorstwem projektu stałej organizacji (w żadnym wypadku jedno z nich nie może być substytutem drugiego) potwierdza pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 18 kwietnia 2023 r. stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 12 kwietnia 2023 r. Ponad wszelaką wątpliwość, doświadczenie p. W. przy realizacji Zadania 6 nie uzasadnia przyznania ofercie Databout dodatkowych punktów z kryterium oceny ofert pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW. Powyższe rozważania Odwołującego wprost dowodzą, że doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu zawarte Formularzu 2.2.1. przedłożonym wraz z ofertą przez Databout nie uzasadnia naliczenia Wykonawcy maksymalnej liczby punktów. Wręcz przeciwnie - oferta wykonawcy w niniejszym podkryterium 2 winna otrzymać 0 pkt. Nie budzi przy tym wątpliwości, że złożony przez wykonawcę Formularz 2.2.1. wraz z ofertą nie może zostać zmieniony czy uzupełniony. Wykonawcy nie są bowiem upoważnieni do zmiany (rozszerzania) oświadczeń złożonych na potrzeby kryterium oceny ofert, równa się to bowiem z niedopuszczalną ingerencją w treść złożonej oferty. Stanowisko to jest niekwestionowane w orzecznictwie Izby, np. w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r. Zachowanie Databout polegające na złożeniu sprzecznego z prawdą oświadczenia w ramach kryterium oceny ofert miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Przyznał on bowiem ofercie maksymalną liczbę punktów, co z kolei prowadziło do wyboru oferty Databout jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wykonawca Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w piśmie. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego i wskazał, że w związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2023 r. w sprawie KIO 2119/23 oddaliła odwołanie kwestionujące sposób naliczenia Zgłaszającemu przystąpienie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert uregulowanych w Tomie I SW Z w pkt 21.1.2 w Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” w ramach Podkryterium 2 DP2) (p. W.), oparte na tożsamych twierdzeniach i sposobie rozumienia spornego kryterium, jakie prezentuje Odwołujący. W orzecznictwie Izby, wypracowany już więc został pogląd orzeczniczy, potwierdzający prawidłowość procedowania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli chodzi o ocenę ofert. Zamawiający wskazał, że w Tomie I SW Z w pkt 21.1.2 w Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” w ramach Podkryterium 2 DP2) ustalił następujący sposób przyznawania punktów. 21.12.2. Podkryterium 2 (DP2): Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowała w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryteriułn zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: -2 dokumentacje — 0 punktów, -3 dokumentacje — 5 punktów, -4 dokumentacje — 10 punktów, -5 dokumentacji — 15 punktów, -6 dokumentacji — 20 punktów, Analiza treści postanowień SW Z w pkt 21.1.2.2. prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było punktowanie doświadczenia projektowego Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zamawiający zauważył, że w SW Z w pkt 21 Kryteria oceny ofert, na potrzeby przyznania punktów, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „dokumentacja projektowa” ani też nie zastrzegł, że wykonawca w celu uzyskania dodatkowych punktów nie będzie mógł legitymować się doświadczeniem związanym z aktualizacją dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu. W szczególności, że z punktu widzenia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (Dz. U. z 2017 r., poz. 784), regulującego między innymi wymagania jakie elementy musi zawierać projekt organizacji ruchu, obydwa opracowania (zarówno projekt organizacji ruchu jaki i jego aktualizacja) wymagają załączenia tych samych elementów i wymaganych w danym przypadku opinii organów zarządzających ruchem i zarządców dróg oraz właściwych Komendantów Policji. Porównując stopień złożoności i trudności obu opracowań (projektu i aktualizacji), to przede wszystkich wskazać należy, że wynika on bardziej ze stopnia skomplikowania rozwiązań drogowo inżynierskich, niż z faktu czy jest to aktualizacja czy opracowanie projektu stałej organizacji ruchu dla nowej drogi. W przypadku zupełnie nowej drogi projekt stałej organizacji ruchu nie ma jednego z elementów, którym jest inwentaryzacja oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Natomiast pozostałe elementy wymagane przez rozporządzenie musi zawierać zarówno projekt, jak i aktualizacja organizacji ruchu. Z powyższego należy wysnuć oczywisty wniosek, że oba opracowania należy uznać za porównywalne w warstwie zakresowej, a tym samym za uprawnione należy uznać powoływanie się przez wykonawcę Databout na doświadczenie Pana B. W., wskazanego do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, wskazane w Zadaniach 3-6 Formularza 2.2.1 „Kryterium oceny ofert — Doświadczenie projektowe”, bowiem dotyczy ono aktualizacji projektów stałej organizacji ruchu, które stanowią dokumentację obejmującą organizację ruchu. Zamawiający za nietrafną uznał argumentację Odwołującego, że do oceny punktowej opisanej w pkt 21 SW Z należy odnosić treść, a w szczególności zakres definicyjny skonstruowany przez Zamawiającego w pkt 8.4.2 „Warunki Udziału w Postępowaniu” w zakresie pojęcia „dokumentacja projektowa”. Odwołujący zdaje się tracić z pola widzenia, że treść skonstruowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poszczególnych osób przewidzianych do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia jest daleko szerszy niż zakres doświadczenia osób poddany punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe”. Zamawiający podkreślił, że warunki udziału dotyczą osób proponowanych do pełnienia bardzo wielu funkcji, tj.: Kierownika budowy, Projektanta Drogowego, Projektanta mostowego, Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, Sprawdzającego dokumentację branży mostowej, Specjalisty w zakresie ochrony środowiska, Specjalisty w zakresie hałasu, Geodety, Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, Kosztorysanta. Mnogość tak wielu branż wymusiła na Zamawiającym przy ustalania warunków udziału w postępowaniu konieczność zdefiniowania pojęcia „opracowanie dokumentacji projektowej”, a także wskazania tego, czego nie należy rozumieć przez „opracowanie dokumentacji projektowej” (pkt 8.2.4 na str. 9 SW Z). Tymczasem, ustalone przez Zamawiającego kryterium „Doświadczenie projektowe” referuje jedynie do doświadczenia w jednej branży, związanej z Analizą i Organizacją ruchu, a jego treść opiewa na punktowanie opracowania projektu organizacji ruchu (lub jego aktualizacji). W związku z powyższym, za nieprawidłowe i niedopuszczalne należy uznać rozciąganie pojęć zdefiniowanych na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i umiejscowionych w SW Z w pkt 8.2.4, dotyczącym warunków udziału w Postępowaniu na ocenę punktową, której sposób i procedura zostały opisane w pkt 21. „Kryteria oceny ofert” . Co więcej, treść pkt 8.2.4 w zawierająca definicję opracowania dokumentacji projektowej, która jest określona jako PB, czyli Projekt budowlany. Oznacza to, że ograniczenie dotyczące aktualizacji lub optymalizacji należy odnosić do Projektu budowlanego (PB) a nie do projektów (stałej bądź tymczasowej) organizacji ruchu, a co za tym idzie, nie może być mowy o nadawaniu przez Zamawiającego tym samym pojęciom innego znaczenia. Z przedstawionej analizy treść SW Z w pkt 21. Kryteria oceny ofert, a w szczególności pkt 21.1.2.2. wynika zatem, że oby otrzymać dodatkowe punkty w ramach podkryterium 2 (DP2) wymaganym było, aby osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii ruchu posiadała doświadczenie przy opracowywaniu, jako autor lub współautor, projektów organizacji ruchu, a nie tylko przy opracowywaniu Projektu Budowlanego (PB), ponieważ ww. podkryterium nie zawierało ograniczenia w zakresie aktualizacji lub optymalizacji. Zamawiający, dokonując weryfikacji ofert w zakresie doświadczenia osób wskazanych do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, uznał na podstawie informacji uzyskanych przez określonych zamawiających oraz oświadczenia wykonawcy, że Pan B. W. wskazany do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii Ruchu spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z w zakresie Podkryterium 2 (DP2) jako autor lub współautor dokumentacji rozumianej jako projekt (stałej lub czasowej) organizacji ruchu. Przyjęcie przez Zamawiającego takiego stanowiska zaowocowało przyznaniem wykonawcy Databout maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium, tj. 20 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Databout sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymagań wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z pkt 6.1 SW Z,Przedmiotem zamówienia jest: Opracowanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla zadania: „Poszerzenie autostrady A2 na odcinku węzeł „Łódź Północ” (z węzłem) - węzeł „Konotopa” (bez węzła) o dodatkowe pasy ruchu”. W zakresie podstawowym zamówienie obejmuje wykonanie: analizy bezpieczeństwa użytkowania mostu MA-268 w km. 406+726 autostrady A2, mapy do celów projektowych, inwentaryzacji całej autostrady A2 wraz z inwentaryzacją niwelety poprzez skaning laserowy, analizy i prognozy ruchu, podziału zadania na odcinki wraz z analizą i uzasadnieniem, inwentaryzacji istniejących węzłów pod kątem analizy przepustowości, analizy i prognozy ruchu na czas prowadzenia robót z wykorzystaniem metod mikrosymulacji, analizy przepustowości, projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, projektu korekty istniejących organizacji ruchu dla obszarów wskazanych w wyniku analizy przepustowości, koncepcji rozmieszczenia instalacji OZE (PV) wraz ze wskazaniem miejsc posadowienia, geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, operatów wodno-prawnych wraz z uzyskaniem pozwoleń wodno-prawnych, Projektów Budowlanych wszystkich branż, materiałów do audytu BRD, projektu stałej organizacji ruchu, planu działań ratowniczych, projektów instalacji OZE w formie PV, kompletnych wniosków o Pozwolenie na Budowę, materiałów do wniosków na zgłoszenie robót, Projektów Technicznych wszystkich branż na poziomie szczegółowości Projektu Wykonawczego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarów i kosztorysów w układzie specyfikacyjnym. Zgodnie z pkt 2.1.OPZ – Przedmiot inwestycji – „W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych opracowań projektowych, które będą podstawą dla przyszłego wykonawcy do realizacji prac budowlanych celem prawidłowego funkcjonowania autostrady, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne do przyszłej realizacji inwestycji.” W pkt 8.2.4. SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu w zakresiezdolności technicznej lub zawodowej: „1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednej lub dwóch dokumentacji projektowych: (PB) dla budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi klasy min. S o łącznej długości min. 15 km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Przez określenie: PB – należy rozumieć Projekt budowlany. (…) 2. dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1. osoba proponowana do pełnienia funkcji KIEROWNIK PROJEKTU – GŁÓWNY PROJEKTANT: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat 2. osoba proponowana do pełnienia funkcji PROJEKTANTA DROGOWEGO: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat 3. osoba proponowana do pełnienia funkcji PROJEKTANTA MOSTOWEGO: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej: PB budowy co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A (wg PN-85/S-10030 + STANAG C150) i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m na stanowisku Projektanta dokumentacji branży mostowej lub Sprawdzającego dokumentacji branży mostowej w ciągu ostatnich 10 lat. 4. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPRAWDZAJĄCEGO DOKUMENTACJĘ BRANŻY DROGOWEJ: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu lub sprawdzaniu 1 lub 2 dokumentacji projektowych: PB dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. S o łącznej długości minimum 15 km na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej w ciągu ostatnich 10 lat. 5. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPRAWDZAJĄCEGO DOKUMENTACJĘ BRANŻY MOSTOWEJ: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu lub sprawdzaniu dokumentacji projektowej: PB budowy co najmniej jednego obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A (wg PN-85/S-10030 + STANAG C150) i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m na stanowisku Projektanta dokumentacji branży mostowej lub Sprawdzającego dokumentacji branży mostowej w ciągu ostatnich 10 lat. 6. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIE OCHRONY ŚRODOWISKA: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 raportów oceny oddziaływania na środowisko dla dróg klasy min. GP o długości min. 10 km, przebiegającej przez obszar Natura 2000, dla których uzyskano ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach bądź ostateczne pozwolenie na budowę bądź ostateczne zezwolenie na realizację inwestycji drogowej po przeprowadzeniu ponownej oceny ooś w ciągu ostatnich 10 lat. 7. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIE HAŁASU: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 raportów oceny oddziaływania na środowisko dla dróg klasy min. GP o długości min. 10 km, przebiegającej przez obszar Natura 2000, dla których uzyskano ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach bądź ostateczne pozwolenie na budowę bądź ostateczne zezwolenie na realizację inwestycji drogowej po przeprowadzeniu ponownej oceny ooś w ciągu ostatnich 10 lat. 8. osoba proponowana do pełnienia funkcji GEODETY - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 opracowań dla dróg w zakresie: geodezyjne pomiary sytuacyjno – wysokościowe realizacyjne i inwentaryzacyjne lub rozgraniczenie i podziały nieruchomości oraz dokumentacji do celów prawnych w ciągu ostatnich 10 lat. 9. osoba proponowana do pełnienia funkcji SPECJALISTY W ZAKRESIEINŻYNIERII RUCHU: - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 projektów organizacji ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat. 10. osoba proponowana do pełnienia funkcji KOSZTORYSANTA - wymagana liczba osób: 1; Doświadczenie zawodowe: doświadczenie przy opracowaniu jako autor lub współautor min. 2 kosztorysów dla budowy, przebudowy lub rozbudowy dróg klasy min. GP o długości min. 15 km każdy w ciągu ostatnich 10 lat. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. Przez opracowanie dokumentacji projektowej nie należy rozumieć opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, chyba że swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej. Przez określenie: PB – należy rozumieć Projekt budowlany.” W pkt 21. SWZ Zamawiający określił „KRYTERIA OCENY OFERT”: „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 % = 60 pkt Doświadczenie projektowe (DP) – 40% = 40 pkt Zamawiający dokona oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1 punkt = 1% 21.1.2. Kryterium „Doświadczenie projektowe”(DP): Kryterium „Doświadczenie projektowe” będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących doświadczenia osoby lub osób wskazanych do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu przekazanych przez Wykonawcę w formularzu „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektowe”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów, a faktyczna liczba punktów w kryterium zostanie obliczona według następującego wzoru: DP = DP1 + DP2 (…) Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektowe”. UWAGA: - Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” (Formularz 2.2.1.) złożonym wraz z ofertą. - W przypadku braku wskazania w złożonym wraz z ofertą Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” imienia i nazwiska kandydata do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, oferta wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektowe”, otrzyma 0 pkt. - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania stawianych wymagań oferta wykonawcy otrzyma 0 punktów. 21.1.2.1. Podkryterium 1 (DP1): Oferta Wykonawcy otrzyma 10 pkt za każdą wykazaną dokumentację obejmującą Analizy ruchu wraz z analizami przepustowości z wykorzystaniem mikrosymulacyjnych modeli ruchu w rejonie drogi klasy A, S lub GP opracowaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: • 1 dokumentacja – 10 punktów, • 2 dokumentacje – 20 punktów, 21.1.2.2. Podkryterium 2 (DP2): Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: • 2 dokumentacje – 0 punktów, • 3 dokumentacje – 5 punktów, • 4 dokumentacje – 10 punktów, • 5 dokumentacji – 15 punktów, • 6 dokumentacji – 20 punktów, W tym kryterium można maksymalnie uzyskać 40 punktów. Zamawiający będzie przyznawał punkty odpowiednio wskazane powyżej.” W formularzu 2.2.1. FORMULARZ „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektowe”w ramach „Kryterium „Doświadczenie Projektowe” Specjalista w zakresie inżynierii ruchu (2)” Zamawiający sformułował wzór opisu zadania do wypełnienia przez wykonawcę, o następującej treści: „Zadanie 1: - nazwa zadania: ____________________________________________________________ - W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako ............................. (wskazać funkcję: autor/współautor) dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy................ (wskazać klasę drogi) o długości ………….. km (wskazać długość drogi). Data opracowania ww. dokumentacji ................. (wskazać datę opracowania).” Na potrzeby wykazania doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu wykonawca Databout wskazał doświadczenie Pana B. W. zdobyte przez ww. osobę w ramach następujących zadań: 1.„Wykonanie projektu stałej organizacji ruchu wraz z uzyskaniem wymaganych opinii wszystkich organów i instytucji oraz uzyskanie zatwierdzenia GDDKiA Oddział w Łodzi na drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego o km 324+772 do km 408+805”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 84,033 km. Data opracowania ww. dokumentacji 29.04.2019; 2.„Opracowanie projektu stałej (docelowej) organizacji ruchu dla odcinka autostrady A4 od km 51+461 do km 112+512”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 61,051 km. Data opracowania ww. dokumentacji 19.03.2018; 3.„Zaprojektowanie i budowa S17 Warszawa (w. Zakręt) – Garwolin na odcinku węzeł Lubelska (bez węzła) – Kołbiel (początek obwodnicy) od km 4+049 do km 19+200 – aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu w ramach wdrożenia zaleceń audytu BRD”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 15,151 km. Data opracowania ww. dokumentacji 11.05.2022; 4.„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – A2a od km 0+000 do km 19+807”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy A o długości 19,807 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017; 5.„Aktualizacja projektów stałej organizacji ruchu dla odcinków dróg krajowych obszaru działania GDDKiA O/Warszawa – S8 od km 479+851 do km 500+065”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 20,214 km. Data opracowania ww. dokumentacji 16.11.2017; 6.„Aktualizacja projektów docelowej organizacji ruchu dla drogi krajowej nr 6 od miejscowości Bożepole Wielkie km 274+520 do miejscowości Rumia km 309+011 oraz drogi ekspresowej S6 – Obwodnica Trójmiasta od km 311+861 do km 348+478 i od km 348+478 do 349+850 (72,48km) w tym S6 37,989 km”. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako współautor dokumentację projektową obejmującą organizację ruchu dla dróg klasy S o długości 37,989 km. Data opracowania ww. dokumentacji 17.12.2013. Oferta Databout otrzymała maksymalną liczbę punktów (20 pkt) w kryterium, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. Podkryterium 2 IDW „Doświadczenie projektowe”. Zamawiający uwzględnił w tym zakresie pozycje 3-6 przedstawione w Formularzu 2.2.1. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: W danym stanie faktycznym za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Databout Sp. z o.o. na skutek przyznania temu wykonawcy 20 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. podkryterium IDW, podczas gdy osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu (p. B. W.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2 Podkryterium 2 IDW,a w konsekwencji powyższego – naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie natomiast do art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Korzystając z uprawnień, jakie wynikają z powyższych przepisów Zamawiający w Tomie I SW Z w pkt 21.12.2 określił Kryterium „Doświadczenie projektowe (DP)” oraz w ramach Podkryterium 2 DP2) ustalił sposób przyznawania punktów: „Oferta Wykonawcy otrzyma 5 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km opracowała w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu jako autora lub współautora dokumentacji.” Należy wskazać, że w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia osoby proponowanej na ww. stanowisko Zamawiający wymagał, aby osoba, którą wykonawca dysponuje, była autorem lub współautorem min. 2 projektów organizacji ruchu, natomiast celem przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryterium doświadczenia projektowego (DP) podkryterium 2 (DP2), proponowana osoba powinna być autorem/współautorem dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu. Odwołujący podnosił w odwołaniu, że zgodnie z definicją słownikową słowo „obejmuje” oznacza „zawiera, ma w swoim składzie” zatem, w ramach doświadczenia na potrzeby kryterium doświadczenia projektowego (DP) podkryterium 2 (DP2) należało wykazać nie autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, ale autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej, której tylko jednym z elementów był projekt organizacji ruchu. Odwołujący powoływał się m.in. na postanowienie - pkt 10 IDW: „Przez opracowanie dokumentacji projektowej (PB) należy rozumieć doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym dokumentem. (…) Przez określenie PB – należy rozumieć Projekt budowlany.”. Zdaniem Odwołującego, powyższa definicja dokumentacji projektowej, rozumiana w znaczeniu projektu budowlanego, powinna mieć zastosowanie do interpretacji treści kryterium, o którym mowa jest powyżej. Odwołujący wskazywał, że w ramach wykonania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu na potrzeby ww. kryterium należało wykazać „coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu”. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie spornego kryterium oraz stosując zasady logiki należy stwierdzić, że zakres pojęcia „dokumentacja projektowa” jest szerszy niż zakres pojęcia „projekt organizacji ruchu” (literalnie w treści kryterium „Organizacja ruchu”). Skoro „projekt organizacji ruchu” stanowi część dokumentacji projektowej, to tym samym „dokumentacja projektowa, obejmująca organizację ruchu” może zawierać oprócz projektu organizacji ruchu także i inne opracowania projektowe, ale minimalnym zakresem „dokumentacji projektowej” obejmującej (zawierającej) „Organizację ruchu” jest projekt organizacji ruchu, który stanowi zarazem element dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, całokształt treści SW Z, a nie tylko wybrane przez Odwołującego pojedyncze fragmenty, potwierdzają, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie rozszerzył interpretacji treści spornego kryterium, ponad znaczenie wynikające z analizy literalnej, logicznej oraz celowościowej. Definicję „dokumentacji projektowej” przyjętą przez Zamawiającego w pkt 10 IDW należy odnosić do wymagań określonych w ramach warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie tu zróżnicował wymagania wobec poszczególnych stanowisk/funkcji, w szczególności wobec części specjalistów wymagał doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej PB, tj. projektu budowlanego lub innej dokumentacji, stosownie do zakresu pełnionych przez te osoby funkcji przy realizacji zamówienia. W świetle postanowień SW Z - pkt 21.1.2.2., w ocenie Izby, zgodnie z literalnym brzmieniem opisu kryterium, przedmiotem dodatkowej punktacji jest doświadczenie projektowe osoby wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu” w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu dla dróg klasy min. S o długości min. 15 km w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że wymagane doświadczenie musi być skorelowane z zakresem czynności i funkcji wymaganego Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Doświadczenie jest bowiem cenną wartością przy realizacji przedmiotu zamówienia, jeśli jest związane z zakresem czynności osoby skierowanej na dane stanowisko (specjalisty w zakresie inżynierii ruchu). W przypadku pełnienia takiej funkcji nie może mieć decydującego znaczenia doświadczenie w innym zakresie, niż inżynieria ruchu. Dlatego, nie sposób racjonalnie przyjąć, aby Zamawiający mógł wymagać od Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu - doświadczenia w opracowaniu projektu budowlanego, czy jakiegoś innego elementu dokumentacji projektowej, oprócz dokumentacji dotyczącej organizacji ruchu. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie jakiegokolwiek uzasadnienia, twierdząc, że w ramach wykonania dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu należało wykazać „coś więcej niż tylko projekt docelowej organizacji ruchu” i nie wskazując przy tym, o jaki dodatkowy zakres dokumentacji chodzi, podczas gdy poza sporem jest kwestia, że kryterium oceny ofert musi być precyzyjne, aby umożliwiało prawidłową i obiektywną ocenę ofert. Gdyby zgodzić się z Odwołującym, że należało wykazać autorstwo/współautorstwo dokumentacji projektowej (w rozumieniu projekt budowlany), której jednym tylko z elementów jest projekt organizacji ruchu, to należałoby też zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie opisu kryterium, co stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 Pzp, przy czynności oceny ofert. Taki zarzut w odwołaniu nie został przez Odwołującego sformułowany. Należy zatem przyjąć, że ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryterium „Doświadczenie projektowe” Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu referuje do doświadczenia w jednej branży, związanej z Analizą i Organizacją ruchu. Punktowane jest opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie organizacji ruchu, przy czym zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający oraz Przystępujący zgodnie potwierdzili na rozprawie, że projekt organizacji ruchu stanowi opracowanie projektowe w ramach dokumentacji projektowej. Z treści pkt 21.1.2.2. wynika zatem, że aby otrzymać dodatkowe punkty w ramach podkryterium 2 (DP2) wymagane było, aby osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie Inżynierii ruchu posiadała doświadczenie przy opracowywaniu jako autor lub współautor projektów organizacji ruchu, a nie przy opracowywaniu dokumentacji projektowej (PB), rozumianej w ramach treści SWZ, jako projekt budowlany. Ponadto, w ramach powyższego kryterium Zamawiający punktował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu, ponad doświadczenie wymagane jako minimalne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9 IDW. Analizowane kryterium oceny ofert nawiązuje bowiem wprost i jednoznacznie do treści warunku udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie „(…) za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu) obejmującą Organizację ruchu (…)” Izba w pełni podziela stanowisko, że warunek udziału w postępowaniu określa wymagania minimalne, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu, natomiast kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia osób premiuje wykonawcę, który wykaże wyższe kwalifikacje niż minimalne. Doświadczenie polegające na opracowaniu większej ilości projektów organizacji ruchu niż dwa (wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu) stanowi wartość dodaną, która ma niezaprzeczalne znaczenie dla jakości wykonania przedmiotu zamówienia i w związku z tym podlegała dodatkowej punktacji w tym postępowaniu. W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wskazana przez wykonawcę osoba była autorem lub współautorem „min. 2 projektów organizacji ruchu” natomiast w ramach kryterium - proponowana osoba powinna być „autorem/współautorem dokumentacji projektowej, obejmującej organizację ruchu”, przy czym Zamawiający wskazał w opisie kryterium jednoznacznie, że chodzi o „dokumentację projektową (powyżej 2 wymaganych w warunkach udziału w postępowaniu). Zatem przez dokumentację projektową, o której mowa w kryterium Zamawiający rozumiał „projekt organizacji ruchu” wymagany w ramach warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający skonkretyzował rozumienie pojęcia „dokumentacja projektowa” jako „obejmującą Organizację ruchu”. Słowo „obejmujący” zgodnie z definicją słownikową (patrz: Słownik języka polskiego PW N)– znaczy „zawierać, mieć w swoim składzie”, jak wskazywał Odwołujący, jednak nie jest to jedyne znaczenie. Słowo to znaczy także „dotyczyć”. W tym znaczeniu daną treść kryterium należy rozumieć jako „dokumentacja projektowa dotycząca Organizacji ruchu”. Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w treści kryterium nie chodzi o autorstwo (współautorstwo) projektu organizacji ruchu, lecz o autorstwo (współautorstwo) dokumentacji projektowej w znaczeniu projektu budowlanego. Ponadto, należy wskazać, że interpretacja treści kryterium proponowana przez Odwołującego nie ma uzasadnienia z punktu widzenia zadań i czynności, które będzie wykonywała osoba pełniąca funkcję Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu. Nie ma bowiem uzasadnienia punktowanie doświadczenia, które nie ma znaczenia z punktu widzenia realizowanych zadań przez określonego specjalistę. Fakt, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, wykazywali doświadczenie w opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji projektowej obejmującej organizację ruchu w zadaniach, których przedmiotem była „budowa” lub „projekt i budowa” drogi określonej trasy nie przesądza o tym, że w ten właśnie sposób należało rozumieć treść omawianego kryterium. Co do spornej kwestii w zakresie możliwości dopuszczenia w ramach kryterium aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu oraz aktualizacji projektu docelowej organizacji ruchu, Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił w SWZ uwzględnienie aktualizacji/optymalizacji dokumentacji projektowej wówczas, gdy swym zakresem obejmuje całość dokumentacji projektowej (tu: projektu organizacji ruchu). Zauważyć też należy, że Zamawiający w ramach opisu omawianego kryterium nie wyłączył opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu, zatem, aktualizacja lub optymalizacja projektu powinna być oceniana w ramach kryterium na równi z opracowaniem projektu. Taka interpretacja jest uzasadniona w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem (Dz. U. z 2017 r., poz. 784), regulujących między innymi elementy, jakie musi zawierać projekt organizacji ruchu, jak i jego aktualizacja/optymalizacja. Projekty te wymagają opracowania tych samych elementów i przedłożenia wymaganych w danym przypadku opinii organów zarządzających ruchem i zarządców dróg oraz właściwych Komendantów Policji. Zatem, pod względem złożoności i trudności obu rodzajów opracowań, są one porównywalne. Jak słusznie też zauważył Zamawiający, stopień skomplikowania i złożoności tych projektów wynika raczej ze stopnia skomplikowania rozwiązań drogowo inżynierskich, niż z faktu, czy jest to aktualizacja, czy opracowanie projektu stałej organizacji ruchu dla nowo powstającej drogi. W świetle powyższego, przedłożone do akt sprawy przez Odwołującego pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 18 kwietnia 2023 r. stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 12 kwietnia 2023 r. potwierdza, że Pan B. W. - osoba wskazana przez Przystępującego do pełnienia funkcji Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu - wykonał projekt polegający na aktualizacji ruchu dla ww. Zamawiającego (poz. 6 Formularza 2.2.1), który podlega dodatkowej punktacji w ramach ww. kryterium pozacenowego. Reasumując, Izba stwierdziła, że wskazane przez wykonawcę Databout w Formularzu 2.2.1. zadania 3-6 spełniają wymagania przewidziane przez Zamawiającego w pkt 21.1.2. ppkt 21.1.2.2. IDW, a tym samym doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty w zakresie inżynierii ruchu wskazane w Formularzu 2.2.1. przedłożonym wraz z ofertą przez Databout w pełni uzasadnia naliczenie maksymalnej liczby punktów. Dodatkowo należy stwierdzić, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, jakoby wykonawca Databout złożył sprzeczne z prawdą oświadczenia w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący nie uzasadnił tego zarzutu, nie przedstawił żadnej argumentacji, wobec czego, zarzut ten należało uznać za bezpodstawny i gołosłowny. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… …