Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…KIO 989/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień Działu XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia” zmodyfikowanych w dniu 31 marca 2025r., a rozpoczynających się od słów „Zamawiający wymaga (…)” i kończących się zdaniem: „Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 989/25 UZASADNIENIE Zamawiający - SamodzielnyPubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - numer wydania Dz.U. S: 216/2024, numer publikacji ogłoszenia: 674205-2024. W dniu 17 marca 2025r. – wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zmiany treści dokumentacji postępowania opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 6 i 14 marca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp poprzez dokonanie zmiany kryteriów oceny ofert i wprowadzenie nowego kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4)”, a w konsekwencji wprowadzeniu wymogu złożenia szeregu przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający wymaga wraz z ofertą, a dla których nie przewidział możliwości uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co stanowi zmiany istotne dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XV SW Z "Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” sposobu oceny „Zasad kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli przewidzianych” w ramach kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4) - 30% (waga 30 %)” który to sposób oceny Zamawiający opisał w ten sposób, że status „korzystne”, za które wykonawcy przysługiwać będzie 5,00 punktów uzna: „takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy”, a więc de facto na podstawie subiektywnych ocen poszczególnych członków komisji przetargowej, która to ocena ograniczy się wyłącznie do porównania rozwiązań przedstawionych przez wykonawców, a nie na podstawie obiektywnych, określonych w SW Z parametrów, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, niezrozumiałe oraz pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wiadomo w oparciu o jakie konkretne cechy Wykonawcy mogą otrzymać punktację w ramach tego kryterium, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest nieweryfikowalne, bo Zamawiający według własnego uznania, a więc w sposób subiektywny wybierze, który z wykonawców zaoferował bardziej odpowiadający mu Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli, 3.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 21 ust. 1-8 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.; dalej: „ustawa o ochronie małoletnich” lub „ustawa”) poprzez ustanowienie nadmiernego i niezgodnego z przepisami prawa wymagania, aby wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dokumentów wskazanych w art. 21 ust. 2-8 ustawy o ochronie małoletnich pod rygorem niedopuszczenia ich do realizacji zamówienia, podczas gdy nie spełniły się przesłanki określone w art. 21 ust. 1 uprawniające do wymagania dokumentów, o których mowa w art. 21 ust. 2-8 tzn. personel skierowany do realizacji tego zamówienia nie będzie wykonywać czynności związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1)przedłużenie terminu składania ofert do dnia 14 kwietnia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 2)zmiana Działu XV SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie ppkt 3.1.4 SW Z opisującym „Kryterium 4 - jakość -koncepcja wykonania usługi -wartość kryterium 3()%” w ten sposób, że zamiast postanowień o treści: „3. Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli: *korzystne: tzn. takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy - 5 pkt * dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają Zamawiającemu możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi, oraz dokumenty potwierdzające w sposób ogólny czynności wykonywane przez pracowników Wykonawcy - O pkt” Zamawiający wskaże: *korzystne: tzn. dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego, tzn. takie procedury i instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, procedury i instrukcje dotyczące całego zakresu wykonywanych czynności, gwarantujące prawidłowość wykonywania czynności i bezpieczeństwo sanitarne zawierające rozwiązania innowacyjne podnoszące efektywność mycia i dezynfekcji i najlepsze zasady monitoringu świadczenia usługi oraz monitoringu poziomu higieny w szpitalu, najlepszy sposób reagowania w zakresie usuwania skutków wystąpienia nagłych, nieoczekiwanych zdarzeń i usterek stwierdzonych przez Zamawiającego - 5 pkt. *dopuszczalne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie sq w pełni dostosowane do specyfiki Zamawiającego, lub nie obejmują wszystkich wykonywanych w trakcie realizacji usługi czynności - O pkt. ” 3) Wykreślenie postanowień Działu XVI SWZ o treści: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: ”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.” Żądanie ewentualne w stosunku do żądania z pkt 3: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał wyłącznie pracowników realizujących usługi u Zamawiającego na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował, że: 1. przedłużył termin składania ofert do dnia 16.04.2025 r. 2. dokonał zmiany treści postanowień Działu XV SWZ w zakresie kryterium oceny ofert. 3. dokonał zmiany treści postanowień Działu XVI SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron oświadczył, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 2 czynią zadość jego żądaniom i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Odwołujący oświadczył o podtrzymaniu zarzutu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutu nr 3. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 3 wskazał, że: „Zamawiający w dniu 6 marca br. dokonał modyfikacji SW Z poprzez dodanie następujących postanowień do Rozdziału XVI SWZ: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dostarczył dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień), -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1. Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2. Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3. Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 6 lub 7, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.0świadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści : "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.”. Zaś w dniu 14 marca br. w ramach wyjaśnień treści SW Z dokonał jej modyfikacji w/w postanowień i nadał im następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.0soba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.0świadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów; działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wprowadzonej modyfikacji. Nie wiadomo więc jakie intencje kierowały Zamawiającym wprowadzając nowe postanowienia SW Z, które nakładają na wykonawcę szereg dodatkowych obowiązków, których wykonanie leży poza sferą wykonawcy i na których wykonanie wykonawca nie ma rzeczywistego wpływu. Odwołujący dokonał samodzielnej analizy przepisów prawa pod kątem dokonanej modyfikacji i doszedł do wniosków, które nie uzasadniają wprowadzenia zacytowanych powyżej postanowień, a które znacznie utrudnią wykonawcy przystąpienie do realizacji zamówienia, bowiem niewywiązanie się z obowiązku zobowiązania pracowników do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w zacytowanych postanowieniach, powodować będzie niemożność skierowania tych osób do realizacji zamówienia, co implikuje szereg niedogodności po stronie wykonawcy (braki kadrowe na kontrakcie, konieczność natychmiastowej rekrutacji pracowników czy też oddelegowania posiadanej kadry z innych kontraktów), a także naraża wykonawcę na kary umowne, które wynikać będą z przyczyn przez niego niezawinionych. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził zacytowane powyżej postanowienia z uwagi na błędną interpretację art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.) Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich: „Przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. ” Powyższy przepis dotyczy osób skierowanych do realizacji zadań związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi których adresatami są osoby małoletnie, a więc poniżej 18 roku życia. W przypadku, gdy pracownik lub zleceniobiorca/współpracownik ma wykonywać wskazane wyżej czynności adresowane do osób małoletnich, przed przystąpieniem do nich, osoba ta oraz jej pracodawca lub organizator (jeśli osoba wykonywać będzie te czynności w oparciu o inną formę prawną niż umowa o pracę) zobligowana jest do wykonania obowiązków określonych w art. 21 ust. 2-8 tejże ustawy. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na zasadność analizy jakich czynności dotyczy dyspozycja z art. 21 ust. 1 ustawy i czy wchodzi w nią zakres czynności wykonywanych przez personel wykonawcy. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. 1/Pacjenci przebywający na terenie szpitala Odwołujący wskazuje, że Zamawiający to Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach. Szpital nie jest dedykowany „małym pacjentom”, nie jest to szpital dziecięcy. Wyróżnić w nim można następujące oddziały: 1)Blok operacyjny; 2)Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii; 3)Oddział Chirurgii Ogólnej z pododdziałem Intensywnej Opieki Pooperacyjnej; 4)Oddział Chirurgii Urazowo - Ortopedycznej; 5)Oddział Chorób Płuc; 6)Oddział Dziecięcy; 7)Oddział Ginekologiczno - Położniczy wraz z Blokiem Porodowym; 8)Oddział Neonatologiczny; 9)Oddział Neurologiczny; 10)Oddział Wewnętrzny wraz z Intensywną Opieką Kardiologiczną; 11)Oddział Zakaźny; 12)Stacja Pomocy Doraźnej; 13)Szpitalny Oddział Ratunkowy; 14)Zakład Opiekuńczo - Leczniczy. oraz poradnie: 1)poradnia alergologiczna; 2)poradnia kardiologiczna; 3) poradnia reumatologiczna; 4)poradnia neonatologiczna; 5)poradnia ginekologiczno-położnicza; 6)poradnia onkologiczna; 7)poradnia neurologiczna; 8)poradnia urologiczna; 9)poradnia chirurgiczna ogólna i onkologiczna; 10) poradnia chirurgiczna urazowo-ortopedyczna; 11)poradnia chirurgiczna dziecięca; 12)poradnia leczenia uzależnień; 13)poradnia medycyny pracy; 14)poradnia przeciwgruźlicza i chorób płuc; 15)poradnia rehabilitacyjna; 16)poradnia chorób zakaźnych; 17)poradnia pediatryczna; 18)poradnia laryngologiczna. Z powyższego wynika, że usługi medyczne w siedzibie Zamawiającego świadczone mogą być zarówno na rzecz osób małoletnich jak i dorosłych. Wobec czego na terenie szpitala przebywać mogą zarówno małoletni jak i dorośli. Jednakże sam fakt przebywania na terenie placówki osób małoletnich nie stanowi podstawy do żądania ww. dokumentów, bowiem nie jest objęty dyspozycją art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich. Z uwagi na fakt, że na terenie szpitala potencjalnie przebywać mogą małoletni, należy zweryfikować czy personel wykonawcy będzie świadczyć usługi, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy, których adresatami będą małoletni. 2/Przedmiot usługi świadczonej przez personel wykonawcy Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy. pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. W dalszej części, na przedmiot zamówienia składa się również transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie. Z kolei transport wewnętrzny został opisany przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej „Zapewnienia transportu wewnętrznego; materiałów do badań oraz przynoszenia wyników - goniec, - brudnej bielizny, odpadów medycznych zakaźnych oraz odpadów pozostałych, przez 7 dni w tygodniu przez osobny personel, -serwisu zabezpieczającego maszynowe mycie, polerowanie, akrylowanie, transport towaru z magazynu ogólnego, transport czystej bielizny do poszczególnych oddziałów, pomoc przy transporcie materiałów z Apteki Szpitalnej, itp. przez 5 dni w tygodniu przez osobny personel. ” Również tak zdefiniowany transport nie jest skierowany na małoletniego odbiorcę, ani nie stanowi żadnej z czynności z katalogu zawartego w art. 21 ust. 1 ustawy. Natomiast czynności pomocnicze opisano następująco: „Zapewnienia wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego przez sanitariuszy szpitalnych/opiekunów medycznych do których obowiązków należy; -Pomoc w transporcie chorych, przewożeniu chorych na oddziały szpitalne oraz do badań diagnostycznych. -Wykonywanie toalety pacjenta, pomoc przy pielęgnacji chorego, zmianie pozycji. -Pomoc przy rozdawaniu posiłków i karmieniu chorych. -Zmiana bielizny pościelowej i osobistej chorego. Pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta: podawanie basenów i kaczek, zmiana pampersa. -Transport materiału do/z centralnej sterylizacji, -Przygotowywanie roztworów dezynfekcyjnych wraz z dokumentowaniem powyższej czynności. -Znakowanie bielizny i okresowy przegląd pod kątem widoczności oznakowania i stanu bielizny, a także przygotowanie do kasacji. -Odbieranie wyników z pracowni diagnostycznych: np. USG., Rtg., TK., zanoszenie skierowań. -Mycie i dezynfekcja sprzętu medycznego zgodnie ze specyfiką danego oddziału. Inne czynności pomocnicze wykonywane na zlecenie i pod nadzorem personelu medycznego. Powyższe czynności mają wykonywać osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego/ opiekuna medycznego zgodnie z Rozporządzeniem. M.Z. z dn. 20 lipiec 201 Ir. (Dz.U.2011 nr 151 poz.896).” Również czynności pomocnicze nie są skierowane do małoletniego adresata. Ustawodawca w art. 21 ust. 1 ustawy zawarł enumeratywny katalog czynności, których dotyczy procedura opisana w ust. 1-8. Ponadto ustawodawca wskazał, że odbiorcami tych czynności muszą być małoletni. Jako odbiorców należy rozumieć osoby, na rzecz których usługi są realizowane. Nie chodzi tutaj więc o potencjalną możliwość obecności małoletniego na terenie szpitala podczas realizacji usługi. Dopiero spełnienie tych dwóch przesłanek łącznie, czyli wystąpienie określonego charakteru realizowanych czynności i fakt, że ich odbiorcami są małoletni, uprawnia do stosowania art. 21 ustawy. Tym samym sytuacja, w której osoba realizuje usługi sprzątania polegające na opróżnieniu kosza na śmieci, czy chociażby myciu podłogi na terenie szpitala, w którym przebywają małoletni, nie spełnia przesłanki z art. 21 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla, że w praktyce usługi pomocnicze rozumiane jako usługi pielęgnacyjne realizowane są przez pracowników wykonawcy wyłącznie na rzecz osób dorosłych, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania, aby wykonawca stosował procedury opisane w art. 21 ust. 1-9 ustawy wobec swojego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji też nie powinien zadziałać mechanizm „na wszelki wypadek” /"z daleko posuniętej ostrożności”, bo Zamawiający nie wie jak interpretować jednoznaczne przepisy art. 21 ust. 1 ustawy, choć w ocenie Odwołującego to Zamawiający w ogóle nie dokonał ich interpretacji, gdyż przepisy te nie są skomplikowane i jasno opisują warunki, które muszą wystąpić, aby mówić o wystąpieniu obowiązków z art. 21 ust. 1-9 ustawy. Odwołujący wskazuje, że procedury z art. 21 ust. 1-9 ustawy nie można stosować ponadprogramowo z uwagi na rangę dokumentów, o których mowa w tym artykule. Dotyczy on bowiem m. in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, który jest dokumentem składanym w wyjątkowych sytuacjach. Takimi najpopularniejszymi przykładami jest proces ubiegania się o zamówienie publiczne i przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 czy 4 Pzp. Natomiast w takim przypadku wykonawcy składają informacje z KRK dla osoby fizycznej lub podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, albo urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta. Nie dotyczy to ani osób wykazywanych w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też na kryteria oceny ofert, a już tym bardziej całego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym przypadku Zamawiający oczekuje zastosowania procedury do całego personelu, który świadczyć będzie jakiekolwiek usługi na obiekcie. Przy czym podkreślić należy, że wykonawca nie jest uprawniony na podstawie przepisów prawa do pozyskiwania tego typu zaświadczeń z KRK, a obarczenie tym obowiązkiem pracowników wykonawcy, jest nieuzasadnione. Innym przykładem składania zaświadczenia z KRK jest np. proces ubiegania się o wpis na listę radców prawnych. Obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również nauczycieli, prokuratorów, dyrektorów sądów, komornika, doradcy podatkowego czy też w przypadku ubiegania się o zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W każdym z tych przypadków obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK wynika wprost z właściwych ustaw. Zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego jest wymagane tam, gdzie przepis prawa taki wymóg tworzy. Jak widać z poprzedniego akapitu, najczęściej obowiązkiem jego przedstawienia są objęci kandydaci aspirujący do wykonywania zawodów zaufania publicznego ze względu na ich wysokie znaczenie społeczne i konieczność zagwarantowania, że wykonywać je będą osoby nieosłabiające zaufania reszty społeczeństwa do tych zawodów. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o radcach prawnych osoba ubiegająca się o wpis na listę radców prawnych obowiązana jest dołączyć informację o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego opatrzoną datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed złożeniem wniosku. Analogiczny zapis znajduje się w art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze dotyczący osoby ubiegającej się o wpis na listę adwokatów. Podobnie w ustawie o doradztwie podatkowym osoba zainteresowanym wpisem na listę doradców podatkowych jest obowiązana załączyć do wniosku o wpis aktualne zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Wymóg przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również niektórych kandydatów planujących wykonywać zawody niebędące z kategorii zawodów zaufania publicznego, choć i w tym przypadku wymóg ten ma konkretne uzasadnienie. Jako przykład można powołać ustawę - Karta Nauczyciela, gdzie w art. 10 ust. 1 w zw. z ust. 8a nauczyciel, przed nawiązaniem stosunku pracy, jest obowiązany przedstawić dyrektorowi szkoły informację z Krajowego Rejestru Karnego. Nauczyciel realizuje funkcje dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze względem najmłodszych członków społeczeństwa, co uzasadnia obowiązek przedstawienia przez kandydata na to stanowisko zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Inaczej wygląda sytuacja pracowników sprzątających. Nie są to zawody, które wymagają od osób je wykonujących szczególnych właściwości osobistych. Nie zmienia tego fakt, że praca miałaby być wykonywana na oddziale dziecięcym szpitala. Celem zatrudnienia tych osób nie jest, w odróżnieniu od nauczyciela, kształcenie oraz wychowywanie dzieci i młodzieży, lecz utrzymywanie czystości na terenie szpitala. Trudno zatem wymagać od pracodawcy, zwłaszcza zatrudniającego setki pracowników sprzątających, zagwarantowania przedstawienia przez każdego z nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący zwraca również uwagę na kolejną istotną kwestię jaką jest proces uzyskania zaświadczenia z KRK. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o KRK: Art. 6 ust. 1 Prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje: 10) pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej; Art. 7 ust. 1 i 2 „Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. 2. Każdemu podmiotowi zbiorowemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane są zgromadzone w Rejestrze. Podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu. ” Podsumowując, to czy pracodawca może żądać od pracownika informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Zatem pracodawca wysuwać wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Wykonawca samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. To pracownicy musieliby samodzielnie uzyskać stosowne zaświadczenia z KRK, które są dokumentami uzyskiwanymi odpłatnie, a także wymagają pewnej znajomości przepisów prawa w celu ich zdobycia (wiedza jak uzupełnić wniosek, konieczność udania się do sądu w celu jego uzyskania w godzinach pracy sądu). To wszystko może powodować, że osoba nieobeznana w procedurze może mieć trudności w uzyskaniu stosownego zaświadczenia z KRK. Podsumowując powyższe, wykonawca nie jest w stanie samodzielnie uzyskać wymaganego przez Zamawiającego zaświadczenia z KRK dla całego personelu. Z kolei w świetle tego, że przepisy prawa nie obligują personelu do przedstawienia zaświadczenia z KRK (Odwołujący w uzasadnieniu powyżej wskazał na wadliwość zastosowania w tym przypadku art. 21 ust. 1 ustawy w przypadku czynności realizowanych w ramach tego zamówienia), wykonawca został pozbawiony narzędzi wyegzekwowania zaświadczenia od personelu. Wykonawca nie będzie miał narzędzi do skutecznego zobowiązania personelu do przedstawienia tych dokumentów. Może również budzić wątpliwość czy brak jego pozyskania przez pracownika będzie uprawniał wykonawcę do rozwiązania umowy o pracę - skoro dokument ten nie jest obiektywnie niezbędny do wykonywania zadań objętych umową o pracę. W tym miejscu warto też wspomnieć, że do usług sprzątania zatrudniany jest personel nie tylko posiadający polskie obywatelstwo, ale również obywatele innych państw, np. Ukraińcy. Zgodnie z art. 21 ust. 4-6 ustawy: 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. Powyższe implikuje konieczność weryfikacji czy w innych państwach istnieją stosowne rejestry, o których mowa w ust. 4 i 5 zacytowanych powyżej. Zaś w przypadku, gdy takie rejestry są prowadzone, powoduje to konieczność dużo wcześniejszego zbadania tematu, aby dowiedzieć się czy, a jeśli są prowadzone to jak i w jakim terminie można uzyskać stosowne informacje. Powoduje to, że procedurę ustalenia kadry do realizacji zamówienia i rozeznania powyższego tematu wykonawca musi rozpocząć dużo wcześniej niż w momencie zawarcia umowy, a dopiero po podpisaniu umowy ma tak naprawdę pewność, że będzie realizował zamówienie. Naraża go to na dodatkowe koszty z tym związane, a także na potencjalne problemy ze skompletowaniem personelu z uwagi na obostrzenia ustanowione przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia prawnego. Odwołujący w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że w przypadku zaistnienia procedury z art. 21 ust. 1 ustawy, która w ocenie Odwołującego nie ma tutaj zastosowania, ustawa przewiduje szereg dokumentów i oświadczeń, które należy zgromadzić - zaświadczenie z KRK mimo. iż jest najistotniejsze, jest tylko jednym z nich. Zgodnie z art. 21 ust. 2-8 ustawy: 2)Pracodawca lub inny organizator uzyskuje informacje, czy dane osoby, o której mowa w ust. 1 sq zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym lub w Rejestrze osób, w stosunku do których Państwowa Komisja do spraw przeciwdziałania wykorzystaniu seksualnemu małoletnich poniżej lat 15 wydała postanowienie o wpisie w Rejestrze. 3)Osoba, o której mowa w ust. 1, przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2023 r. poz. 1939), lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 7)W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, o której mowa w ust. 4-6, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 8)Oświadczenia, o których mowa w ust. 5 i 7, składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Odnosząc się zaś do modyfikacji z dnia 14 marca br., która rzekomo zastąpiła obowiązek złożenia Zamawiającemu przez wykonawcę w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. zobowiązaniem przez wykonawcę swoich pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. to Odwołujący wskazuje, że modyfikacja ta ma charakter pozorny, ponieważ nie zmienia sytuacji wykonawcy, który ma wywrzeć na pracownikach złożenie żądanych nadmiernie żądanych przez Zamawiającego. Wszak wraz z modyfikacją z dnia 14 marca br. Zamawiający dodał, że: Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia. Zaś brak wspomnianej zgody implikuje konieczność ekspresowego zastąpienia tej osoby inną, która złoży wymagane dokumenty. To, czy Zamawiający wpisze w SW Z, że wykonawca ma złożyć informację z KRK i resztę dokumentów dla swojego personelu, czy wpisze w SW Z, że wykonawca ma zobowiązać do złożenia tych informacji z KRK i reszty dokumentów zamawiającemu nie ma znaczenia - w każdym przypadku na wykonawcę nałożony jest obowiązek wyegzekwowania od personelu dokumentów, których Zamawiający żąda z naruszeniem przepisów prawa, które są nadmierne i niepotrzebne do realizacji usługi sprzątania, a wykonawca nie ma żadnych narzędzi prawnych do egzekwowania tych dokumentów. Odwołujący wskazuje, że zapoznał się z wyrokiem KIO o sygnaturze akt KIO 3876/24 przywołanym w pytaniu z wyjaśnień z dnia 14 marca 2025 roku. Odwołujący zauważa, że powyższy wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a zarzut tego odwołania nie jest analogiczny do zarzutów z odwołania, którego dotyczy wyrok o sygnaturze akt KIO 3876/24. Izba nie badała w nim zasadności żądania od pracowników świadczących usługi sprzątania dokumentów z art. 21 ust. 2-8 ustawy w kontekście wystąpienia przesłanek określonych w art. 21 ust. 1 ustawy. Również stan faktyczny sprawy był odmienny od niniejszej. Natomiast z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na ewentualne żądanie do niniejszego zarzutu. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza z jakichś względów nie podzieliła w całości stanowiska Odwołującego, że personel wykonawcy nie świadczy usług z art. 21 ust. 1 ustawy na rzecz małoletnich, lecz potencjalnie mogą wystąpić sytuacje, w których mogą być wykonywane czynności pomocowe przez sanitariuszy na rzecz małoletnich bez udziału personelu medycznego, to w takim przypadku możliwe byłoby jedynie żądanie dokumentów określonych w art. 21 ust. 28 ustawy wyłącznie od pracowników realizujących usługi u Zamawiającego •na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie. Przy czym Odwołujący podkreśla, że żądanie to jest żądaniem ewentualnym, stawianym wyłącznie z ostrożności procesowej i nie oznacza w żadnym stopniu, iż Odwołujący dopuszcza dowolność w tym zakresie, gdyż Odwołujący jest przekonany o słuszności argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu.” Jak ustaliła Izba Zamawiający przy piśmie z dnia 31 marca 2025r. poinformował o dokonanej modyfikacji postanowienia rozdziału XVI SWZ w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca najpóźniej w dniu podpisania umowy przedłożył tylko w zakresie pracowników skierowanych do realizacji czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego u Zamawiającego: - oświadczenie o KRK - Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa, 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów.” Izba zważyła: Zarzut okazał się zasadny. Zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie małoletnich prawo do uzyskania informacji o osobie ujętej w Rejestrze, której dane zostały zgromadzone w Rejestrze z dostępem ograniczonym, przysługuje pracodawcom - przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 6); innym organizatorom - przed dopuszczeniem osoby do działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 7 ww. przepisu). Stosownie do art. 21 ust. 1 ww. ustawy przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. Ponadto wskazać należy, że ww. przepis wyróżnia stosunek pracy jako przesłankę do realizowania obowiązków określonych w art. 21 ustawy. Definicję stosunku pracy wprowadza Kodeksu pracy, który stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z KP pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracodawcą natomiast zgodnie z art. 3 Kodeksu pracy jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Jak wyżej wskazano, prawo do uzyskania informacji o osobie wpisanej do Rejestru, przysługuje pracodawcom lub innemu organizatorowi wskazanej działalności oraz osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności. Dotyczy to sytuacji, gdy przed nawiązaniem stosunku pracy dana osoba ma być zatrudniona w obszarze związanym z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. W takim przypadku podmioty te mogą uzyskać informacje, czy dane tej osoby znajdują się w Rejestrze. Podobne prawo mają inni organizatorzy odpowiedzialni za dopuszczenie osoby do działalności związanej z tymi obszarami. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy przypomnieć należy, że przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący nie może zostać uznany za podmiot świadczący usługi związane z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. Skoro więc Odwołujący nie może zostać w świetle art. 12 pkt 6 i 7 ustawy uznany za pracodawcę lub organizatora działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi to nie można na niego nałożyć obowiązku żądania od pracowników informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Zauważyć bowiem należy, że możliwość taka zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Ponadto wskazać należy, że pracodawca kierując wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Odwołujący, jako podmiot nie realizujący jednego ze wskazanych w art. 21 ust. 1 ustawy o ochronie małoletnich rodzaju działalności, samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. Izba stwierdziła więc, że Odwołujący prowadząc działalność związaną ze sprzątaniem nie jest uprawniony do weryfikacji pracowników w oparciu o przepis art. 21 ustawy, co wprost znajduje potwierdzenie w art. 12 ustawy która określa krąg podmiotów mających dostęp do Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 3 okazał się zasadny w związku z czym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień rozdziału XVI SWZ. Izba podkreśla również, że nakazanie wykreślenia spornego postanowienia SW Z nie wyłącza możliwości Zamawiającego do takiego uksztaltowania postanowień SW Z, aby możliwa była weryfikacja personelu mającego kontakt z osobami małoletnimi. Powyższe jednak musi zostać dokonane z uwzględnieniem brzmienia przepisów ustawy o ochronie małoletnich. Zauważyć bowiem należy, że to Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 21 ustawy i to na nim spoczywają obowiązki związane z weryfikacją osób skierowanych do kontaktu z osobami małoletnimi. W związku z powyższym to Zamawiający winien ustanowić postanowienia SW Z w taki sposób, aby zasady weryfikacji osób, które będą realizowały usługę sprzątania były po jego stronie, nie zaś wykonawcy nie zajmującego się obszarami działalności wynikającymi z ustawy o ochronie małoletnich. ​Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​Przewodnicząca: ................................................................ …

…Sygn. akt: KIO 172/24, KIO 173/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala oba odwołania, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych II” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 172/24); 2) „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” (numer postępowania: MWZ3.27.140.2023), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24). Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 W dniu 15 stycznia 2024r. wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” przy wadze tego kryterium w wysokości 10%, oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o: zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych 5 (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) 10% - ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: wg kryterium Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) do 24 miesięcy powyżej 24 miesięcy Liczba punktów 10 0 - ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie tylko z jednym wykonawcą umowy ramowej ustalającej warunki zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę 50 fabrycznie nowych pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) w czterech transzach (transza I – 14 sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza IV – 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkolenia pracowników wraz z opcjami w zakresie wykonania napraw dostarczonych EZT, oraz dostawę dwóch pakietów naprawczo-pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych. Zamówienie uważa się za udzielone w momencie zawarcia przez Zamawiającego z wykonawcą umowy wykonawczej na realizację określonego zamówienia objętego umową ramową. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość nieudzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Nieudzielenie przez Zamawiającego wykonawcy zamówień objętych umową ramową nie wymaga podania przyczyn i nie rodzi żadnych roszczeń Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 18 grudnia 2023 r. złożył w Postępowaniu odwołanie (sygn. KIO 3821/23) wobec postanowień SWZ dotyczących: terminów dostaw, punktu utrzymania taboru, kosztów przejazdów związanych z wykonywaniem usług serwisowych oraz wymagań technicznych w zakresie systemu hamulca, urządzenia przeciwpoślizgowego oraz miejsca rozmieszczenia drzwi. W związku z dokonaną modyfikacją postanowień SWZ przez Zamawiającego, Odwołujący cofnął ww. odwołanie w części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych. W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ m.in. w zakresie terminów dostaw EZT, w ten sposób, że: a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności od dnia zawarcia umowy wykonawczej) do 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, oraz b) zmienił kryteria oceny ofert (Rozdział XVII pkt 1 SWZ) w ten sposób, że kryterium nr 5 „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 10% zastąpił kryterium „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” o tej samej wadze, tj. 10%. W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do pośrednio konkretnie wskazanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający, który podejmuje decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale musi również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi, ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego, przyjęte przez Zamawiającego sformułowanie kryterium oceny ofert budzi wątpliwości dotyczące zarówno racjonalności takiego rozwiązania jak i intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że albo to kryterium nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej zobowiązanie do dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie albo wręcz przeciwnie – będzie miało istotny wpływ, gdyż tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W realiach odwołania znacznie bardziej prawdopodobna jest ta druga sytuacja co oznacza faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują już gotowym pojazdem spełniającym prawie całkowicie specyfikację z obecnego postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obecnie – jak wskazał Odwołujący - jest tylko jeden taki wykonawca – Stadler – który dostarczył Zamawiającemu 61 pojazdów (EZT) typu ER160 FLIRT na podstawie umowy ramowej zawartej 17 stycznia 2018 r. Pojazdy te (w szczególności EZT dostarczone w ramach ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami technicznymi obecnej SWZ, wykonawca ten ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów, a zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. Jest zatem prawdopodobne, że tylko ten wykonawca złoży ofertę, która otrzyma 10 pkt w ramach omawianego kryterium. Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert odnosiło się do jakości. Jeśli termin dostawy promowany dodatkowymi 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert jest radykalnie krótszy od terminu dostawy wymaganego dla zamówienia (2 4 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania. Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy Stadler - która wyprodukowała dla Zamawiającego w niedawnej przeszłości pojazdy FLIRT spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w tym Postępowaniu i nie będzie w rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania, zaś administracyjna procedura uzyskania zezwolenia (dla pojazdu, który już został wyprodukowany w niedawnej przeszłości), może być krótsza niż w przypadku EZT dostarczanych przez innych wykonawców. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku wprowadzenia omawianego kryterium oceny ofert zaistniała sytuacja, w której pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego) SWZ i wydłużenia bezwzględnych terminów dostaw, nadal dochodzi do zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy – firmy Stadler. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw EZT w ramach umów wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realnej możliwości zrealizowania zamówienia. Świadczy to o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie może konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak możliwości dostarczenia EZT w terminie krótszym niż 36 miesięcy wynika z czasu trwania procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych. W ocenie Odwołującego termin dostawy (24 miesiące) punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego na: - zaprojektowanie, - uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym, - zamówienie materiałów, - wyprodukowanie i uruchomienie EZT, - przeprowadzenie wszelkich badań, - sporządzenia raportów z badań oraz - zakończenia wszelkich procedur celem uzyskania niezbędnych zezwoleń w ramach procedury dopuszczania EZT do obrotu. Rynek dostaw pojazdów szynowych (w tym EZT) charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu Zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT, tzw. z „półki”. Niezależnie od tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań Zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Wymogi w zakresie prac projektowych odzwierciedla przykładowo §13 ust. 3 pkt 1) załącznika nr 12 do SWZ (projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu realizacji zamówienia Zamawiający rozumie m.in. przekazanie mu przez Wykonawcę projektów pojazdów, harmonogramu produkcji poszczególnych pojazdów itd. Dodatkowo Wykonawca może stać przed koniecznością aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów w związku ze zmieniającymi się przepisami związanymi z systemami bezpieczeństwa pojazdów. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że terminy dostaw przez niego wskazane uzasadnione są następującym procesem produkcji i dostawy EZT, na który składają się: a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi określone przez Zamawiającego - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego 20-25 miesięcy, wliczając w to czas potrzebny na przeprowadzenie uzgodnień z Zamawiającym dotyczących projektu EZT i jego potwierdzenia. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich parametrów (szczegółowo określonych m.in. w umowie ramowej oraz wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2 do umowy ramowej) komponenty mogą zostać zamówione przez producenta EZT; b) wyprodukowanie 1 EZT - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego do 3 miesięcy, wliczając w to wszelkie testy niezbędne do zagwarantowania jakości EZT -“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT, c) uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie EZT do obrotu – proces ten jest wysoce sformalizowany i trwa zazwyczaj od 12-15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego pojazdu i rozpoczęcia jego badań, d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru. Odwołujący wskazał również, że projektowanie, zamawianie i produkcja EZT są zagrożone zaburzeniami w łańcuchu dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi skutkami pandemii COVID-19, ma wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego 24-miesięczny termin dostaw w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w postaci dodatkowych 10 pkt, może być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował EZT stanowiące przedmiot Postępowania lub ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów. W konsekwencji, inni wykonawcy, nie są w stanie sprostać wymogom ustanowionym przez Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji otrzymać dodatkowych punktów. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał kolejno, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw o wadze 10%, jednak tylko wykonawca, który zadeklaruje dostarczenie EZT w 24 miesiące otrzyma dodatkowe 10 punktów w ramach oceny oferty. Uzyskanie przez wykonawcę tych dodatkowych 10 punktów skutkuje przyznaniem mu realnie tak dużej przewagi nad pozostałymi konkurentami, że składanie przez nich w Postępowaniu ofert może być bezcelowe. Nie jest bowiem realnie możliwym zniwelowanie 10-punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich EZT z danej umowy wykonawczej") wykonawcy, który już dostarczył Zamawiającemu EZT odpowiadające wymogom technicznym Postępowania. Zniwelowanie 10 pkt przewagi wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Podstawowe znaczenie ma kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż 28,6 % ceny jednego EZT) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W praktyce uzyskanie tych dodatkowych punktów eliminuje de facto pozostałych wykonawców z możliwości skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci zrealizowania zamówienia ekonomicznie opłacalnego (tj. nie „po kosztach). Ponadto, zaoferowanie przez wykonawcę terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zadecydował, że termin realizacji umowy wykonawczej ma dla niego bardzo istotne znaczenie – ma wagę 10% w ramach oceny oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, kiedy i w jakich okolicznościach będzie składał zamówienia w ramach umowy ramowej. Podał jedynie, że „Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów wykonawczych będzie podejmowana na bieżąco i uzależniona w szczególności od potrzeb Zamawiającego i posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych, w tym środków publicznych, o których mowa w art. 257 ustawy Pzp.” (§ 6 1 umowy). Wykonawcy nie są w stanie ocenić w jakich okolicznościach i czy w ogóle Zamawiający złoży zamówienia. Nie wiedzą także, czy zamówienia na transze zostaną złożone jednocześnie czy stopniowo i czy możliwa jest sytuacja, że Zamawiający złoży zamówienia na wszystkie transze od razu. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie dostarczał mu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 10 pojazdów, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. Porównując wymóg dostawy pojazdów w określonych terminach z ograniczeniami dotyczącymi maksymalnego tempa dostaw (10 pojazdów w danym miesiącu kalendarzowym), wyraźnie widać, że brak jest wskazania, że poszczególne umowy wykonawcze nie mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do skumulowania dostaw w taki sposób, że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że ustalenie jako jednego z kryteriów oceny ofert – terminu dostawy ezt, jest uzasadnione z uwagi na obiektywne uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą: - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO. W przypadku uzyskania dofinansowania, Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby Zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Również z tej przyczyny Zamawiający nie może przychylić się do propozycji Wykonawcy, aby dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO; - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23; - potwierdzenie oceny wniosków; - wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r Dodatkowo z uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, którym dysponuje Zamawiający, jak również możliwość zwiększenia ilości połączeń, możliwość nabycia dodatkowych 50 pojazdów nowej generacji ma dla Zamawiającego istotne obiektywne znaczenie. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wyjaśnił, że zmienił SWZ poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w zakresie terminu dostawy pojazdów. Tak sformułowane kryterium, przy jednoczesnej możliwości zaoferowania dostawy pojazdów w podstawowym terminie w okresie 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej nie ogranicza konkurencji, a wręcz umożliwia wszystkim zainteresowanym podmiotom złożenie oferty w postępowaniu. I w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający znacząco otworzył dostęp do postępowania potencjalnych oferentów, rozszerzając tym samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest zatem racjonalne i nie ma na celu faworyzowania określonego wykonawcy. Wynika ono jedynie z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie umożliwiając złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców, którzy mogą konkurować nie tylko ceną, terminem dostawy, ale również innymi kryteriami przewidzianymi w SWZ. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do powyższych okoliczności, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający starannie i w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na zmianie SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej oraz wprowadzenie kryterium terminu dostawy wszystkich ezt z danej umowy wykonawczej o wadze 10% (jeśli oferowany jest termin dostawy do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej), została opisana w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość określenia terminu dostawy, sposobu lub czasu dostawy oraz okresu realizacji w kryteriach jakościowych wyboru oferty. Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że termin 24 miesięcy na dostawę pojazdów jest terminem nierealnym i technicznie niewykonalnym. W ocenie Zamawiającego, istnieje obiektywna możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia w punktowanym terminie wynikającym z wprowadzonego kryterium oceny ofert. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw, na które wskazuje Odwołujący, a które obecnie już nie występują. W postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A. dowód: - wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; - wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; - informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Zamawiający zauważył, że również inni Zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy, tj. w terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy na postępowanie prowadzone przez Województwo Lubuskie dot. zakupu 2 pojazdów ezt z terminem realizacji wynoszącym 2 miesiące. Pomimo odwołania NEWAG S.A. od zapisów SWZ, KIO oddaliło odwołanie w zakresie terminu dostawy pojazdów, wskazując na uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane m. in. z dofinansowaniem unijnym (sygn. akt KIO 2590/23). dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; - informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują, że premiowany termin określony przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert na dostawę EZT jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie można również zgodzić się z zastrzeżeniami Odwołującego, iż zaoferowanie krótszego terminu może wiązać się z otrzymaniem przez Zamawiającego produktu gorszej jakości. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych przekonywających argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje już takimi pojazdami, to raczej wskazywałoby to na fakt, że pojazdy, które otrzyma Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”. W ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc tym samym doprowadzić do korzystnych dla siebie zapisów. Dla Zamawiającego nie jest jasny zarzutu obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych, w sposób jasny określił warunki dotyczące zamówień jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO. Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Sprawa o sygn. akt KIO 173/24 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie jest związane z podstawowym i obowiązkowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację i porównanie oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, odnosi się do opcji, w której nie opisano okoliczności skorzystania z niej oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego 4 stycznia 2024 r. Ewentualnie, Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 10% - zmianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg kryterium Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) do 24 miesięcy Liczba punktów 10 powyżej 24 miesięcy 0 Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt - zmianę pkt 3 ppkt 6 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Przedstawiając stan faktyczny Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: - dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”), wraz z pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem pracowników i świadczeniem usług serwisowych (zakres podstawowy), - opcja na dostawę kolejnych fabrycznie nowych maksymalnie 10 sztuk EZT z usługami serwisowymi, - opcja na wykonanie maksymalnie 2 napraw w poziomie utrzymania P4 każdego z dostarczonych EZT w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający ustalił, że może zamówić dowolną liczbę EZT w zakresie objętym opcją lub skorzystać z dowolnej liczby napraw w zakresie objętym opcją. Ponadto Zamawiający przewidział zawarcie umowy na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Terminy dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. KIO 3821/23. W rezultacie złożonego odwołania oraz pytań wykonawców Zamawiający zdecydował się wprowadzić zmiany w SWZ. Zamawiający dokonał zmiany SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy w zamówieniu podstawowym do 42 miesięcy od zawarcia umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z opcji na dostawę kolejnych maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W pierwotnej SWZ ten termin maksymalny wynosił 12 miesięcy. Poniżej wskazujemy, jak kształtowały się terminy dostaw EZT przed i po ich zmianie, z uwzględnieniem żądań obecnego odwołania: Terminy Zamówienie podstawowe Opcja Opcja jako kryterium Terminy w pierwo 30 miesięcy 27 miesięcy od zawiadomienia, z tym że zawiadomienie będzie nie od zawarcia później niż 12 miesięcy od zawarcia umowy umowy Terminy wnioskowane 36 33 miesiące od dnia zawiadomienia, w odwołaniu Siemens miesięcy ale pierwszy pojazd nie wcześniej od w postępowaniu KIO zawarcia niż dostawa pojazdu z zamówienia 3821/23 umowy podstawowego 42 10 pkt, jeśli oferowany jest termin dostawy 24 miesiące Terminy zmienione 39 miesięcy od zawiadomienia, z miesiące od przez Zamawiającego od tym że zawiadomienie będzie nie w dniu 4 stycznia niż 18 miesięcy od zawarcia zawiadomienia zawarcia później 2024r. umowy umowy Żądania wnioskowane Bez Bez zmian Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie opcji, przez Siemens w tym zmian przywrócenie poprzedniego kryterium odwołaniu Wniosek ewentualny Bez 10 pkt jeśli oferowany jest termin dostawy 24 zmian miesiące od zawiadomienia o zamówieniu opcji, z tym, że dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td -Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%. Po zmianie kryteria były następujące: Lp. Kryterium – Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z pakietem naprawczym-pozderzeniowym 1 Cd oraz szkoleniem pracowników Zamawiającego Cu – Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w poziomach utrzymania P1 - P3 (przy 2 założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 600 000 km) 3 Cn – Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT) 4 We – Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją 6 Uo – Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym Waga 35% 20% 10% 20% 10% 5% Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 172/24. Dodał ponadto, że jeśli potrzebą Zamawiającego jest otrzymanie części z pojazdów, które planuje zamówić, w krótszym terminie, powinien podzielić zamówienie na dwie części. Połączenie obydwu części w ramach jednego postępowania sprawia, że postępowanie tylko formalnie jest konkurencyjne – w rzeczywistości dodane kryterium oceny ofert, sprowadzające się do potwierdzenia możliwości dostawy pojazdów zamówionych w ramach opcji w 24 miesiące, czyni w postępowaniu faworytem tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie takie zobowiązanie złożyć. Jednocześnie okoliczność, że zamawiający stara się umieścić w ramach SWZ wymaganie dotyczące dostawy pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo skorzystania z niej bardzo wysokie. Powiązanie w ramach kryterium opcji z terminem jej wykonania jest zaskakujące i niespotykane w praktyce. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 172/24. Odnosząc się do nowych argumentów wskazał, że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy nastąpi rozstrzygnięcie konkursu w ramach KPO oraz jaki będzie jego wynik. Stąd też zamówienie z opcją wydaje się w tym przypadku lepszym rozwiązaniem, które umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania, niż dzielenie zamówienia na dwa odrębne postępowania. W tym celu Zamawiający przewidział również 18 miesięczny termin na uruchomienie opcji. Jednocześnie wskazał, że nie jest dla niego jasny zarzut naruszenia art. 441 Pzp oraz zarzut obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny wskazał, w jakim terminie oraz w jakim zakresie może skorzystać z opcji. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw w ramach opcji, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO (par. 1 ust. 1- 4). Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Odwołującego dowody: Dowód nr 1 – pismo zawierające dodatkową argumentację dot. możliwości zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10 punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium oceny ofert. Dowód nr 2 - informacja prasowa z 25 czerwca 2020 r. będąca zawiadomieniem prasowym dot. rozpoczęcia odbioru pierwszych pojazdów typu: FLIRT wyprodukowanych przez firmę Stadler Polska. Umowa ramowa została zawarta w styczniu 2018 r. co potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym kryterium 24 miesiące. Dowód nr 3 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną, w której zamawiający również jako kryterium oceny ofert ustalił termin dostawy. Odwołujący wyjaśnia, że najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta nie tego wykonawcy, który zaoferował dostawę pojazdów w terminie 18 miesięcy, ale tego który zaoferował za najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania, że wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert nie ma wpływu na osiągniecie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Dowód nr 4 - opinia Poznańskiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz, na okoliczność wykazania, że pełny proces dopuszczania do obrotu nowego typu elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Zamawiającego dowody: Dowód nr 5 - cztery wnioski o dofinansowanie z KPO, na okoliczność wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o takie dofinansowanie plus potwierdzenie oceny formalnej wniosków i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie dofinansowania umożliwiać będzie sfinansowanie zamówienia. Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem planu rozwojowego, z którego wynika, że konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r. Dowód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 16 sierpnia 2023 r. w zakresie zaakceptowania aktualizacji zapisów umowy ramowej uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach KPO. Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która została zawarta w styczniu 2018 r., Termin realizacji umowy wykonawczej określony został w Rozdziale V ust. 3 swz wraz z potwierdzeniem, że w postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty: - Stadler Polska, - NEWAG spółka akcyjna, - konsorcjum PESA. Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są Koleje Śląskie. Dowód nr 10 - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzanego przez województwo małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o. Dowód nr 11 - informacja z otwarcia ofert, w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie. Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest możliwość dostarczenia pojazdu zbliżonego do tego będącego przedmiotem niniejszego postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od zamówienia. Dowód nr 13 - tj. wydruk ze strony internetowej dot. czasu uzyskania zezwolenia na wprowadzanie obrotu pojazdu kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 miesiące. Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie nabycia 10 pojazdów objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24) Izba zważyła: Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24 Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Powyższe przepisy określają więc, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Podkreślić należy także, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić także należy, że ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zauważyć należy, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” dotyczące terminu realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom, a więc również w jak najbardziej korzystnym dla siebie czasie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający, decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Izba dokonując analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy ustaliła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ w dniu 4 stycznia 2024 r., zastąpił w obu prowadzonych przez siebie postępowaniach kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” kryterium pozacenowym dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” z wagą „10% ”. Izba ustaliła ponadto, że w obu postępowaniach przetargowych oprócz powyższego kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział również 5 innych kryteriów, a spośród których tylko to kryterium dotyczące terminu realizacji zakwestionował Odwołujący. Izba uznała, że wprowadzone kryterium oceny ofert nie narusza przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnić należy, że jak wskazał Zamawiający ustalenie spornego kryterium w postępowaniach uzasadnione było jego obiektywnymi potrzebami, bowiem Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył wnioski o dofinansowanie i w przypadku jego uzyskania Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu skorzystać z opcji i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i wykazał złożonymi na posiedzeniu dowodami, zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r., bowiem zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał wykazać zasadność wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert, z uwagi na jego uzasadnione potrzeby. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał natomiast, aby sporne kryterium oceny ofert faworyzowało tylko jednego wykonawcę. Po pierwsze jak wskazał Zamawiający (dowód nr 8) w innych postępowaniach, gdzie termin realizacji zamówienia określony był na zbliżonym poziomie oferty oprócz wykonawcy Stadler złożyli także inni wykonawcy, co w ocenie Izby wprost potwierdza, że termin ustalony przez Zamawiającego nie powoduje faworyzowania wykonawcy Stadler, a tym samym nie przyczynia się do ograniczenia konkurencji. Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium nr 5 terminie, tj. 24 miesięcy jest możliwość wyprodukowania od podstaw przedmiotu zamówienia, co wprost wynika z dowodu nr 8. Zamawiający wyjaśnił, że umowa wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano w czerwcu 2020 r. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy te były projektowane od początku. Termin odbioru pojazdów został również potwierdzony dowodem nr 2 złożonym przez Odwołującego. Izba stwierdziła ponadto, że jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego będącego wydrukiem ze strony internetowej Siemens (dowód nr 12), wykonawca ten informuje, że jest w stanie dostarczyć pociąg w terminie ok 18 miesięcy. Zamawiający wskazywał, że jest to pojazd zbliżony wymaganiom do zamawianego w niniejszym postępowaniu. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wykazał, aby pojazd szynowy nie mógł zostać dostosowany do wymagań Zamawiającego w czasie opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje w niniejszych postępowaniach zaprojektowania od podstaw nowego pojazdu ezt, a więc prototypu, ale jak wskazał na rozprawie wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do wymagań technicznych opisanych w OPZ. Nie jest więc wykluczone, że oferowany przez Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań technicznych w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Ponadto jak wskazywał Zamawiający czas uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdów kolejowych jest znacznie krótszy niż wskazywał Odwołujący tj.12-15 miesięcy, bowiem termin ten wynika bezpośrednio z przepisów ustawy o transporcie kolejowym i wynosi on do 4 miesięcy. Kolejno wskazać należy, że Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana spornemu kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę. Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował w obu prowadzonych postępowaniach jedynie 1 spośród 6 kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować pojazd ezt spełniający wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tych postępowaniach. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego kryterium nr 5 wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę punktów w tym kryterium jednakże nie uzyska punktów w pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np. Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie przewagę w pozostałych kryteriach oceny ofert, co umożliwi mu potencjalne uzyskanie zamówienia w dwóch postępowaniach. Zauważyć należy bowiem, ze już sam dowód nr 3 złożony przez Odwołującego wykazuje, że nawet zdobycie przewagi punktowej w spornym kryterium nie powoduje automatycznie, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji w prowadzonych postępowaniach. Izba oddaliła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego stwierdzając, że dokonana symulacja możliwego poziomu zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium Td jest niewiarygodna, bowiem Odwołujący w symulacji tej całkowicie pominął pozostałe kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach. Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. W opinii Izby skoro Odwołujący dysponuje pojazdem zbliżonym wymaganiom technicznym opisanym w SWZ w sprawie KIO 172/24 oraz KIO 173/24, to wątpliwe wydaje się, że wykonawca ten będzie od początku projektował pojazd, skoro może zmodyfikować pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. Końcowo zauważyć należy, że kryterium dotyczące terminu realizacji nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniach wymienionych przez Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie sp. z o.o. termin ten określono na nie dłużej niż 22 miesiące od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Również w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie termin ten określono na 24 miesiące. Izba oddaliła również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego stanowiący opinię prywatną, uznając że stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Opinia ta nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” na dwa odrębne postępowania, to wskazać należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia z opcji, to niecelowe jest wszczynanie postępowania przetargowego w tym zakresie. Natomiast zamówienie z opcją umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut zawarty w obu odwołaniach nie potwierdził się, a więc odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………… Członkowie: …………………………………… 25 …

…Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2​ 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 2935/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 5 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2025 roku przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie ul. Garbarska 2 58-200 Dzierżoniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 2935/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG POW IATOW YCH W SEZONIE 2025/2026 z podziałem na 3 części: „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Pieszyce w sezonie 2025/2026 – I część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Niemcza na odcinku Piława Górna – Przerzeczyn Zdrój (dk8) w sezonie 2025/2026 - II część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Bielawa w sezonie 2025/2026 – III część zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00317971 z dnia 10 lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. w Kobierzycach(zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa Rozdziale XXIII pkt 4 lit b) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie punkt Potencjał techniczny polegające na wskazaniu wymogu posiadania „samochodu do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym, zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz ​z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy” w części I i III zamiast dopuszczenia do realizacji również sprzętu podobnego i mogącego spokojnie realizować zadanie na takim samym poziomie np. ciągnika rolniczego lub innego pojazdu , co zostało dopuszczone w części nr II. ​W szczególności, że w treści Specyfikacji Technicznej dla wszystkich wskazano, ​że „Nośnikami pługów odśnieżnych mogą być samochody lub inne pojazdy samobieżne ​z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umożliwiać zamocowanie do niej płyty czołowej oraz treści Wykazu narzędzi przewidziany jest Zamawiający dopuszcza inny zakres spełnienia warunku w postaci „Samochód lub ciągnik do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.)oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy dla pozostałych części zamówienia, a zakres czynności nie różni się w zakresie obowiązków Wykonawcy. 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. ​w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, ​ sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie w i​ wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział: a)uwzględnienia kosztów materiałów do zwalczania śliskości. Zamawiający wymaga stosowania do usuwania śliskości na drogach mieszanki o zawartości soli drogowej min. 30 %. Zarówno sól drogowa jak i kruszywo do sporządzania mieszanki powinny odpowiadać parametrom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. z późn. zmianami w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 z 2005r. poz.1960z późn zmianami) bez wskazania ilości, z jednoczesnym ograniczeniem trwania umowy i zakresu wyjazdów na zadania Zamawiającego wskazanymi w § 3 ust. 3 i 4 Projektowanych postanowień Umowy, b)braku wskazania zasad obliczenia ceny, gdzie cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a proponowaną cenę ryczałtową Wykonawca winien obliczyć na podstawie kalkulacji własnej i przedstawić na załączonym formularzu oferty Wykonawcy (załączniki: nr 1a i 1b i 1c do SW Z ), cena musi zawierać wszystkie koszty, wynikające z przedmiotu zamówienia a przygotowana przez Zamawiającego stanowi materiał pomocniczo informacyjny do ustalenia ceny przez Wykonawcę, c)zastrzeżenia, że określona przez Wykonawcę w formularzu OFERTA cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ostateczna i nie podlega zmianie w okresie obowiązywania umowy, musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Cenę należy obliczyć ​ z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, naliczonego zgodnie ​ z obowiązującymi przepisami, d)niespójności wymagań w zakresie czasu reakcji określonych w § 3 Projektowanych postanowień umowy w odniesieniu do dokumentu ZASADY ODŚNIEŻANIA ​ I USUWANIA ŚLISKOŚCI ZIMOW EJ opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa, w tym braku wskazania, co Zamawiający rozumie przez czas reakcji, e)nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania czynności w trybie zadeklarowanym w Formularzu ofertowym w okresie, o którym mowa w § 3 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi wątpliwości, co do zapłaty za wykonanie prac oraz zasad nakładania kar umownych za brak zapewnienia zgodności, f)wskazanie odpowiedzialności wobec osób trzecich tj. SWZ w Rozdziale V: ​ „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi- ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń losowych (niezdefiniowanych), g)nałożenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robót budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy i kierowników robót. Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, ​ o których mowa powyżej będą w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277). h)sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po "aktywacji" waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​ i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; i)braku ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej, co stanowi o braku ustaleniu poziomu zmiany cen ​ w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; 3)naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie a)kar umownych za opóźnienie za każdą godzinę przekroczenia czasu o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ​ o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. łącznej wartości ryczałtowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, b)obniżenie wynagrodzenia miesięcznego zgodnie z § 13 Projektowanych postanowień Umowy w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu łącznie w ilości 15 dni (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 20% oraz w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym ​ tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu w żadnym dniu (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 50%., w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazuje ​ w ofercie wynagrodzenia miesięcznego, a ryczałtowe wynagrodzenia za cały okres realizacji Umowy, c)wydawania Wykonawcy poleceń związanych z jakością i ilością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 6 ust. 1 lit a) Projektowanych postanowień umowy z jednoczesną pełną odpowiedzialnością Wykonawcy wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy, d)arbitralnego rozumienia pojęcia czasu reakcji zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin. Od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Deklarowany przez Wykonawcę czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych w zakresie § 3 oraz § 11 ust. 3 lit a) Projektowanych postanowień umowy, 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego osób dedykowanych do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci: a)wskazania, w treści SW Z, że „ Czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania ” rozumiany , jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg wynosi do 90 minut – 0 pkt, podczas gdy dokument „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania”; b)Wykonawca zobligowany jest do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych podczas gdy opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania, a w ramach kryteriów oceny oferty Wykonawca może zadeklarować maksymalnie 30 minut, 60 minut, 90 minut, c)Dodatkowo Jeśli Wykonawca nie określi czasu podstawienia sprzętu w Formularzu Oferty albo zaproponuje inny czas niż w tabeli, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje maksymalny czas reakcji, tj. 90min i przyzna w tym kryterium 0 pkt., co jest niezgodne z § 3 projektowanych postanowień umowy oraz wymagań w zakresie dokumentu pn. „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa, 5) naruszenie art. 241 ust. 3 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów ocen ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ofertach oraz ​z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca w Formularzu oferty wskazuje jedynie okres doświadczeni własnego , a nie osoby która nie została uznana za skierowaną do realizacji zamówienia, co więcej brak pozostałych informacji nie pozwala zweryfikować prawdziwości składanego oświadczenia, bowiem zgodnie ze składanym oświadczeniem „ Doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD (należy podać ilość lat doświadczenia przy prowadzeniu Akcji ZUD) Oświadczamy ​że posiadamy doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD w ilości………………………lat ” 6)art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c. poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych w postaci kar za opóźnienie oraz odpowiedzialności za wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy oraz postanowienia wskazanego w treści SW Z w Rozdziale V : „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej”, 7)art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania tj. § 12 „ Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w okresie po 1 marca 2026 r. z zachowaniem 7 – dniowego terminu wypowiedzenia płacąc Wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu wykonania części umowy”, 8)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych ​w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, ​a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7% wzrostu nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 ​w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień Umowy oraz SWZ ​w następujący sposób: a)umożliwienia wykazania się potencjałem technicznym w zakresie cz. 1 i 3 zamówienia obejmującej dysponowanie Samochodem lub ciągnikiem do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony ​w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy, b)usunięcia lub modyfikacji zapisu wobec osób trzecich z treści SW Z z„ W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” na odpowiedzialność z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewykonania lub niewłaściwego wykonywania umowy, w okresie, gdy ​ to Wykonawca samodzielnie bez poleceń Zamawiającego będzie zarządzał procesem zimowego utrzymania dróg, c)ujednolicenia Specyfikacji technicznych w zakresie Opisu standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa w odniesieniu ​ do czasów reakcji, d)modyfikację SW Z w zakresie wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia poprzez ustanowienia wynagrodzenia za gotowość za świadczenie pracy oraz za faktyczną realizację usług zimowego utrzymania, e)ponadto wskazania sposobu wyliczenia wynagrodzenia miesięcznego i ryczałtowego we wskazanych miesiącach, z uwzględnieniem wskaźników dot. liczby kilometrów, godzin pracy oraz zużycia materiałów, f)nakazanie wprowadzenia minimalnego gwarantowanego poziomy realizacji Umowy ​ w wysokości co najmniej 50% wynagrodzenia wyliczonego z uwzględnieniem wymagań wskazanych w pkt e) g)zmiany w zakresie ustanowienia kar umownych z opóźnienia do odpowiedzialności jedynie w zakresie zwłoki za niewykonanie lub nienależyte wykonania Umowy, h)zmiany kryteriów oceny ofert w zakresie zapewnienia czasu do podjęcia działań ​ w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania do 120 minut zgodnie ​ z Projektowanymi postanowieniami Umowy, i)nadania rozumienia „ czas reakcji” jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu lub zgłoszenia Zamawiającego do Wykonawcy do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg tj. wyjazdu z bazy, j)ograniczenia doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD do okresu maksymalnie 8 lat, wraz z modyfikacją Formularza ofertowego lub innych dokumentów zamówienia ​ w sposób umożliwiający realną weryfikację wskazanego kryterium tj. powiazanie ​ go z osobą wskazaną do realizacji zamówienia, k)usunięcia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób w zakresie bezpośredniego wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy ​ i kierowników robót oraz usunięcia wymogu, że Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, ​ że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, o których mowa powyżej będą ​ w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277), l)usunięcia kryterium doświadczenia w prowadzeniu akcji ZUD, bowiem wskazane kryterium odnosi się do doświadczenia Wykonawcy podmiotowego a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia, m. usunięcie postanowień § 3 ust. 3 i 4 Umowy oraz § 12 Projektowanych postanowień umowy, n)modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej w sposób zgodny z brzmieniem art. 436 Ustawy Pzp tj. ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 10% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie oraz realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie 3%. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania ​w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2025 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 21 lipca 2025 roku dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1944/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskaw postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Siedlce Skwer Niepodległości 2 08-110 Siedlce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy : Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​ od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1944/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Siedlce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „ Zakup i dostawa autobusów zeroemisyjnych, budowa wiaty parkingowej z fotowoltaiką, magazynem energii oraz konieczną infrastrukturą oraz dostawa, montaż i uruchomienie stacji ładowania autobusów w ramach projektu pn. „Zrównoważona mobilność miejska na terenie Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Siedlce” dofinansowanego przez instytucję pośredniczącą tj. Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, priorytet FEPW.03 Zrównoważona mobilność miejska, działanie FEPW.03.01 Zrównoważona mobilność miejska” nr postępowania: F.271.14.2024, (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszenie o zamówieniu opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 maja 2024 r. pod nr. 306204-2024, numer wydania Dz.U. S: 100/2024. w Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 3 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. wobec czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium P5 oceny oferty pn. „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy” w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z. art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia prawidłowego (adekwatnego) porównania ofert ​ zakresie parametrów ocenianych w P5 (materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy), w rezultacie czego w w świetle ww. podkryterium niemożliwe jest dokonanie prawidłowej oceny ofert. - wobec czego Zamawiający nie zapewnił udzielenia zamówienia najlepszą jakość dostaw, ​w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, jak i zgodnie ​z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w zakresie podkryterium P5 „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy”, ujętego w rozdziale 22 SW Z w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania, Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy PZP, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 12 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym Odwołujący wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023.1605 t.j. z dnia 2023.08.14, dalej jako „PZP”); 2.zwrot pełnej kwoty wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego ​ o nr 16 1020 4027 0000 1602 0401 2738, z którego wpis został dokonany. W treści pisma Odwołujący oświadczył, że przedmiotem zarzutów odwołania było ukształtowanie treści SW Z w sposób naruszający przepisy PZP. Odwołujący żądał dokonania zmiany specyfikacji poprzez zmianę w zakresie kryterium P5 – materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy, ujętego w rozdziale 22 SW Z, poprzez przyznanie 20 punktów również za zaoferowanie profili ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub stali o zwiększonej odporności na korozję. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. opublikował informację o zmianę SW Z, których zakres pokrywa się z zakresem żądań odwołania. ​ owód: Zawiadomienie o zmianie SWZ D W konsekwencji postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem jego przedmiotem s​ ą zarzuty dotyczące już nieobowiązujących postanowień specyfikacji, które nadto zostały zastąpione przez postanowienia zgodne z żądaniami Odwołującego. Wobec powyższego wnoszę jak we wstępie. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonaniem zmiany treści dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia. ​W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. ​ niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia. W Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy PZP – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia. Orzekanie przez Izbę wobec nowej treści dokumentów zamówienia nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy PZP, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..……….. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1875/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 6 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez wykonawcę Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z w siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.Health Technologies spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1875/25 Uzasadnienie Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa akceleratorów liniowych z wykonaniem prac remontowo – adaptacyjnych w pomieszczeniach WIMPIB”, numer sprawy: P/139/2025/SZ/WIM/KPO/MON - 45/ZP/25, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer wydania: Dz.U. S: 84/2025, numer publikacji: 279776-2025. 12 maja 2025 r. wykonawca Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań ​ i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta tj. Varian Medical Systems, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania, podczas gdy potrzeby Zamawiającego oraz cel postępowania mogą być spełnione w równym stopniu przez urządzenia oferowane przez innych wykonawców, w szczególności Odwołującego, 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. art. 240 ust. 2 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp przez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Ocena techniczna” w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także poprzez preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta. W odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w zakresie zarzutu I dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia z pkt 22, 30, 81, 82, 98, 99, 101, 103, 106, 107, 118, 119, 124, 129, 130, 131, 149, 172, 174, 210, 227, 230, 231, 232, 233 i 234 załącznika nr 3 do SWZ; 2.oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów jako bezzasadnego. 5 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1767/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzut nr 6 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 5 odnoszący się do art. 242 ust. 1 ustawy PZP. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicachw części 1/7 oraz zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. w części 6/7 i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 659 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz inne uzasadnione wydatki. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 909 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1767/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp.– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn.: DOSTAWA I MONTAŻ TOALETY TRZYSTANOW ISKOW EJ NA STADION ŻUŻLOWY PRZY ul. KWIATOWEJ 6 w GORZOWIE WLKP. (nr referencyjny OSiR/ZP/02/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00166107 z dnia 27.03.2025 r. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Bogdańcu wniósł odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że zaoferowana cena przez Wykonawcę E.Ł. jest rażąco niska, podczas gdy cena w złożonej ofercie Wykonawcy E.Ł. liczona w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek od towarów i usług, nie jest ceną rażąco niską 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że zaoferowana przez Wykonawcę E.Ł. cena jest rażąco niska i w konsekwencji niezasadne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy E.Ł. pomimo wykonania przez Wykonawcę wezwania i udzielenia wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie Wykonawcy E.Ł. cenę i pozwalających Zamawiającemu na stwierdzenie w jaki sposób Wykonawca swoją cenę skalkulował i, że ta jest ceną rynkową pozwalającą na realizacje zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 poprzez ich błędne zastosowanie, które nastąpiło w efekcie niezasadnego uznania, że oferta Wykonawcy E.Ł. zawiera rażąco niską ocenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Wykonawcy E.Ł.; 5) art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. z naruszeniem ustawy Pzp i SW Z, co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez Zamawiającego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą ,tj. nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; 6) art.16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3.ponowne zbadanie oferty Odwołującego; 4.wybór oferty E.Ł. jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Bogdańcu , Zamawiający pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 r. (pismo z dnia 22 maja 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania ze względu na jego bezzasadność. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy PZP, W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy PZP, Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzut nr 6 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2025 r. w stosunku do Odwołującego wskazał, że „cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa o co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym samym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w terminie 5 dni”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Cena trzech z nich, w tym oferta złożona przez Odwołującego nie odbiegała znacząco od siebie oraz od wartości szacunkowej zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie tylko była dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale była również ponad dwukrotnie wyższa niż oferta złożona przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. i Odwołującego oraz niespełna dwukrotnie wyższa niż oferta złożona przez wykonawcę Hamster Polska Sp. z o.o. Izba zważa, iż wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 130.000,00 zł netto, co daje kwotę 159.900,00 zł brutto. Cena oferty złożonej przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. to 115.000,00 zł netto (141.450,00 zł brutto), przez Odwołującego to 98.000,00 zł netto (120.540,00 zł brutto), przez Hamster Polska Sp. z o.o. to 150.000,00 zł netto (184.500,00 zł brutto), a cena oferty złożonej przez Tronus Polska Sp. z o.o. to 298.745,00 zł netto (367.456,35 zł brutto). W konsekwencji powyższego, nie ulega wątpliwości, że właśnie cena oferty wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. jest rażąco wygórowana (zawyżona) zarówno co do wartości szacunkowej zamówienia, jak i pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co w sposób oczywisty doprowadziło do tego, iż cena ta wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Co istotne, o wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty, tj. oferty wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Izby jest to okoliczność oczywista nie wymagająca wyjaśnienia i nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny przez Odwołującego, co zresztą mieści się w dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Poza tym, należy zauważyć, że cena oferty całkowitej Odwołującego jest o 24,62% niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, co stanowi 75,38% wartości zamówienia. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, iż cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a Zamawiający niezasadnie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odnosząc się do samego wezwania i złożonych wyjaśnień przez Odwołującego, w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2025 r. nie sprecyzował elementów ceny oferty, które wymagają szerszego wyjaśnienia - przytoczył art. 224 ust. 1-3 ustawy PZP oraz wskazał, że „cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa o co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym samym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w terminie 5 dni”. Co istotne, Zamawiający nie wskazał, jak szczegółowego wyjaśnienia oczekuje dla stwierdzenia jej realności, nie precyzując konkretnie, jakich informacji odnośnie określonych elementów zamówienia Zamawiający oczekuje. W konsekwencji powyższego, Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2025 r. w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia w wystarczający sposób wykazują realność ceny oferty, patrząc przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jakim jest dostawa i montaż toalety trzystanowiskowej i zasadę proporcjonalności. Tym samym, oczywistym jest, że wobec tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszą się do stopnia skomplikowania realizacji przedmiotu zamówienia oraz wynikają bezpośrednio z faktu, że Odwołujący jest producentem tego rodzaju urządzeń, a oferowana cena opiera się na kosztach związanych z procesem produkcji oraz łańcuchem dostaw materiałów niezbędnych do procesu produkcji. Co istotne, ze względu na to, iż w realiach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, w przeciwieństwie do zamówień na roboty budowlane czy usługi, np. na usługi projektowe czy informatyczne, co do których można oczekiwać wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, to w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z jakimś skomplikowanym zamówieniem, a co za tym idzie Odwołujący nie musiał składać jakiś „nadzwyczajnych” wyjaśnień, np. w postaci szczegółowej kalkulacji kosztów. Istotna jest tu bowiem zasada proporcjonalności, jak również to, iż w ocenie Izby cena Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24: „wskazać należy, że jakkolwiek na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa obowiązek złożenia rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, to jednak ocena złożonych wyjaśnień nie może abstrahować od specyfiki konkretnego zamówienia, jego stopnia skomplikowania oraz złożoności czynników kosztotwórczych oraz sytuacji rynkowej. Stopień skomplikowania takich zamówień, jak np. roboty budowlane czy prace projektowe albo specjalistyczne usługi informatyczne uzasadnia oczekiwanie od wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, niż w przypadku zamówień takich, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, obejmujących wyspecjalizowane, ale jednocześnie stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze. W takich sytuacjach nawet określone braki wyjaśnień, które jednak nie powodują uzasadnionych wątpliwości co do realności ceny, powinny być oceniane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, zwłaszcza jeśli ceny ofert złożonych w postępowaniu pozwalają stwierdzić, że cena będąca przedmiotem wyjaśnień nie odbiega od cen rynkowych”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał m.in., że: „Cena ofertowa została wyliczona w oparciu o wypracowany, profesjonalny proces zarządzania produkcją automatycznych toalet miejskich, który jest podstawowym profilem działalności firmy, wykonywanym od momentu założenia firmy. Wypracowane na przestrzeni lat doświadczenia w zakresie współpracy z dostawcami oraz ustalony na preferencyjnych warunkach łańcuch dostaw i usług realizowanych na rzecz Wykonawcy jest jednym z kluczowych elementów cenotwórczych dla Wykonawcy. Podkreślić należy, że proces produkcji oparty jest na opatentowanej technologii wykonania modułów/odlewów betonowo- kompozytowych, która podlega tajemnicy przedsiębiorstwa, a gwarantuje pełną konkurencyjność na obecnym rynku. Dodatkowo mając na uwadze powyższe, Wykonawca opiera się na rozwiązaniach technicznych, które nie są powszechnie dostępne na rynku, a wynikają z zastosowanych patentów, stanowiących ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa. Stosowane przez Wykonawcę rozwiązania umożliwiają produkcję w pełni zautomatyzowanych toalet miejskich, które oparte są na oryginalnych rozwiązaniach w zakresie wykonania technologii samego odlewu modułu betonowo-kompozytowego, jak również: instalacji wewnętrznych produkowanej toalety. Wykonawca oświadcza, że kalkulując cenę ofertową uwzględnił powszechnie obowiązujące przepisy prawa w zakresie wynagrodzenia minimalnego za pracę w roku 2025. Zatem, wszystkie osoby skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia zatrudnione są w oparciu o umowę o pracę z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Zaznaczenia wymaga fakt, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie jest jedynym zadaniem w portfelu zamówień Wykonawcy, a zatem zarówno proces produkcji jak i kosztów związanych z zatrudnieniem jest zoptymalizowany pod względem efektywności wykorzystania zasobów ludzkich oraz rzeczowych (...) Wykonawca zwraca także uwag na czynniki cenotwórcze jakim jest sama dostawa oraz montaż przedmiotu zamówienia w miejscu przygotowanym i wyznaczonym przez Zamawiającego. Siedziba Wykonawcy jest zlokalizowana niespełna 25 km od miejsca dostawy przedmiotu zamówienia, co powoduje, że istotna część kosztów z tym związana jest znacząco niższa od pozostałych złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert”. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Odwołujący, że w ramach wyjaśnień co do ceny, złożył niezbędne wyjaśnienia w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, tj. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący wskazał elementy, które miały wpływ na złożoną przez siebie cenę ofertową. Nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu przedmiotu zamówienia, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 29 kwietnia 2025 r. nie wykazał, że oferta Odwołującego za zaoferowaną cenę nie pozwala na realizację zamówienia w sposób należyty i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania. W konsekwencji powyższego, Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego, że Odwołujący złożył „bardzo ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia”, czy też „brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na ich poparcie” powoduje, że oferta Odwołującego „obarczona jest rażąco niską ceną”. Jak już Izba wskazała powyżej, takim dowodem może być oświadczenia własne wykonawcy złożone w wyjaśnieniach, wskazujące na realność zaoferowanej ceny, przy czym na realność ceny w niniejszym postępowaniu należy patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia i zasadę proporcjonalności, a czego zdaje się nie zauważać Zamawiający. Konkludując, zdaniem Izby, Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zarzuty Odwołującego w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzutu nr 6 okazały się zasadne. Z kolei odnosząc się do zarzutu nr 5 odnoszący się do art. 242 ust. 1 ustawy PZP, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy PZP, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienia odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Oznacza to, iż nie wystarczy wskazać podstawę prawną zarzutu, ale konieczne jest także przedstawienie okoliczności faktycznych wraz z dowodami na ich poparcie. W ocenie Izby, Odwołujący w treści odwołania w ramach powyższego zarzutu w żaden sposób nie sprecyzował okoliczności faktycznych, jak również szczegółowo je nie uzasadnił, jedynie lakonicznie stwierdzając, iż: „niewłaściwe zinterpretowanie zakresu zobowiązań wykonawcy i nie zgodny z zasadą uczciwej konkurencji zastosowanie kryterium: termin realizacji zamówienia, „nie stosował kryteriów oceny ofert w sposób przejrzysty, jednoznaczny i zgodny z opisem zawartym w dokumentach zamówienia”, „brak precyzyjnego uzasadnienia punktacji”. Co prawda, Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2025 r. przedstawił argumentację co do przyznanej punktacji w ramach kryterium terminu realizacji zadania, jednak argumentacja ta jest spóźniona, ponieważ nie została ona ujęta pierwotnie w treści odwołania. To samo dotyczy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie, jak i w ww. piśmie odnośnie złożonych wyjaśnień co do ceny przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T.. Tym samym, brak szerszej argumentacji co do powyższego zarzutu, powoduje, że w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/7 oraz Zamawiającego w części 6/7. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 739/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez wykonawcę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5: „Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej. Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz. XX ust. 5 pkt 2: „(...)Zamawiający przyzna 10 pkt (...)” oraz 3: „(...) Zamawiający przyzna 20 pkt (...)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie dostosowanie do nakazanych zmian załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na rzecz I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 739/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez: Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r. pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającegohttp://bip.dobremiasto.com.pl/. W dniu 15.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S. prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORTI. S.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, - art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, - art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, - art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, - art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium „doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak i nawierzchni poliuretanowej, 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki). Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia - poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r. ponownie ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu. W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania. Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21) wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022 r., w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał, że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną. W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne. Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych". Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22). W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 10.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, 6 które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający „wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek innemu podmiotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub MONDO", Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Zamawiający wprowadził następujące kryterium: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 % 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 % 4) Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 % Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że „jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić" przy czym Izba „wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22). W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium na poziomie aż 30%. Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób: Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika" Zamawiający przyzna punkty za wykazanie: 1) doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt; 2) dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt; 3) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt; 4) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30 pkt. Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię. Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj. a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy; Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad warunek - tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku, mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że: Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika". Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową". Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3 dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że „aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242). Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie uwagę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem doświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania zamówienia. W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod 10 względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni. Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na kauczuku nie przydzielić punktów. Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób. Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia nawierzchni - oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną, a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni. Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%, dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści kryterium wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju nawierzchni danego obiektu. Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników wizji lokalnej) e-mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP Zamawiającego wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 21.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej: „BSG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o. Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego uwzględnienie. 1. Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D” ma wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób, doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%. 2. Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22) uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności. Tymczasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie...” w istocie prowadzi do punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie : - 35% 5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie - 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) - 0% + 30% kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową. 3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie.” od przedmiotu oferty najlepiej świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni poliuretanowej (Full Pur). 4. Nawet gdyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym i jaskrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej. 5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika. 6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad proporcjonalności: - za 1 dodatkową robotę 5 pkt - za 2 dodatkowe roboty 10 pkt - za 3 dodatkowe roboty 30pkt. 7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni. Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni - tak kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa. Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża, najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur. W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania 13 bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy. Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót. W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne. 8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany.LEX. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa 2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. 9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji. 10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres: wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP 00073415/01. Link do dokumentacji postępowania: _z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/ W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium oceny ofert - „doświadczenie kierownika budowy - D” zostało przez Zamawiającego sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11 lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze - o odpowiedniej jakości, po drugie zaś jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie - chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś - potrzebą poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy. Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które - co najmniej w przekonaniu Zamawiającego - świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D”. Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp, uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową, warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy wykonawcze w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych - wykonywanie nawierzchni na miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie, może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy - D”, w takim właśnie zakresie jak określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów wykonawczych, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu. Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy. Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiającego wynika, że w przypadku stosowania nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. - przyp. Zamawiającego), jest stworzenie przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami - każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać w uproszczeniu - do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół" (por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863). W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył swoje pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami - i podmiotem takim jest Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30%”. W ramach tego kryterium: W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu. Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF. Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38. Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli. Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat. minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową - zgodnie z powyższą tabelą ma dokładnie 11 Wykonawców: • Romines, • Tamex, • Prosport, • Romines/Polcourt, • Romines/Budmax, • Gardenia, • Eversport, • Saltex, • Romines/Sanmel, • Romines/Masters, • Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości: 1. Romines - "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06, 2. Romines/Polcourt - "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-0305, 3. Romines/Budmax - INVEST BUDMAX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25, 4. Saltex - SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28, 5. Romines/Sanmel - PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26, 6. Romines/Masters - "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04, 7. Eko Bet - "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) - zakończono postępowanie upadłościowe w dniu 2015-04-16. Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP czy KRS tego podmiotu niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy. Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3 (ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku - są to: 1. Tamex - posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, 2. Gardenia - posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku, 3. Eversport - posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku. Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do przekonania, że: 1. realizacja firmy Gardenia - Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5 mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe, 2. realizacja firmy Eversport - ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158 986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania. Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium. Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą jest podmiot Prosport, wobec braku dokładnych informacji w zakresie aktualnego funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach zaskarżonego kryterium oceny ofert. Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08. 2018 r. W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22, w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany. Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt: KIO 739/22, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna i po zmianie), jak i modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r. W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Protokół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22; 2) Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22. Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22. W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) Artykuł prasowy; 2) Informacja z otwarcia ofert; 3) Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie przez Odwołującego: 1) OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej, jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy; 2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, strona 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, strona 12 (dokumentacja po zmianach) na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika z przedstawionych dokumentów zamawiającego); 3) Specyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę 13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował; 4) Zbiorcze zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw. z nawierzchnią kauczukową. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, 2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 3) art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, 4) art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, 5) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaskarżonych postanowień SWZ. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniesie się do nich zbiorczo uznając, że podlegają one uwzględnieniu w całości. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego, a zarazem uznała za własne, że może zaistnieć sytuacja tego rodzaju, iż wykonawca może zaproponować nawierzchnię Full Pur, a jednocześnie przedstawi doświadczenie kierownika na realizacji obejmującej nawierzchnią kauczukową. Obrazuje powyższe niepowiązanie doświadczenia kierownika budowy z oferowaną nawierzchnią. Zgodzić się bowiem także należy, że sporne w rozpoznawaj treści kryterium nie jest powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż może zaistnieć taka sytuacja, iż dany wykonawca oferuje technologię kauczukową, otrzymuje 5 punktów, ale nie ma doświadczenia, więc otrzymuje zamiast 30 punktów 0 punktów. Z kolei jeśli ktoś oferuje technologię Full Pur otrzyma 0 punktów zamiast 5 punktów, ale dysponując stosownym kierownikiem otrzyma 30 punktów. Jest to jaskrawy przykład braku powiązania kryterium z tym co jest oferowane w ofercie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (powiązanie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części należy również zgodzić się ze stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego oraz uznać za własne, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy de facto nie jest dodatkowym doświadczeniem, gdyż wymóg nie zawężał doświadczenia zdobytego na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej. Mogło być to doświadczenie zdobyte na realizacji obejmującej układania jakiejkolwiek nawierzchni. Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowody OPZ Zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie określono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni i są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy. Przedłożył także opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, str. 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, str. 12 (dokumentacja po zmianach). Wynika z tych dokumentów, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy. Z powyższych dowodów, wynika, że nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w pliku stadion.pdf, str. 50-68, określono wykonanie robót betoniarskich i nie ma tam żadnego wyszczególnienia czy też zastrzeżenia co do rodzaju kładzionej na niej później nawierzchni. Owe ustalenia mają charakter uniwersalny w tym zakresie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (usunięcie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Nadto, Izba zgodziła się z negatywnym stanowiskiem Odwołującego oraz Przystępującego w zakresie przyjętych przez Zamawiającego proporcji, przy przyjętym kryterium, tj. za jedną dodatkową robotę 5 punktów, za dwie 10, a za trzy 30. Jednocześnie, podkreślając, że nakazaną w sentencji zmianę proporcji należy rozpatrywać w kontekście całości nakazanych zmian i nakazanego powiazania kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że wzięła pod uwagę i uznała stanowisko wyrażone w piśmie procesowym przez Odwołującego, że w istocie nie odnosi się sporne kryterium w jego zaskarżonej treści do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, a w szczególności Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Należy zauważyć, że nie zostało ono w żaden sposób podważone na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby nakazane zmiany, czynią także zadość oczekiwaniom Zamawiającego, aby zapewnić podczas realizacji zamówienia adekwatną jakość wykonania zamówienia, stosownie do oferowanej nawierzchni. Izba nadto, zgadza się z Zamawiającym, że kryteria pozacenowe mają to do siebie że mogą w jakiś sposób preferować określone rozwiązanie, jednakże musi istnieć powiązanie z przedmiotem zamówienia, czego w tym wypadku zabrakło. Przy czym, co istotne KIO w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 na str. 22 uzasadnienia dopuściła możliwość stosowania określonych preferencji tj. przyjęcia kryterium oceny ofert - rodzaju oferowanej nawierzchni na poziomie 5%. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (proporcji) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Izba także podkreśla, że przy uwzględnieniu odwołania, zostało wzięte pod uwagę także orzeczenie KIO z 07.01.2022 r. o sygn. akt: KIO 3667/21: „(...) Z dokumentu tego wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 2227/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Perzyny w Kaliszu, orzeka: 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia: (i) art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień zawartych w Załączniku nr 8. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzitytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w Kaliszukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2227/21 UZASADNIENIE W dniu 26 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L. Perzyny w Kaliszu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% podczas gdy kryterium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia i dotyczy właściwości wykonawcy, co jest niedopuszczalne; 2)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości usług łącznie minimum 1.500.000,00 PLN brutto, w tym co najmniej jednej usługi o wartości nie niższej niż 500.000,00 PLN brutto, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, bowiem z uwagi na liczbę dziennie żywionych pacjentów, usługa ta ma wartość wielokrotnie większą; 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie niewyczerpującego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania usługi żywienia na bazie kuchni Zamawiającego, wobec braku wskazania wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona, planu pomieszczeń, zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; braku szczegółowego wymogu odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków, określenia zbyt krótkiego terminu na rozruch kuchni; oraz niejasność w postanowieniach załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego doposażenia kuchni Zamawiającego w wymagany sprzęt, co przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności może mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany: 1.Rozdział F ust 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Kryteria oceny ofert: Cena – 60%’ Posiadanie licencji gotowego posiłku (L) - 40% Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40 pkt 5 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń - 0 pkt. Ocena na podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium żywnościowe." 2. modyfikację zapisów Rozdziału C pkt 4.4 SW Z dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonawca wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (świadczenie w zakresie całodziennego żywienia zbiorowego w systemie tacowym prowadzonego w miejscach zbiorowego żywienia typu zamkniętego w jednostkach służby zdrowia (szpitale, domy pomocy społecznej itp.)) o liczbie wydanych całodziennych posiłków minimum 300 dziennie oraz wartości usługi minimum 1 500 000,00 PLN brutto w skali roku. W przypadku usług wykonywanych, będących w trakcie realizacji zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wartość usługi zrealizowanej na dzień składania ofert opiewa na kwotę określoną powyżej” 3. uzupełnienie zapisów SWZ o: a)wskazanie wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona; b)wskazanie planu pomieszczeń, które mają zostać doposażone; c)wskazanie zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; d)wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni; e)wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni; f)wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca; g)doprecyzowanie załącznika 8 do SW Z dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 wersja 7, opublikowanego przez Zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej – w celu wykazania faktu, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia wynosi ponad 8 mln złotych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów W SZ im. L. Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego". W zakresie Zarzut 1, Odwołujący wskazał: Zamawiający wskazał w Rozdziale F ust. 1 SW Z, jako kryterium oceny ofert cenę brutto - waga 60 % oraz termin płatności (zawarty w granicach min. 30 dni - max. 60 dni) - waga 40%. W myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis powinny umożliwiać Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Za pomocą kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Kryteria jakościowe powinny w szczególności być kryteriami odnoszącymi się m.in. do aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych (art. 242 ust. 2 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego, z treści art. 241 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołujący wskazał, że w doktrynie wskazuje się, że od reguły (dotyczącej właściwości wykonawcy) ustawa nie przewiduje wyjątku także w przypadku zamówień na usługi społeczne, a także dla zamówień o wartości niższej niż progi unijne. Cechy wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej wykonawców stosowanej w trybach dwustopniowych. Wyliczenie, jakie przykładowe właściwości wykonawcy nie mogą stanowić kryterium, ma charakter wyłącznie edukacyjny, gdyż żadne właściwości wykonawcy kryterium być nie mogą. (tak w: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). W ocenie Odwołującego wskazane przez Zamawiającego kryterium terminu płatności nie jest związane z przedmiotem zamówienia, gdyż nie dotyczy bezpośrednio usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę, a tym bardziej odnosi się do właściwości wykonawcy - wiarygodności finansowej. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony – stosownie do art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – do określenia kryterium oceny ofert w postaci terminu płatności. W ocenie Odwołującego jakością usługi nie jest termin płatności. Odwołujący wskazał, że uchylone Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie posługiwało się pojęciem kryteriów jakościowych i mówiło jedynie o kryterium ceny lub kosztu i innych kryteriach odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Należy uznać, że do grupy tych kryteriów zaliczone mogą zostać wyłącznie te, które w jakikolwiek sposób będą odnosiły się do jakości przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowej ustawy pzp, powinno to prowadzić do eliminacji stosowania kryterium terminu zapłaty (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Uzasadnienie rządowego projektu ustawy z dnia 12 lipca 2019 roku druk nr 3624 - s. 64-65). W ocenie Odwołującego, ocena jakości odnosi się bezpośrednio do parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych rozwiązań. Ocena jest więc związana z istotą oferowanego rozwiązania. Ocenie może więc podlegać zarówno spełnienie większego zakresu wymaganych parametrów technicznych jako kryterium odnoszące się do aspektów funkcjonalnych, jak i mierzalne parametry techniczne, takie jak np. czas ładowania baterii, czy też kwestie o charakterze estetycznym. (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Kryterium wskazane przez Zamawiającego niewątpliwie nie stanowi kryterium jakości oferty odnoszącej się do parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych przez wykonawcę rozwiązań, czym naruszył art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego należytym kryterium jakościowym jest licencja gotowego posiłku, która jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego. W ramach danej diety szpitalnej (w próbce z całego zestawu żywieniowego) stwierdza się zgodność badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie. Wartości odżywcze i energetyczne badane są zgodnie z określonymi normami, metodami oraz rozporządzeniami m.in. wartość energetyczna zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, węglowodany zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie z normą PN-A82100:1985. Na podstawie badanych parametrów akredytowane laboratorium stwierdza, czy dana firma przeszła pomyślnie proces weryfikacji jakości posiłków, czyli czy badany zestaw żywieniowy potwierdza, że został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i wartościami odżywczymi i energetycznymi. W zakresie zarzut 2, Odwołujący wskazał: Zamawiający w Rozdziale C pkt 4.4. SW Z określił warunkiudziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które, w ocenie Odwołującego, narażają go się na ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, który nie posiada odpowiedniego doświadczenia do jego wykonania lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż za niski próg wymagań powoduje, iż przyszły wykonawca nie potwierdza doświadczenia w posiadaniu wiedzy i umiejętności w zakresie przygotowania całodziennego żywienia dla pacjentów jednostek służby zdrowia w zakresie przygotowywania pełnego wyżywienia, różnorodnych diet specjalistycznych, a przede wszystkim nie ma doświadczenia w przygotowaniu, dostawie, dystrybucji do pacjentów z zachowaniem reżimów sanitarnych i epidemiologicznych, w tym do uruchomienia nowej linii technologicznej, a także że realizował zamówienia o tak wysokiej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiot zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający, poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – winien uwzględnić przedmiot udzielanego przez siebie zamówienia, w tym jego szczególny charakter (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 06.06.2013, KIO 1064/12; z dnia 22.02.2013, KIO 286/13; z dnia 24.01.2013, KIO 78/13). Zamawiający wymaga wykazania, że Wykonawca wykonał usługi o łącznej wartości na co najmniej 1.500.000,00 złotych, w tym jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych. Tymczasem, z uwagi na liczbę codziennie żywionych pacjentów (500), przedmiotowa usługa ma wartość wielokrotnie wyższą. Z Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wynika, że szacunkowa wartość zamówienia na usługi dostarczania posiłków wynosi 8 mln złotych. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wersja 7. W ocenie Odwołującego wymóg wykazania wykonania jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych jest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Wykazanie, że Wykonawca wykonał usługę o wartości 500.000,00 złotych nie potwierdza doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości ponad 8 mln złotych. Jest różnica pomiędzy żywieniem 30 pacjentów, a żywieniem 500 pacjentów. Zamawiający jest pod względem łóżek jednym z większych szpitali w Polsce. Wykonawca realizujący usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, ale o 16-krotnie mniejszej wartości, z pewnością nie posiada doświadczenia w wykonywaniu usługi dla największych szpitali w Polsce. Wykonanie usługi dla Zamawiającego wymaga większej zdolności technicznej, kadrowej i organizacyjnej niż wykonanie usługi dla np. Domu Pomocy Społecznej, w którym liczba żywionych osób wynosi 30. Ponadto usługa żywienia dla pacjentów szpitala ma odbywać się w systemie tacowym, który znacząco różni się od systemu bemarowego. Wymaga on innej organizacji pracy oraz zapewnienia odpowiedniego specjalistycznego sprzętu. W sytuacji, gdy Zamawiający nie korzystał wcześniej z tego systemu, w celu zapewnienia prawidłowego i należytego wykonania usługi, logicznym w opinii Odwołującego jest, aby w celu do odpowiedniej realizacji tego sposobu wydawania posiłków, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali odpowiednie doświadczenie w tym zakresie. Dlatego, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jest nieproporcjonalny, tj. nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem nie umożliwia dokonania oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W zakresie zarzut nr 3, Odwołujący wskazał: Zamawiający w Rozdziale B ust. 6 pkt 3 SW Z wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany do doposażenia Kuchni Szpitalnej w sprzęt niezbędny do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia. Jednocześnie podkreślił, iż załącznik nr 8 do SWZ określa wykaz sprzętu i urządzeń Kuchni Szpitalnej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią z art. 99. ust 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Poprzestanie przez Zamawiającego na tym, iż Kuchnia Szpitalna wymaga doposażenia i załączenie przez niego wykazu wyposażenia sprzętu niewątpliwie narusza wyżej wskazaną normę. Zamawiający, wiedząc że kuchnia wymaga doposażenia, winien wskazać zakres wymaganego doposażenia, plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone, zakres wymaganych prac w związku z doposażeniem, wymagania co do technologii wykorzystywanej w kuchni, a nadto określić szczegółowe wymogi odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż załącznik nr 8 do SW Z jest niejasny i budzi wątpliwości co do tego, czy opisuje on obecne wyposażenie kuchni, czy zakres wymaganego doposażenia kuchni. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem B ust. 6 pkt 4 SW Z Zamawiający zastrzegł, że wymagane jest od dnia zawarcia umowy przeprowadzenie rozruchu i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego. Zastrzeżono, iż czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni nie może być dłuższy niż 2 tygodnie od dnia realizacji umowy. W przypadku określenia czasu niezbędnego do przeprowadzenia rozruchu Kuchni Szpitalnej w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 2 do SW Z) na czas dłuższy, jak zastrzegł Zamawiający powyżej, Zamawiający przyjmie, że czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni Szpitalnej to 2 tygodnie. W przypadku wydłużenia się czasu rozruchu kuchni w czasie obowiązywania umowy, Wykonawca może zwrócić się na piśmie do Zamawiającego o wydłużenie tego czasu, podając uzasadnienie oraz czas niezbędny do przeprowadzenia prawidłowego rozruchu. Wydłużenie czasu rozruchu kuchni wymaga zgody Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z wyżej wskazanych wymagań dotyczących próbnego rozruchu, a także opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, w jakim stanie jest kuchnia Zamawiającego, w której miałby być przeprowadzany rozruch, a co więcej termin (2 tygodnie od dnia realizacji umowy) do przeprowadzenia rozruchu próbnego wskazany przez Zamawiającego, jest zbyt krótki. Odwołujący wskazał, że w doktrynie utrwalone jest stanowisko, że „opis przedmiotu zamówienia winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Wskazać należy, że „precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr 2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). Skoro Zamawiający wymaga doposażenia kuchni, to winien zakres tego doposażenia określić w sposób umożliwiający uwzględnienie w ofercie wszystkich związanych z tym kosztów. Opis przedmiotu zamówienia winien zatem zostać uzupełniony o: 1.wykaz sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona – z uwagi na istnienie obowiązku doposażenia kuchni, nie jest prawidłowe pozostawienie wykonawcom swobody w określeniu zakresu tego doposażenia; 2.plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone – bez planu pomieszczeń, nie jest możliwe określenie zakresu wymagane doposażenia; 3.zakres prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem – wykonawcy powinni zostać poinformowani, jakie prace należy wykonać w związku z doposażeniem po to, aby oszacować zarówno koszt jak i czas trwania tych prac; 4.wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni – bez wskazania, jaka technologia jest wykorzystywana w kuchni nie jest możliwe oszacowanie wszystkich kosztów doposażenia; 5.wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni – Zamawiający winien wskazać szczegółowe wymagania dotyczące rozruchu kuchni po to, aby oferty były porównywalne; 6.wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca – zbyt krótki czas na rozruch kuchni wraz z nieokreśleniem sposobu rozruchu powoduje, że wykonawcy mogą przewidzieć różne, nieadekwatne sposoby rozruchu kuchni, a ich oferty będą nieporównywalne; 7.doprecyzowanie załącznika 8 do SW Z dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego” (dalej „Postępowanie”). W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale F „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i sposób jej oceny”, w pkt 1, wprowadził następujące kryteria oceny ofert: (i) Kryterium cena brutto – ocenie będzie podlegać cena brutto oferty – waga 60%; (ii) Kryterium II – termin płatności – ocenie będzie podlegać termin płatności (zawarty w graniach min. 30 dni – max. 60 dni) – waga 40%. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień zawartych w Załączniku nr 8. Odwołujący złożył oświadczenie pisemne oraz ustane do protokołu na posiedzeniu z udziałem stron o cofnięciu ww. zarzutów. Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% za zarzut niezasadny. W konsekwencji, odwołane podlegało oddaleniu. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Mając na uwadze powyższe regulacje, Izba wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek jaki musi wystąpić pomiędzy przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć bowiem dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech. Kluczowe zatem w analizowanym stanie faktycznym było ustalenie w pierwszej kolejności czy termin płatności wprowadzony jako kryterium oceny ofert może być uznany za element składający się na przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, termin płatności stanowi jeden z elementów sposobu dokonania płatności, a zatem jest bezpośrednio związany z wykonywaną usługą, a tym samym stanowi element przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że do zakresu pojęcia „przedmiot zamówienia” zaliczyć również należy warunki na jakich to zamówienie będzie realizowane. Takimi warunkami realizacji zamówienia są z pewnością warunki płatności. Przyjęcie wąskiego rozumienia przedmiotu zamówienia, jak chciałby Odwołujący, poprzez ograniczenie go wyłącznie do istoty świadczenia głównego wykonawcy, jest zdaniem Izby, nieuprawnione. Już sposób sformułowania przez ustawodawcę art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia „przedmiot zamówienia”. Taki związek bowiem występuje w odniesieniu do dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie stanowią one istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że warunki realizacji zamówienia, w tym warunki płatności, nie stanowią cechy przedmiotu zamówienia, chociażby o charakterze nieistotnym z punktu widzenia świadczenia głównego wykonawcy. Izba wskazuje również na uchwalę SN z dnia 18 września 2002 r. o sygn. akt: III CZP 52/02 (dalej „Uchwała”) dotyczącą możliwości stosowania terminu płatności jako kryterium oceny ofert. Choć zapadła ona na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, to jednak argumentacja SN co do charakteru terminu płatności jako elementu składającego się na przedmiot zamówienia pozostaje, w ocenie Izby, aktualna. W przedmiotowej Uchwale SN wskazał m.in., że termin płatności, podobnie jak kryterium ceny, które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do "dyskryminacji" mniejszych firm, bardzo bowiem często korzyści płynące z efektu skali pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny. Taka sytuacja jest, jednak, zdaniem SN, dopuszczalna. SN zwrócił uwagę, że również kryterium terminu wykonania zamówienia może się okazać dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania "dyskryminacyjne" poszczególnych kryteriów, zdaniem SN, nie mogą mieć zatem znaczenia dyskwalifikującego. Zdaniem Izby kryterium oceny ofert o charakterze przedmiotowym niejednokrotnie pośrednio związane będzie z właściwościami indywidualnymi wykonawcy. Należy bowiem wskazać, że kryterium to odnosi się do dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia, a więc m.in. do sposobu jego wykonania, technologii, terminu, proponowanych indywidualnych rozwiązań przez wykonawców. Możliwość konkurowania wykonawców w takich kryteriach przedmiotowych będzie uwarunkowana w zasadniczej mierze indywidualnymi właściwościami finansowymi wykonawców. Duże podmioty gospodarcze, o ugruntowanej pozycji na rynku co do zasady mają większe możliwości finansowe w zakresie chociażby zatrudniania specjalistów, dzięki którym mogą mieć możliwość oferowania korzystniejszych rozwiązań dla podmiotów publicznych. Jest to naturalne zjawisko w gospodarce wolnorynkowej. Każdy podmiot buduje swoją pozycje na rynku, ta zaś umożliwia w większym lub mniejszym stopniu konkurowanie w kryteriach oceny ofert. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest przesłanek, a tym bardziej przepisu ustawy Pzp, na podstawie którego można stwierdzić, iż termin płatności nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, warunki płatności należy zaliczyć do warunków realizacji zamówienia, które składają się na przedmiot zamówienia. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, iż kryterium do dotyczy właściwości wykonawcy. Uchwała SN jednoznacznie wskazała, że nie ma podstaw do przyjęcia takiego wniosku, zaś pośrednio dyskryminacyjny charakter takiego kryterium nie może decydować o jego dopuszczalności. Przechodząc do drugiego z elementów związanych z postawionym przez Odwołującego zarzutem tj. zarzutem, że termin płatności nie stanowi kryterium jakościowego, do którego odwołuje się ustawodawca w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje po pierwsze, że katalog kryteriów jakościowych wskazanych w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Podane tam kryteria jakościowe mają charakter przykładowy. Tym samym, uznać należy, że ustawodawca pozostawiał zamawiającym swobodę doboru kryteriów jakościowych, z tym że, kryteria te, mając na uwadze art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Po drugie Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert, również te zaliczane go grupy tzw. kryteriów jakościowych służą i mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia istniejących potrzeb zamawiającego. Zdaniem Izby nie ma żadnych przesłanek prawnych do zawężenia kryterium jakościowego wyłącznie do jego związku ze świadczeniem głównym wykonawcy, jak chciałby Odwołujący. Z uwagi na otwarty katalog kryterium jakościowego wskazanego w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, warunków płatności mogą być uznane za takie kryterium, mając na uwadze uwarunkowania zmawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Jak wskazał SN w Uchwale, „kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy - jak to często w polskich warunkach bywa, zwłaszcza w zakresie służby zdrowia - zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach kapitalne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty (np. terminu wykonania)”. Tym samym, zdaniem Izby, kryteria jakościowe mogą odnosić się do szeroko rozumianych korzystanych dla zamawiającego rozwiązań dotyczących przedmiotu zamówienia. Przy czym Izba zaznacza, że kluczowe w tym zakresie mają indywidualne uwarunkowania zamawiającego, w konkretnym postępowaniu przetargowym. Skoro zatem termin płatności stanowi element składający się na przedmiot zamówienia, zaś jak wskazał Zamawiający, terminy płatności ma dla niego kluczowe znacznie z uwagi na to, że jest publicznym podmiotem leczniczym, co skutkuje tym, iż procedura uzyskania środków na niniejsze zamówienie ulega znacznemu wydłużeniu, przyjęte kryterium terminu płatności uznać należy za kryterium spełniające wymagania określone w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jakość postrzegana jako spełnienie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dotyczących sposobu płatności, w konkretnych uwarunkowaniach w jakich funkcjonuje wypełnia wskazane ww. przepisach wymagania. Izba podkreśla, że skoro ustawodawca dopuszcza w ramach kryteriów jakościowych kryterium warunków dostawy takich jak termin, sposób, czas dostawy czy okres realizacji, brak jest uzasadnienia dla wyłączenia kryterium terminu płatności. Wszystkie te warunki pośrednio związane są z możliwościami finansowymi poszczególnych wykonawców, a jak wynika z uchwały SN taki pośredni dyskryminacyjny charakter kryteriów nie może decydować o ich dopuszczalności. Mogę one być uznane, w odniesieniu do konkretnych zamawiających i ich indywidualnych uwarunkowań, za kryteria jakościowe rozumiane jako spełnienie wymagań/oczekiwań zamawiającego dotyczących dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia. Po trzecie Izba wskazuje, że odrębną kwestią jest procentowy podział poszczególnych kryteriów oceny ofert przyjęty przez Zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem Izby, Odwołujący nie objął zakresem zarzutu przypisania przez Zamawiającego kryterium terminu płatności wagi 40%. Nie wnioskował również o zmniejszenie tak przyjętego procentowego udziału kwestionowanego kryterium w przyjętych kryteriach oceny ofert. Izba związane jest treścią zarzutu i nie może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Izba wskazuje na marginesie, że w Uchwale SN dopuścił możliwość stosowania kryterium terminu płatności, zaznaczając jednoczenie, iż w praktyce konieczne jest ustalenie właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Takie proporcje nie mogą to być ustalone dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem ustawy Pzp. Okoliczności te winny być zawsze przedmiotem rozważenie ze strony Zamawiającego w procesie ustalenia kryteriów oceny ofert. Po czwarte należy wskazać, że ustalając kryteria oceny ofert, Zamawiający związany jest zasadą równego traktowania wykonawców. Słusznie zatem, w kontekście powyższej zasady wskazał pełnomocnik Odwołującego, iż w swojej argumentacji Odwołujący nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru kwestionowanego kryterium oceny ofert. Nie wykazał również w jaki sposób kryterium to prowadzi do wyeliminowanie Odwołującego czy określonej grupy podmiotów z postępowania. Należy uznać, że kryterium ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Kształtowanie zatem poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym - musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego, które, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykazał. Z tych względów, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1607/21 WYROK z dnia 1 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie z rozdziału XXIII swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowanych produktów, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po 6 800zł. dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1607/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę tonerów, kaset atramentowych i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01. W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało podpisane przez obu wspólników. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 maja 2021 r. Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest: -art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy). Wnieśli o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIW Z przez usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SIW Z przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w postępowaniach organizowanych przy zastosowaniu Prawa zamówień publicznych, chcą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagrożone poprzez czynność zamawiającego, albowiem chcą zawrzeć w ofercie dużą ilość produktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ. Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 SWZ). W wypadku zaoferowania produktów równoważnych zamawiający zażądał następujących przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe): 1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm: a)ISO/IEC 19752 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych, b)ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolorowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych, c)ISO/IEC 19798 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, d)ISO/IEC 24712 (lub równoważnej), - wydane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, potwierdzające, że oferowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom, 2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r. 3. w przypadku zaoferowania tonerów korporacyjnych oświadczenie producenta tonerów, potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opakowaniu. Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od tego, czy oferowane produkty są oryginalne (pochodzą od producenta sprzętu kopiującego/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena. Kryterium temu przyznano wagę 48,65% punktów, a kryterium „cena” — 51,35% punktów, czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne, niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty oryginalne. Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. W tym kryterium zamawiający przyzna maksymalnie 48,65 pkt.” I na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmiany treści SW Z oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale do upływu dnia składania odwołania nie uzyskał na nie pozytywnej odpowiedzi. Na dowód powyższego załączyli treść pisma NETPRINT. W ocenie odwołujących ta czynności zamawiającego, tj. wadliwe sporządzenie SW Z w zakresie opisu kryteriów oceny ofert, w sposób oczywisty narusza przepisy powołane w petitum, Skutkuje bowiem tym, że przesądzający wpływ na wybór oferty będzie miało to, czy wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie. Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z jednej strony muszą utrzymywać się w ramach określonych w przepisach ustawy (głównie art. 240-242 i 245 ustawy) i nie mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zgodności z zasadami obiektywizmu (równego traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produktu, które wyróżniają go na gruncie konkurencji lub po prostu odpowiadają oczekiwaniu zamawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji wykonawców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie równoważne. Zatem choć zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu potrzebne (i w tym sensie cechy podane w opisie przedmiotu zamówienia mogą być subiektywne i swobodnie dobrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to, że na decyzję o wyborze oferty w tym konkretnym postępowaniu (z perspektywy zasady obiektywizmu i zakreślonych opisem przedmiotu zamówienia oczekiwań zamawiającego) powinny wpływać obiektywne parametry jak: wydajność, wytrzymałość, jakość wydruku, kompatybilność z urządzeniem drukującym, niezawodność, wydajność. Na „jakość” może wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone normy i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te cechy zamawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia), zatem niespełnianie tych cech samo w sobie prowadzić powinno do odrzucenia oferty podmiotu, który zaoferuje produkty niezgodne z opisem zamówienia i niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego. Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy. Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produktów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z ,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zamawiający nie kieruje się tu bowiem w ogóle cechami technicznymi produktu, czy innymi cechami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą ofertą będzie tylko taka, która będzie zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne. Tego zamawiającemu robić nie wolno z uwagi na treść art. 99 ust. 46 ustawy. Przepis ten wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro oferta spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia będzie oceniana znacznie gorzej niż inna — analogiczna tylko dlatego, że nie zaoferowano produktów pochodzących od konkretnego producenta. Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właściwości wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lepsze — produkty „markowe”. W takim stanie rzeczy, treść wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przytoczona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwarzająca pozory zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wykonawcach odstąpienie od oferowania produktów równoważnych. Tylko bowiem oferując produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną. Na marginesie odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredytowania jednostek badawczych oraz kompetencje tych jednostek do oceny zgodności produktów z normami) stanowi, co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do polskiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA jest zgodny z określoną normą zharmonizowaną. Oznacza to, że nie jest wymagany żaden inny ani dalej idący dowód na ten fakt, a każdy, kto owo domniemanie chce obalić, musi swoje twierdzenia udowodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na gruncie ustawy istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA (lub równoważną na gruncie europejskim) jest produktem równoważnym. Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na gruncie tej ustawy. Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieoryginalny” jest w istocie „równoważny” oryginałowi, to mimo wszystko „premiuje się” w jakikolwiek sposób produkty „oryginalne", gdyż traci to jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie. Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami oferującymi rozwiązania równoważne. Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środkiem ochrony prawnej : Jako przedsiębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów równoważnych, które legitymują się certyfikatami oraz raportami z badań wydanymi przez podmiot akredytowany przez PCA. Często, z dużym powodzeniem, występują w postępowaniach prowadzonych na gruncie ustawy oferując rozwiązania równoważne i równocześnie spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finansowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące z firmą odwołującego są zadowolone nie tylko z przebiegu współpracy, ale także z jakości oferowanych produktów równoważnych. W niniejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”, zatem utrzymanie w mocy zapisów SW Z w poddanym procesowej krytyce fragmencie skutkować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w takim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo głównie) produkty oryginalne. Co do zwrotu kosztów postępowania: Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów postępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz inne uzasadnione koszty poniesione przez odwołujących, do których należy zaliczyć także koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł). Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów. Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżący, to obaj są wierzycielami z tytułu roszczenia o zwrot kosztów postępowania. W polskim systemie prawnym nie występuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet w wypadku wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna solidarność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397 1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu ze wspólników przysługuje roszczenie o zwrot na jego rzecz połowy kwoty kosztów postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne. Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie dochowując szczególnej staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5 ustawy. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie krajowym, które znajdują swoje odniesienie w postanowieniach art. 67 ust. dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia określa ona w ogłoszeniu o zamówieniu lub/i w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu oraz pozwala uniknąć odrzucenia reklamacji dotyczącej tonerów lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących u zamawiającego jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególności uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców, Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2020 (Sygn. akt: KIO/KD 16/20) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że "Zamawiający przyznając w kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydujące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postanowień SIW Z opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w porównaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielokrotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występujących na rynku, lecz odmiennych od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalonego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez producenta urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontekście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwierdzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”. Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” spowodowała dyskryminację dla całego segmentu produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych materiałom rekomendowanym przez producenta urządzenia. Jak zatem wynika z powyższego, sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje. Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wykonawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu, że zastosowane w przedmiotowym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający (Najwyższa Izba Kontroli) w postępowaniu BGO-BGZ.261 ,010.2021 .DP. wskazał w kryterium "rodzaj oferowanych produktów" wagę tego kryterium na poziomie 48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważające i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postępowania. W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50% w stosunku do wagi kryterium cena i trudno zarzucić mu działanie na zasadzie kryterium podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie prowadził do wyeliminowania żadnego z Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności: "Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1.Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2.Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3.Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy), 4.4.W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5.Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą Zamawiający stanowczo odrzuca zarzut, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Każdy z Wykonawców ma dowolność w zaoferowaniu asortymentu wyprodukowanego przez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Zamawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyjny dla wszystkich wykonawców. To zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia uzyskania konkretnego zamówienia. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i ustaleń, które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę - Prawo zamówień publicznych jako oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy pzp). Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09) Przed wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest możliwości określenia czy zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybranie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokładnie opisał zarówno w SW Z, jak i w ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punktację: kryterium cena – 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypisując wagę 48,65 pkt. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą, stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytuacji: utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców. Zamawiający „ma złe doświadczenia" w stosowaniu materiałów eksploatacyjnych tonerów nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego były stosowane). Ich użycie niejednokrotnie powodowało problemy - wydrukowanie kilku stron powodowało wysypywanie się proszku lub mniejszą od zadeklarowanej wydajność, niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów równoważnych drukarki sygnalizują w dalszym ciągu brak tonera, zgłaszanych jest wiele usterek lub uszkodzeń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiegokolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowanie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów). Doświadczenie zamawiającego wskazuje, że w podobnych przedmiotowo postępowaniach obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych materiałów, mogący oferować zarówno materiały eksploatacyjne równoważne, jak i oryginalne, tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny ofert każdy z tych wykonawców ma równe szanse w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto z powszechnie dostępnych informacji wynika, że i wnioskodawca oferuje oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający ma możliwość wyboru kryteriów wedle uznania. Należy pamiętać, że przepis ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria zamawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne. Zamawiający podkreślił, iż przyjęte kryteria oceny ofert nie pozostawiają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Co wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 240 ust. 2 ustawy pzp jest błędny. Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - dotyczą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp. Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zastosowanie jest jak najbardziej uzasadnione. Kryterium jakości w żaden sposób nie odnosi się do właściwości wykonawców, w tym nie odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia postanowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert. Zamawiający ma prawo dokonać wyboru w jaki sposób dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko cena lub koszt narusza się art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp skutkowałoby koniecznością unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których występuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp nie określił jaki punkt z przytoczonego art. i ust. został, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż zgodnie z art. 242 ust, 2 pkt 1 ustawy pzp przyjęte kryteria oceny ofert są prawidłowe i w sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wymagany jest toner X do drukarki producenta Y, to w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający tonery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryterium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, wraz z załącznikami, zmian swz i dwóch notatek służbowych. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera: 2.1. załącznik nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (załącznik określa szczegółowo przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności), 2.2. Załącznik nr 2 do SW Z - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiającego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności), 2.3. załącznik nr 3 do SW Z - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie). 3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zamawiający wskazuje następujące okoliczności: 3.1. Dostawy fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrealizowania przez jednego Wykonawcę. 3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy Pzp. 3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jednolitość całego zamówienia jakim jest ww. dostawa. Podzielenie zamówienia na części nie miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jednostkowe tonerów będą wyższe. 3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu. 4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1. Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3. Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy). 4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5. Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą. XXIII.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1 . Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w poniższych kryteriach: 1.1.cena ofertowa - (51 maks. 51,35 pkt; 1.2.rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt. W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner, nową kasetę atramentową, nowy materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 1 . Przedmiotem zamówienia jest: Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Pod pojęciem „fabrycznie nowe” Zamawiający rozumie produkty nieużywane, nieuszkodzone, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy do magazynu w budynku Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie (02-056 Warszawa) przy ul. Filtrowej 57, wolne od wad fizycznych i prawnych, w oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu, numerem katalogowym i datą produkcji, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parametry wskazane w Załączniku nr 2 do SW Z, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do których są przeznaczone lub równoważnymi. 3. Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4. W przypadku, gdy wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez producenta, oferowaną wydajność produktu. Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być określona za pomocą pomiaru zgodności z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną, normą ISO/IEC 24711 lub równoważną, normą ISO/IEC 19798 lub równoważną oraz normą ISO/IEC 24712 lub równoważną. Ponadto produkty równoważne muszą posiadać karty charakterystyki produktów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik Il, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.012017 r. 5. Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z. Toner korporacyjny musi spełniać warunki określone w pkt 2 OPZ 6. Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych zawierający modele urządzeń jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety atramentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ. Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploatacyjnym najczęściej któremu służyło wskazanie na pochodzenie od producenta urządzenia np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark. Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przypadku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych (wydajność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niekorzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia zgłoszenia przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego. W przypadku wymiany tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na nowe wolne od wad, okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodzenie powstało w wyniku stosowania tonera lub kasety atramentowej lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonego przez wykonawcę. Za podstawę żądania przez zamawiającego naprawy urządzenia uważa się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą zostać pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w par. 7 ust. 1 umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wykonawca wyraża zgodę. Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone przez wnioskującego i opisane we wniosku o wszczęcie postępowania. Wniosek wraz z projektem umowy i wszystkimi załącznikami trafił do Biura Organizacyjnego Wydziału Obsługi Prawnej w celu zaopiniowania pod względem formalno-prawnym. Opiniująca wniosek Pani mecenas L. S. nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do zaproponowanych kryteriów. Komisja chcąc zabezpieczyć interes Izby, preferowała materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie można stosować zamienników - groziłoby to utratą gwarancji, oraz aby zapewnić wysoką jakość wydruków (zamienniki powodowały wysypywanie się tonerów w maszynach, złą jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za jak najbardziej zasadne. Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wykonawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swoim znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryterium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia” oznacza materiał wyprodukowany przez tego producenta. Jest to konkretny typ i model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym samym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące od określonych producentów, których zastosowanie będzie punktował, wszystkie inne produkty niezależnie od ich cech jakościowych, wydajnościowych, kompatybilności nie będą premiowane w kryterium oceny ofert, nawet wtedy, gdy zamawiający uzna je za produkty równoważne. Izba dostrzegła, że do wiedzy powszechnej należy, że producenci urządzeń choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie deklarują woli naprawy w ramach gwarancji uszkodzeń wywołanych użyciem materiału eksploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy) Zarzut potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził: Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). A zatem: - przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); - przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że: - są związane z przedmiotem zamówienia, - nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), - są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, - są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; - zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów; - odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium za-mawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); - każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób; - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane); - kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość procedury musi być unieważniona. Izba zwraca uwagę, że już w tym krótkim fragmencie Trybunał podkreślił, że swoboda zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna godzić w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Trybunał spośród cech jakimi charakteryzować się powinno dobrze skonstruowane kryterium oceny ofert wskazał, że dobre kryterium to takie, które nie ogranicza konkurencji i nie wprowadza nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm). Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba ustaliła, że materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta, to zgodnie z załącznikiem nr 2 pkt III do siwz materiał wyprodukowany przez producenta, na dodatek ściśle określony, zatem każdy inny materiał eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez zamawiającego. Tym samym ustanowione przez zamawiającego kryterium oceny ofert preferuje określoną grupę dostawców tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, nie preferując wykonawców oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie oferujących materiałów eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i wprowadza nieuzasadnioną preferencję. Nadto odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedyną rzeczą, która interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Izby zadaniem odwołującego w tym postępowaniu było jedynie wykazanie, że kryterium jest kryterium niedopuszczalnym na gruncie ustawy. Odwołujący nie jest zobowiązany dowodzić, że niemożliwe jest złożenie przez niego konkurencyjnej oferty. Nawet jeśli odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę, która miałaby szansę na wybór, np. drastycznie zaniżając cenę oferowanych przez siebie towarów, to w ocenie Izby nie powoduje, że kryterium staje się legalne. Co więcej przedmiotem analizy jest konkretne kryterium oceny ofert, a nie zbiór wszystkich kryteriów. Zamawiający natomiast broniąc się przed zarzutem sprzecznego z ustawą kryterium powinien był wykazać, że kryterium nie preferuje określonej grupy podmiotów i że jest kryterium pozwalającym na weryfikację złożonych ofert pod kątem zaproponowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie na swoje złe doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób nie wykazał, że oferty z tzw. zamiennikami mają szansę na uzyskanie zamówienia. Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie przemawia w ocenie Izby za tym, że konkurencyjność postępowania została zachowana. Przeciwnie w ocenie Izby ta konkurencyjność została jeszcze bardziej zawężona do tych podmiotów, które są partnerami jak największej liczby producentów, których urządzeń zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów, bo o ile Toshiba i HP często traktują swoje materiały eksploatacyjne jako gwarantujące jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi producentami, co do nich oferowałby zamienniki i uzyskał mniejszą liczbę punktów niż np. dystrybutor, który posiada umowy partnerskie z wszystkimi producentami urządzeń posiadanych przez zamawiającego. Co więcej zamawiający powołał się na uchwałę Izby w sprawie sygn. akt KIO/KD 16/20 wybiórczo przywołując jej treść. W tej sprawie bowiem Izba wcale nie zaakceptowała preferowania materiałów eksploatacyjnych producenta i uznała, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że: „W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty o takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów, prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy, na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Izba uznała, że argumentacja o mniejszej wydajności zamienników, ich niższej jakości, czy podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden sposób wykazana. Nadto Izba wzięła pod uwagę brzmienie par. 4 wzoru umowy – Reklamacja: 1. Jeżeli dostarczone tonery, kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem, Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części. 2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru ilościowego, Zamawiający zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę, przekazując mu za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny. 3. Zamawiający w każdym momencie realizacji przedmiotu Umowy zastrzega sobie prawo do wykonania badań w celu sprawdzenia zgodności dostarczonych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany wynik badania wskaże na dostarczenie innego tonera lub kasety atramentowej lub innego materiału eksploatacyjnego do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niż żądany przez Zamawiającego i zaoferowany przez Wykonawcę, Wykonawca zostanie obciążony kosztami badań oraz zostanie mu naliczona kara umowna w wysokości 12% wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na własny koszt w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego reklamacji i w tym terminie dostarczyć Zamawiającemu tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych, zgodnie z Zamówieniem, wolne od wad i spełniające wymogi określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu. Z postanowień tych wynika, że zamawiający zabezpieczył się także na wypadek spadku wydajności, jakości. Tym samym zamawiający nie wykazał, że za pomocą ustanowionego kryterium będzie weryfikował obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, które przełożą się na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy produktów konkretnego pochodzenia. Kryteria nie służą także ograniczeniu obaw zamawiającego. Skoro sam zamawiający uznaje dany produkt za równoważny produktowi oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien premiować takie jego cechy, które rzeczywiście przekładają się na korzyści, ekonomiczne, jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała, że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99 ust. 4 -6 ustawy. Przepis art. 239 ust. 2 ustawy odnosi się do oferty, a nie czynności zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie kryteriów jakościowych. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem art. 240 ust. 2 i 242 ustawy, nie nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego w tym zakresie obejmowało jedynie takie ukształtowanie kryteriów, które nie uwzględniało jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału, co w ocenie Izby nie jest konkretnym żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł. i kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2458/22 WYROK z dnia 7 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Szpital w Kołobrzegu, przy udziale Wykonawcy FUDEKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2458/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1) Oddala odwołanie w całości. 2) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1) Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 937 zł 77 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę poniesione przez Zamawiającego - Regionalny Szpital w Kołobrzegu, 2.2) Zasądza od Odwołującego - Wykonawcy CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego - Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu kwotę 4 537 zł 77 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 2458/22 Uzasadnienie Regionalny Szpital w Kołobrzegu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S 174-491728. W dniu 19 września 2022 r. Wykonawca CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. określenie kryteriów jakości oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie jakościowych kryteriów oceny ofert o łącznej wadze 40% w postaci: 1) Jakości - waga 20% - w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców dotyczących wszystkich podkryteriów, a więc tak określone kryterium stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert, b) punkty będą przyznawane za spełnienie wymagań minimalnych, za których niespełnienie oferta jest odrzucana - tym samym kryterium nie spełnienia wymagań kryterium jakościowego, ponieważ każda oferta spełniająca wymagania minimalne otrzyma punkty, c) nie zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w jaki sposób zostanie oceniona oferta wykonawcy w przypadku zawarcia elementów dodatkowych, wykraczających poza minimalne wymagania, tj. nie zostało wskazane, za jakie rozwiązania zostanie przydzielona określona liczba punktów, tym samym Zamawiający ma dowolność w dokonaniu oceny ofert. 2) Przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców (tzw. „Wsad do kotła”) - waga 20% - w sytuacji gdy: a) kryterium to nie odnosi się do jakości usługi, a więc nie może być uznane za kryterium jakościowe, b) Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców, a więc tak określone kryterium stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert, c) kryterium to nie zapewnia równego traktowania wykonawców, bowiem preferuje wykonawców nabywających produkty przetworzone (droższe) w stosunku do wykonawców, którzy nabywają produkty nieprzetworzone (tańsze), którzy ponoszą większe koszty pracy swoich pracowników. W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę: 1) w zakresie zarzutu nr 1 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie: a) rozdziału XIV SWZ pkt 3 ppkt 6 np. poprzez nadanie mu brzmienia: „Za sporządzony przez wykonawcę jadłospis 10-dniowy dla diety podstawowej (wraz z gramaturą potraw oraz zawartością tłuszczu, węglowodanów, białka oraz wartością energetyczną) potwierdzony zaświadczeniem wydanym nie wcześniej niż w 2022 roku przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzające, że całodzienny zestaw żywieniowy dla danej diety został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i wartościami odżywczymi i energetycznymi w posiłkach”, b) rozdziału XIV SWZ pkt 3 ppkt 7 np. poprzez jego wykreślenie, c) rozdziału XIX SWZ poprzez np. usunięcie kryteriów Jakość (J) i zastąpienie go kryterium: „Jakość całodziennego zestawu żywieniowego (J)” - waga 20 Liczba punktów w kryterium „Jakość całodziennego zestawu żywieniowego” będzie przyznawana w ten sposób: Za sporządzony przez wykonawcę jadłospis 10-dniowy dla diety podstawowej (wraz z gramaturą potraw oraz zawartością tłuszczu, węglowodanów, białka oraz wartością energetyczną) potwierdzony zaświadczeniem wydanym nie wcześniej niż w 2022 roku przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzające, że całodzienny zestaw żywieniowy dla danej diety został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i wartościami odżywczymi i energetycznymi w posiłkach - 20 punktów, ■ ■ Brak jadłospisu wraz z zaświadczeniem - 0 punktów”, d) ewentualnie poprzez określenie szczegółowych rozwiązań innych niż wymagania minimalne określone w dokumentach zamówienia, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty oraz poprzez określenie obowiązku wykonawcy przedłożenia dokumentów (np. oświadczeń zamawiających) w celu potwierdzenia, że wykazane przez wykonawcę rozwiązania są stosowane przez wykonawcę u innych zamawiających. 2) w zakresie zarzutu nr 2: a) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pkt II.2.5 poprzez usunięcie kryterium jakości Nazwa: Przewidywany średni dzienny koszt surowców oraz zmianę wagi kryterium Jakość na 40 punktów, b) SWZ poprzez np. usunięcie z pkt 1: lit. c) „Deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do kotła) (W) - waga kryterium 20%” oraz usunięcie całego pkt 4 „Zasady oceny ofert w kryterium Deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do kotła) (W) - waga 20%” oraz zmianę wagi kryterium Jakość na 40 punktów, c) ewentualnie poprzez zastąpienie kryterium „Deklarowanego dziennego kosztu surowców (wsad do kotła) (W) - waga kryterium 20%” innym kryterium odnoszącym się do jakości i dającym się zweryfikować dokumentami, np. Kryterium „Doświadczenia zawodowego 2 magistrów dietetyki, 3 kucharzy i koordynatora/kierownika wyznaczonych do realizacji zamówienia”, które będzie weryfikowane za pomocą referencji wystawionych przez Szpitale, w których dietetycy, kucharze, koordynator/kierownik zdobyli doświadczenie. Zasady przyznawania punktów w kryterium za doświadczenie zawodowe magistra dietetyki, kucharzy, koordynatora wyznaczonych do realizacji zamówienia - 15%: • doświadczenie dietetyka - 5%; • doświadczenie kucharza - 5 % • doświadczenie koordynatora - 5%. Ocena powyższego kryterium: Doświadczenie 0-3 lata weryfikowane 0 pkt. doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie weryfikowane - 2 pkt doświadczenie powyżej 5 lat weryfikowane - 5 pkt. Weryfikacja lat doświadczenia dietetyków, kucharzy, koordynatora/kierownika na podstawienie np.: referencji wystawionych przez Szpital potwierdzających pracę na stanowisku dietetyka w danej jednostce służby zdrowia w konkretnych latach, kopii umów o pracę, kopie świadectwa pracy, kopie umowy cywilnoprawnej”. W uzasadnieniu swojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium „Jadłospisu dekadowego” Odwołujący podał, że zgodnie z dokumentacją zamówienia wykonawca ma przedstawić dziesięć przykładowych jadłospisów dla diety podstawowej. Ocena tych jadłospisów będzie odbywać się według dokumentu „Skala ocen jadłospisów”. Maksymalnie można uzyskać 5 punktów według załącznika nr 11 do SWZ. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy PZP kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Powinny one umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zdaniem Odwołującego samo opracowanie na papierze dziesięciu jadłospisów i złożenie ich z ofertą stanowi wyłącznie deklarację wykonawcy, że w przyszłości w ten sposób będzie świadczyć usługę. Obowiązkiem Zamawiającego jest zaś takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofercie, natomiast na moment oceny ofert Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić informacji przedstawionej przez wykonawców. Odwołujący uważa, że wykonawcy mogą w jadłospisach wpisać wszystko na jak najwyższym poziomie, ale są to tylko deklaracje niemożliwe do zweryfikowania na etapie oceny ofert. Skoro zatem Zamawiający decyduje się, aby w ramach kryterium oceny ofert wykonawcy przedkładali jadłospisy, to powinien wymagać jednocześnie wykazania, że wykonawca wdraża takie jadłospisy i produkuje posiłki według nich. Według Odwołującego służyć temu mogą zarówno potwierdzenia jakości całodziennego zestawu żywieniowego wystawiane przez odpowiednie akredytowane jednostki certyfikujące, jak i potwierdzenia prawidłowej realizacji takich jadłospisów w innych placówkach zamawiających. Ponadto Odwołujący powołał się na tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/21. Odwołujący podniósł również, że w SWZ brak jest jednoznacznego i wyczerpującego opisu sposobu oceny ofert w kryterium Jadłospis dekadowy. W załączniku nr 11 do SWZ Zamawiający przedstawił tabelę „Skala ocen jadłospisów” służącą do przeprowadzenia oceny ofert w tym podkryterium. W tabeli zostały wskazane wytyczne dekadowego planowania jadłospisów (pięć wytycznych). Jeśli wykonawca uwzględnił wszystkie wytyczne to otrzyma 1 punkt, natomiast jeśli choć jedna wytyczna nie zostanie uwzględniona to 0 punktów. Natomiast zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zawartym w pkt II.12 załącznika nr 9 do SWZ wykonawca zobowiązany jest do stosowania w dekadowym planowaniu wytycznych, które zostały ujęte w charakterystyce diet zawartych w załączniku nr 1A i 1B. Wytyczne musi spełnić każdy, bez wyjątku wykonawca, żeby jego oferta była zgodna z SWZ, albowiem jest to wymagane minimum. Z treści SWZ wynika, że Zamawiający przyzna punkty za spełnienie minimalnych wymogów dla zgodności oferty z SWZ, a tym samym wszystkie oferty zgodne z SWZ otrzymują 1 punkt. Zamawiający nie opisał zaś przyznawania punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum. Odwołujący zauważył też, że podobnie druga tabela w dokumencie „Skala ocen jadłospisów” nazwana „Ocena według wymogów umowy” wraz z tabelą dodatkową do tej pozycji (arkusz nr 2) zakłada przyznawanie punktów w następujący sposób: „wszystkie odpowiedzi pozytywne 2 punkty, ilość odpowiedzi negatywnych od 1 do 5 - 1 punkt, ilość odpowiedzi negatywnych od 6 do 10 - 0,5 punktu, ilość odpowiedzi negatywnych powyżej 11 - 0 punktów”. Natomiast zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zawartym w pkt II.10 załącznika nr 9 do SWZ każdy, bez wyjątku wykonawca musi spełnić minimalne wymagania ilościowe (gramatura) i produktowe. Niezachowanie minimalnych wymogów co do gramatury lub rodzaju produktów jest niezgodne z SWZ i powoduje odrzucenie oferty zgodnie z punktem XIV pkt 3.6 SWZ. Tym samym wszystkie ważne oferty otrzymują 2 punkty, natomiast Zamawiający nie opisał przyznawania punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że podkryterium „Jadłospis dekadowy” nie może w tym kształcie stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ bazuje wyłącznie na nieweryfikowalnej deklaracji wykonawcy, co już samo w sobie oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz przepisów dotyczących kształtowania kryteriów oceny ofert, a także nie zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący: nie wiadomo, jak będą oceniane oferty zawierające parametry ponad wymagane minimum, nie ma żadnej gradacji punktów. W uzasadnieniu swojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium „Struktury organizacyjnej” Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3.2) SWZ wykonawca ma jasno określić strukturę organizacyjną w odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu, za co może uzyskać maksymalnie 15 punktów. Zdaniem Odwołującego opracowanie na papierze „Struktury organizacyjnej” i złożenie jej z ofertą stanowi wyłącznie deklarację wykonawcy, że w przyszłości będzie świadczyć usługę z zachowaniem takiej właśnie „Struktury organizacyjnej”. W rzeczywistości wykonawcy mogą w takiej „Strukturze organizacyjnej” obiecać wszystko na jak najwyższym poziomie. Są to jednak tylko deklaracje, nieweryfikowalne w żaden sposób na etapie oceny ofert przez Zamawiającego, którego obowiązkiem jest takie określenie kryteriów oceny ofert, żeby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofercie. Odwołujący zauważył również, że w drodze wyjątku Zamawiający wprowadził w ramach tego podkryterium obowiązek wskazania konkretnej osoby dietetyka i osoby kierownika / koordynatora. Zamawiający nie wymaga jednak wykazania konkretnych dokumentów celem zweryfikowania prawdziwości takiej deklaracji, w szczególności w zakresie wykształcenia lub doświadczenia wskazanej osoby, tylko zamierza opierać się na samym oświadczeniu wykonawcy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący czyni do pozostałej części podkryteriów ujętych w ramach „Struktury organizacyjnej”, tj. ilości zatrudnionych pracowników, możliwości wsparcia, kwalifikacji i doświadczenia personelu, zakresu obowiązków personelu i pełnionych funkcji, kontroli jakości, przepływu informacji pomiędzy personelem oraz koordynacji realizacji usługi przez kierownika, które jego zdaniem mają wyłącznie stanowić deklarację, w żaden sposób nieweryfikowalną na etapie składania ofert, a do tego są one opisane w sposób niejasny i nieczytelny. W odniesieniu do podkryterium dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia osób kluczowych oraz osób zastępujących (kierownika / koordynatora, dietetyka) oraz organizacji kontroli jakości Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie opisał przyznawania punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum. Jednocześnie w zakresie „Organizacji kontroli jakości (plan zapewnienia kontroli jakości)” wykonawca nie zna oczekiwań Zamawiającego i nie wie, czy punkty uzyska za częstotliwość kontroli (i jaka częstotliwość jest pożądana przez Zamawiającego), czy za udział zewnętrznych audytorów lub organów (badanie próbek i wymazów), czy też za objęcie kontrolą całego łańcucha usług i dostaw na potrzeby realizacji zamówienia. Podsumowując ten zarzut Odwołujący stwierdził, że podkryterium „Struktura organizacyjna” nie może w tym kształcie stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ bazuje ono tylko i wyłącznie na nieweryfikowalnej deklaracji wykonawcy, co już samo w sobie oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz przepisów dotyczących kształtowania kryteriów oceny ofert, a także Zamawiający nie opisał wyczerpująco sposobu oceny ofert w poszczególnych podkryteriach, w tym nie podał swoich oczekiwań i nie podał sposobu przyznawania punktów za parametry ponad wymagane minimum. W uzasadnieniu swojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium „Wsadu do kotła” Odwołujący podał, że kryterium „Przewidywany średni dzienny koszt surowców” (czyli tzw. „Wsad do kotła”) nie stanowi kryterium kosztu z tej przyczyny, że koszt musiałby być dodatkowym, poza samą ceną obciążeniem finansowym Zamawiającego występującym na jakimś etapie cyklu życia usługi. W tym przypadku jest to zatem koszt wykonawcy, a nie Zamawiającego - dla Zamawiającego jest to tylko element ceny. Zdaniem Odwołującego „Wsad do kotła” nie może być też uznany za kryterium jakościowe, albowiem nie odnosi się do jakości usługi. Jako samodzielne kryterium nie ma on bowiem wpływu na jakość żywienia - daje on jedynie informację, ile konkretny wykonawca wydaje na zakup surowców rolno-spożywczych. Jednakże według Odwołującego wyższe lub niższe wydatki nie oznaczają od razu wyższej jakości żywienia, ponieważ wykonawca, który wydaje więcej, może równie dobrze oferować gorszą jakość żywienia, natomiast wykonawca, który wydaje mniej, lepszą jakość żywienia. W ocenie Odwołującego nie zachodzi zależność, że im wyższy koszt wsadu do kotła, to tym wyższa jakość żywienia, ponieważ każdy wykonawca zaopatruje się u innych dostawców, po innych cenach. Poza tym wykonawcy mogą kupować zarówno surowce droższe (przetworzone), które powodują skrócenie czasu pracy pracowników, jak i tańsze (nieobrobione). W ten sposób za ten sam surowiec jeden wykonawca zapłaci więcej, a drugi mniej. Chcąc wpłynąć na jakość usługi Zamawiający powinien podwyższyć minimalne wymogi w opisie przedmiotu zamówienia albo premiować punktami tych wykonawców, którzy legitymują się zaświadczeniem o jakości całodziennego zestawu żywieniowego, certyfikatami jakościowymi ISO, itp. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie przewidział także żadnych środków weryfikacji oświadczenia wykonawcy o wartości „Wsadu do kotła”. Według dokumentacji postępowania Zamawiający ma dokonać oceny ofert wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy co do stanu przyszłego złożone w Formularzu oferty. Zdaniem Odwołującego istnieje ryzyko, że skoro im wyższy „wsad do kotła” gwarantuje większą liczbę przyznanych punktów, to możliwe są sytuacje, że wykonawcy będą deklarować wysokie wysokości „wsadu do kotła” tylko po to, żeby zdobyć większą ilość punktów i uzyskać zamówienie publiczne, bez zamiaru realizacji „wsadu do kotła” w tej wysokości po uzyskaniu zamówienia. Okoliczność, że Zamawiający ma możliwość nakładania kar umownych w wysokości 500 zł (za każdy stwierdzony przypadek niespełnienia zadeklarowanego „wsadu do kotła”) na nieuczciwego wykonawcę, który zadeklarował „wsad do kotła” na wysokim poziomie, lecz go nie realizuje, nie zmienia faktu, że zamówienie publiczne otrzymał ten właśnie, a nie inny wykonawca. W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien weryfikować deklaracje wykonawców w momencie dokonywania oceny ich ofert, natomiast oferty zawierające niezweryfikowane deklaracje są w istocie nieporównywalne - Zamawiający bowiem nie wie i nie może sprawdzić, czy premiuje punktami rzeczywistą informację czy deklarację bez pokrycia. To tylko wtedy zapewniona będzie przejrzystość postępowania oraz tylko wtedy można uznać, że oferty są faktycznie porównywalne. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia oraz stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła też skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FUDEKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - Regionalny Szpital w Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Numer referencyjny zamówienia to: EP/38/2022. W rozdziale XIX SWZ Zamawiający określił kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty oraz podał wagi tych kryteriów i sposób oceny ofert. Zgodnie z punktem 1 rozdziału XIX SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: a) cena (C) - waga kryterium 60 %, b) jakość (J) - waga kryterium 20 %, c) deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do kotła) (W) - waga kryterium 20 %. W punkcie 3 rozdziału XIX SWZ zostały określone zasady oceny ofert w kryterium Jakość (J) waga 20%. Zamawiający dokona oceny oferty w kryterium Jakość na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety podstawowej okres letni) - (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów: ■ Ocena według wytycznych dotyczących dekadowego planowania (ujętych w załączniku nr 9 do SWZ - arkusz oceny jadłospisów został przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ) Ocena polega na stwierdzeniu zastosowania w jadłospisach: - sezonowości /okres letni/ produktów i potraw - różnych technik obróbki kulinarnej - występowania potraw smażonych - występowanie ryb i/lub przetworów rybnych (głównie z ryb morskich) - występowanie nasion roślin strączkowych i/lub ich przetworów - wszystkie zasady uwzględnione - 1 punkt - brak uwzględnienia co najmniej jednej z zasad - 0 punktów ■ Ocena według wymaganych produktów i minimalnych wartości ilościowych (szczegółowe warunki określone w załączniku nr 9 do SWZ - arkusz oceny jadłospisów został przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ) - wszystkie odpowiedzi pozytywne - (tak) - 2 punkty - odpowiedzi negatywne - (nie) - od 1 do 5 - 1 punkt - odpowiedzi negatywne - (nie) - od 6 do 10 - 0,5 punktu - ilość odpowiedzi negatywnych powyżej 11 - 0 punktów ■ Ocena teoretyczna analiza ilościowa - średnie wartości energetyczne i odżywcze (białko, tłuszcze, węglowodany) - szczegółowe warunki określone w załączniku nr 1A do opisu przedmiotu zamówienia - arkusz oceny jadłospisów został przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ maksymalnie 2 punkty: - wartość energetyczna w granicach normy - 0,5 punktu, - wartość białka w granicach normy - 0,5 punktu, - wartość tłuszczu w granicach normy - 0,5 punktu, - wartość węglowodanów w granicach normy - 0,5 punktu, - jedna lub więcej w/w wartości poniżej lub powyżej norm - 0 punktów. 2) Strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób (dołączyć do oferty) - maksymalnie 15 punktów Należy jasno określić strukturę organizacyjną w odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu, zawierającą co najmniej: 1) podać ilość zatrudnionych pracowników, zakres ich odpowiedzialności, a także odpowiednie możliwości wsparcia. Minimalna liczba zatrudnionych pracowników wynosi 30 pełnych etatów, 2) Oferta musi zawierać informacje o kwalifikacjach i doświadczeniu poszczególnych osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia, z określeniem zakresu ich obowiązków i pełnionych funkcji, z dokładnym rozpisaniem godzinowym i funkcyjnym, 3) Należy podać imię i nazwisko dietetyka oraz kierownika/koordynatora (jeżeli jest znane na etapie składania oferty) wraz z podaniem informacji na temat wykształcenia, doświadczenia itp. Wskazane w ofercie osoby muszą być obecne w obiekcie kuchni Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu i współpracować osobiście z dietetykiem szpitala minimum od poniedziałku do piątku w godz. 07:00 - 15:00. Po godzinie 15:00 oraz w dni wolne i w święta Wykonawca zapewni co najmniej kontakt telefoniczny z jedną ze wskazanych osób, 4) Opis zastępstw kluczowego personelu w przypadku nieobecności (urlop, zwolnienie). Osoby zastępujące kluczowy personel muszą być obecne od poniedziałku do piątku w godz. 07:00 - 15:00 na terenie kuchni Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu i współpracować osobiście z dietetykiem szpitala. Po godzinie 15:00 oraz w dni wolne i w święta Wykonawca zapewni co najmniej kontakt telefoniczny z jedną ze wskazanych osób, 5) Procedura kontroli jakości - plan zapewnienia i kontroli jakości. Ocena będzie następująca (Załącznik nr 10 do SWZ): ■ schemat struktury organizacyjnej w odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Wykonawca otrzyma 2 punkty za dołączenie do oferty schematu struktury organizacyjnej w odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu 2 pkt, za brak schematu 0 pkt, organizacja personelu (ilość pracowników, czytelność podziału pełnionych funkcji, zakresu obowiązków i odpowiedzialności członków personelu oraz jego adekwatność w stosunku do usługi będącej przedmiotem zamówienia, przepływ informacji pomiędzy personelem, koordynacja realizacji usługi przez kierownika). Wykonawca otrzyma po 2 pkt za spełnienie każdego wymogu określonego w Organizacji personelu - 0 pkt za niespełnienie wymogu, ■ kwalifikacje i doświadczenie osób kluczowych oraz osób zastępujących (kierownika / koordynatora, dietetyka, organizacja kontroli jakości - plan zapewnienia i kontroli jakości). Za spełnienie każdego z 3 kryteriów wykonawca otrzyma po 1 pkt (maks. 3 pkt), za niespełnienie kryterium 0 pkt. ■ Punkty w strukturze organizacyjnej będą przyznawane za spełnienie danego kryterium. Za niespełnienie danego kryterium (czyli nie podanie informacji w danym zakresie) wykonawca otrzyma 0 pkt. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowo określił wymagania niezbędne do opracowania struktury organizacyjnej, w tym kwalifikacje i doświadczenie personelu, organizację personelu, kontrole jakości itp. W punkcie 4 rozdziału XIX SWZ zostały określone zasady oceny ofert w kryterium Deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do kotła) (W) - waga 20%. Minimum 40% wsadu do kotła. Najwięcej punktów otrzyma najwyższy zaoferowany wsad do kotła. Obliczenie punktów będzie następowało jako iloraz wsadu do kotła oferty badanej i najwyższego zaoferowanego wsadu do kotła pomnożony przez 20%. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego - wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi odwołanie, w którym wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP, oraz stwierdziła, że odwołanie to podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z regulacją wynikającą z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 240 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy PZP). Art. 242 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu, 2) ceny lub kosztu. Rozpoznając niniejszą sprawę Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył żadnego z podanych przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium jakości i skategoryzowanych w ramach tego kryterium podkryteriów „Jadłospisu dekadowego” i „Struktury organizacyjnej” stwierdzić należy, że Zamawiający bardzo wyraźnie i bardzo skrupulatnie wyartykułował swoje oczekiwania w SWZ zostało precyzyjnie i szczegółowo określone, jakie elementy są przez Zamawiającego pożądane i dodatkowo przez niego punktowane w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert. Izba uznała, że Zamawiający drobiazgowo opisał swoje oczekiwania oraz dokładnie i zrozumiale określił sposób, w jaki będzie oceniał złożone przez wykonawców oferty w zakresie podkryteriów „Jadłospisu dekadowego” i „Struktury organizacyjnej” - zapisy SWZ nie budzą w tym aspekcie żadnych wątpliwości i nie można zarzucać Zamawiającemu dowolności w dokonywaniu oceny ofert. Nie można oczekiwać od Zamawiającego, że jeszcze bardziej uszczegółowi podkryteria oceny ofert Zamawiający określił też, za jakie dodatkowe składniki oferty będzie premiował wykonawców. Tytułem przykładu w ramach „oceny według wymaganych produktów i minimalnych wartości ilościowych” wykonawcy mogą uzyskać od 0 do 2 punktów w zależności od liczby poprawnie udzielonych odpowiedzi. Nie ma podstaw do wywodzenia z tego, że każda oferta spełniająca minimalne wymagania otrzyma punkty. Podobnie nie ma podstaw do twierdzenia, że złożone oferty to jedynie deklaracje bez pokrycia i że nie będą one w żaden sposób weryfikowane przez Zamawiającego. W istocie rzeczy każda oferta jest zobowiązaniem wykonawcy na przyszłość, że zrealizuje on zamówienie w określony sposób, która wynika z treści oferty oraz jest zgodny z warunkami zamówienia i czyni zadość podstawowym zasadom wykonywania zobowiązań wzajemnych. Jeśli wybrany wykonawca uchybi swojemu zobowiązaniu, to wówczas poniesienie odpowiedzialność kontraktową (np. narazi się na konieczność zapłaty kary umownej lub umowa zostanie mu wypowiedziana), natomiast w skrajnych sytuacjach w grę mogą wchodzić również inne rodzaje odpowiedzialności prawnej. Odwołujący formułując oczekiwanie, że Zamawiający powinien żądać od wykonawców wykazania np. certyfikatów lub zaświadczeń potwierdzających prawidłową realizację jadłospisów u innych zamawiających w innych postępowaniach de facto usiłuje przeforsować własną, korzystną dla siebie wizję prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, pomijając jednocześnie że to właśnie Zamawiający jest gospodarzem takiego postępowania, to Zamawiający zna dobrze swoje uzasadnione potrzeby i ma swobodę ustalenia zasad udziału w takim postępowaniu oraz określenia kryteriów i sposobu oceny ofert, w granicach obowiązujących przepisów prawa. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryterium „Przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców” (tzw. „Wsadu do kotła”) o wadze 20% to wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to jak najbardziej kryterium o charakterze jakościowym, odnoszące się do jakości usługi, albowiem wyższe środki przeznaczone na zakup produktów spożywczych niewątpliwie wpływają na jakość posiłków serwowanych osobom przebywającym w szpitalu. Co do zasady wyższa kwota wydana na produkty spożywcze składające się na tzw. „wsad do kotła” przekłada się też na jakość tych produktów oraz ich ilość, a tym samym na jakość całej usługi gastronomicznej. Pozwala to na przygotowanie odpowiednio zbilansowanych posiłków o większych walorach dietetycznych i smakowych. W konsekwencji tak dobrana dieta powinna sprzyjać pacjentom w realizacji podstawowego celu pobytu w szpitalu, jakim jest powrót do zdrowia, oraz gwarantować chorym minimalny poziom zadowolenia wynikający z konsumpcji codziennych posiłków. Nieuzasadnione są obawy Odwołującego odnoszące się do ewentualnych manipulacji ze strony wykonawców, którzy jego zdaniem mogą sztucznie zawyżać wartość wsadu do kotła tylko po to, aby uzyskać zwiększoną ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym aby pozyskać zamówienie publiczne bez zamiaru realizacji wsadu do kotła w deklarowanej w swojej ofercie wysokości. Po pierwsze, choć nie można odmówić przedsiębiorcom funkcjonującym na polskim rynku kreatywności i pomysłowości, to nie można z góry zakładać, że będą oni działali nieuczciwie. Takie prewencyjne podejście nie znajduje uzasadnienia na gruncie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r., poz. 646, ze zm.). Po drugie Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponują narzędziami prawnymi, aby reagować w takich sytuacjach. Sztuczne manipulowanie składnikami oferty, w tym cenami lub kosztami cząstkowymi, w celu uzyskania zawyżonej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert może być poczytane za czyn sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a tym samym uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie dość, że ma możliwość wezwania do wyjaśnień wykonawcę stosującego takie podejrzane praktyki, to na dodatek może odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w razie potwierdzenia się przypuszczeń o takich nielegalnych praktykach. Nie może też być mowy o preferowaniu wykonawców, którzy nabywają po prostu droższe (przetworzone) artykuły spożywcze, względem wykonawców nabywających produkty spożywcze nieprzetworzone, czyli z założenia tańsze. Ciężko jest racjonalnie zakładać, żeby jakikolwiek wykonawca był w stanie skomponować tzw. „wsad do kotła” tylko z najdroższych lub najtańszych produktów dostępnych na rynku. Jest powszechnie wiadome, że w warunkach gospodarki rynkowej na ceny produktów nabywanych do kontrahentów wpływają rozmaite czynniki. To właśnie wykonawcy posiadający dostęp do najtańszych źródeł zaopatrzenia mogą konkurować towarem i ceną i w taki sposób skomponować swój „wsad do kotła”, aby był bardziej bogaty i różnorodny i w ten sposób mogą być bardziej konkurencji względem wykonawców, którzy własny „wsad do kotła” tworzą na bazie droższych artykułów spożywczych. Nie ma tu więc mowy o jakimkolwiek nierównym traktowaniu wykonawców czy faworyzowaniu jednych względem pozostałych. Nie zasługuje też na uwzględnienie argumentacja Odwołującego wskazująca na to, że oferty wykonawców w zakresie deklarowanej wartości wsadu do kotła są jedynie obietnicami, które do niczego nie zobowiązują, natomiast w zakresie składanych przez wykonawców oświadczeń ich oferty nie będą podlegały żadnej weryfikacji ze strony Zamawiającego. Zasadniczo każda oferta stanowi pewną deklarację wykonawcy - jego zobowiązanie do wykonania zamówienia w sposób przewidziany w ofercie i jednocześnie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości, czy konkretny wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymogami SWZ i na warunkach zadeklarowanych we własnej ofercie, to przed wyborem oferty najkorzystniejszej powinien wezwać takiego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty lub zaoferowanej ceny. Jak już była o tym powyżej, w polskim prawie gospodarczym nie ma podstaw do przewidywania z góry i zakładania, że przedsiębiorca funkcjonujący na rynku jest nieuczciwy i że działa w złej wierze. Tym bardziej nie sposób to stwierdzić już na samym początku postępowania, tj. na etapie opublikowania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SWZ. Jako pewnym remedium na tak wadliwe jego zdaniem sformułowanie zapisów SWZ Odwołujący zaproponował posłużenie się zaświadczeniami lub certyfikatami jakościowymi albo podwyższenie minimalnych wymogów w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby posiadanie przez wykonawcę dokumentów wystawianych przez jednostki certyfikujące również nie jest żadną gwarancją późniejszego rzetelnego i prawidłowego wykonania kontaktu publicznego, ponieważ certyfikaty potwierdzają pewien stan rzeczy istniejący w przeszłości. Z kolei dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w kontekście minimalnych wymagań leży w wyłącznej gestii Zamawiającego i wynika z jego uzasadnionych potrzeb. W tej sprawie zarzuty odwołania nie odnosiły się w ogóle do naruszenia przepisów ustawy PZP dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zakwestionowane zostały jedynie zapisy dotyczące określenia jakościowych kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na względzie zarzuty dotyczące naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP okazało się nieuzasadnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zamawiający reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika złożył na rozprawie spis kosztów, w którym wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, które obejmowały wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty podróży do Warszawy na rozprawę przed Izbą (tam i z powrotem) wyliczone w oparciu o regulację Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Izba stwierdziła, że Zamawiający celem obrony swoich praw na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą niewątpliwie poniósł celowe wydatki, które zostały wymienione w przedłożonym spisie kosztów. Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył przy tym, jakim środkiem transportu odbył podróż na trasie Kołobrzeg - Warszawa, wskazując markę i numer rejestracyjny samochodu osobowego, a także pojemność skokową silnika tego pojazdu. Brak też było podstaw do zakwestionowania prawdziwości oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego. Izba kierując poglądami prawnymi wyrażonymi przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 26/16 uznała zatem, że Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot kosztów podróży jego pełnomocnika we wskazanej w spisie kosztów wysokości, tj. kwota 937 zł 77 gr. Ponadto Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów poniesionych z tytułu ustanowienia pełnomocnika w wysokości 3600 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 1375/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 31 maja 2023r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16.05.2023r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.dokonanie zmiany w SW Z Rozdz. XVIIIOpis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert przez usunięcie kryterium b) „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” i związanych z tym kryterium dalszych postanowień SW Z opisujących to kryterium oraz wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%, 1.2.dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia, przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100%, 1.3.dokonanie zmiany w projekcie Umowy przez usunięcie § 20 Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, 1.4.dokonanie zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu Umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od zamawiającego Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II na rzeczodwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczony pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.C) Data ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.05.2023r. pod numerem Dz.U. /S S89 270831-2023-PL ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 roku r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „pzp", wniesiono odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary- Maiewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej”. I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp, art. 240 ust. 1 ustawy pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp, art. 242 ustawy pzp przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez opisu, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy. 2.art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 pzp, art. 433 pkt 3) pzp, art. 7 pkt 32 pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wprowadzenie 3.art. 433 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowe co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt li.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia §20 Umowy 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień dokumentacji postępowania, odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Pozbawia to Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu; a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.”- vide: wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV.Termin: 8 maja 2023r. - publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej i zamieszczenie SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.c). Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji projektowej autorstwa obejmującej m.in.: projekt architektoniczno - budowlany oraz zagospodarowania terenu, zatwierdzony decyzją ZRID Nr 2/2021 wydaną przez Prezydenta Olsztyna w dniu 10 września 2021r. znak: UA.6740.332.2021, zezwalającą na realizację inwestycji drogowej, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), 3) przedmiary robót. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STW IORB) oraz przedmiary robót stanowią odpowiednio załączniki nr 8 oraz nr 9 do SWZ. Jak zostało zastrzeżone w Rozdziale III SW Z obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Załączony projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią podstawę przygotowania oferty cenowej. Natomiast załączone do SW Z przedmiary robót są jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Podstawą wyceny oferty powinna być dla Wykonawcy przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STWiORB). Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”. W Rozdziale XVIII SW Z Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert, zamawiający zastrzegł, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i wagami: Cena (C): waga: 85 % = 85 pkt., Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): waga: 15 % = 15 pkt. W tym samym rozdziale Zamawiający opisał co rozumie pod tym kryterium. I tak, w Rozdziale XVIII pkt 3 SW Z, Zamawiający wyjaśnił że: „Kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” - wskaźnik „R”, ranga (znaczenie): 15 % rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zawartej w pkt 4.2) FORMULARZA OFERTY dotyczącej RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę R RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a.odmiennych warunków gruntowych, b.obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c.kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d.czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e.aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f.wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D- 414 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych”. 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy: Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt. 1) - 5) powyżej, 7)w przypadku gdy Wykonawca zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1) - 6) powyżej - oferta Wykonawcy otrzyma: 15 punktów, 8)jeżeli Wykonawca nie zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt. 1) - 6) powyżej lub nie wypełni w Formularzu Oferty pozycji dotyczącej RYZYKA, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca nie przejmie na siebie określonych w w/w kryterium ryzyk, a oferta Wykonawcy otrzyma w kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”: O pkt. 9)w kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", oferta Wykonawcy może uzyskać maksymalnie: 15 punktów. V.Zgodnie z art. 242 pzp Najkorzystniejsza oferta może być z zasady wybrana na podstawie jednego z następujących zestawów kryteriów albo kryterium oceny ofert: 1) kryteriów jakościowych (przykładowo wymienionych w art. 242 ust. 2 Pzp) oraz ceny, 2) kryteriów jakościowych oraz kosztu, 3) ceny i kosztu, 4) tylko ceny, 5) tylko kosztu. Katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów wymienionych przykładowo w Pzp, jak również może zastosować sformułowane przez siebie, nie występujące w ustawie kryteria jakościowe. Ważne jest, by wybrane kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Wynika to z art. 241 PZP, który w wyraźny sposób ogranicza swobodę Zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. VI.Ustawodawca wprost wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy - te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy - ale zalety zaproponowanej przez niego oferty. VII.Jak wyjaśnia się w opublikowanym w 2021 r. przez UZP Komentarzu do ustawy pzp pod. Red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „ W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów „od ręki”), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu. VIII.W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne są kryteria niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia zaś to przede wszystkim fizyczne cechy świadczenia, ale także cechy kontraktowe (warunki spełnienia świadczenia). Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie musi być bezpośredni. Może dotyczyć zarówno fazy realizacji zamówienia, jak i sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia po jego wykonaniu, może dotyczyć wpływu przedmiotu zamówienia na otoczenie w każdej fazie (przed rozpoczęciem świadczenia - np. w fazie produkcji, nawet gdy sama produkcja nie jest objęta umową o zamówienie dotyczącą tylko dostawy lub montażu), ale także w fazie realizacji i fazie użytkowania. Swobodną decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. IX.Tymczasem w zaskarżonym kryterium Zamawiający punktować chce roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, których konieczność wykonania może lecz nie musi wystąpić. Najlepszym dowodem na to, że nie są to roboty objęte przedmiotem zamówienia jest to, że w przypadku gdy wykonawca zaproponuje „0” w tym kryterium każda z robót wywołanych wystąpieniem okoliczności opisanych w opisanych w pkt 3.1. Rozdziału XVIII SW2 stanowiła będzie podstawę zmiany umowy tak co do kosztu jak i czasu wykonania. Prowadzi to wręcz do sytuacji w której wykonawcy złożyć mogą w postępowaniu oferty o różnym zakresie t.j. ofertę za zakres robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia (która w kryterium R uzyska 0 punktów) albo ofertę w szerszym - choć nie wiadomo do końca w jakim zakresie, obejmująca wykonanie robót wynikających z „ryzyka” opisanych w pkt 3.1. rozdziału XVIII SW Z (która w kryterium R uzyska 15 pkt). Oferty te będą nieporównywalne bo będą różniły się zakresem robót zaoferowanych do wykonania w ramach złożonej oferty. X.Zgodnie z art. 99 ustawy pzp, art. 103 ust 1 i 4 ustawy pzp w zw. z §4 rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) przedmiot zamówienia na roboty budowlane realizowane w formule buduj opisuje dokumentacja projektowa złożona z projektu budowalnego wykonawczego oraz STWiOR. Ergo, zarówno dokumentacja projektowa, w tym i przedmiar robót (odnoszący się do projektu) powinny odzwierciedlać zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę. Tymczasem przyjęte przez Zamawiającego kryterium wyraźnie odnosi się do robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego - a wynikających bądź to z braku informacji bądź zamieszczeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Tym samym kryterium nie referuje do przedmiotu zamówienia - bo przedmiot zamówienia takich robót nie obejmuje. XI.Powyższego nie zmienia ryczałtowy charakter wynagrodzenie. Szczególnie w umowie o zamówienie publiczne. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie wielokrotnie podkreślano, iż obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego uzasadnione interesy ekonomiczne, [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15]. XII.Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. XIII.Ponieważ zgodnie z PZP podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie postępowania, w tym za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jest Zamawiający. Zaskarżone kryterium SW Z - stanowiącej załącznik do Umowy, prowadzi do sytuacji w której mowa w art. 433 ust 1 pkt 3) ustawy pzp tj. zaprojektowania postanowień umowy z użyciem klauzuli abuzywnej. W świetle przywołanych wyroków i przepisów ustawy, a także art. 647 kc, to zamawiający odpowiada za przygotowanie postępowania w tym za przygotowanie opisu przedmiotu z zamówienia z należytą starannością. Tym samym nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania w tym zakresie. W ten sposób bowiem zamawiający zwolnił się bowiem de facto z tego obowiązku w stosunku do wykonawcy który chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. XIV.Tak sformułowane kryterium, a w konsekwencji postanowienia umowy naruszają również art. 473 §3 kc zgodnie z którym dłużnik nie może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę, którą wyrządził wierzycielowi z winy umyślnej. Pojęcie i interpretację winy umyślnej prawo cywilne zaczerpnęło z przepisów karnych, które rozróżnia winę umyślną w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym. Wina umyślna w zamiarze bezpośrednim polega na tym, iż sprawca ma zamiar naruszenia obowiązujących nakazów lub zakazów, chce je przekroczyć zaś zamiar ewentualny na tym, że przewiduje taką możliwość i godzi się na ten skutek. Sytuacja w której Zamawiający przewiduje że przygotowana przez niego dokumentacja może być niewystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia co może prowadzić u Wykonawcy do powstania szkody z jednoczesnym żądaniem zrzeczenia się poniesionych z tego tytułu kosztów jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy. XV.Niezależnie od powyższego zaskarżone kryterium nie odpowiada również wymaganiom ustawy w zakresie obowiązku opisania kryterium w sposób jednoznaczny. Wykonawca dla przykładu wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 915/13, LEX nr 1324507), w którym to Izba orzekła, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje. Tymczasem wykonawca nie ma żadnych podstaw na dziś aby oszacować czy i w jakiej skali wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych i jakich (!) oraz konieczność zmiany terminu wykonania w zw. z zaistnieniem okoliczności opisanych w rozdziale XVIII pkt 3.1) SWZ szczególnie, tj. a)Odmiennych od przyjętych w rozwiązaniach projektowych warunków gruntowych b)Obiektów i sieci niezinwentaryzowanych (...) c)Kolizji projektów branżowych d)Czynności związanych z dostosowaniem do wymagań i decyzji RDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f)wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D-41- 4 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych Brak możliwości oszacowania robót koniecznych do wykonania w ramach tego kryterium powoduje, że nawet w przypadku zaproponowania przez np. dwóch wykonawców w ramach kryterium R przejęcia ryzyka zmawiający znowu porównywał będzie oferty nieporównywalne bo na dzień złożenia oferty brak jest podstaw do oszacowania takich ryzyk. Każdy z wykonawców dowolnie więc przyjmie jakie roboty ujął do wykonania w ramach tego kryterium - co z punktu widzenia Zamawiającego jest rozwiązaniem nader korzystnym bo zwalania go z obowiązku zapłaty za jakiekolwiek roboty. XVI.W ocenie Odwołującego zaskarżone kryterium nie dotyczy w rzeczywistości oferty - bo punktuje roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, nie dotyczy ich cech ani właściwości. Konsekwentnie nie dotyczy też sposobu wykonania zamówienia. Kryterium punktuje raczej wykonawców których kondycja finansowa pozwala za sfinansowanie błędów w przygotowaniu inwestycji przez Zamawiającego, pomimo, że w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający nie stawia warunków związanych z sytuacją ekonomiczną czy finansową wykonawcy. XVII.Zwracamy uwagę, ze przejecie ryzyka terminowego do 6 miesięcy stwarza również ryzyko obciążenia wykonawcy przez Zamawiającego karą umowną za niedotrzymanie terminu końcowego za okres do 6 miesięcy 6 miesięcy. Co oznacza, że w przypadku przyjęcia ryzyka związanego z realizacją zamówienia punktowanego na 15 pkt wykonawca nie tyko w niewiadomym zakresie sfinansuje zakres robót nie objętych przedmiotem zamówienia ale przejmuje ryzyko zapłaty kary umownej (§17 ust 1 pkt 4 projektu umowy) a także odszkodowania uzupełniającego (§17 ust 3 projektu umowy) w szczególności utraconego dofinansowania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zarzut dotyczący kar umownych. XVIII.W art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w pzp zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. XIX.Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem ze wskazanym pkt umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia Wykonawcy. Z treści SW Z nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zaskarżone postanowienia umowne w tym zakresie są więc niezgodne z ustawą. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – Pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2023r. W imieniu zamawiającego Gminy Olsztyn, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego odpis załączono, na zasadzie art. 521 ustawy PZP, pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: I.oddalenie odwołania w całości, II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg rachunków, które przedłoży na rozprawie. Ponadto wnosi o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie (numeracja wg załączników do odwołania): 2.1wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.2informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.3wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, 2.5informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.7informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, 2.9zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie na okoliczność niestwierdzenia przez Prezesa UZP naruszeń przy stosowaniu tego rodzaju kryteriów oceny ofert, pozyskiwaniu przez Zamawiającego konkurencyjnych ofert w różnych postępowaniach z użyciem takich kryteriów przez różnorodnych wykonawców, a tym samym niezasadności zarzutu naruszenia uczciwej i równej konkurencji oraz wykorzystania przez Zamawiającego jego dominującej (zdaniem Odwołującego), pozycji. UZASADNIENIE – odpowiedzi na odwołanie I.KWESTIE FORMALNE 1Zamawiający nie kwestionuje przesłanek formalnych do wniesienia odwołania. W postępowaniu po stronie Odwołującego ani Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. II.ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT „PRZEJĘCIE RYZYK” 2W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe kryterium nie zostało zastosowane przez Zamawiającego po raz pierwszy, a postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w których Zamawiający zastosował przedmiotowe kryterium cieszyły się znacznym zainteresowaniem wykonawców, a Zamawiający pozyskiwał liczne i konkurencyjne oferty. Ponadto postępowania, zawierające przedmiotowe kryterium, z udziałem dofinansowania UE, podlegały kontroli (bez uwag), w tym jedno z postępowań było przedmiotem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (bez stwierdzenia naruszeń; postępowanie dotyczące przebudowy Hali Urania w Olsztynie). Kryterium przejęcia ryzyk było również przedmiotem zarzutów odwołania wniesionego do Izby przez jednego wykonawców (Budimex S.A.), które zostało cofnięte przed rozprawą, a wykonawca ten wziął udział w postępowaniu i złożył konkurencyjną ofertę. Aktualnie w w/w zamówieniu trwają roboty budowlane, które realizowane są zgodnie z harmonogramem (termin końcowy przypada na 16 października 2023 roku). 3Powyższe okoliczności wraz z dowodami wskazują, że: (1) zastosowanie przedmiotowego kryterium nie jest „nowinką” Zamawiającego, a posiadają już utrwaloną praktykę stosowania zarówno w toku postępowania, jak i realizacji zawartej umowy; (2) kryterium takie nie ogranicza konkurencji; (3) jego zastosowanie nie uniemożliwia i nie utrudnia nawet dużym wykonawcom (patrz postępowanie dot. Hali Urania w Olsztynie) złożenia ofert; (4) sprawdza się na etapie realizacji zamówienia. Dowody: Zał. 2.1. wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.2. informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.3. wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4. pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, zał. 2.5. informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, zał. 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.7 informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, zał. 2.9 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie. 4Przechodząc dalej wskazać należy, że przedmiotowe kryterium spełnia wymóg z art. 241 ust. 1 PZP, tj. odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie budzi żadnej wątpliwości, że kryteria oceny ofert nie muszą odnosić się bezpośrednio do jakości materiałów budowlanych użytych do realizacji obiektu budowlanego, ale mogą odnosić się do takich aspektów zamówienia, jak organizacja i sposób wykonania robót, termin realizacji umowy, okres rękojmi, zasady gospodarki odpadami, kwestie ochrony środowiska w trakcie robót, zmniejszenie uciążliwości dla mieszkańców w trakcie realizacji robót, zmniejszenie emisji hałasu ze sprzętu wykonawcy, zapewnienie bezkolizyjnej (nie wahadłowej) organizacji ruchu, skrócenie czasów reakcji przy postępowaniu reklamacyjnym (wady i awarie) itd. Za kryterium oceny ofert może służyć dowolny z aspektów całego cyklu życia robót budowlanych będących przedmiotem umowy, w tym również nie mający charakteru istotnego. (...) kryterium może dotyczyć dowolnych aspektów robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane w ramach danego zamówienia i - co równie istotne - może odnosić się do dowolnego etapu cyklu życia danego zamówienia, w tym elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Ustawodawca podkreślił, że aspekty, z którymi mogą być powiązane kryteria oceny ofert, nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Zauważenia zatem wymaga, że przedmiot zamówienia w kontekście ustalania kryteriów oceny ofert postrzegany jest szeroko, a zatem nie tylko w kontekście świadczeń wykonawcy, które będą stanowiły przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale jako cały cykl życia danego zamówienia. Ponadto zamawiający, adekwatnie do uzasadnionych potrzeb, może premiować elementy oferty powiązane z jakimkolwiek aspektem związanym w powyższy sposób z przedmiotem zamówienia, nawet takim, który w sposób obiektywny nie stanowi istotnej cechy przedmiotu zamówienia, ale jednak ma istotne znaczenie dla tego konkretnego zamawiającego. 5Żadna z części kryterium objętego zarzutem nie odnosi się do właściwości wykonawcy. Bez wątpienia wskazane przez Zamawiającego ryzyka wiążą się lub mogą się wiązać z konkretnym zamówieniem będącym przedmiotem postępowania oraz nie dotyczą właściwości wykonawców. 6Przyjęcie zaproponowanych przez Zamawiającego kryteriów jest dobrowolne i podlega autonomicznej decyzji wykonawców. Zamawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku przejęcia określonych ryzyk, a premiuje wykonawców, którzy dokonają właściwej oceny ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy oraz zastosują takie rozwiązania organizacyjne (jakość organizacyjna), które pozwolą na zarządzanie danym ryzykiem. Zwrócić należy uwagę, co zresztą Izba wielokrotnie akcentowała, że zamówienie publiczne nie polega na tym, że mają w nim prawo wziąć udział wszyscy wykonawcy. Przeciwnie, istota zamówienia polega na tym, że jedna strona - zamawiający - określa swoje potrzeby i warunki, na jakich gotowa jest udzielić zamówienia (przy czym warunki należy rozumieć szeroko - również jako postanowienia umowy), a druga strona - wykonawcy - decydują, czy na danych warunkach przedstawionych przez danego zamawiającego są gotowi wykonać zamówienie. 7 Zwrócić należy uwagę, że rozkład ryzyka związany z realizacją przedmiotu zamówienia umowy o roboty budowlane nie jest stały i jednolity dla wszystkich umów nawet na poziomie przepisów kodeksu cywilnego (vide postanowienia dotyczące ryczałtu i braku możliwości jego podwyższenia). Ryzyka te są różne nie tylko w różnych wzorach umów stosowanych przez różnych zamawiających (np. GDDKiA, PKP S.A., PKP PLK S.A., FIDIC i jego różne mutacje, wzory oparte o kodeks cywilny). Ryzyka te są różne w zależności zarówno od uwarunkowań lokalnych (np. związanych z dostępnością zaplecza budowy, warunków gruntowych, pory roku itd.), jak i związanych z postanowieniami umowy (wysokość kar, dodatkowe obowiązki w umowie, sposób waloryzacji wynagrodzenia, wysokość i rodzaj zabezpieczenia, wymagania w zakresie polis ubezpieczeniowych, możliwość uzyskania zaliczki, sposób rozliczania robót dodatkowych itd.). Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania w odniesieniu do poszczególnych podpunktów przejętego ryzyka w kryterium, zatem założyć należy, że Odwołujący uznaje, że wszystkie naruszają przepisy wskazane w zarzucie w taki sam sposób. Odnosząc się do katalogu ryzyk, za których przejęcie wykonawca może uzyskać dodatkową punktację zwrócić należy uwagę, że wszystkie przedmiotowe ryzyka są identyfikowalne bądź na etapie sporządzania oferty (ryzyka określone w pkt 3 - kolizje międzybranżowe, 5 - aktualizacja warunków technicznych, 6 - niezgodności w zakresie infrastruktury dla pieszych) i wymagają wyłącznie wnikliwego zbadania dokumentacji i opracowania oferty, bądź to częściowo na etapie sporządzenia oferty i na wczesnym etapie realizacji robót (określone w pkt 1 warunki gruntowe, 2 - obiekty i sieci niezinwentaryzowane). W zakresie pkt 1-2 wymagają analizy danych podanych w dokumentacji projektowej i założenia pewnych rezerw, co jest standardową procedurą w toku sporządzenia oferty. W przypadku modelu wynagrodzenia ryczałtowego, są to standardowe czynności wykonywane przez wykonawców w toku sporządzania ofert (każdy z wykonawców przy ryczałcie musi liczyć się z pewnymi rozbieżnościami w stosunku do ilości pracy czy materiałów wynikających z dokumentacji projektowej, za które nie przysługuje mu wynagrodzenie). 8Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego (pkt IX) odnoszący się do nieporównywalności ofert. Przedmiot zamówienia pozostaje dokładnie taki sam, a jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy ryzyka nie przejęli, Zamawiający (o ile ich oferta będzie najkorzystniejsza), musi liczyć się z możliwością zwiększenia ceny lub terminu (o ile dane okoliczności wystąpią). Oczywiste jest, że skoro dane ryzyko nie zostało przejęte, to pozostaje przy Zamawiającym. Oferty odnoszą się nadal do tego samego przedmiotu zamówienia i pozostają porównywalne. 9Za nieadekwatne (i do tego wybiórcze) uznać należy powołanie się przez Odwołującego (akapit XII uzasadnienia) na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku sygn. V ACa 846/13. Nieadekwatny dlatego, że odnosi się do sytuacji, w której inwestor rynku prywatnego nie pozostawił wykonawcy wyboru (wykonawca nie miał możliwości dokonania wyboru ryzyka świadomie). Wybiórcze, albowiem co do skutków prawnych przyjęcia ryczałtowego modelu wynagrodzenia istnieją, również w zamówieniach publicznych, dwie przeciwstawne linie orzecznicze zarówno sądów powszechnych, jak i Izby (jak i linia trzecia, pośrednia), przy czym jednak dominującą jest linia statuująca niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego . Przy czym żaden z dostępnych wyroków nie analizował sytuacji świadomego przejęcia ryzyka w ramach dobrowolnego kryterium. 10Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 473 § 2 k.c. (w akapicie XIV błędnie wskazano § 3). Przepis ten ma charakter ius cogens i naturalnie kwestionowane kryterium nie obejmuje przypadków umyślnego wyrządzenia szkody. W zapisach SW Z ani umowy nie znajduje się zapis, do którego art. 473 § 2 się odnosi; tj. nie wskazano nigdzie, że Zamawiający miałby nie być odpowiedzialny za szkodę wyrządzona umyślnie wykonawcy. Interpretacja Odwołującego o tym, że zastosowane kryterium mogłoby być tak poczytywane jest gołosłowna i irracjonalna. Wbrew tezom odwołania, Zamawiający nie przerzuca na wykonawców swoich obowiązków określonych przepisami prawa i nie narusza właściwości stosunku prawnego w sposób powodujący nieważność umowy. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że Zamawiający w przetargu ma pozycję dominującą (teza z zarzutu jest bliżej nierozwinięta w uzasadnieniu). Zastosowane kryterium nie narusza również obowiązku współdziałania stron umowy (art. 431 kc), jak również nie jest klauzulą abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 4) ustawy PZP. Nie narzuca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - żaden z podpunktów kryterium nie opisuje okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Wbrew twierdzeniom odwołania, w żadnym z zapisów SW Z, czy wzoru umowy nie ma mowy o przeniesieniu odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Konkretyzując powyższe, należy zwrócić uwagę, że: 1) odmienne warunki gruntowe są typową okolicznością nieprzewidywalną dla obu stron umowy, mieszczące się w ryczałcie - sporządzenie dokumentacji geologicznej następuje na bazie ilości odwiertów określonej przez właściwe przepisy, a uzyskane wyniki podlegają ekstrapolacji; praktyka wskazuje, że warunki geologiczne pomiędzy otworami mogą być odmienne (zarówno lepsze, jak i gorsze); 2) obiekty i sieci niezinwentaryzowane lub odstępstwa od inwentaryzacji oraz konieczność rozbiórki obiektów niezinwentaryzowanych nie wynika z wad dokumentacji czy niestaranności jej sporządzenia, ale warunków realizacji inwestycji w terenie zurbanizowanym, gdzie tego rodzaju elementy są zwykle spotykane (nie da się zinwentaryzować sieci na etapie projektowania, jeżeli są nieumieszczone na mapach); okoliczność ta również występuje standardowo na terenie zurbanizowanym i jest zwykłym ryzykiem w przypadku ryczałtu mieszczącym się w wynagrodzeniu ryczałtowym; 3)kolizja projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej - również nie jest okolicznością wynikającą z wad dokumentacji projektowej, a typowo spotykaną sytuacją w toku robót; 4)czynności związane z dostosowaniem do wymogów i decyzji DRDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków również nie wynikają z wad dokumentacji projektowej, lecz są prostą konsekwencją zapisu § 3 ust. 6 pkt 28 umowy, zgodnie z którym wycinki należy prowadzić poza sezonem lęgowym; 5)aktualizacja warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji - dotyczy spełnienia warunków wprost przewidzianych w dokumentacji lub aktualizacji warunków technicznych, które przecież również znajdują się w dokumentacji, a nie wad dokumentacji projektowej; 6) dostosowanie rozwiązań projektowych do wytycznych - jest to okoliczność precyzyjnie określona i sprawdzalna dotyczy rozwiązań zawartych w dokumentacji, które należy porównać do wytycznych wskazanych w treści klauzuli zatem jest to wykonalne na etapie opracowania oferty i nie dotyczy wad dokumentacji (dokumentacja jest prawidłowa, a dostosowanie dotyczy wytycznych i rekomendacji, a nie przepisów bezwzględnie obowiązujących). 11Nieuzasadnione są również zarzuty odnoszące się do braku określoności (jednoznaczności opisu) kryterium. Wykonawca wskazuje, że nie może oszacować, czy i w jakiej skali wystąpi konieczność realizacji prac. Pomijając okoliczność, że jak wskazują empiryczne doświadczenia Zamawiającego, zastosowane kryterium nie uniemożliwia i nie utrudnia innym wykonawcom składania ofert, to ad vocem wykonawcy można wskazać, że podobnie dla utrwalonego w praktyce stosowania kryterium wydłużenia okresu usterkowego, również przecież nie można przewidzieć rozmiaru i kosztów usuwania prac usterkowych (zwłaszcza przy długich okresach), a mimo tego nikt z takiego kryterium zarzutu niejednoznaczności opisu nie czyni. Odwołujący błędnie utożsamia własne problemy z oszacowaniem ryzyka z brakiem precyzji opisu kryterium. III.ZARZUT DOTYCZĄCY ODSETEK ZA OPÓŹNIENIE Odwołujący w zakresie dotyczącym odsetek za opóźnienie wskazuje na zapisy projektu umowy dotyczące możliwości naliczenia kar umownych (1) za opóźnienie w usunięciu wad oraz (2) opóźnienie w zapłacie podwykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje na art. 433 pkt 1) PZP podnosząc, że zapisy w projekcie umowy stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu tego przepisu, a Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, ustawodawca nie przewidział, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiania przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania argumentów uzasadniających wprowadzenie kary umownej za opóźnienie. Przeciwnie, w doktrynie i praktyce wskazuje, się, że ewentualna kontrola następuje w tym przypadku w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wywodzenie zatem (por. akapit XIX odwołania), że skoro Zamawiający nie przedstawił takich argumentów, to zaskarżone postanowienie jest niezgodne z ustawą jest zatem chybione. Na marginesie jedynie można zwrócić uwagę, że tam, gdzie ustawodawca uznał, że istnieje potrzeba zawierania uzasadnienia dla danej decyzji Zamawiającego w dokumentacji postępowania, to wyraźnie to przewidział (por. np. art. 85 ust. 1 PZP infine, 65 ust. 4 PZP, 91 ust. 2 PZP). Przechodząc dalej do merytoryki, w doktrynie i (szczupłym w tym zakresie) orzecznictwie brak jest zasadniczo wytycznych, co do wykładni pojęć „uzasadnione okolicznościami” lub „uzasadnienie zakresem zamówienia”. Wskazuje się przykładowo, że może to być uzasadnione wagą zamówienia, jego złożonością, istotnością dla potrzeb Zamawiającego czy interesu społecznego itd. Ocena zasadniczo dokonywana jest ad casum. Podzielić przy tym należy wyważoną tezę wyroku KIO 2762/21, gdzie Izba wskazała na to, że z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokładnie w taki sposób postąpił Zamawiający. W odniesieniu do przypadku (2), tj. kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zwrócić należy uwagę, że kara dotyczy opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, gdzie zasadą kodeksową (por. 481 kc) jest posługiwanie się pojęciem „opóźnienia”. Ustawodawca nakazuje zaś zamieszczenie (port. art. 436 pkt 4) lit. a) kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, Wydaje się oczywiste i uzasadnione okolicznościami, że w odniesieniu do spełnienia świadczenia pieniężnego, gdzie ustawową konsekwencją opóźnienia jest zapłata wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania w postaci odsetek ustawowych, określanie kary umownej jako należnej „za zwłokę” byłoby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy. Narzędzie wprowadzone przez ustawodawcę miało w założeniu wzmocnić ochronę podwykonawców jako słabszej strony stosunków zobowiązaniowych oraz przeciwdziałać patologiom i doprawdy nie sposób znaleźć argumenty, dla których podwykonawcom miałyby przysługiwać odsetki za opóźnienie w zapłacie oraz dodatkowe świadczenia określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (już w tyle użyte słowo „opóźnienie”), a Zamawiającemu jedynie kara umowna za zwłokę za to samo uchybienie wykonawcy. Mając na względzie, że jak w przypadku każdej kary umownej, dłużnik może wnioskować o jej miarkowanie, to konieczność wykazywania przez zamawiającego zwłoki wykonawcy czyniłaby ustawowe narzędzie wzmocnionej ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców całkowicie iluzorycznym. Zwrócić należy uwagę, że brak czy opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom może potencjalnie doprowadzić do tak groźnych dla Zamawiającego zjawisk, jak podwójna zapłata za dane roboty, z automatu będąca wydatkiem niekwalifikowanym w rozumieniu przepisów dot. dofinansowania UE i innych dofinansowań (powszechnie obowiązujący i oczywisty zakaz podwójnego finansowania). Tak więc w tym przypadku również interes publiczny oraz ochrona budżetu UE przemawiają w pełni za możliwością zastosowania zwiększonego rygoryzmu w odniesieniu do podstawy naliczania kar umownych. 18W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wskazuje, że oprócz (oczywistego, zdaniem Zamawiającego) przypadku kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, jest to jedyny przewidziany w umowie przypadek kary umownej za opóźnienie. W odniesieniu do samego przedmiotu świadczenia wykonawcy, tj. wybudowania obiektu, zarówno w odniesieniu do całego świadczenia, jak i terminów pośrednich, Zamawiający przewidział kary za zwłokę (por. § 17 ust. 1 pkt 1-2 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z dobrymi praktykami, kary umowne związane z kamieniami milowymi są anulowane w razie dotrzymania terminu końcowego. Regulacja dotycząca kar jest zatem wyważona i Zamawiający nie nadużywa kar za opóźnienie. 19Po drugie, kara umowna nie została przewidziana za świadczenie Wykonawcy w toku realizacji umowy, tj. za zobowiązanie do oddania przewidzianego w umowie obiektu (por. art. 647 kc), a za uchybienie obowiązkom związanym z odpowiedzialnością wykonawcy za wady. Stosownie do treści art. 656 §1 kc, do odpowiedzialności za wady stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło i dalej, na mocy odesłania z art. 638 kc, odpowiednio przepisy o sprzedaży. Przy czym odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady czy gwarancji jest niezależna od odpowiedzialności z art. 471 kc (tj. na zasadach ogólnych). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji jest niezależna od winy i ma charakter absolutny. Nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej, jest niezależna od powstania szkody w majątku wierzyciela oraz niezależna od zawinionego zachowania dłużnika. Zatem, odpowiedzialność wykonawcy z tytułu wad w robotach jest odpowiedzialnością niepowiązaną w żaden sposób z jego winą, czy nawet okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Okoliczność ta w sposób oczywisty przemawia za tym, aby kary umowne za nieterminowe usuwanie wad były karami za opóźnienie. W przeciwnym wypadku zasadniczo obowiązek usuwania wad nie różniłby się od obowiązku usuwania tychże w oparciu o art. 471 kc. Zatarciu uległaby odmienność odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji za wady w stosunku do odpowiedzialności na zasadach ogólnych, istotnemu zachwianiu na niekorzyść strony publicznej uległaby pozycja zamawiającego, a dłużnik - wykonawca - uzyskałby doskonałe narzędzie prawne do przewlekania w nieskończoność usuwania wad. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku inwestycji publicznych, kara umowna związana z wadami jest w zasadzie jedynym środkiem motywacyjnym dla wykonawcy. Inny środek, jakim jest wykonawstwo zastępcze wymaga przeprowadzenia całej długotrwałej procedury zamówień publicznych oraz wszelkich związanych z nim obostrzeń, jak choćby obowiązku dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (co częstokroć wiąże się z obowiązkiem uprzedniego postępowania na usługi projektowe związane z zaprojektowaniem sposobu usunięcia wady). Wykazanie zaś szkody na zasadach ogólnych, z uwagi na charakter inwestycji, jest niejako konstrukcyjnie niemożliwe, aczkolwiek wada, pomimo że nie generuje szkody w rozumieniu straty rzeczywistej czy utraconych korzyści, to może generować wysokie koszty społeczne. W obrocie nie spotyka się umów, w których obowiązek usunięcia wad, będący obowiązkiem o charakterze absolutnym i niezależnym od winy, pozostawałby nieobwarowany karą umowną. Zamawiający stwierdza, że mając na względzie powyższe, odwołanie jako niezasadne winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest „Budowa drogi dojazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary - Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie o nr ZP.271.1.20.2023.c). Ogłoszenie o zamówieniu niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023r. Roboty budowlane – 270831-2023, pod poz. 2023/S 089-270831. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które są niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), ustawy dalej przywoływanej jako „ustawa PZP” lub „PZP”. Zgodnie z art.555 PZP Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący, jak wynika z odwołania, którego treść Izba przywołuje powyżej w uzasadnieniu wyroku, przedstawił zamawiającemu poniżej wymienione zarzuty, w związku z publikacją w dniu 8 maja 2023r. ogłoszenia w Dz. Urz. U. E. i zamieszczenia SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) na stronie prowadzonego postepowania. I.Zarzuty odwołania: Zarzut co do naruszenia: 1. art. 239 ust. 2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP, art. 241 ust. 1, 2, 3 PZP, art. 242 PZP przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1), 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez szczegółowego opisu jak powyżej, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu to jest „Kryteria udzielenia zamówienia kryteria określone poniżej kryterium jakości – nazwa: przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót /Waga: 15 a poza tym cena Waga: 85 oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert. W § 20 stwierdza się, że w razie przejęcia przez wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez wykonawcę ryzyka dodatkowego wynagrodzenia (Kryterium K2), wykonawca zobowiązuje się do przejęcia ryzyka (w tym finansowego i terminowego) związanego z możliwością wystąpienia odmiennych jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych realizacji zadania (jak powyżej wymienionych nieprzewidzianych przeszkód w terenie w szczególności niezinwentaryzowanej na mapach geodezyjnych infrastruktury podziemnej). Wykonawca też miałby się zrzec roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6 miesięcy, a powyżej tego okresu zamawiający zapłaci za koszty ogólne budowy przedłużonego okresu realizacji budowy (ryzyko terminowe). Zamawiający w projekcie umowy wyjaśnił też, że przez ryzyko finansowe rozumie zwiększony koszt realizacji budowy w związku ze zwolnieniem zamawiającego z ponoszenia ewentualnego opracowania na koszt wykonawcy zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. W przypadku przejęcia ryzyka od zamawiającego, wykonawca przejmujący ryzyko zrzeka się roszczenia o dodatkowa zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodów opisanych w kryterium K2, a za to dostaje dodatkowe 15 punktów w kryterium oceny ofert (przejęcie przez wykonawcę od zamawiającego ryzyka dodatkowego wynagrodzenia). Zamawiający popierając powyższą koncepcję przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę od zamawiającego, w zamian za 15 punktów w ramach kryterium jakościowego oceny ofert podnosił, że przejęcie ryzyka jest dobrowolne i wykonawca, który nie przejmie ryzyka nie otrzyma tylko dodatkowych punktów, za kryterium jakości otrzyma 0 punktów. Ponadto zamawiający powoływał się na stosowaną praktykę tak ustalanego kryterium jakości w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy rezygnujący z przyjęcia punktów za kryterium jakości, składali mimo to najkorzystniejsze oferty. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót , a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§ 1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§ 1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Izba dokonując oceny postawionego zarzutu co do nieuprawnionego w myśl obowiązującego prawa ustanowienia kryterium jakości w przypadku przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę, w związku z okolicznościami wymuszającymi ewentualne roboty dodatkowe czy zamienne, wynikające z braku możliwości jednoznacznego ustalenia infrastruktury podziemnej i okoliczności opisanych powyżej (w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert) przed wszystkim rozważyła charakter, celowość i skuteczność tak skonstruowanego kryterium jakościowego. Ustawa w przywołanych w odwołaniu przepisach, stanowiących podstawę rozpoznawanego zarzutu, przede wszystkim narzuca zamawiającemu, aby w ramach swobody postanowień co do jakościowych kryteriów oceny ofert, przestrzegał zasady wynikającej z treści art. 239 ust.2 PZP. Zgodnie z zasadą ukształtowaną powyższym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym powinien mieć na uwadze, aby wyłoniona oferta jako najkorzystniejsza, jeżeli jej wybór nie ogranicza się tylko do ceny, czy też kosztu, powinna gwarantować zamawiającemu odpowiednią jakość w stosunku do ceny lub kosztu. Co w niniejszym postępowaniu należy zmierzyć przez stosunek ceny/kosztu do ryzyka terminowego i finansowego z tytułu nie ujętych w dokumentacji projektowej sytuacji, które powodują przedłużenie terminu wykonania robót, jak i zwiększają nakłady rzeczowo-finansowo-organizacyjne. Powyższe okoliczności na etapie składania ofert są nieokreślone, nieznane, nieprzewidziane, a wykonawca przyjmuje je na zasadzie ryzyka, stosownie według własnego uznania je wyceniając co do rozmiaru i koniecznego przedłużenia czasu realizacji robót. Przy czym zamawiający nie przybliża nawet stopnia, zakresu, wielkości przedziału ryzyka i obarcza przewidywaniem ryzyka oraz jego oceną wykonawcę, który za ich przejęcie uzyskuje 15 punktów więcej w ocenie jego oferty, niż za cenę maksymalnie do 85 punktów. Zamawiający pozbywa się w ten sposób problemu i to bez ponoszenia kosztów (przejmuje jedynie koszty ogólne powyżej 6 miesięcy przedłużenia czasu realizacji robót), ale jednocześnie nie ma żadnych gwarancji, ani zabezpieczeń w stosunku do wykonawcy, na wypadek niedoszacowania, jak i przeszacowania przez wykonawcę ryzyka zdarzeń nieopisanych w dokumentacji projektowej. W efekcie tak stworzonego kryterium jakościowego, zamawiający może spotkać się zarówno z niepodołaniem wykonania zamówienia przez wykonawcę, który swoje możliwości finansowe – techniczne organizacyjne przeszacował, ale również zamawiający dodając 15 punktów do oferty może zmierzyć się z sytuacją nie wystąpienia zdarzeń. W tej ostatniej sytuacji zamawiający wybierze nie najtańszą ofertę, to jest w sytuacji gdy pozostali wykonawcy nie przejęli ryzyka terminowego i finansowego od zamawiającego pomimo, że zaoferowali tańsze wykonanie niż wykonanie droższe/zwycięskie, ponieważ premiowane 15 punktami za przejęcie ryzyka. Podsumowując tak określone kryterium jakościowe nie spełnia uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny/kosztu przedmiotu zamówienia, jakim w niniejszej sprawie są roboty budowlane, a który to stosunek wymagany jest postanowieniem art.239 ust.2 PZP. Powyższe stwierdzenie sprowadza się do konkluzji, że jeżeli kryterium „przejecie ryzyka” nie jest i nie może być jednoznacznie określone co do jego rodzaju, wielkości, wartości, zakresu to nie gwarantuje, że zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę czyli najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Krytykowany przez odwołującego opis kryterium jakościowego co do przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie opisanych w dokumentacji projektowych okoliczności np. niezinwentaryzowanych sieci, obiektów, nie spełnia również wymogu ustawowego zawartego w art. 240 ust.1 PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cytowany powyżej opis kryterium jakościowego zawarty w Rozdz. XVIII pkt 3 SW Z i § 20 projektu Umowy pn. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, nie spełnia wymogu „jednoznaczności”. Przez jednoznaczny opis kryterium w tym wypadku jakościowego należy rozumieć, że wykonawca jest w stanie ocenić czy w jego kompetencji leży jego spełnienie oraz jaki koszt z wykonaniem elementu roboty budowlanej jest konieczny w kalkulacji kosztów, co w efekcie ma wpływ na termin wykonania oraz na cenę/ koszt wykonania zamówienia. Dopóki nie wiadomo co wchodzi w zakres kryterium jakościowego, a tutaj nawet nie wiadomo czy zdarzenie wystąpi w trakcie robót, to jak je skalkulować, w sytuacji gdy ma to wpływ na konkurencyjność oferty (85 punktów cena a 15 punktów przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie ujętych zadań rzeczowych i organizacyjnych w dokumentacji projektowej). Zamawiający w kryterium jakościowym wymienia szereg zdarzeń ewentualnych nie przybliżając w jakim procencie mogą wystąpić w stosunku do całości zadań oraz do jakiej wartości w stosunku do wartości zamówienia mogą mieć udział. Poza tym deklaracja wykonawcy co do spełnienia kryterium oceny ofert też ma prawo być sprawdzana przez zamawiającego jak i konkurentów, co do kompetencji i możliwości jej wykonania przez oferenta. W przypadku takiej iluzoryczności opisu kryterium jakościowego brak jest możliwości ze strony zamawiającego jak i konkurentów na sprawdzenie wiarygodności oświadczenia co do kompetencji przejęcia ryzyka terminowego i finansowego potencjalnie brakujących elementów opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując tak opisane kryterium jakościowe oceny ofert (ryzyko terminowe i finansowe) żaden wykonawca nie jest w stanie ocenić, a w konsekwencji wycenić co ma wpływ na cenę/koszt składanej oferty, którą wykonawca wycenia jednorazowo na etapie składania ofert, a nie na etapie jej realizacji. Podsumowując zarzut naruszenia art. 240 ust.1 PZP co do braku jednoznaczności opisanego kryterium jakościowego przejęcia ryzyka terminowego i finansowego zadania, w związku z potencjalnymi brakami w dokumentacji projektowej potwierdził się, a co skutkuje brakiem możliwości jego wyceny i uwzględnienia w cenie/koszcie oferty. Izba również potwierdza zarzut co do naruszenia art.241 ust.1 PZP, w związku z kryterium jakościowym przejęcia ryzyka terminowego i finansowego, związany z brakiem związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że podstawa tego kryterium jest opisana hipotetycznie, a nie rzeczywiście, nawet bez wskazania jakie jest ryzyko jego wystąpienia oraz jaki może mieć to wpływ na termin wykonania i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak opisane kryterium oceny ofert nie odnosi się do rzeczywistego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przedstawionego w dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający. Natomiast to kryterium oceny ofert odnosi się do ewentualnego przedmiotu zamówienia, którego rozmiary i rodzaje nie są znane, a mogą ewentualne wystąpić i w nie znanym rodzaju i rozmiarze dopiero na etapie robót budowlanych. W związku z powyższym sporne kryterium jakościowe oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, który opisany jest w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym tak opisane kryterium jakościowe bardziej można przypisać do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy wykonawcy, tym bardziej w sytuacji braku bliżej sprecyzowanego ryzyka terminowego i finansowego zadania w związku z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową. Tym samym potwierdził się również zarzut odwołania co do naruszenia art.241 ust.3 PZP. W związku z powyższym zasadnym było żądanie odwołania co do dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usunięcie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy. Zarzut co do naruszenia 2art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP, art. 7 pkt 32 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Powyższy zarzut związany jest z zarzutem ocenionym przez Izbę powyżej (zarzut nr 1). Zarzut potwierdził się w szczególności co do naruszenia art.7 pkt 32 PZP o odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych. Zarzut ten jest również powiązany z zarzutem nr 4 o nierównym traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży w ofercie oświadczenia o przejęciu ryzyka terminowego i finansowego w związku z kryterium jakościowym oceny ofert, w przypadku okoliczności wymienionych w tym kryterium, zamawiający sporządza z wykonawcą Protokół Konieczności, celem wykonania robót dodatkowych lub zamiennych oraz uregulowania kosztów prac związanych w brakami w dokumentacji projektowej. W tym miejscu Izba przywołuje postanowienia projektu umowy jak przy opisie zarzutu nr 1- jak poniżej. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót, a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a dalej gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Podsumowując odwołujący słusznie wskazał na naruszenie art.433 pkt 3 PZP zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za powyższym przemawia również regulacja zawarta w § 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane. Powyższe naruszenie wyczerpuje się przez nakazanie zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy Zarzut co do naruszenia 3.art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższy zarzut Izba uwzględnia, podzielając argumentację odwołującego i uznając ja za własną. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wskazał na okoliczności, jak i zakres zamówienia, które w jego ocenie wymuszałyby naruszenie zasady PZP w niniejszym postępowaniu to jest, że odpowiedzialność wykonawcy może być za opóźnienie, a nie za zwłokę. Argumentacja zamawiającego o karach umownych na zasadzie opóźnienia w przypadku zapłaty podwykonawcom z powoływaniem się na art.481 k.c. jako opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego jest nie do uwzględnienia. Paragraf 17 ust 1 pkt 5) projektu umowy opisuje stosunek między zamawiającym a wykonawcą, a nie stosunek między wykonawcą a podwykonawcą. Z tytułu stosunku między zamawiającym a wykonawcą dopuszczalne są kary umowne dla zamawiającego od wykonawcy, ale pod warunkiem przestrzegania art. 433 pkt 1 PZP (zwłoka). Z kolei art.481 k.c. mówi o odsetkach w związku z opóźnieniem, a o naprawieniu szkody na zasadach ogólnych w sytuacji zwłoki dłużnika. Co do § 17 ust 1 pkt 3) projektu umowy Izba zwraca uwagę, że wywody zamawiającego sprowadzają się do przywoływania regulacji k.c., z którą można byłoby podjąć merytoryczną dyskusję gdyby nie art.433 pkt 3 PZP i brak wskazania przez zamawiającego jaki konkretnie zakres zamówienia czy okoliczności zamówienia skłoniły zamawiającego do regulacji wbrew powyżej przywołanemu przepisowi PZP. Reasumując powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia. Zarzut co do naruszenia 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. Powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia, ponieważ stanowi o przywołaniu zasad prawnych PZP, które zostały naruszone działaniem zamawiającego w związku z wskazanymi naruszeniami przepisów PZP i kodeksu cywilnego. Izba odmówiła przyjęcia w poczet materiału dowodowego postanowień Specyfikacji i innych dokumentów z postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których zamawiający stosuje zaskarżone przez odwołującego postanowienia swz, jako nie przydatnych do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odwołania. Fakt, że zamawiający w innych postępowaniach stosuje zaskarżone postanowienia, nie oznacza, że nie mogą one być przedmiotem zarzutów odwołania jak i rozstrzygania ich przez Izbę. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3485/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(Przystępujący), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3485/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu z siedzibą w Radomiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia – rejon I”. Dnia 21 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieart. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023, poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie ​ prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – w konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego PERFEKT J., K. Spółka jawna z siedzibą w Radomiu (​ Lider konsorcjum); (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe INTERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum) oraz (3) ZYKO-DRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Partner konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na przyznaniu Odwołującemu 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, podczas gdy konsorcjum powinno otrzymać 40 pkt. Odwołujący zarzucał, że powyższa czynność została dokonana z naruszeniem: I.art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: Poprzez przyznanie 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic”, kiedy oferta konsorcjum powinna otrzymać punkty w powyższym kryterium. II.art 16 ust.1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez przyznanie 0 pkt w wyznaczonym kryterium. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną w z​ utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przyznanie ​ powyższym kryterium 0 pkt, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w i​ pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby Zamawiający przyznał punkty zgodnie z przyjętymi kryteriami Odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Gdyby oferta Odwołującego otrzymała 40 pkt we wskazanym kryterium byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty w postępowaniu, 3)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający w dniu 16 listopada 2023r. poinformował Odwołującego o wyniku postępowania. Z treści zawiadomienia wynikało, że w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” Odwołujący otrzymał 0 pkt a tym samym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez firmę FBSerwis S.A. Odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości. w Zarzut naruszenia art. 239 ust 1 i ust 2 w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp „Ocena ofert w ramach kryteriów powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert.” (wyrok KIO 304/23). „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej, czyli takiej która przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny”. (Wyrok KIO 3463/21.) W przypadku oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert Zamawiający bada ofertę i przyznaje odpowiednią ilość punktów w oparciu o kryteria oceny ofert podane ​ SW Z. Odwołujący celem uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na w stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” w załączniku 1A do SW Z opisał szczegółowo doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zadania. Omyłkowo jednak osoba ta nie została wskazana z imienia i nazwiska. Dlatego też Zamawiający z dnia 19 października 2023r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał „Prosimy o podanie z​ imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. nr 1A do SWZ)” w Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym wskazał zgodnie z​ oczekiwaniem Zamawiającego imię i nazwisko koordynatora: „Ad 1 Pan P.C., był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych ​ formularzu Kryteria pozacenowe (zał. Nr 1A do SWZ). Brak wpisu imienia i nazwiska w ​ załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. w Potwierdzeniem spełniania doświadczenia ​ koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. w 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r.” Oprócz wyjaśniania Odwołujący załączył kopie umów (które posiadał Zamawiający), z​ których wynika doświadczenie pana P.C., który jest w tych umowach wymieniony w §15 ust.2 jako koordynator z ramienia Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że były to umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na świadczenie usług na Zimowe utrzymanie ulic miasta Radomia. Skoro wskazane ​ załączniku 1A do SW Z doświadczenie wskazywało na konkretną osobę – znaną Zamawiającemu, to niezrozumiałym w pozostaje fakt przyznania Odwołującemu 0 pkt. Zamawiający podjął działania zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości i mimo jasnego wskazania osoby koordynatora przyznał Odwołującemu 0 pkt. W piśmie o wyniku postępowania Zamawiający stwierdził lakonicznie, że nie przyznał 0 punktów w powyższym kryterium, ponieważ wykonawca nie wskazał z imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zamawiający nie uznał także wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pomija, że sam żądał wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważa daleko idącą niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, który najpierw prosi o wskazie osoby koordynatora z imienia i nazwiska a​ następnie nie przyznaje punktów w powyższym kryterium twierdząc, że stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po co w takim razie Zamawiający pytał, skoro nie uznał wyjaśnień w tym zakresie? Zamawiający miał wszelkie dane w ofercie do tego, aby zidentyfikować osobę wskazaną na stanowisko koordynatora. A tym samym powinien przyznać punkty ​ powyższym kryterium. Gdyby chciał ów brak potraktować jako tzw. inną omyłkę, to po otrzymaniu wyjaśnień mógł takiej w poprawy dokonać, bo posiadał wszelkie dane do tego, aby takiej poprawy dokonać. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty. Warunkiem poprawienia ​ ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wystąpienie niezgodności oferty ze specyfikacją w istotnych warunków zamówienia, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w innych ofertach omyłek zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu t​ o sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają ​ znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.” Wprowadzone poprawki do oferty w muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty. Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i​ odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Dopuszczalne jest poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, ż​ e poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.” Zamawiający doskonale wiedział jaka jest treść oświadczenia woli w zakresie wskazanej osoby, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko koordynatora wskazywało na konkretną osobę, którą Zamawiający znał bo były to usługi wykonywane na jego rzecz. Wyjaśnienia jakie otrzymał w wyniku wezwania potwierdziły ten stan rzeczy i​ absolutnie nie powodowały zmiany treści oferty. Wykonawca od samego początku wskazywał tą samą osobę na stanowisko koordynatora. Zamawiający przyznaje punkty za wykazane doświadczenie a nie za imię i nazwisko. Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko koordynatora. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1088/21) stwierdziła wyraźnie, że Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę przystępującego w odniesieniu do kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz Podkryterium 2.3. Inspektor Nadzoru. Po pierwsze, Zamawiający wyjaśniał doświadczenie Pana G. i Pana S. w odniesieniu do inwestycji wskazanych w Formularzu 2.2., czyli ​ zakresie treści wskazanych w ofercie. Po drugie, nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i​ przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania. Po trzecie, nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji budowa autostrady A-1 Świerklany - Gorzyczki wskazując, że dotyczy to odcinka: od węzła "ŚWIERKLANY”. Odwołujący zwrócił uwagę także na wyrok KIO z 31 października 2018 r. (​ sygn. akt KIO 2143/18), w którym stwierdzono, że zamawiający w drodze art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą kryteriów oceny ofert. Zdaniem KIO, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie podstawowych informacji, które Wykonawca pominął w tabeli w ofercie, jest uzasadnione, nawet gdyby spowodowało to przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w danym kryterium oceny. ​Wyroki te wyraźnie wskazują, że zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień także w zakresie dokumentów, których treść jest podstawą do przyznania punktów. Zgodnie z treścią SW Z Rozdział XIX Ocena kryterium „doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” - będzie przeprowadzana na podstawie podanej przez Wykonawcę w formularzu Kryteria pozacenowe (załącznik nr 1A do SWZ) ilości zadań związanych z zimowym utrzymaniem ulic/dróg o wartości minimum 1.000.000,00 PLN brutto każde, koordynowanych (kierowanych) przez osobę wyznaczoną na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic. Odwołujący załączył do oferty Załącznik 1A i w pozycji nr 1 i wskazał doświadczenie osoby, gdzie wykazał aż 6 zadań spełniających wymogi niezbędne do uzyskania punktów w powyższym kryterium. Mimo to Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu. Zamawiający oceniając ofertę winien brać pod uwagę także intencje Wykonawcy składającego ofertę. Krajowa Izba w jednym z wyroków stwierdziła, że „Nie można tracić z​ pola widzenia, że intencją wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty niewadliwej, która podlega ocenie i może być wybrana jako najkorzystniejsza. Nie sposób więc czynić założenia, że wykonawca w sposób celowy pomija pewien zakres świadczenia, nie obejmując go treścią oferty”. (sygn. akt: KIO 828/16.). W innym wyroku Izba stwierdza: „Z godnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę. Zważywszy zaś na art. 65 k.c. oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.” (wyrok z​ dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19). Tym samym nie sposób nie zauważyć, jaka była intencja Odwołującego, który w sposób szczegółowy opisał doświadczenie osoby koordynatora (łącznie na 3 strony). Odwołujący miał na myśli jedną konkretną osobę, której doświadczenie było znane Zamawiającemu. Wszystkie zadania wskazane jako doświadczenie tejże osoby były realizowane dla Zamawiającego. Tak więc trudno stwierdzić, że Zamawiający nie miał wiedzy na temat tego jaką osobę jako koordynatora wskazuje Odwołujący. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zastosować po przez analogię przepisy art. 127 ust. 2 ustawy Pzp - „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” Jeżeli Zamawiający skierował wezwanie do złożenia dokumentu w zakresie zadania realizowanego na własną rzecz, t​ o może to być uznane jedynie za czynność zbędną, niewpływającą na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 968/23). ​W przypadku, gdy oferta składana jest w przetargu organizowanym przez Zamawiającego, dla którego składający ofertę realizował uprzednio zamówienie tożsame z obecnie udzielanym nie ma obowiązku przedkładania referencji potwierdzających posiadane doświadczenie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” co jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – ​ tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (wyrok Zespołu w Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Zasada zachowania uczciwej konkurencji„(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” (wyrok KIO z​ 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226”). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z​ zasadą równego traktowania Wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich Wykonawców. W jej założeniu Wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. ​S am zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych Wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym Wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu w kryterium „Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic” pomimo tego, że Odwołujący wykazał osobę ze stosownym doświadczeniem. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i​ narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i nieprzyznanie w Odwołującemu odpowiedniej ilości punktów w ramach ustalonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, ​ tym w kryterium „Doświadczenie zawodowe (…)” godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e Odwołujący w ofercie w załączniku nr 1A do SW Z (Kryteria pozacenowe) na stanowisko Koordynator zimowego utrzymania ulic wymienił następujące nazwy zadania z lokalizacją: 1.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r. /sezon zimowy lata: 2020/2021/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 897 663,80 zł. 2.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2021/2022 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia / nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 3.1 383 929,02 zł. 4.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2020r. do 30.04.2023r./ sezon zimowy lata: 2022/2023/ ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia /nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2​ 346 343,32 zł. 5.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. / sezon zimowy lata: 2017/2018 / ilość miesięcy: 6​ wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu / pełniona funkcja na ww. zadaniu Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1​ 119 054,96 zł 6.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2017r. do 31.10.2020r. /sezon zimowy lata: 2017/2018/ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu /Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 1 248 350,24 zł. 7.Wykonanie zimowego utrzymania ulic miasta Radomia – rejon I w okresie od 01.11.2011r. do 31.10.2014r. sezon zimowy lata: 2012/2013/ ilość miesięcy: 6 wykonywania zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie, z okresu od 01 października do 30 kwietnia/ nazwa podmiotu, dla którego zadanie zostało wykonane: Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu/ pełniona funkcja na ww. zadaniu - Koordynator zimowego utrzymania ulic/ wartość brutto usług zimowego utrzymania ulic/dróg w ww. sezonie: 2 061 789,18 zł. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty – podanie imienia i nazwiska osoby, która była koordynatorem na zadaniach 1 do 6 wskazanych na Kryteria pozacenowe – załącznik 1A do SWZ. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że Pan P.C. był koordynatorem na zadaniach od 1 do 6 wykazanych w formularzu Kryteria pozacenowe (​ zał. Nr 1A do SW Z). Brak wpisu imienia i nazwiska w załączniku nr 1A do SW Z (zaktualizowany) był efektem przeoczenia jako omyłki popełnionej w trybie art. 223 ust. 3. Potwierdzeniem spełniania doświadczenia w koordynowaniu (kierowaniu) usługami związanymi z zimowym utrzymaniem ulic/dróg przy zadaniach o wartości min. 1.000.000.000 zł brutto każde przez Pana P.C. są umowy z Inwestorem MZDiK na świadczenie w/w usług: Umowa nr 035/DR/2020 z dnia 12.10.2020r., Umowa nr 036/DR/2017 z dnia 19.09.2017r., Umowa nr Dr/38/2011 z dnia 03.10.2011r. Z umów wynika, że stanowisko koordynatora zimowego utrzymania usług ze strony wykonawcy wyznaczony był Pan P.C.. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko koordynatora zimowego utrzymania ulic, ponieważ Wykonawca nie wskazał z​ imienia i nazwiska osoby na stanowisko koordynatora, co było wymagane w SW Z. Zmawiający nie uznał wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, gdyż poprawienie omyłki będzie naruszać dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 239 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i​ doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że ocena ofert złożonych w postępowaniu winna odbywać się na podstawie kryteriów ustalonych przez Zamawiającego i opisanych szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Jest to dokument kluczowy z punktu oceny ofert i ustalenia rankingu wykonawców. Postanowienia zawarte ​ SW Z odnoszące się do oceny ofert wiążą zarówno Zamawiającego, jak też Wykonawców uczestniczących w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony Zamawiający zobowiązany jest postępować ściśle według reguł ustalonych w SW Z, z drugiej zaś strony w interesie samych Wykonawców leży złożenie oferty w taki sposób, by uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. ​To na Wykonawcach spoczywa więc obowiązek, by treść oferty w przypadku elementów związanych z kryteriami oceny ofert była na tyle klarowna, by możliwe było przyznanie właściwej liczby punktów danemu Wykonawcy. Dostrzeżenia również wymaga, iż zapisy SW Z dotyczące kryterium oceny ofert nie były kwestionowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ich treść nie wymagała dodatkowych wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Izba podziela tezę, zgodnie z którą możliwe jest uzyskanie wyjaśnień dotyczących treści oferty także w zakresie w jakim treść ta odnosi się do kryteriów oceny ofert. Jednakże wyraźnego podkreślenia wymaga, iż jednocześnie zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej treści przez strony (prowadzenie negocjacji). Tryb wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego Zamawiającemu przez wykonawcę ani zmiany dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert. Wyjaśnienia co najwyżej mogą doprecyzować okoliczności wynikające wprost z całościowej treści oferty. Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych ​ odwołaniu. Bezsprzecznie w treści oferty w załączniku nr 1A, gdzie wykonawca zobowiązany był wskazać z imienia i w nazwiska osobę wyznaczoną z jego strony do pełnienia funkcji koordynatora i podać wymagany zakres posiadanego doświadczenia zawodowego dla tej osoby, brakowało elementu podania danych osobowych dla funkcji koordynatora. Dopiero w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący podał, że osobą wyznaczoną będzie Pan C.. Zatem Izba uważa, że w ramach wyjaśnień doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje relewantne dla uzyskania punktów w ramach ustalonych kryteriów zostały wytworzone przez Odwołującego już po złożeniu oferty, ​ wyniku udzielenia wyjaśnień. W toku składania wyjaśnień nie odniesiono się do informacji, które w ofercie się w znajdowały, ale właśnie złożenie wyjaśnień doprowadziło do powstania treści istotnej z punktu widzenia przyznania określonej liczby punktów. Odwołujący nie wyjaśniał informacji zawartych w ofercie. Z treści załącznika 1A nie wynikało, której dokładnie osobie przyporządkowano doświadczenie opisane w kolumnie dotyczącej wykonywanych zadań. Konkretna osoba, którą Odwołujący wyznaczył do pełnienia roli koordynatora została dopiero wskazana przez złożenie wyjaśnień. Samo szczegółowe opisanie zadań, w ramach których dana osoba nabyła doświadczenie nie było wystarczające do przyznania punktów. Zamawiający wymagał wskazania konkretnej osoby z imienia i​ nazwiska, która dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym, by realizować na rzecz Zamawiającego konkretne obowiązki. Błąd popełniony w ofercie Odwołującego nie był jedynie uchybieniem formalnym. Dopiero podanie kompletnego zakresu informacji wymaganych treścią załącznika nr 1A umożliwia bowiem przyznanie danemu wykonawcy odpowiedniej liczby punktów. Nie była istotą treści tego załącznika ocena hipotetycznego doświadczenia, ale doświadczenia konkretnej osoby. Na niekorzyść Odwołującego działa okoliczność, że wskazał umowy/zadania wykonywane na rzecz tego Zamawiającego. Owszem, Zamawiający w tym przypadku miał możliwość zidentyfikowania osoby pełniącej na podanych zadaniach rolę koordynatora. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę okoliczności, że w przypadku gdyby zadań nie realizowano dla Zamawiającego, ten nie miałby jakikolwiek narzędzi, by przypisać osobę wskazaną z imienia i nazwiska do opisanego doświadczenia. A jak zauważył na rozprawie sam Odwołujący, Zamawiający działał w oparciu tylko o oświadczenie składane przez wykonawcę na formularzu załącznika nr 1A. Tym samym, okoliczność realizacji zadań na rzecz Zamawiającego stawiała Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Gdyby taki błąd popełniono w ofercie wykonawcy, który wykazywałby się doświadczeniem zawodowym zdobytym w innych jednostkach organizacyjnych niż Zamawiający, postępując zgodnie z zasadą równego traktowania i​ uczciwej konkurencji, Zamawiający nie przyznałby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert takiej ofercie. Nie może więc Odwołujący wymagać, by przyznano mu punktu tylko dlatego, że bazował na doświadczeniu zdobytym w ramach działania jednostki tego samego Zamawiającego. Wszyscy bowiem wykonawcy winni być traktowani w taki sam sposób, bez względu na to, na czyją rzecz wykonywali umowy. Wyjaśnienia nie doprecyzowały okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty ale prowadziłyby de facto do uzupełnienia treści oferty. Dalej dostrzeżenia wymaga, że nie mamy do czynienia w ofercie Odwołującego z​ omyłką, którą można poprawić jako inną omyłkę przy zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według tej regulacji zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie nie można mówić o takiej sytuacji. Nie ma możliwości zidentyfikowania i przyporządkowania treści z dokumentów postępowania do treści oferty Odwołującego. Zamawiający wymagał stworzenia treści w ofercie w odniesieniu do wymaganego i opisanego doświadczenia zawodowego. Zadaniem Odwołującego było przedstawienie osoby, która wymagane doświadczenie zawodowe posiada. ​B rak w załączniku nr 1A którejkolwiek z kluczowych dla oceny oferty informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów takiej ofercie. Podanie w złożonych wyjaśnieniach imienia i nazwiska osoby, która pełnić ma funkcję koordynatora doprowadziło do zmiany treści oferty. Uzupełnienie treści załącznika nr 1A w powyższym zakresie stanowiłoby, w ocenie Izby, zmianę oferty w sensie merytorycznym. Reasumując, Izba uznała, iż zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 537/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 537/23 Uz as adnienie Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania: BF - II.3710.17.2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647. Wykonawca Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy; 2. art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym faktycznym kryterium, w oparciu o które następuje wybór oferty najkorzystniejszej, jest kryterium ceny; 3. art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, jak również w sposób naruszający zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium oceny ofert, a jednocześnie jako jedyne kryterium pozacenowe „Czas usunięcia awarii i błędów” i opisał to kryterium w taki sposób, iż należy uznać, że w obecnym kształcie jest kryterium pozornym. Odwołujący zauważył, że w przypadku takich nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych, wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia, a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów, głównie kosztów utrzymania zespołu/ zespołów, świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji tych obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania. Odwołujący argumentował w dalszej części, że jest to również kryterium nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę” deklaracje wykonawcy. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji wszystkich kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Prawidłowość powyższej argumentacji odwołującego została potwierdzona m.in. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20. Odwołujący wskazywał ponadto jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju co do skali i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których jego zdaniem, zastosowano obiektywne i weryfikowalne kryteria oceny: a) Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: 30% Test kompetencji technicznych 10% Test kompetencji biznesowych; b) Główny Urząd Geodezji i Kartografii - Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-GESUT wraz ze szkoleniami: 20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według kryterium kryteria techniczno jakościowe próbki; c) Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej - Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego; d) Główny Inspektorat Transportu Drogowego - Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego: 10% Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia; 25% Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. W konsekwencji odwołujący wnioskował, aby jako kryterium pozacenowe w niniejszym postępowaniu wprowadzić kryterium „Testu kompetencji”, które jest zarówno związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny ofert. Zaznaczył, że zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego testu, dalej wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie do niniejszego postępowania, a które to oparł na regulacjach z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego wprowadzenie zmiany kryterium pozacenowego, zgodnie z żądaniem niniejszego odwołania, pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z prawem. Tak jak dotychczas (pkt 19.2 SWZ) określone kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący świadczy usługi stanowiące przedmiot niniejszego postępowania i zamierza złożyć swoją ofertę w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu. Wskazywane w odwołaniu, w jego ocenie niezgodne z prawem postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować je i osiągnąć zysk z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu e-płatności. Przedmiot umowy opisany został szczegółowo w § 2 ust. 1 Tomu II - Projektowane Postanowienia Umowne (dalej „PPU”) w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest: 1) świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji oraz świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu polegających na: a) udzielaniu wsparcia Administratorom Systemu, I linii wsparcia oraz II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 4 do Umowy, b) rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu, rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu we wszystkich lokalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie pełnej funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy, c) wykonywaniu usług na rzecz zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem na zasadach określonych w Załączniku nr 7 do Umowy, d) aktualizacji Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związanej z realizacją wsparcia eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu. 2) wykonanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: a) modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy, b) przygotowanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian w Systemie na zasadach określonych w Załączniku nr 8 do Umowy, c) aktualizację Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związaną z rozwojem Systemu, d) przygotowywanie zapytań do bazy danych oraz raportów i sprawozdań dotyczących danych w bazie danych, migracji danych niewynikających z naprawy Błędów lub modyfikacji Systemu, przygotowanie opinii na temat wykorzystania w Systemie nowych technologii lub sprzętu, na zasadach określonych w Załączniku nr 6 do Umowy, modyfikacje opisane w lit. a-d nie przekroczą łącznej pracochłonności 10 000 roboczogodzin albo 1000 Punktów funkcyjnych liczonych Metodyką COSMIC (przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 10 roboczogodzin = 1 punkt funkcyjny); 3) przygotowanie i zrealizowanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego szkoleń/ warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez zamawiającego, o łącznej liczbie do 200 godzin szkoleniowych (przy czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy. W Rozdziale 19 SWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze oferty podając, że zadecyduje o powyższym cena oraz czas usunięcia awarii lub błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %. Ocena ofert w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” (pkt 19.2 SWZ) miała być dokonywana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Oferta”. Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt., z kolei punkty miały być przyznane w przypadku, gdy wykonawca wskaże jeden z trzech zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego. I tak, w Zestawie 1 przewidziano, że w przypadku awarii czas jej usunięcia (czas realizacji zgłoszenia) będzie wynosił: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 8 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30- 16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 92 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dla zestawu 2 czasy te miały wynosić dla: awarii - 3 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego - 6 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego - 48 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego - 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Najkrótsze czasy ustalono dla zestawu 3, tu czas usunięcia awarii miał wynosić: 2 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu zwykłego: 24 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 48 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dalej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub błędów odpowiednio, jak poniżej: Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów. Zadeklarowany przez wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii lub błędów może zostać wybrany przez wykonawcę tylko z powyższych zestawów określonych przez zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu (określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww. zestawach innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów innego niż określone i przypisane przez zamawiającego do ww. zestawów lub zadeklarowanie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym przez zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, zamawiający uzna, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z zapisem w pkt 19.3. za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie: P - łączna liczba punktów oferty ocenianej; C - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Cena”; T - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, który spełni wszystkie warunki i wymagania postawione w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów. Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie II SWZ - PPU oraz w załączniku nr 5 do PPU zawarł następujące definicje: „Awaria - stan Systemu powodujący brak możliwości uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei „Błąd- zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy”. Zgodnie z definicją „Błąd krytyczny - błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły - błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: utrudnia realizację procesów biznesowych; utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.”. Izba ustaliła także, że w §2 pkt 5 PPU zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy) na poziomie co najmniej 99% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w ust. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu spowodowanych działaniami zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Poziom dostępności Systemu obliczany jest wg wzoru: (TD – Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu uzgodnionych ograniczeń dostępności usługi (okien serwisowych) oraz niedostępności wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, Σ TN - suma czasów niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności Systemu jest czas, w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd krytyczny. W § 2 ust. 13 PPU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonywania, w tym także przez podmioty trzecie, modyfikacji lub konfiguracji Oprogramowania, analiz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji nie tracąc jednocześnie uprawnień wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca nie odpowiada wyłącznie za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez wykonawcę modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów zamawiający uprawniony będzie do powołania biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.” W Tomie II - PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne w przypadkach i wysokości opisanej w § 8, w tym między innymi w przypadku: „(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów określonych w Załączniku nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji): a) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Awarii określonej w Załączniku nr 5 do Umowy, b) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu krytycznego określonego w Załączniku nr 5 do Umowy, c) karę umowną w wysokości 0,5% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu zwykłego lub Błędu drobnego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w danym miesiącu zagwarantowanej dostępności Systemu, o której mowa w § 2 ust. 5, karę umowną w wysokości 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadek dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w miesiącu, z wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności Systemu określonego w § 2 ust. 5”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przewidział, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mają umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. W kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu dokonywania oceny ofert, a jedynie wskazywał, że niedopuszczalne było zastosowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, ocenianego jedynie na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. W tym ostatnim z kolei wprost wskazano na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym, jeśli przyjąć interpretację odwołującego, nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji. Istotą argumentacji zarzutu stawianego przez odwołującego oraz przywoływanego na jego poparcie orzecznictwa jest rozumienie pojęcia „weryfikacji” użytego w ustawie wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium pozacenowe, aby w samej ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego albo też, aby na etapie oceny ofert zamawiający oceniał np. jakość i kompetencje zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia ustawy Pzp oraz odpowiednich przepisów unijnych, takie rozumienie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia zamówienia, obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom (tak w wyroku z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15 i 16). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych „kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów wymienionych w art. 36 ust. 1 dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (tak w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-532/06 Lianakis z dnia 24 stycznia 2008 r. Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon i Nikolaos Vlachopoulos przeciwko Dimos Alexandroupolis i innym). Tymczasem argumentacja odwołującego zmierza de facto do konieczności weryfikacji na etapie udzielenia zamówienia odpowiedniości wykonawców bądź warunków realizacji zamówienia, które w świetle motywu 104 dyrektywy również stanowi odrębny etap postępowania. Zarzut stoi również w sprzeczności z literalnie wyrażonymi w ustawie i dyrektywach kryteriami jakościowymi. Przepisy dopuszczają bowiem stosowanie jako kryterium m. in. warunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę zrealizowana (dostarczona). Ponadto art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa „weryfikacja” ma mieć miejsce. Gdyby zgodzić się z kolei z interpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z wielu powszechnie stosowanych kryteriów oceny ofert, takich jak okres gwarancji, rękojmi czy nawet termin realizacji zamówienia, których to nie sposób inaczej zweryfikować, niż podczas realizacji zawartej z wykonawcą umowy. Tym samym nie sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać poparte jakimś konkretnym dowodem już na etapie składania ofert. Ustawodawca nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana w dokumentacji zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. W tym zakresie wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie znajdzie przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy, jeśli zamawiający opisze w sposób szczegółowy i jednoznaczny pozacenowe kryterium oceny ofert, określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści - będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy, składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w określony sposób czyli zapewniając usuwanie awarii i błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak wskazuje odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie „na wiarę”. Nie można zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też ze świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji w przypadku nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia zgodnie ze swoim zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości określonej w PPU. Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert, powinien być interpretowany w kontekście samego przedmiotu zamówienia, konkretnego kryterium pozacenowego oraz jego charakteru. W okolicznościach niniejszej sprawy, co podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi wsparcia i modyfikacji systemu, który już funkcjonuje, i z racji tego, że od jego poprawnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, Księgi Wieczyste, Krajowy Rejestr Zadłużonych, Portal Rejestrów Sądowych, Elektroniczne Postępowanie Upominawcze, Zintegrowany System Rachunkowości i Kadr, w tym znaki opłaty sądowej, które wiążą się z wykonywaniem zadań mających istotne znaczenie dla funkcjonowania państwa), musi działać w sposób niezakłócony, a pojawienie się awarii lub błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu zależy głownie na tym, aby wszelkie awarie czy błędy zostały zdiagnozowane i jak najszybciej usunięte. Z kolei, aby w stopniu jak najwyższym ograniczyć taką możliwość, wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu jest bezwzględnie zasadne, a ustalona przez zamawiającego waga tego kryterium na poziomie 40 % uzasadniona jest tym, że szczególną wagę zamawiający przywiązuje do sposobu świadczenia tej usługi w znaczeniu, że szczególnie istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów. Izba podziela w tym zakresie wywody zamawiającego, że jako gospodarz postępowania, to jego zadaniem jest dobór kryterium pozacenowego w taki sposób, aby przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia i określone preferencje co do jego wykonania. Czasami dla zamawiającego istotne będzie uzyskanie jak najniższej ceny, z kolei inne elementy będą miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanych usług, będzie ważyła znacznie mniej. Podobnie też, w omawianej sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale na ile zapewni on stały i niezakłócony sposób działania całego systemu, a w razie wystąpienia awarii czy błędów, w sposób sprawny owe przeszkody usunie. W kontekście powyższego dowód przedłożony przez odwołującego - SWZ w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu są błędne czy też niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za priorytetowe i wymagające dodatkowego punktowania. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert” - dalej „Poradnik” (ver. 2, dostępny na stronie uzp.gov.pl). Dla wykonania robót budowlanych jako przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania oferty zasugerowano, aby wykonawca określił w Formularzu oferty procent destruktu bitumicznego powstałego w ramach budowy obiektu, jaki zostanie wbudowany w warstwy bitumiczne obiektu (str. 59- 60 Poradnika). Z kolei dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością, zaś ocena w nim miała się odbywać poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (str. 74 Poradnika). Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę Ministrów „Polityki zakupowej państwa” dalej „Polityka zakupowa”, która została przyjęta na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, Uchwałą nr 6 Rady Ministrów w sprawie przyjęcia polityki zakupowej państwa z dnia 11 stycznia 2022 r. (M.P. z 2022 r., poz. 125), w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Na str. 109 tego dokumentu zauważono, iż „Z przykładowego wyliczenia kryteriów jakościowych zawartego w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria jakościowe nie ograniczają się tylko do aspektów jakościowych. Mogą również dotyczyć np. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych, organizacji i kompetencji kluczowego personelu oraz warunków kontraktowych takich, jak termin dostawy czy okres realizacji”. Dalej w Polityce zakupowej, przy opisywaniu przykładowego katalogu aspektów społecznych, które mogą zostać uwzględnione przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert, odwołano się do opracowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych” (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). W tymże opracowaniu z kolei wskazano w szczególności na możliwość premiowania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum określone przez zamawiającego. Sposób oceny w tych kryteriach, opisany w tym dokumencie miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego ile takich osób wykonawca ma zamiar zatrudnić realizując dane zamówienie. Powyższa weryfikacja, a w rezultacie przyznanie określonej liczby punktów odbywa się na podstawie oświadczenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Co istotne, i wymaga podkreślenia, wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, nawiązują do etapu realizacji umowy, z kolei na etapie składania ofert wymagane jest złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia. Nie sposób także zgodzić się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego, że kryterium „czas usunięcia awarii lub błędów” ma jedynie charakter pozorny z tego powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w konsekwencji konkurować będą między sobą wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów. Z kolei zamawiający, w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie przedstawił liczne przykłady, powołując się na szereg przeprowadzonych przez niego postępowań, których przedmiotem były zarówno usługi tożsame z przedmiotowym zamówieniem, jak i zamówienia o innym przedmiocie, gdzie zastosowano analogiczne kryterium oceny ofert, gdzie przy zastosowaniu kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego, konkurowali między sobą nie tylko ceną, ale warunkami proponowanymi w ramach tego kryterium (Dowód nr 4, załączony do odpowiedzi na odwołanie: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przeprowadzonych przez zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego). Z dowodu tego jednoznacznie wynika, że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego zastosowaniu wszyscy wykonawcy uzyskują maksymalną ilość punków. Zawarte w nim zestawienia wskazują, że składający swoje oferty wykonawcy uzyskiwali w tych kryteriach różną liczbę punktów, w wyniku zaoferowania różnych możliwych wariantów określonych przez zamawiającego w SWZ. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że Sąd Okręgowy w Warszawie w dwóch orzeczeniach zaprezentował swoje stanowisko w zakresie możliwości stosowania w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, których ocena opiera się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie, jednakże co należy zauważyć powyższe orzeczenia zapadły przed uchwaleniem „Polityki zakupowej”, która to wprost odnosi się w swojej treści do publikacji w których dopuszczono zastosowanie takich kryteriów pozacenowych, w których ostateczna weryfikacji informacji przedstawionych w ofertach odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne w znaczeniu, jakie nadają temu pojęciu przepisy ustawy Pzp. Ponadto, skład orzekający przychyla się do stanowiska prezentowanego w glosie krytycznej dr Andrzeli Gawrońskiej-Baran: Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert. Glosa do wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2021 r. XXIII Zs. 35/21 ora z 18.12.2020 r. XXIII Ga 1350/20, gdzie autorka zwróciła między innymi uwagę: „Jak można z dużym prawdopodobieństwem założyć, autorom przytoczonych komentarzy chodziło o to, aby kryteria były oparte na sprawdzalnych miernikach oraz aby odnosiły się do zobowiązań możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów oceny ofert opartych na deklaracjach zawartych w ofertach na podstawie jednoznacznie opisanego mechanizmu przyznawania punktacji. Byłby to sprzeciw wobec możliwości stosowania w większości zamówień, poza zamówieniami odnoszącymi się do przedmiotów istniejących w chwili składania ofert, kryteriów, które na etapie badania i oceny ofert są oparte na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o to, aby zamawiający, formułując kryteria, nawet najbardziej złożone oraz rozbudowane, zadbał o to, aby były one nie tyko mierzalne, ale skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”. Należy również podzielić obawy autorki publikacji, która zwraca uwagę, że „Interpretacja zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie może doprowadzić do kroku wstecz, czyli ograniczenia kryteriów oceny ofert do ceny, podczas gdy konsekwentnie ustawodawca od lat zobowiązuje zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych oceny ofert. Przyjęcie w praktyce za prawidłową oraz upowszechnienie interpretacji sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz ewentualnym zaskarżeniem w drodze środków ochrony prawnej, może także z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do nieuzasadnionego zawężenia kryteriów pozacenowych stosowanych w praktyce (m.in. w branży IT, dostawach, usługach czy robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co do zasady są deklarowane w ofertach i na tej podstawie następuje ich weryfikacja oraz sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie”. W istocie należy podkreślić, że zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie może przynieść skutki, które będą niekorzystne dla systemu zamówień publicznych. Może zakończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które w ich pojęciu jawią się jako "bezpieczne" tj. takich, które są możliwe do weryfikacji na podstawie wskazanych przez nich dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania już na etapie oceny ofert, albo też może powodować mniejszą liczbę ważnych ofert. Wykonawcy nie będą bowiem skłonni przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą, to będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą. Nie to było celem ustawodawcy, który wręcz wskazuje na konieczność stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę najtańszą, ale też ofertę spełniającą jego oczekiwania co do sposobu czy jakości, w zależności od przedmiotu zamówienia. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób również nie odnieść się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2 i art. 246 ust. 1 ustawy Pzp), ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń o tym, że zamawiający ustanowił kryteria pozorne oraz niemożliwe do zweryfikowania na etapie oceny ofert, podając jednocześnie przykłady postępowań w których zawarto kryteria, w jego ocenie obiektywne i możliwe do sprawdzenia na etapie dokonywania takiej oceny. Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy to odnoszących się do tego w jaki konkretnie sposób negowane kryteria oceny ofert naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo zatem dlaczego kwestionowane kryteria są nieprawidłowe w kontekście naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp, z jakich powodów w tym konkretnym postępowaniu zamawiający miałby zastosować kryterium inne, sugerowane przez odwołującego i dlaczego to właśnie kryterium miałoby w stopniu lepszym odpowiedzieć na wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym pozyskania zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane. Co istotne odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował swoje żądania, domagając się nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu treści, ale aby ustanowił inne kryterium, osobno dla usług utrzymaniowych i rozwojowych, wraz z wprowadzeniem w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w ramach tego kryterium. Przy tym dopiero na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które winny przemawiać za tym, że dla przedmiotowego zamówienia (złożonego nie tylko z elementu utrzymania, ale też polegające na konieczności rozwoju systemu), jak też wobec zapisów zawartych w PPU, w szczególności w zakresie przewidywanych kar umownych, przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana była pominąć, w świetle cytowanych wyżej przepisów odnoszących się do tego, że obowiązkiem odwołującego jest podniesienie wszelkiej argumentacji nie podczas rozprawy przed Izbą, ale na etapie odwołania. Próby rozszerzania zarzutów, które w tym przypadku zmierzały do zakwestionowania prawidłowości i zasadności przyjętego kryterium pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: 21 ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1998/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu przy udziale wykonawcy Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1998/22 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego, udzielenie licencji i wdrożenie oprogramowania HIS i EDM w WSS w Zgierzu PN/XIII/2022” (Nr referencyjny: PN/XIII/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 maja 2022 r. pod numerem: 2022/S 101-279113. W dniu 1 sierpnia 2022 r. wykonawca Nexus Polska sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” oraz „Nexus sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu i zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Senior Telecare sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Senior sp. z o.o.”) oraz zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, ewentualnie polegających na zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Senior sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na: a) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerów aplikacyjnych w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; b) niespełnienie wymogu postawionego dla serwera bazodanowego w załączniku nr 2 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie minimalnych wymagań dotyczących wbudowanych portów z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt posiada za mało wbudowanych portów USB; c) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w pkt 10.2. załącznika nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania dotyczącego możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów z zachowaniem wsparcia technicznego i zmianą wersji oprogramowania na niższą z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt nie zapewnia możliwości przenoszenia licencji pomiędzy serwerami różnych producentów; d) niespełnienie wymogu postawionego dla serwerowego systemu operacyjnego (licencja) w załączniku nr 5 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie wymagania by licencja serwerowego systemu operacyjnego była przeznaczona do zainstalowania na dostarczanych w ramach zamówienia serwerach aplikacyjnych, opisanych w załączniku 1 do OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, z uwagi na fakt, że zaoferowany przez Senior sp. z o.o. produkt jest przeznaczony wyłącznie na serwery wyposażone w 16 rdzeni, podczas gdy w serwerach aplikacyjnych Zamawiający wymagał zainstalowania dwóch procesorów minimum dziesięciordzeniowych, co oznacza, że wykonawca w celu spełnienia wymagań licencyjnych powinien zaoferować oprogramowanie na 20 rdzeni; e) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji dostępowych serwera w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji dostępowych serwera w ogóle nie zaoferowała gwarancji; f) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji serwerowego systemu operacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji serwerowego systemu operacyjnego w ogóle nie zaoferowała gwarancji; g) niespełnienie wymogu postawionego dla licencji systemu wirtualizacyjnego w zakresie zapewnienia świadczenia usług gwarancyjnych i opieki aktualizującej dla oprogramowania na warunkach analogicznych jakie zostały zaoferowane w odniesieniu do systemu HIS, z uwagi na fakt, że Senior sp. z o.o. w odniesieniu do zaoferowanych licencji systemu wirtualizacyjnego zaoferowała 36 miesięczną gwarancję, przy czym dla systemu HIS zaoferowała 12 miesięczną gwarancję. 2) ewentualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem Pzp, bowiem Zamawiający, po otwarciu ofert, dokonał zmiany postanowień w zakresie kryterium oceny ofert pn. „czas trwania gwarancji” opisanego w Rozdz. XXVII ust. 2 pkt 2.2. SWZ. W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z ustawą Pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Senior sp. z o.o.; 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania; 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 5 sierpnia 2022 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Senior Telecare sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Przystępujący”). W piśmie z dnia 5 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie przedmiotowego postępowania. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Przystępujący poinformował, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenia Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 8/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyszki, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…………..... Sygn. akt: KIO 8/26 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wyszki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy, pn. „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów placówek oświatowych Gminy Wyszki w 2026 r.”, znak sprawy: IGK.271.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W dniu 2 stycznia 2026 r. wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach wniosła odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, które utrzymują i doprecyzowują wadliwą konstrukcję tego kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie następujący przepisów: 1. art. 16 pkt 1–3 Pzp – poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz niemającego wpływu na sposób jego realizacji, 3. art. 242 ust. 1 Pzp – poprzez przyjęcie kryterium nieobiektywnego i nieweryfikowalnego w toku realizacji umowy, 4. art. 246 ust. 2 Pzp – poprzez nadanie kryterium lokalizacji nadmiernej wagi (30%), nieznajdującej oparcia w obiektywnych przesłankach, 5. zasad wynikających z utrwalonego orzecznictwa KIO dotyczących zakazu premiowania cech wykonawcy niematerializujących się w przedmiocie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez: • usunięcie kryterium „lokalizacja administracyjna” jako kryterium oceny ofert, albo • zastąpienie go kryterium obiektywnym, związanym bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i weryfikowalnym w toku realizacji, 3. ewentualnie – w przypadku uznania, że usunięcie naruszeń nie jest możliwe – nakazanie unieważnienia postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza – po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym i dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W tym samym dniu, tj. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował także na platformie specyfikację warunków zamówienia (SW Z) wraz z załącznikami, w tym wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z. Następnie w wyniku pytań wykonawców, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2025 r. udzielił wyjaśnień do treści SWZ, publikując je na platformie zakupowej. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wskazany przez Odwołującego w treści odwołania, odnoszący się do zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważa, iż Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie wobec postanowień SW Z w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, udzielonych w dniu 29 grudnia 2025 r. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XV SW Z (opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) wskazał, iż przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował między innymi poniższym kryterium: „B. Lokalizacja siedziby Wykonawcy względem placówek szkolnych Firma z terenu gminy placówek szkolnych- 30 pkt Firma z terenu powiatu – 24 pkt Firma z terenu województwa – 12 pkt Firma spoza województwa (pozostałe lokalizacje) -2 pkt (…) Kryterium B Firma z terenu gminy placówek oświatowych tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się na terenie tej samej gminy w której mieszczą się placówki szkolne. Firma z terenu powiatu tj. Wykonawca którego siedziba jest z tej samej jednostki powiatowej co placówki szkolne, lecz poza gminą. Firma z terenu województwa tj. Wykonawca mający siedzibę w tym samym województwie co placówki szkolne, lecz poza powiatem. Firma spoza województwa tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się poza województwem w którym mieszczą się placówki szkolne. Uzasadnienie kryterium: Zastosowane kryterium lokalizacja pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy zapewnieniu wysokiej jakości, świeżości oraz terminowości dostarczanych posiłków, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Punktacja wspiera lokalne przedsiębiorstwa i jest zgodna z polityką Gminy Wyszki, która dotyczy wspierania lokalnej gospodarki (strategiczne cele rozwoju Gminy Wyszki). Kryterium realizuje również cele Strategii Rozwoju Województwa Podlaskiego oraz dokumentów krajowych w zakresie zrównoważonego rozwoju i wzmacniania lokalnych potencjałów gospodarczych. Kryterium jest obiektywne i łatwe do weryfikacji na podstawie danych z CIDG lub KRS”. Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów podnosi takie elementy jak: pozorny związek kryterium lokalizacji z przedmiotem zamówienia, sprzeczność kryterium z mechaniką umowy, „Miernik pośredni” niezgodny z art. 239 Pzp, brak podstaw do nadania kryterium wagi 30%, cele pozaprawne – wsparcie lokalnych wykonawców. Izba ustaliła, iż w dniu 29 grudnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SW Z. Izba w tym miejscu przytoczy przykładowe pytania wraz z odpowiedzią udzieloną przez Zmawiającego w korelacji do zarzutów odwołania. I tak: „Pytanie 1. Proszę wskazać konkretne analizy, dane, dokumenty lub wyliczenia, na podstawie których Zamawiający uznał, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy (gmina/ powiat/ województwo) jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 Pzp. Odpowiedź. Zamawiający wskazuje, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy zostało ustalone w oparciu o analizę przedmiotu zamówienia oraz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i pozostaje w bezpośrednim związku z jakością realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest codzienna dostawa świeżo przygotowanych obiadów do stołówki szkolnej, wymagająca zachowania właściwych warunków sanitarno-higienicznych, w szczególności czasu i temperatury transportu posiłków. Wpływ odległości miejsca przygotowania posiłków na możliwość terminowej realizacji dostaw, utrzymania ciągu technologicznego oraz ograniczenia ryzyka opóźnień i obniżenia jakości posiłków. Krótszy czas dojazdu, wynikający z lokalizacji wykonawcy na terenie gminy/powiatu/województwa, zwiększa pewność prawidłowego wykonania zamówienia, co ma istotne znaczenie przy żywieniu dzieci i młodzieży szkolnej. Zamawiający podkreśla, że kryterium lokalizacji: • nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, • nie prowadzi do wykluczenia wykonawców spoza wskazanego obszaru, • ma charakter ocenny i jest jednym z dwóch kryteriów wyboru oferty. W ocenie Zamawiającego kryterium to jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, obiektywnie uzasadnione oraz nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 2. Proszę wskazać, jakie przesłanki merytoryczne, techniczne lub sanitarne doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że granice administracyjne mają wpływ na jakość, bezpieczeństwo lub terminowość dostarczanych posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium opartego na granicach administracyjnych wynika z ich obiektywnego znaczenia organizacyjnego i technicznego dla realizacji zamówienia, a nie z samego faktu przynależności terytorialnej wykonawcy. Przesłanki, które zostały wzięte pod uwagę, obejmują w szczególności: 1. Przesłanki sanitarne Granice administracyjne w praktyce wyznaczają obszar, w którym możliwe jest utrzymanie krótkiego i powtarzalnego czasu transportu posiłków, co ma bezpośredni wpływ na: o zachowanie wymaganej temperatury posiłków, o ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego, o spełnienie zasad systemu HACCP przy żywieniu zbiorowym dzieci. 2. Przesłanki techniczne Lokalizacja wykonawcy na ograniczonym obszarze administracyjnym umożliwia: o terminowe dostawy w określonych godzinach funkcjonowania stołówki szkolnej, o ograniczenie ryzyka opóźnień wynikających z natężenia ruchu, warunków drogowych lub zdarzeń losowych, o zapewnienie stabilności realizacji dostaw w całym okresie trwania umowy. 3. Przesłanki organizacyjne i operacyjne Granice administracyjne stanowią obiektywny i weryfikowalny punkt odniesienia dla oceny zdolności wykonawcy do: o szybkiej reakcji w sytuacjach awaryjnych (np. konieczność uzupełnienia lub wymiany posiłków), o bieżącej współpracy z Zamawiającym i służbami nadzoru sanitarnego, o zapewnienia ciągłości żywienia uczniów bez zakłóceń. Zamawiający podkreśla, że granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni miernik realnej dostępności czasowej i organizacyjnej wykonawcy, co pozostaje w bezpośrednim związku z jakością, bezpieczeństwem i terminowością dostarczanych posiłków, a tym samym z przedmiotem zamówienia”, „Pytanie 3. Proszę wskazać, czy Zamawiający dysponuje ekspertyzami, opiniami technologicznymi, analizami sanitarnymi lub logistycznymi, które potwierdzają, że adres siedziby wykonawcy stanowi parametr jakościowy usługi żywienia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium odnoszącego się do granic administracyjnych wynika z przesłanek sanitarnych i technologicznych związanych z bezpieczeństwem żywności, określonych w szczególności w systemie HACCP oraz wytycznych Państwowej Inspekcji Sanitarnej. 1. Ciągłość łańcucha żywieniowego (HACCP) Zgodnie z zasadami HACCP, kluczowym krytycznym punktem kontroli (CCP) przy żywieniu zbiorowym jest czas i temperatura transportu posiłków. Ograniczenie obszaru realizacji zamówienia do określonych granic administracyjnych pozwala na utrzymanie krótkiego, przewidywalnego i powtarzalnego czasu transportu, co minimalizuje ryzyko: o spadku temperatury posiłków poniżej wartości bezpiecznych, o namnażania mikroorganizmów chorobotwórczych, o naruszenia ciągu technologicznego pomiędzy produkcją a wydaniem posiłku. 2. Zgodność z wytycznymi GIS i praktyką kontroli sanitarnej Wytyczne Państwowej Inspekcji Sanitarnej dotyczące żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży wskazują na konieczność ograniczania czasu transportu posiłków oraz zapewnienia ich dostarczenia bezpośrednio po przygotowaniu. Granice administracyjne stanowią w tym zakresie obiektywny i weryfikowalny miernik umożliwiający Zamawiającemu ocenę realnej zdolności wykonawcy do spełnienia tych wymogów. 3. Bezpieczeństwo żywności w warunkach zmiennych Transport posiłków na większe odległości zwiększa podatność procesu na czynniki zewnętrzne (natężenie ruchu, warunki pogodowe, zdarzenia losowe), co utrudnia utrzymanie parametrów sanitarnych wymaganych przez HACCP. Ograniczenie obszaru administracyjnego zmniejsza prawdopodobieństwo przekroczenia krytycznych limitów sanitarnych. 4. Odpowiedzialność Zamawiającego za zdrowie dzieci Zamawiający, jako jednostka systemu oświaty, ponosi szczególną odpowiedzialność za bezpieczeństwo zdrowotne dzieci. Przyjęcie kryterium lokalizacji administracyjnej stanowi środek prewencyjny, ukierunkowany na minimalizację ryzyk sanitarnych, a nie na ograniczenie konkurencji. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że zastosowanie granic administracyjnych jako kryterium oceny ofert pozostaje w bezpośrednim i proporcjonalnym związku z wymogami HACCP oraz wytycznymi Państwowej Inspekcji Sanitarnej, a tym samym z jakością i bezpieczeństwem dostarczanych posiłków.”, „Pytanie 4. Proszę wyjaśnić, dlaczego Zamawiający zastąpił kryterium odległości w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej, skoro żadne przepisy sanitarne, HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się podziałem na gminy lub powiaty jako miernikiem jakości posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że zastąpienie kryterium odległości wyrażonej w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej miało charakter organizacyjno-techniczny i wynikało z potrzeby zastosowania miernika obiektywnego, weryfikowalnego i praktycznego na etapie oceny ofert. Zamawiający ma świadomość, że przepisy sanitarne, system HACCP oraz normy żywienia zbiorowego nie posługują się wprost granicami administracyjnymi jako miernikiem jakości posiłków. Regulacje te wskazują jednak na konieczność zapewnienia krótkiego i kontrolowalnego czasu transportu oraz zachowania właściwych parametrów sanitarnych, przy czym nie narzucają jednego konkretnego sposobu ich operacjonalizacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni, uproszczony i weryfikowalny wskaźnik, który w realiach Zamawiającego pozostaje w racjonalnym związku z przewidywalnym czasem dojazdu, możliwością utrzymania parametrów sanitarnych oraz stabilnością realizacji dostaw. Kryterium to umożliwia jednolite i przejrzyste porównanie ofert, bez ingerencji w technologię przygotowania posiłków przez wykonawców. Zamawiający podkreśla, że zastosowanie kryterium lokalizacji administracyjnej nie stanowi substytutu wymagań sanitarnych, lecz narzędzie pomocnicze służące wyborowi oferty zapewniającej najwyższy poziom bezpieczeństwa i jakości realizacji zamówienia, przy zachowaniu zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców”, „Pytanie 5. Proszę wskazać, jaką analizę przeprowadzono, aby ustalić wagę kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty, oraz dlaczego uznano tę wagę za adekwatną i proporcjonalną. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że ustalenie wagi kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty zostało ustalone dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności w kontekście bezpieczeństwa sanitarnego i terminowości dostaw posiłków. Kryterium to ma charakter jakościowy i funkcjonalny: • lokalizacja wykonawcy wpływa na możliwość utrzymania wymaganych parametrów sanitarnych (czas i temperatura transportu), • przedmiot zamówienia dotyczy codziennego żywienia dzieci, co zwiększa wagę czynników ograniczających ryzyko operacyjne i sanitarne. Zamawiający uznał, że waga 30%: • odzwierciedla istotny, lecz nie dominujący wpływ lokalizacji na jakość i bezpieczeństwo realizacji zamówienia, • pozostawia decydujące znaczenie kryteriom pozacenowym związanym bezpośrednio z wartością ekonomiczną oferty, • nie prowadzi do automatycznego uprzywilejowania wykonawców z określonego obszaru, lecz pozwala na zrównoważoną ocenę ofert. W ocenie Zamawiającego przyjęta waga kryterium lokalizacji administracyjnej pozostaje adekwatna do przedmiotu zamówienia, proporcjonalna oraz zgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 11. Proszę wskazać, w którym miejscu OPZ wskazano, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że w OPZ nie wskazano wprost, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków, ponieważ przepisy sanitarne, system HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się granicami gmin, powiatów czy województw jako miernikiem parametrów żywności. Jednocześnie OPZ zawiera szczegółowe wymagania dotyczące sposobu przygotowania, transportu i dostawy posiłków, w tym utrzymania właściwej temperatury, terminowości dostaw oraz zachowania ciągu technologicznego (zasady HACCP). Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni i praktyczny, pozwalający ocenić zdolność wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ w sposób bezpieczny i terminowy. Lokalizacja wykonawcy w określonym obszarze administracyjnym umożliwia przewidywalny czas transportu, ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego oraz zachowanie parametrów sanitarnych posiłków, co pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i jego wymaganiami jakościowymi”, „Pytanie 12. Proszę wskazać, jaki przepis prawa sanitarnego, żywnościowego lub weterynaryjnego uzależnia jakość posiłków od gminy lub powiatu, w którym znajduje się kuchnia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że żaden przepis prawa sanitarnego, żywnościowego ani weterynaryjnego nie uzależnia jakości posiłków od gminy, powiatu ani województwa, w którym znajduje się kuchnia. Przepisy te określają jedynie wymagania dotyczące: • warunków higienicznych przygotowania i transportu żywności, • utrzymania odpowiednich parametrów sanitarno-technologicznych (m.in. temperatury i czasu przechowywania), • wdrożenia i przestrzegania zasad systemu HACCP. Kryterium lokalizacji administracyjnej nie wynika więc z przepisu prawa, lecz jest miernikiem pośrednim i praktycznym, umożliwiającym ocenę realnej zdolności wykonawcy do zapewnienia terminowej i bezpiecznej realizacji dostaw posiłków, przy zachowaniu wymogów sanitarnych i technologicznych określonych w OPZ. W ocenie Zamawiającego kryterium to pozostaje proporcjonalne, obiektywne i związane z przedmiotem zamówienia, a jego zastosowanie nie narusza zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp)”, „Pytanie 23. Czy Zamawiający przeanalizował, czy obecna zmiana kryterium nie ma charakteru pozornego, skoro prowadzi do identycznego efektu konkurencyjnego jak wcześniej? Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że nie prowadził formalnej analizy w przedmiotowej sprawie”, „Pytanie 65. 34. Czy Zamawiający potwierdza, że kryterium lokalizacji administracyjnej ma charakter zero–jedynkowy, tj. nie ocenia faktycznej jakości realizacji zamówienia, a jedynie formalną przynależność terytorialną wykonawcy? Odpowiedź. Nie potwierdza. Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni, mający na celu minimalizację ryzyka opóźnień w dostawie i utraty walorów posiłków podczas transportu, a nie ocenę bezwzględnej jakości potraw w kuchni”. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym sprawy, Odwołujący w oparciu o postanowienia SW Z, w tym wzoru umowy opublikowanej w dniu 22 grudnia 2025 r. wiedząc o wymaganiach zarówno co do kryterium „lokalizacja administracyjna”, jak i co do projektowanych postanowień umownych, mógł w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP składać środki ochrony prawnej wobec treści SWZ. Zdaniem Izby, zamiast wniesienia odwołania wobec treści SW Z, Odwołujący czekał na wniesienie odwołania, licząc, że termin na wniesienie środka ochrony prawnej będzie mu przysługiwał od udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2025 r. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2025 r. polegało na wyjaśnieniu i doprecyzowaniu skarżonego kryterium oceny ofert „lokalizacja administracyjna”, nie zmieniając (nie modyfikując) ani ww. kryterium ani wzoru umowy, a w konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający podtrzymał pierwotne wymogi SW Z (w tym wzór umowy). Tym samym, biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, w ocenie Izby udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały żadnych nowych okoliczności, które uzasadniałyby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia otrzymania odpowiedzi na pytania (tj. od dnia 29 grudnia 2025 r.) na zasadzie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP. Izba zważa, iż ze względu na to, że treść SW Z (w tym wzór umowy) zostały zamieszczone na platformie przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia 2025 r., termin na wniesienie odwołania wobec treści SW Z (w tym na postanowienia wzoru umowy) upłynął w dniu 29 grudnia 2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 2 stycznia 2026 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło 2 stycznia 2026 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy PZP, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 553 zd. 2 oraz art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy PZP, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy PZP, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3626/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę FUDEKO S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdyniaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkół Ogólnokształcących nr 5 w Lublinie, ul. Rzeckiego 10, 20-637 Lublin postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FUDEKO S. A., ul. Spokojna 4, 81- 549 Gdynia kwoty 6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3626/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Świadczenie usług przygotowywania, dostarczania i podawania posiłków dla uczniów w Zespole Szkół Ogólnokształcących nr 5 w Lublinie, ul. Rzeckiego 10 w okresie od 02.09.2025 r. do 19.12.2025 r.”, Nr postępowania KG.261.1.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00358789/01 z 04.08.2025 r. przez: Zespół Szkół Ogólnokształcących nr 5 w Lublinie, ul. Rzeckiego 10, 20637 Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.08.2025 r. (na stronie e-zamowienia.gov.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: E.K., ul. Szwoleżerów 6/4a, 20-555 Lublin dalej: „E.K.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło FUDEKO S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zwany dalej: „FUDEKO S. A.” albo „Odwołującym”. W dniu 27.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)FUDEKO S. A. wniósł odwołanie na czynność z 22.08.2025 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wadliwej oceny doświadczenia dietetyka Odwołującego i przyznanie FUDEKO S.A. 5 punktów w kryterium Doświadczenie dietetyka, podczas gdy z prawidłowo odczytanego oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w formularzu ofertowym wynika, że Wykonawca powinien uzyskać maksymalną liczbę 10 punktów, gdyż dietetyk wskazany przez Wykonawcę dysponuje doświadczaniem zawodowym przekraczającym 6 lat, co było warunkiem uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 2) ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, w tym w szczególności co do zadeklarowanej liczby lat doświadczenia dietetyka oraz zgodności oświadczenia Odwołującego z kryteriami oceny ofert, 3) art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Wnosił o: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Wykonawcy FUDEKO S.A. maksymalnej liczby 10 punktów w kryterium III „Doświadczenie Dietetyka”; 3) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego i umocowanego do reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zamawiający w dniu 01.09.2025 r. wezwał (na stronie e-zamowienia.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 02.10.2025 r. (e-mailem) Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…) cofam odwołanie wniesione dnia 27 sierpnia 2025 r. w całości (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie, choć przez innego prokurenta samoistnego. Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6 750,00 zł, stosownie do art. 557 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: #x200e #x200e .................................... …

…Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 2993/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. c) i związanych z nim żądań odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 5/6 a Zamawiającego w 1/6 i: 1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia poniesionych i należnych kosztów, czyli wpisu od odwołania i uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez Zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_210 pod poz. 602769. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 10 listopada 2022 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Comarch”, „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} obowiązującej w powyższym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych] {lista zarzutów}: 1. Art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 - przez określenie i opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. 2. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie z art. 8 ust. 1 - również w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} i 3531 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę przejrzystości, a w odniesieniu do wzoru umowy obowiązującego przy realizacji tego zamówienia {dalej również jako „Umowa”} w sposób naruszający również równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów - wskutek braku przewidzenia w treści SWZ: a) obowiązku udzielenia wykonawcy jako stronie Umowy {dalej jako: „Wykonawca”} informacji niezbędnych do świadczenia Usług Utrzymania (tj. udostępnienia dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów) w okresie przeznaczonym na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów, który to okres jest również zbyt krótki; b) obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 Umowy; c) zasad limitujących liczbę jednocześnie realizowanych przez Wykonawcę Zleceń w ramach Usług Rozwoju. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ {lista żądań}: 1. Usunięcia kryteriów oceny ofert Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania i zastąpienia ich weryfikowalnymi merytorycznie kryteriami jakościowymi. 2. Wprowadzenia w § 6 Proponowanych postanowień umowy {dalej również: „PPU”} zobowiązania Zamawiającego do niezwłocznego udostępnienia Wykonawcy po podpisaniu Umowy dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów. 3. Zmiany § 5 ust. 10 PPU polegającej na wydłużeniu z 15 na 30 Dni Roboczych okresu na powzięcie przez Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. 4. Wprowadzenia w § 6 PPU obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU. 5. Dodania w treści pkt C-1 Załącznika C do SOPZ postanowienie w następującym brzmieniu: Realizacja Zleceń podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa lub znacząco utrudniona, w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. 6. Wprowadzenia w § 9 PPU limitacji Zleceń determinowaną dostępnością zespołu Wykonawcy w związku z zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń, np. ust. 4a w brzmieniu: Realizacja Zleceń, o której mowa w pkt 3 i 4 powyżej, podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie postawionych zarzutów i zarazem uzasadnienie dla zgłoszonych żądań [poniżej pominięto zarzut nr 3c jako wycofany wraz z żądaniami nr 5 i 6 w zakresie, w jakim nie uwzględnił ich Zamawiający]. {ad zarzutu i żądania nr 1} {okoliczności faktyczne} Odwołujący zrelacjonował, że rozdział 13. SWZ pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawiera w szczególności następujące postanowienia: 13.1 Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych poniżej: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. Nazwa Kryterium Waga kryterium (w %) Cena jednostki utrzymania 40 Cena punktu funkcyjnego (PF) 10 Cena roboczodnia (MD) 10 Czas obsługi błędów 20 Dostępność Oprogramowania 20 (...) 13.6 Punkty za kryterium „Czas obsługi błędów” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: • Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 1 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 3 h 4 h Krytyczny 6 h 8 h • Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 2 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2,5 h 3,5 h Krytyczny 5 h 7 h • Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 3 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2h 3h Krytyczny 4h 6h (...) 13.7 Punkty za kryterium „Dostępność Oprogramowania" zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: Dostępność Oprogramowania Liczba punktów (...) Przy czym w kryteriach Czasu obsługi błędów oraz Dostępności Oprogramowania punkty mają być przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych przez nich w formularzach ofertowych. W konsekwencji - jak stwierdził Odwołujący - faktyczna weryfikacja przez Zamawiającego spełniania tych kryteriów przez wykonawcę nastąpi na etapie realizacji zamówienia, gdy wykonawca, z którym zostanie zawarta Umowa, będzie zobowiązany do dotrzymania czasu obsługi błędów i dostępności zadeklarowanych w ofercie, pod rygorem zapłaty kar umownych. Według Odwołującego prawdopodobne jest zatem, że jakiś wykonawca w celu uzyskania zamówienia zadeklaruje w ofercie najwyższe poziomy spełniania tych kryteriów, a następnie toku realizacji umowy nie będzie w stanie osiągać tych parametrów. {okoliczności prawne} Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 240 ust. 2 pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący wywiódł, że wobec tego zamawiający ma obowiązek zagwarantować sobie właściwe narzędzia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak trafnie według Odwołującego wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2519/21: Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować. Odwołujący zwrócił uwagę, że analogicznie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 (uwzględniającego skargę na wyrok Izby z 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 937/20): Sąd Okręgowy stoi zatem na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie. Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i KIO (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), iż weryfikacja następować będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne kary umowne, na wypadek nienależytej/niezgodnej z ofertą realizacji umowy przez wybranego wykonawcę. W przekonaniu Odwołującego zagadnienie weryfikowalności informacji w ramach kryterium oceny ofert trafnie podsumowują również aktualne tezy doktryny: • Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych. [Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15.] ...za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. [Gawrońska-Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, teza 4. do art. 240 pzp] • {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, o których mowa w pkt 1. listy zarzutów, gdyż określone w SWZ kryteria Czasu obsługi błędów oraz Dostępności oprogramowania są: nieweryfikowalne - jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie istniejącymi i merytorycznymi podstawami, • pozorne - jako podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się zadeklarować wartości gwarantujące im otrzymanie najwyższej liczby punktów • w oderwaniu od faktycznej możliwości dotrzymania takich parametrów. W konsekwencji według Odwołującego kryteria te pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej z ofert. {ad zarzutu nr 2a i żądań nr 2-3} {okoliczności faktyczne} W odwołaniu przytoczono następujące spośród PPU: Usługi Utrzymania - opisane Umową usługi mające na celu zapewnienie Zamawiającemu zgodnego z Umową i nieprzerwanego działania Oprogramowania (usługi SLA), jak również zapewnienie świadczenia innych opisanych Umową usług wspomagających korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. [§ 2 ust. 2 pkt • 67] Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego działania niezbędnego do prawidłowej realizacji Umowy jako obowiązku Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem Zamawiającego. Stroną zobowiązaną do wykonania takiego działania jest Wykonawca. [§ 6 ust. 2] • Ponadto Odwołujący wskazał na następujące okoliczności związane z treścią SWZ: zgodnie z PPU świadczenie Usług Utrzymania wymaga dopełnienia przez Wykonawcę szeregu wymagań, w tym dotyczących SLA, co obwarowane jest karami umownymi; • skoro przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług Utrzymania, pozyskanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów ma istotne znaczenie dla możliwości realizacji przez niego Umowy; • jakaś dokumentacja [jak to sformułowano w odwołaniu] Systemów została załączona do SWZ, jednak może ona ulegać zmianie, gdyż aktualnie Systemy są przedmiotem • Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.; SWZ nie zawiera ona żadnego zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcy w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jakichkolwiek informacji i danych, w szczególności aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów; • ponieważ zgodnie z § 11 ust. 1 PPU Wykonawca na przekazanie dostępu do kodów źródłowych i repozytoriów będzie miał 7 Dni Roboczych, można domniemywać, • że analogiczne uregulowanie zawiera aktualnie wykonywana umowa, co powoduje, że de facto Wykonawca będzie miał tylko 8 Dni Roboczych na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego wierzyciel powinien współdziałać z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia wynika nadto z art. 431 pzp. Odwołujący zauważył, że obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem jest wyrazem istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwiema stronami tego stosunku - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. Wierzyciel nie tylko musi respektować uzasadniony interes dłużnika, w szczególności powstrzymując się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika, ale również udzielać wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających mu spełnienie świadczenia. Odwołujący wywiódł, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców nie jest wystarczające wprowadzenie jakiegokolwiek okresu przejściowego, ale takiego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania. Przede wszystkim, o ile nie jest możliwe całkowite zniwelowanie naturalnej przewagi dotychczasowego wykonawcy (który niejednokrotnie utrzymuje system na podstawie wieloletniej umowy), o tyle konieczne jest umożliwienie nowemu wykonawcy nabycia wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest bowiem, że nowy wykonawca w początkowej fazie musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania niż wykonawca kontynuujący usługę utrzymania systemu. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż nieprzekazanie przez Zamawiającego niezbędnych informacji i dokumentów pozwalających na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów może spowodować brak możliwości realizacji przez Wykonawcę Usług objętych Umową, w szczególności Usług Utrzymania. Tym samym według Odwołującego może okazać się, że Umowa wymaga świadczenia niemożliwego do spełnienia przez nowego Wykonawcę, zaś postanowienie § 5 ust. 10 PPU obligować będzie go do złożenia oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego okres 15 Dni Roboczych na powzięcie przez nowego Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemu jest zbyt krótki, gdyż nawet podstawowe uzgodnienia formalne związane z przekazaniem dostępu do środowisk i kodów źródłowych zajmują kilka dni, a samo przyswojenie wiedzy jest czasochłonne. {ad zarzutu nr 2b i żądania nr 5} {okoliczności faktyczne} Odwołujący podał, że PPU o Usłudze Autoryzacji: przewidują ją w sytuacji, gdy zmiany wprowadzane są przez podmiot inny niż wykonawca utrzymujący System; • w sposób jednoznaczny określają czynności wymagane do przetestowania i zagwarantowania spójności i prawidłowego działania Systemu; • gwarantują, że wykonawca będzie posiadał wystarczającą wiedzę, aby później efektywnie utrzymywać System w całości. • W odwołaniu przytoczono ponadto następujące spośród PPU: Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług Utrzymania z dniem wskazanym w pisemnym zleceniu, na zasadach opisanych poniżej oraz w innych postanowieniach Umowy. Rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania w ramach Umowy nastąpi nie później niż od 27.07.2023 r. to jest z chwilą zakończenia realizacji Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r., w sposób gwarantujący ciągłość świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Zamawiającego pomiędzy niniejszą Umową a Umową DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. [§ 8 ust. 1] • W nawiązaniu do powyższych postanowień Odwołujący podniósł, że zarówno w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jak i w okresie przed rozpoczęciem świadczenia Usługi Utrzymania (jeżeli Umowa zostanie zawarta wcześniej niż 27.07.2023 r.), Systemy mogą ulegać zmianom wynikającym z poprawek lub modyfikacji dokonywanych przez dotychczasowego wykonawcę. Przy czym zmiany te mogą tak dalece ingerować w strukturę Systemu (nie ma żadnej umownej gwarancji, że tak się nie stanie), że jego naprawienie w zakreślonym SLA czasie będzie niewykonalne dla nowego Wykonawcy, gdyż jego pracownicy będą musieli odtwarzać wiedzę na temat tego, co w zostało zmienione i jak działa System, zamiast zajmować się usunięciem błędu. Jednocześnie Umowa nie gwarantuje w takiej sytuacji nowemu Wykonawcy dodatkowego okresu przeznaczonego na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. Stąd nowy Wykonawca: a) albo nie będzie w stanie złożyć w ciągu 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy wymaganego w § 5 ust. 10 PPU oświadczenia, gdyż System będzie w tym czasie modyfikowany, b) albo, zapoznawszy się z przekazanymi mu materiałami, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, nie wiedząc o dokonywanej w tym czasie modyfikacji Systemu, c) albo, zaznajomiwszy się z Systemem, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, a System zostanie zmodyfikowany po jego złożeniu. {okoliczności prawne} [w odwołaniu nie wskazano na żadne dodatkowe okoliczności prawne] {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż każda z trzech sytuacji wyszczególnionych powyżej oznacza domaganie się od wykonawcy niemożliwego do spełnienia świadczenia. Przy czym sytuacje opisane w lit. b) i c) powyżej mają de facto powodować, że niemożliwe będzie rozpoczęcie przez nowego Wykonawcę świadczenia Usług Utrzymania. Tym samym brak wprowadzenia zobowiązania, aby w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. wszelkie zmiany w Systemach podlegały procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU, ma prowadzić do naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczać zasadę swobody umów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, które uznał za w całości bezzasadne, z wyjątkiem ostatniego zarzutu, który częściowo uwzględnił. {ad zarzutu i żądania nr 1} Zamawiający wywiódł, że ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie w sposób ciągły usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania funkcjonujących w Ministerstwie Funduszy i Polityki Regionalnej systemów wspierających prawidłową realizację przez beneficjentów (w tym ponad sto kilkadziesiąt instytucji publicznych w kraju i za granicą) programów współfinansowanych ze środków UE [dalej zwanych łącznie „Systemem”], każdy błąd winien zostać sprawnie zdiagnozowany i jak najszybciej usunięty, a dostępność oprogramowania winna być niemalże nieprzerwana. Zamawiający wskazał, że istotność dla niego Usługi Utrzymania znalazła przełożenie w podziale punktacji w kryteriach cenowych, a mianowicie w kryterium „Ceny jednostki utrzymania” można uzyskać aż do 40 pkt, natomiast w kryteriach „Ceny punktu funkcyjnego (PF)” i „Ceny roboczodnia (MD) - maksymalnie po 10 pkt. Z kolei w związku z zakładaną incydentalnością sytuacji błędów i przerw w dostępności oraz pożądaną ich krótkotrwałością, zostały wprowadzone kryteria „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania, a w każdym z nich można uzyskać do 20 pkt. Zamawiający w odniesieniu do tej części przepisu art. 240 ust. 2 pzp, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwiać weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, powołał się na to, że Izba w dotychczasowym orzecznictwie: akceptowała ustalanie przez zamawiających zasad przyznawania punktów w pozacenowych kryteriach na podstawie informacji przedstawianych przez wykonawców w formularzach ofertowych jako powszechną praktykę w zamówieniach publicznych (np. okres gwarancji, termin realizacji, termin płatności) [zob. uzasadnienie wyroku z 10.03.2020 r. sygn. akt KIO 380/20]; • nie podzieliła stanowiska, że wybór danego wariantu przez wykonawcę w kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu we wskazanym czasie, za które ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia [zob. uzasadnienie wyroku z 15.02.2021 r. sygn. akt: KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21]. • Ponadto Zamawiający podniósł, że w art. 242 ust. 2 pkt 6 pzp wprost wskazano serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji, które jako kryteria oceny ofert również opierają się na deklaracjach wykonawców co do przyszłego sposobu realizacji zamówienia, a ich niedochowanie wiąże się z konsekwencjami na etapie realizacji umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na rekomendowanie przez Urząd Zamówień Publicznych zamawiającym w postępowaniach na zaprojektowanie i budowę budynku użyteczności publicznej wprowadzenia kryterium, w ramach którego wykonawca może zadeklarować osiągnięcie mniejszego niż wymagane według opisu przedmiotu zamówienia rocznego zapotrzebowania na nieodnawialną energię pierwotną. Jednocześnie zaleca się zastrzeżenie w umowie kary umownej na wypadek niedotrzymania przez wykonawcę zadeklarowanej oszczędności kWh/m2 [Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., str. 91]. W tym kontekście Zamawiający zauważył, że nie budziło dotychczas kontrowersji dopuszczalność wprowadzenia kryteriów społecznych, w których punkty przyznawane są za zadeklarowanie przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych do wykonania zamówienia, co faktycznie następowało dopiero w razie udzielenia zamówienia. Zdaniem Zamawiającego kryteria Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania są weryfikowalne, gdyż określił: w pkt 13.6 i 13.7 SWZ [przywołanych już powyżej za odwołaniem] sposób oceny w tych kryteriach, polegający na przyznaniu danemu wykonawcy 0, 10 albo 20 pkt, odpowiednio do zadeklarowanego przez niego w Formularzu oferty wariantu spełniania danego kryterium; • w ramach PPU: kwalifikowanie błędów jako blokujących (w § 2 ust. 2 pkt 8) lub krytycznych (w § 2 ust. 2 pkt 9), sposób ich zgłaszania (w § 8 ust. 5), czas obsługi (w § 8 ust. 11 pkt 2), czas/poziom niedostępności Systemu (w § 8 ust. 11 pkt 3). • Zamawiający podsumował, że adekwatnie do wyników szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, w tym najistotniejszych zagrożeń dla prawidłowego działania Systemu, dobrał kryteria jakościowe, których sposób weryfikacji opisał w SWZ. Zamawiający podkreślił fakt skorelowania tych kryteriów jakościowych z karami umownymi - w § 20 PPU przewidziano naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za niedochowanie zadeklarowanych przez wykonawcę wariantów SLA odnośnie odpowiednio: Czasu Analizy (w ust. 6), Czasu Naprawy (ust. 7), poziomu Dostępności (w ust. 8), co potwierdza, że parametry te mają istotne znaczenie. Zamawiający powołał się na swoje doświadczenie związane z realizacją podobnych umów, które wskazuje, że taka korelacja pozwala na skuteczne egzekwowanie dochowania tych parametrów przez wykonawcę, gdyż wszelkie naruszenia w tym zakresie powodują nieuchronne naliczenie kar umownych, na dowód czego załączył dokumenty zbiorczo oznaczone jako dowód nr 1. Zamawiający załączył również wyciągi z dokumentacji postępowań prowadzonych przez różne instytucje zamawiające, w tym na tożsame usługi, gdzie zastosowano analogiczne kryteria oceny ofert, jako dowód [oznaczony nr 3] na powszechne ich stosowanie, które nie spowodowało przy tym, że deklarowane były tylko warianty najwyżej punktowane. Wreszcie Zamawiający powołał się na własną wieloletnią praktykę - zarówno jako instytucji zamawiającej, jak i instytucji zarządzającej krajowymi programami operacyjnymi w której nie było żadnych przypadków zakwestionowania tego typu kryteriów w toku prowadzonych u niego czy przez niego kontroli wydatkowania środków z funduszy europejskich. Zamawiający podsumował, że wykonawcy jako profesjonaliści na rynku IT oferują czas usunięcia awarii czy błędów adekwatnie do swoich możliwości wykonawczych, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie kadrowych, oraz przy uwzględnieniu ewentualnych kar umownych, jakie w przyszłości wiązałyby się z niewykonaniem w tym zakresie umowy terminach. Innymi słowy oferują najbardziej optymalny dla nich pod względem technicznym i kosztowym wariant kryterium, umożliwiający terminowe usuwanie awarii czy błędów etc. {ad zarzutu nr 2a} W przekonaniu Zamawiającego zarzut wynika z niedostatecznego przeanalizowania przez Odwołującego dokumentów tego zamówienia, tj. SWZ, PPU oraz Załącznika D do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”). Zamawiający zwrócił tu uwagę na następujące postanowienia SWZ: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w formie elektronicznej, na wniosek wykonawcy złożony wraz ze zobowiązaniem się do zachowania poufności uzyskanych informacji (wzór wniosku i zobowiązania stanowi Załącznik nr 12 do SWZ. Wniosek i zobowiązanie należy przekazać [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu • podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; Załącznik D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU, określa w pkt D-1 sposób przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie. W tym celu, na 30 dni przed terminem • rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie. przez Platformę należy rozumieć zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów [§ 2 ust. 2 pkt 39 • PPU]; Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarował współpracę w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Zamawiający wywiódł z powyższego, co następuje. Po pierwsze, że wykonawcy już na etapie postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego mają dostęp do aktualnej dokumentacji i kodów źródłowych. Po drugie, że Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po trzecie, że możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na przewidzenie w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). W tym kontekście Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Ponadto Zamawiający podkreślił, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe) [dowód nr 3 - wydruki ze stron www dot. powszechności stosowanych technologii]; • w ramach warunków udziału sformułował określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • W konsekwencji wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia ekspertów, którzy będą w stanie powziąć wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemu w określonym przez Zamawiającego czasie. Jest to czas w którym wykonawca ma dostateczną możliwość poznania architektury Systemów, tak aby w sposób adekwatny i odpowiedni przygotować się do rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania. Zdaniem Zamawiającego opisane powyżej rozwiązania świadczą wręcz o ponadstandardowej transparentności prowadzonego postępowania i pozwalają realnie ocenić możliwość świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przez wszystkie podmioty, bez względu na ich wcześniejsze doświadczenie. Jest to równoznaczne z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji oraz równości toku postępowania, gdyż Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców na równych prawach, a stawiane im wymagania są jasne i znane w chwili przygotowywania i wycenienia oferty. W szczególności według Zamawiającego ocena zachowania uczciwej konkurencji musi uwzględniać fakt, że przedmiotem tego postępowania są ściśle określone usługi eksperckie, dla których Zamawiający z pełną świadomością sformułował wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych. I nie można negować prawa Zamawiającego do sformułowania wymagań na poziomie zapewniającym należyte wykonywanie usług, tj. nieprzerwane świadczenie usług dla instytucji publicznych. Zamawiający podsumował, że tym samym zarzut o realnym skróceniu czasu na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów jest bezpodstawny. {ad zarzutu nr 2b} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące postanowienia PPU: Usługi Autoryzacji obejmują: obejmowanie Usługami (w tym, integracja i instalacja na środowiskach produkcyjnym, szkoleniowym i preprodukcyjnym) Modyfikacji Zamawiającego, w stosunku do których dokonano Autoryzacji. [§ 10 ust. 1 pkt 3] • Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie związane z objęciem usługami Systemu Zamawiającego, a wynagrodzenie winno zostać skalkulowane w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu umowy. [§ 3 ust. 5] • Ponadto Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Usługa Autoryzacji nie może być świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • • w ramach Usługi Autoryzacji wymagane czasy realizacji są nieporównywalnie dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie odwołania prowadzą do sytuacji, w której: zapłaci za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • • może nastąpić faktyczne zablokowanie możliwości realizacji usług dla Systemu, w tym narazić Zamawiającego ze strony wykonawcy aktualnie realizowanej umowy na zarzut uniemożliwienia należytego jej wykonywania, gdyż w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu Zamawiający musiałby wpierw przeprowadzić procedurę oceny zmian przez nowego wykonawcę. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego proponowana zmiana treści SWZ istotnie przekracza zasadę swobody umów i stoi w sprzeczności z zasadami ponoszenia wydatków publicznych. Niezależnie od powyższego Zamawiający ponownie zwrócił uwagę na okoliczności, na które wskazał w ramach odniesienia się do poprzedniego zarzutu, w szczególności na: zagwarantowanie nowemu wykonawcy do zasobów Platformy w okresie 30 dni poprzedzających realizację Usługi Utrzymania; • • Usługę Exit Planu w ramach umowy z dotychczasowym wykonawcą. {ad zarzutu nr 2c} Abstrahując od innych uwag, zamawiający oświadczył, że wychodząc naprzeciw postulatom Odwołującego, proponuje wprowadzenie w § 9 PPU ust. 4a w brzmieniu: Równoległa realizacja Zleceń, o której mowa w ust. 4, może podlegać ograniczeniu determinowanemu dostępnością Personelu Wykonawcy wynikającą z realnego zaangażowania w świadczenie już przyjętych do realizacji Zleceń Usług Rozwoju, jeżeli dotyczy Zleceń innych niż Drobne Prace Programistyczne. W takich przypadkach, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Stronami harmonogramem prac. Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący wycofał ten ostatni zarzut w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia na warunkach odpowiadających tym przepisom - spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. {umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 lit. c} Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofał zarzut nr 2 lit. c w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Skoro ustawa pzp stanowi: w art. 522 ust. 3 zd. 1, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, • • w art. 520 ust. 1, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w art. 568, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522 • - tym bardziej możliwe i celowe jest umorzenie postępowania w odniesieniu do zarzutu odwołania, który częściowo został uwzględniony, a w pozostałym zakresie wycofany. {rozpatrzenie zarzutu nr 1 odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Skoro za niesporne - jako wynikające wprost ze słownika języka polskiego [punktor pierwszy poniżej], niezaprzeczonych przez stronę przeciwną okoliczności [przedostatni i ostatni punktor] lub treści SWZ [pozostałe punktory] - należy uznać, że: „weryfikować” oznacza „sprawdzać prawdziwość, przydatność lub prawidłowość czegoś”, a „weryfikowalny” oznacza „taki, którego prawdziwość można sprawdzić” [zob. Słownik języka polskiego dostępny na; • przedmiotem Umowy jest w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Usług Utrzymania, polegających przede wszystkim na zapewnieniu • Zamawiającemu nieprzerwanego działania Oprogramowania [rozumianego jako całość lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, czyli systemów informatycznych Zamawiającego wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE, w tym Centralnego systemu teleinformatycznego, CST - systemu teleinformatycznego, o którym mowa w rozdziale 16 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), i Centralnego systemu teleinformatycznego 2021, CST2021 - odpowiednika CST dla perspektywy finansowej 2021-2027, Systemu, o którym mowa w art. 4 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027 (Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)], czyli świadczeniu usług SLA; usługi SLA polegają w szczególności na usuwaniu Błędów (rozumianych jako nieprawidłowe działanie Oprogramowania, w tym jego niewystarczającą jego wydajność) i zapewnienie poziomu wymaganej Dostępności (rozumianej jako parametr SLA mający na celu zapewnienie faktycznej możliwości korzystania z Oprogramowania przez • Zamawiającego, bez występowania Błędów Blokujących, przez określoną w procentach liczbę godzin w danym miesiącu kalendarzowym); • Błąd Blokujący to Błąd skutkujący brakiem dostępności Oprogramowania (w całości lub części) lub brakiem faktycznej możliwości zalogowania się do Oprogramowania wszystkich lub części Użytkowników (osób realizujących zadania w Systemie), także w wyniku niewystarczającej wydajności Oprogramowania; • Błąd Krytyczny to Błąd skutkujący brakiem możliwości wykorzystania przynajmniej jednej z funkcji Oprogramowania wykorzystywanych przez Wnioskodawców (podmioty realizujące w Systemach zadania związane z wnioskowaniem o dofinansowanie projektu lub osoby przez nie upoważnione) lub Beneficjentów (beneficjent w rozumieniu właściwych przepisów prawa unijnego, podmiot uczestniczący w realizacji projektu na mocy umowy albo porozumienia zawartych z beneficjentem albo decyzji beneficjenta lub osoba przez nich upoważniona albo osoba uprawniona do ich reprezentacji), w szczególności: logowania, wyświetlania, dodawania, edytowania, zapisywania, usuwania, przesyłania lub podpisywania dokumentów, publikowania, także wynikający z niewystarczającej wydajności Oprogramowania); Błąd skutkujący brakiem całości danych w SRHD (aplikacji raportującej CST) lub SR2021 (aplikacji raportującej CST2021); zatrzymanie przetwarzania dokumentów importowanych usługami sieciowymi lub publikacji słowników systemowych; • Czas Analizy - liczony w godzinach okres od przekazania Zgłoszenia (poinformowania Wykonawcy o wystąpieniu Błędu w sposób wskazany w Umowie) a wskazaniem prawdziwych przyczyn Błędu i ich wyczerpującym opisem; Czas Naprawy - liczony w godzinach okres pomiędzy przekazaniem Zgłoszenia a dostarczeniem poprawki skutecznie usuwającej Błąd w sposób opisany w Umowie • i nieskutkującej innymi Błędami; w kryterium oceny ofert Czasu obsługi błędów o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia usług SLA w odniesieniu do parametrów Czasu Analizy i Czasu Naprawy dla Błędu Blokującego i Błędu Krytycznego, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; • • w kryterium oceny ofert Dostępności oprogramowania o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia w tym aspekcie usług SLA, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; dla każdego z tych kryteriów dla rozstrzygnięcia ewentualnej wątpliwości wynikłej z braku wskazania w formularzu ofertowym wybranego wariantu obowiązuje reguła, że zostanie to poczytane za oferowanie wariantu niepunktowanego, jako określającego minimalny poziom parametru, którego dotrzymanie jest wymagane przez Zamawiającego przy realizacji Usługi Utrzymania; • w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający szczegółowo określił potencjał osobowy konieczny i zarazem wystarczający dla należytej realizacji tego zamówienia; • wynikający z formularza oferty wariant spełniania parametrów będzie dla Wykonawcy jego zobowiązaniem, którego niedotrzymanie będzie skutkowało naliczeniem kar umownych w wysokości określonej w PPU; • Zamawiający nie zażądał żadnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zdolności do dochowania oferowanych przez wykonawców wariantów Czasu obsługi błędów i Dostępności oprogramowania; • Czas obsługi Błędów czy Dostępność oprogramowania oferowane przez rzetelnych profesjonalistów na rynku IT powinien być adekwatny do możliwości danego wykonawcy, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie potencjału osobowego; • najkrótszy Czas obsługi Błędów czy największa Dostępność oprogramowania spośród wariantów zdefiniowanych w ramach opisu tych kryteriów nie są parametrami niemożliwymi do dotrzymania dla profesjonalistów na rynku IT • - to ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe są związane z przedmiotem tego zamówienia, zostały przez niego opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz umożliwiają porównanie oferowanych przez poszczególnych wykonawców Czasów obsługi błędów i Dostępności oprogramowania na podstawie informacji przedstawionych przez nich w ofertach, natomiast Zamawiający nie przewidział badania i oceny wiarygodności deklaracji poszczególnych wykonawców odnośnie poziomu spełniania tych kryteriów. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest częściowo zasadny. Zgodnie z art. 240 ust. 1 pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei art. 240 ust. 2 pzp stanowi, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Celowe jest przypomnienie, że w poprzednim stanie prawnym w powyższym zakresie obowiązywał jeden przepis, art. 91 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 ze zm.) {dalej: „poprzednio obowiązująca ustawa pzp” lub „popzp”}, zgodnie z którym zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Powyżej przywołane przepisy zostały wprowadzone jako transpozycja art. 67 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”}, którego brzmienie nie ulegało zmianom: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Wydaje się, że jak dotychczas w krajowym porządku prawnym nie w pełni udało się odzwierciedlić przepis art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE właśnie w aspekcie weryfikacji spełniania kryteriów, którego dotyczy spór w niniejszej sprawie. Uregulowanie dyrektywy klasycznej jest tu nie tylko znacznie obszerniejsze, ale przede wszystkim wprost kładzie nacisk zarówno na weryfikowalność kryterium jako takiego, jak i faktyczną weryfikację jego spełniania przez poszczególnych wykonawców. Innymi słowy kryterium ma być nie tylko opisane w taki sposób, aby obiektywnie nadawało się do porównywania poziomu jego spełniania przez wykonawców, ale powinna również zostać zapewniona możliwość sprawdzenia, czy dany wykonawca spełnia kryterium na zadeklarowanym przez siebie poziomie. Osiągnięciu tego ostatniego służy zaś, oprócz odpowiedniego określenia sposobu podania w ofercie informacji dotyczących spełniania kryterium, zażądanie dowodów potwierdzających złożone w tym zakresie oświadczenie wykonawcy. Przy czym - jak to wynika z art. 44 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE - na potwierdzenie zgodności z wymaganiami lub kryteriami określonymi jako kryteria udzielenia zamówienia instytucje zamawiające mogą wymagać od wykonawców przedstawienia wyszczególnionych w tych przepisach lub innych środków dowodowych. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, iż prawodawca unijny, po pierwsze zobowiązał zamawiającego do rzeczywistej weryfikacji zadeklarowanych przez wykonawcę, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, parametrów, a po drugie, że zamawiający mogą, czy wręcz zobowiązani są, w dokumentach zamówienia „przewidzieć, jakiego rodzaju dowody powinny być przedstawione przez wykonawców na potwierdzenie, że oferowane towary lub usługi mają określone cechy lub wartości [Por.: art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Lex 2016 r. }. Wprowadzając zatem określone kryteria udzielania zamówienia „zamawiający powinni mieć na uwadze, aby możliwe było zweryfikowanie, czy oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego" [Por. art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych]. (...) {tak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Weryfikacja spełniania przez ofertę kryteriów jej oceny”, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3 (2020)} Pomimo pewnej skrótowości uregulowania przepisu art. 240 ust. 2 pzp odnośnie weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie spełniania kryterium oceny ofert, de lege lata z innych przepisów ustawy pzp wprost wynika, że w tym celu zamawiający może zażądać dołączenia do oferty odpowiednich dowodów. Po pierwsze - zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Po drugie - w ramach uregulowania w art. 104-106 pzp poszczególnych rodzajów przedmiotowych środków dowodowych potwierdzono tak zdefiniowany cel ich żądania przez zamawiającego, który zobowiązany jest do wskazania ich w dokumentach zamówienia. Wreszcie po trzecie - art. 107 ust. 3 pzp wprowadza, właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny ofert, wyjątek od zasady ich uzupełnialności w razie ich niezłożenia wraz z ofertą (lub złożenia ich w postaci niekompletnej czy z błędami), którą statuuje art. 107 ust. 2 pzp, przy zachowaniu możliwości wyjaśniania ich treści w trybie art. 107 ust. 4 pzp. Nie sposób pominąć, że analogicznie opisane do zaskarżonych w niniejszej sprawie kryteria były przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Warszawie - wyrok z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 dotyczył kryterium Poziomu dostępności usług (SLA), zaś wyrok z 23 czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 35/21 dotyczył kryterium Czasu usunięcia błędu lub awarii (T) - ale pod kątem ich zgodności z art. art. 91 ust. 2d poprzednio obowiązującej ustawy pzp. W obu sprawach sąd [w drugiej działając już jako sąd zamówień publicznych w rozumieniu aktualnie obowiązującej ustawy pzp] stanął na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie i zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach, stąd nakazał usunięcie tych kryteriów i zastąpienie innymi. Z uzasadnień powyższych wyroków wynika, że sąd uznał za niedopuszczalną sytuację, w której punktacja w kryterium innym niż cena miałaby być przyznawana wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy w formularzu ofertowym, sprowadzającej się do wyboru jednego z wariantów zdefiniowanych w specyfikacji przez zamawiającego, który jednocześnie nie wymagał od wykonawców podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek informacji czy oświadczeń wykonawców, celem zweryfikowania tych deklaracji. Powyższe rozstrzygnięcia były przedmiotem krytycznych glos przedstawicieli doktryny {zob. G. Machulak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Jakościowe kryteria oceny ofert, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 7 (2021) oraz A. Gawrońska-Baran [w:] „Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert”, PZP - kwartalnik, nr 4 (2021)}, którzy poczytali je jako generalne zanegowanie kryteriów pozacenowych, w tym wprost wskazanego w przepisie art. 242 ust. 2 pzp (art. 91 ust. 2 popzp) otwartego katalogu takich kryteriów, spośród których większość [jakość - w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne (takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników); aspekty społeczne - w tym integracja zawodowa i społeczna osób marginalizowanych; aspekty środowiskowe - w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy (takie jak termin, sposób lub czas dostawy) oraz okres realizacji] odnosi się do etapu wykonania umowy. Tym samym ustawodawca miałby w ten sposób potwierdzić, że nie zawsze przy pozacenowych kryteriach oceny ofert jest możliwe wyeliminowanie konieczności oparcia się na deklaracjach zawartych w ofertach. Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie w powyższych sprawach odnosi się d konkretnego stanu faktycznego, którego - jak to już powyżej zrelacjonowano - istotą było określenie sposobu oceny w kryteriach dotyczących jakości świadczonej usługi informatycznej opierającego się wyłącznie na deklaracji wykonawcy, czyli bez zażądania dla ich zweryfikowania przedmiotowych środków dowodowych. Tym niemniej, jak trafnie wywiedziono w ramach tych glos, przy interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych konieczne jest odwołanie się do wykładni systemowej oraz celowościowej, ze szczególnym uwzględnieniem zapewnienia osiągnięcia celów przepisów prawa wspólnotowego, co w przypadku art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wymaga uwzględnienia motywu 92 [Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej], który kładzie wprawdzie nacisk na mierzalność kryterium, którą jednak zapewnia podanie przez wykonawców „poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert”. Regulacje europejskie nie eliminują więc możliwości podania w ofercie poziomu spełnienia kryterium, który stanie się zobowiązaniem umownym. Co więcej, jak to ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: ...sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Izba zważyła, że biorąc pod uwagę zarówno dotychczasowe rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Warszawie, jak i wykładnię art. 240 ust. 2 ustawy pzp prezentowaną w doktrynie, należy dojść do wniosku, że Zamawiający naruszył ten przepis w takim zakresie, w jakim nie przewidział w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechał zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia, co może na przykład polegać na wymaganiu wykazania dysponowania liczniejszym lub o większych kwalifikacjach zespołem osób skierowanych do realizacji tego zamówienia, niż to jest wymagane na potrzeby spełnienia określonego w tym zakresie warunku udziału, a jednocześnie ma być wystarczające dla osiągnięcia obligatoryjnych poziomów parametrów „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania”. {rozpatrzenie zarzutów nr 2a i 2b} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Po pierwsze, SWZ zawiera postanowienia obejmujące: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w celach przygotowania oraz złożenia oferty, a w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy, w celu wykonania umowy [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; • określenie sposobu przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie (zdefiniowanej w § 2 ust. 2 pkt 39 PPU jako zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów). W tym celu, na 30 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu • świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie [pkt D-1 Załącznika D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU]; zobowiązanie się Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarowania współpracy w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Po drugie, niesporne było, że wykonawcom w trakcie tego postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego udostępniono dokumentację i kody źródłowe na potrzeby sporządzenia oferty. Po trzecie, Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po czwarte, możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował w udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Po piąte, w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). Natomiast Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Po szóste, w dalszym planie z niesporne należy uznać, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe); • w ramach warunków udziału sformułowano określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • Po siódme, za oczywiste należy uznać, że zapoznanie się przez Personel Wykonawcy z Systemem może dotyczyć jego stanu istniejącego nie później niż w dacie formalnego potwierdzenia tej okoliczności. Po ósme, Odwołujący nie wykazał, że biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania, wymaganie powzięcia przez zespół osób o kwalifikacjach wymaganych od osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów i przedmiocie Umowy w terminie 15 Dni Roboczych jest nadmierne. Po dziewiąte, odnośnie zastosowania Usługi Autoryzacji za niesporne, bo co najmniej niezaprzeczone przez Odwołującego, należy uznać, że: nie może być ona świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • wymagane w ramach Usługi Autoryzacji czasy realizacji są dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; • w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Po dziesiąte za co najmniej niezaprzeczone należy uznać również, że objęte zarzutem i zarazem żądane rozszerzenie Usługi Autoryzacji o ocenę zmian przez nowego wykonawcę oznaczałoby, że Zamawiający byłby liczyć się z: zapłatą za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • zarzutem dotychczasowego wykonawcy, że z powodów od niego niezależnych, nie jest w stanie należycie wykonywać Umowy w sytuacji wystąpienia zagrożenia bezpieczeństwa Systemu. • Po jedenaste, jak wynika z odwołania, Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób w pełni zrównać sytuacji innych wykonawców z wykonawcą aktualnie wykonującym przedmiotowe usługi Po dwunaste, Odwołujący nie wykazał, że PPU odnośnie Usługi Autoryzacji są adekwatnym narzędziem do osiągnięcia takiego celu, z treści uzasadnienia odwołania wynika wręcz, że treść tych postanowień nie została uważnie przez niego przeanalizowana. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 3. Art. 16 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami kodeksu cywilnego, które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp na zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej): 1. Art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 2. Art. 3531 - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powiązane ze sobą zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów, rozpatrywane z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp, należało uznać za oczywiście niezasadne. Zgodnie z art. 555 pzp [ponieważ identyczny przepis zawierał art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. (dalej: „popzp”), aktualna pozostaje jego interpretacja wypracowana w orzecznictwie i doktrynie] Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanych w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. W szczególności te pierwsze mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazywała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei - jak to trafnie uprzednio Izba wywiodła w uzasadnieniach wyroków wydanych 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20 czy 22 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3387/22 - zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach tej sprawy. Ponieważ Odwołujący zdecydował się oprzeć swoje zarzuty na wybiórczym lub wręcz nieadekwatnym wskazaniu okoliczności faktycznych, pozbawił się w ten sposób, z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania, możliwości kwestionowania treści SWZ, którą przemilczał lub przeinaczył. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym dopiero na rozprawie jest spóźnione i stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia lub zmiany wadliwie sformułowanych zarzutów odwołania. Przy czym w przypadku drugiego z tych zarzutów wadliwość jego konstrukcji przejawia się również w utożsamieniu zarzutu z żądaniem, czyli przedstawieniem jako naruszenie przepisów niezastosowania konkretnie wskazanego postanowienia PPU, co jednocześnie jest przedmiotem żądania. {podsumowanie rozstrzygnięcia} Mając powyższe na uwadze, Izba: • działając na podstawie art. 568 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji; stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; • wobec stwierdzenia niezasadności w pozostałym zakresie pierwszego zarzutu oraz niezasadności w całości pozostałych potrzymanych zarzutów, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. • O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, Zamawiającego, orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do powyższego wyniku, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 29 …

…Sygn. akt KIO 2732/22 WYROK z dnia 28 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu wobec nieprawidłowego uznania, że wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób prawidłowy i nakazuje Zamawiającemu - Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na stanowisko Kierownika Budowy i przyznania maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu oraz Odwołującego wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu na rzecz Odwołującego - wykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 8 200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2732/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. W dniu 17 października 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego, które polegały na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni oraz Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (zwanych dalej jako „Konsorcjum”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, 3) niezasadnym przyznaniu Konsorcjum 10 dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy dla Pana K. B. w ten sposób, że Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów, mimo że powinno było uzyskać 10 punktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez nieuprawnione uznanie, że Konsorcjum wniosło wadium w sposób prawidłowy, podczas gdy z przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, że dłużnikiem jest wyłącznie Lider Konsorcjum - wykonawca ADAC-LEWAR (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwej oceny doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy, tj. Pana K. B. i przyznanie maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie, mimo że Zamawiający w treści kryterium wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiadała doświadczenie od rozpoczęcia robót na inwestycji, a Pan K. B. pełnił funkcję w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka” do podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót i w konsekwencji Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) otrzymało 20 punktów mimo, że powinno było uzyskać 10 punktów (zarzut nr 2). W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania. W przypadku braku uznania przez Izbę zasadności wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum Odwołujący sformułował wniosek alternatywny o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktacji przyznanej Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnie 10 punktów w ramach tego kryterium. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego nieprawidłowości ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej wniesionej przez Konsorcjum Odwołujący podał, że oprócz niego ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło też Konsorcjum, w skład którego weszli dwaj partnerzy - wykonawca ADAC-LEWAR oraz wykonawca Himmel i Papesch Opole. Składając wspólną ofertę partnerzy Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczyli, że wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że dłużnikiem jest wyłącznie wykonawca ADAC-LEWAR. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającego na dostrzeżoną nieprawidłowość w wadium wniesionym przez konkurenta, gdzie swoje stanowisko poparł cytatami z orzecznictwa i przywołaniem konkretnych poglądów doktryny prawniczej. Zamawiający nie uwzględnił stanowiska Odwołującego i w swoim własnym stanowisku podtrzymał dotychczasową ocenę oferty Konsorcjum, któremu przyznał maksymalną liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwe ocenił nie tylko sam dokument gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum, ale również złożone wraz z ofertą oświadczenia konsorcjantów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny, to odrzuciłby ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający spostrzegł niejednolitość orzecznictwa w przedmiocie oceny prawidłowości wniesionego wadium, a jednocześnie nie wiedzieć czemu uznał za dominujące stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie IV CSK 86/17, z którego wynika uznanie skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum, który jest zarazem pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów. Natomiast własna analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych dokonana przez Odwołującego doprowadziła go do konstatacji, że w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy w ramach konsorcjum składają ofertę w postępowaniu. Jako przykłady korzystnych dla siebie orzeczeń Odwołujący podał m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2015 r. w sprawie KIO 1936/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. w sprawie XII Ga 555/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 662/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. w sprawie KIO 3254/20 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie XXIII Zs 25/21. Odwołujący podkreślił, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą Konsorcjum jako dłużnika - „wykonawcę" zdefiniowało wyłącznie wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni, zaś w treści dokumentu brakuje informacji na temat drugiego z konsorcjantów, tj. Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Z treści dokumentu gwarancji nie wynika w ogóle, że wykonawca ADAC-LEWAR składa ofertę w ramach Konsorcjum, którego jest też liderem. Według Odwołującego podstawową funkcją gwarancji wadialnej jest zapewnienie zamawiającemu - beneficjentowi gwarancji możliwości zaspokojenia swoich uzasadnionych roszczeń, czyli umożliwienie niezakłóconego zabezpieczenia jego interesów. Już sam charakter dokumentu gwarancji wadialnej, a także jego funkcja i doniosłość wskazują na to, że taki dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, przejrzysty, pewny, konkretny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości. Do konstytutywnych elementów gwarancji wadialnej należy zaliczyć określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie dłużnika, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Odwołujący podał również, że choć formalizm w procedurze zamówień publicznych sam w sobie nie jest jej istotą, to służy zabezpieczeniu uzasadnionych interesów stron postępowania. Zważywszy na konieczność jak najbardziej ścisłego, literalnego odczytywania postanowień gwarancji wadialnej, nie ma możliwości konwalidowania wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Poza tym dokument gwarancji wadialnej nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu w trybie art. 128 ustawy PZP, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący zauważył, że wdrożenie jakichkolwiek wyjaśnień względem dokumentu wadialnego może prowadzić do manipulowania wynikami postępowania, a w konsekwencji wprost stanowi wyraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości postępowania. Podsumowując uzasadnienie zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący stwierdził, że z analizy przepisów ustawy PZP, aktualnego orzecznictwa i stanowiska doktryny prawniczej jego zdaniem wynika, że w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej niezbędne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego albo przynajmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku gwarancyjnego jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Według Odwołującego tylko w ten sposób możliwe jest uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych związanych z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym możliwe jest uznanie, że gwarancja spełnia swój cel w postaci zabezpieczenia interesu finansowego Zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych zobowiązań. W stanie faktycznym tej sprawy, gdzie złożona wraz z ofertą gwarancja ubezpieczeniowa wymienia jako dłużnika (wykonawcę) tylko wykonawcę ADAC-LEWAR, Odwołujący uważa, że zachodzi bardzo poważne ryzyko, iż Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie wyłącznie tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją, lub również tego wykonawcy. Dlatego też w ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego nieprawidłowej oceny doświadczenia zawodowego Pana K. B. i bezpodstawnego przyznania maksymalnej liczby punktów Konsorcjum w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Odwołujący podał, że Konsorcjum celem uzyskania dodatkowych punktów w postępowaniu wskazało, że Pan K. B. posiada doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę, przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy na trzech inwestycjach, które były realizowane na rzecz Zamawiającego, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Opolu. Odwołujący powziął wątpliwości co do terminów zaangażowania Pana K. B. w realizację wszystkich wskazanych w wykazie inwestycji, w związku z czym pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. wystąpił on do Zamawiającego o udzielenie dokładniejszych informacji dotyczących wskazanych trzech inwestycji w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. Z uzyskanej w dniu 17 sierpnia 2022 r. odpowiedzi wynika, że w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej", Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy do podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót. Zważywszy na treść informacji pozyskanych od inwestora zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej", zadanie to nie może być określone jako inwestycja spełniająca wszystkie wymagania umożliwiające Konsorcjum zdobycie kompletu punktów zgodnie z postanowieniami pkt 21.1.2. SWZ z uwagi na fakt, że Pan K. B. nie pełnił w ramach tego zadania funkcji Kierownika Budowy od momentu rozpoczęcia robót. Odwołujący podkreślił, że choć informację o powziętych wątpliwościach przekazał Zamawiającemu w formie pisemnej już w dniu 24 sierpnia 2022 r. wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości, to i tak w dniu 7 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum przyznając mu maksymalną liczbę 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenia Kierownika Budowy”. Odwołujący dodał także, że Zamawiający przy okazji przekazania na wniosek Odwołującego protokołu postępowania przekazał mu również swoje stanowisko dotyczące oceny argumentacji Odwołującego z jego pisma z dnia 24 sierpnia 2022 r. Z analizy pisma w odniesieniu do doświadczenia Pana K. B. wynika, że oświadczenie inwestora (czyli w tym przypadku samego Zamawiającego) złożone w treści odpowiedzi z dnia 17 sierpnia 2022 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej dotyczące pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez Pana K. B. nie od rozpoczęcia robót jest „prawdopodobnie wynikiem błędnego przyjęcia, że za rozpoczęcie robót uznano rozpoczęcie inwestycji przez pierwszego z wykonawców jeszcze w 2011 r., a nie od rozpoczęcia robót w ramach danej umowy”. Zdaniem Odwołującego szczegółowe postanowienia związane z opisem kryterium oceny ofert z punktu 21.1.2. SWZ Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) w zestawieniu z informacjami podanymi przez Konsorcjum w treści wykazu oraz informacjami uzyskanymi przez Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej od Zamawiającego wskazują na to, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum w treści wykazu z Formularza Ofertowego 2.4 „Kryteria pozacenowe" w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod pozycją nr 3 nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym w zakresie początkowej daty zaangażowania Pana K. B. w realizację tej inwestycji. Odwołujący uważa, że opis kryterium oceny ofert w tym zakresie był czytelny i jednoznaczny, ponieważ Zamawiający wprost zdefiniował swoje oczekiwania co do szczegółów realizacji zadań wskazywanych przez wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych, ustalając w sposób nie budzący wątpliwości, że wymaga wskazania zadań stanowiących doświadczenie Kierownika Budowy, w których pełnił on swoją funkcję i był obecny od momentu rozpoczęcia robót. Gdyby Zamawiający miał co innego na myśli, w tym w szczególności, gdyby zależało mu na wskazaniu zadań, w których funkcję Kierownika Budowy pełniono nie od rozpoczęcia robot, tylko od rozpoczęcia robót w ramach danej umowy, to Zamawiający mógł dokonać odpowiedniego zastrzeżenia w treści dokumentacji. Odwołujący wyraził też zapatrywanie, że nie tylko on doszedł do przekonania, że doświadczenie Pana K. B. zdobyte na inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490" nie wypełnia wymagań Zamawiającego pozwalających na przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby 20 punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert, ale na takim stanowisku stoi również sam Zamawiający, który w swoim oświadczeniu z dnia 17 sierpnia 2022 r. przekazał wprost, że Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na omawianej inwestycji od rozpoczęcia robót. Aktualną zmianę stanowiska ze strony Zamawiającego Odwołujący traktuje jedynie jako próbę dopasowania interpretacji określonych faktów do przyjętej przez Zamawiającego tezy o słuszności przyznania Konsorcjum kompletu punktów, mimo braku zaistnienia przesłanek uzasadniających takie działanie. W konsekwencji oświadczenie złożone przez Konsorcjum w ramach wykazu z Formularza Ofertowego 2.4. „Kryteria pozacenowe. Informacje dotyczące doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy" stwierdzające, że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy na inwestycji wskazanej pod pozycją nr 3, w sposób jednoznaczny nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwej oceny złożonych dokumentów i oświadczeń, mimo że posiadał wiedzę na temat tego zadania jako inwestycji realizowanej na swoją rzecz. Natomiast na podstawie pozyskanych od Zamawiającego informacji Konsorcjum powinno otrzymać w ramach tego kryterium pozacenowego łącznie maksymalnie 10 punktów, a nie 20 punktów. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i wykonawcy Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła także stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2022 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w jego piśmie z dnia 25 października 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania jako załączniki do ich pism: - Pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2022 r. skierowanego do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w sprawie udostępnienia informacji publicznej, - Pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z dnia 17 sierpnia 2022 r. w sprawie udostępnienia informacji publicznej, Umowy Konsorcjum zawartej przez wykonawców ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w dniu 21 lipca 2022 r. wraz z pełnomocnictwem konsorcjalnym, Umowy nr 36-418-24/13 z dnia 18 listopada 2013 r. dotyczącej wykonania zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490”, Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r., Protokołu odbioru końcowego z dnia 10 października 2014 r., Wyciągu z Dziennika Budowy nr 1/213 dotyczącego zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490”, SWZ postępowania prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2022-2023 z podziałem na części” (numer postępowania: ZDW-DN-4-271-88/22), SWZ postępowania prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze pn. „Prowadzenie i obsługa punktu informacji drogowej” (numer postępowania: O/ZG.D-3.2413.5.2016), Odpowiedzi na pytania do SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu pn. „Odnowa drogi krajowej nr 5 polegającej na remoncie nawierzchni na odcinku Prusice - Trzebnica w km 328+930 * 335+200, dł. 6,270 km” (numer postępowania: GDDKiA O/WR R-2/418/tm/43/2009). Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski”. Numer referencyjny tego zamówienia to O.OP.D3.2411.17.2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku od Krapkowice km 74+298,1 do Rogowa Opolskiego km 80+900 wraz z przebudową skrzyżowań i fragmentów dróg poprzecznych. Długość rozbudowywanego odcinka drogi krajowej wynosi około 6,602 km. Rozbudowa drogi będzie odbywać się w istniejącym śladzie drogi. Inwestycja obejmuje rozbudowę drogi krajowej, przebudowę skrzyżowań, fragmentów dróg poprzecznych oraz zjazdów na nieruchomości przyległe. Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 16.4. SWZ oferta musi być zabezpieczona wadium. Wykonawca wnoszący wadium w innej formie niż pieniądz wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej oryginał gwarancji lub poręczenia, z zastrzeżeniem postanowień pkt 18.3. Instrukcji Dla Wykonawców. W rozdziale 18 SWZ Zamawiający określił szczegółowo wymogi, jakie powinno spełniać wadium. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 530 tysięcy złotych (pkt 18.1. SWZ). Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach, które zostały wymienione w art. 97 ust. 7 ustawy PZP, w zależności od wyboru wykonawcy (pkt 18.2. SWZ). W świetle pkt 18.3. SWZ jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, które zostały określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. W rozdziale 21 SWZ Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt 21.1. SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) - 60 punktów Doświadczenie Kierownika Budowy (D) - 20 punktów Wydłużenie okresu gwarancji (G) - 20 punktów W pkt 21.1.2. SWZ dotyczącym kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” (D) Zamawiający przewidział, że ocena w ramach tego kryterium będzie odbywać się w oparciu o przekazany wraz z ofertą Formularz 2.4. pn.: Kryteria pozacenowe - „Doświadczenie Kierownika Budowy”, w którym wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą: - doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy. Jako wykonanie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Liczba punktów (D) w ramach kryterium „Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy” zostanie przyznana w następujący sposób: - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 1 zadania - 0 punktów - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 2 zadań - 10 punktów - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 3 zadań - 20 punktów Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że: 1. Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe” złożonym wraz z ofertą. W przypadku niezłożenia wraz z ofertą Formularza „Kryteria pozacenowe”, oferta wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”, otrzyma 0 pkt. Niepodpisanie Formularza „Kryteria pozacenowe” przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy traktowane będzie jak niezłożenie Formularza. 2. W przypadku braku wskazania w złożonym wraz z ofertą Formularzu „Kryteria pozacenowe” imienia i nazwiska kandydata do pełnienia funkcji Kierownika budowy, oferta Wykonawcy, w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”, otrzyma 0 punktów. 3. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” może wskazać tylko jedną osobę na stanowisko wskazane w kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. 4. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania stawianych wymagań oferta wykonawcy otrzyma 0 punktów. 5. W przypadku podania przez Wykonawcę w Formularzu „Kryteria pozacenowe” danych w sposób uniemożliwiający stwierdzenie spełnienia kryteriów podlegających ocenie, np. brak określenia nazwy lub charakterystyki lub parametrów dotyczących zadania (np. rodzaj robót, klasa drogi, rodzaj/ klasa obiektu, wartość robót/ zadania itp.), brak określenia, lub określenie w sposób niejednoznaczny danych dotyczących pełnionej przez wskazaną osobę funkcji w zadaniu lub okresu jej sprawowania, Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”. 6. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Przepisy art. 128 ustawy PZP będą miały zastosowanie jedynie w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. 8. Jeśli w złożonych wraz z ofertą dokumentach lub w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w art. 128 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wskaże inną osobę niż w Formularzu „Kryteria pozacenowe” wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów. 9. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło m. in. Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum załączona została gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium o numerze PO/01047548/2022 z dnia 22 lipca 2022 r., która została udzielona przez gwaranta - Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji jako dłużnik (wykonawca) został wskazany jedynie ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni. Jako beneficjent gwarancji został wskazany Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie. Gwarancja zawierała zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty na pierwsze pisemne żądanie beneficjenta kwoty 530 tysięcy złotych, tj. sumy gwarancyjnej odpowiadającej wysokości wadium zgodnie z wymaganiami SWZ w postępowaniu numer O.OP.D3.2411.17.2022 na rozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice - Rogów Opolski. Ponadto Konsorcjum do oferty załączyło Formularz 2.4. zatytułowany „Kryteria pozacenowe. Informacje dotyczące Doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy”, w którym oświadczyło, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy Pan K. B. zdobył wymagane doświadczenie w realizacji zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania wykonując następujące zadania: 1) ,,Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poborszów” rozbudowa drogi krajowej Klasa drogi GP Kategoria ruchu KR 5 Długość odcinka 7,16 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy 2) „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł KędzierzynKoźle od km 256+740 do km 269+575” - remont jezdni autostrady Klasa drogi A Kategoria ruchu KR 6 Długość odcinka 12,835 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy 3) „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490” przebudowa drogi krajowej Klasa drogi G Kategoria ruchu KR 4 Długość odcinka 9,05 km Pełniona funkcja Kierownik Budowy Pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na dostrzeżone nieprawidłowości w Formularzu 2.4. złożonym przez Konsorcjum w odniesieniu do doświadczenia Pana K. B. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę treść informacji pozyskanych od inwestora realizującego zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490 - przebudowa drogi krajowej” zadanie to nie może być określone jako inwestycja spełniająca wszystkie wymagania umożliwiające Konsorcjum zdobycie kompletu punktów z uwagi na fakt, że Pan K. B. nie pełnił w ramach tego zadania funkcji Kierownika Budowy od momentu rozpoczęcia robót. Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonując badania i oceny oferty Konsorcjum powinien wziąć pod uwagą tą okoliczność i uznać, że co najmniej jedna ze wskazanych przez Konsorcjum inwestycji wymienionych jako doświadczenie zawodowe Pana K. B. nie spełnia opisanych przez Zamawiającego wymagań, co w konsekwencji powoduje brak możliwości przyznania Konsorcjum kompletu punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. Następnie pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na kolejne dostrzeżone nieprawidłowości - tym razem dotyczące wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez Konsorcjum. Odwołujący podał, że choć ofertę w postępowaniu złożyli wspólnie dwaj wykonawcy będący partnerami Konsorcjum, gdzie w pkt 10 Formularza Ofertowego oświadczyli, że wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to z przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika jednak, że dłużnikiem jest wyłącznie wykonawca ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni. Odwołujący uzasadnił, że zgodnie z ukształtowaną aktualną linią orzeczniczą sformułowaną zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sądy, w treści gwarancji wadialnej konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy w ramach konsorcjum składają ofertę w postępowaniu. Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że w opisanych okolicznościach Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP z uwagi na fakt wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. W dniu 7 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 100 punktów, w tym maksymalne 20 punktów w kryterium pozacenowym za doświadczenie kierownika budowy. Przy okazji udostępnienia protokołu postępowania i innych dokumentów Zamawiający poinformował Odwołującego o przyczynach, dla których nie uznał okoliczności podniesionych w dwóch pismach Odwołującego z dnia 22 i 24 sierpnia 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie jedynie w części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia w tym postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy (zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej oceny doświadczenia zawodowego Pana K. B., który został wskazany przez Konsorcjum na stanowisko Kierownika Budowy, co skutkowało przyznaniem maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie (tj. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy. Art. 16 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Z kolei art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający dokonując badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że choć umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest jedną z czynności ubezpieczeniowych wymienionych w art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.), to jej przedmiotowo istotne elementy nie zostały wprost uregulowane w przepisach prawa. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej jest to specyficzna umowa o charakterze zabezpieczającym, która w głównej mierze kształtowana jest przez praktykę obrotu gospodarczego, a jej konstrukcja jest oparta na zasadzie swobody umów. W związku z tym jej postanowienia powinny być wykładane w sposób ścisły i wąski. W dalszej kolejności należy stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawca ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni oraz wykonawca Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Natomiast wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. o numerze PO/01047548/2022 wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, która miała zabezpieczać ofertę obydwu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczy zabezpieczenia oferty ale tylko jednego z wykonawców. W jej treści jako dłużnik (wykonawca) został wskazany jedynie wykonawca ADAC-LEWAR. Nie ma w niej odniesienia do drugiego z wykonawców działających w ramach Konsorcjum, tj. wykonawcy Himmel i Papesch Opole. Nie zostało nawet wskazane w treści gwarancji, że oferta w przedmiotowym postępowaniu została złożona przez dwóch wykonawców działających w ramach Konsorcjum. Treść gwarancji nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, że gwarant ustanawiając wadium prawidłowo zidentyfikował, czyją ofertę zabezpiecza (tj. ofertę wnoszoną przez dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W ocenie Izby w takim przypadku należy wykluczyć wszelkie wątpliwości natury interpretacyjnej związane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności gwaranta tak, aby gwarancja ubezpieczeniowa mogła spełnić swój podstawowy cel w postaci należytego zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego poprzez wypłacenie mu kwoty odpowiadającej sumie gwarancyjnej w razie ziszczenia się przesłanek przewidzianych w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby przy ustanowieniu wadium obowiązkiem obu wykonawców składających wspólnie ofertę w tym postępowaniu było dochowanie należytej staranności, uwzględniającej zawodowy charakter działalności gospodarczej prowadzonej przez obydwu przedsiębiorców, oraz dopilnowanie aby treść gwarancji ubezpieczeniowej identyfikowała prawidłowo fakt zabezpieczenia oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast złożona przez Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa z uwagi na braki w jej treści co do podmiotowego zakresu gwarancji rodzi realne ryzyko, że Zamawiający może nie uzyskać od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeśli np. określone w § 4 ust. 4 gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 r. przesłanki będą leżały po stronie drugiego z konsorcjantów, czyli wykonawcy Himmel i Papesch Opole. Dlatego też Izba uznała, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Jednocześnie ze względu na nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP słuszne okazały się też zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP i przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy PZP). Mając powyższe na uwadze Izby uwzględniła zarzut nr 1 odwołania stwierdzając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania, którego istota sprowadzała się do zakwestionowania przez Odwołującego faktu posiadania przez osobę wskazaną przez Konsorcjum w jego Formularzu Ofertowym na stanowisko Kierownika Budowy, tj. Pana K. B. doświadczenia skutkującego przyznaniem maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 242 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Art. 16 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, że dokonana w niniejszej sprawie przez Zamawiającego ocena oferty Konsorcjum w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” była właściwa i Zamawiający słusznie przyznał Konsorcjum maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. W punkcie 21.1.2. SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że będzie dodatkowo punktował wykonawców za wskazanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby, która będzie posiadała doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy. Za wskazanie trzech takich zadań można było uzyskać 20 punktów. W Formularzu Ofertowym 2.4. Konsorcjum oświadczyło m. in., że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina - Praszka od km 44+580 do km 53+490”, klasa drogi G, kategoria ruchu KR 4 i długość odcinka 9,05 km. Z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie bezsprzecznie wynika, iż Pan K. B. rzeczywiście legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem uzasadniającym przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W szczególności z Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r. (pkt 12), Protokołu odbioru końcowego z dnia 10 października 2014 r. (pkt 8.15) oraz z wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/213 dotyczącego zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490” (pkt 2, 8 i 9 Wyciągu z Dziennika Budowy) wynika, że Pan K. B. był Kierownikiem Budowy na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490” od dnia przekazania terenu budowy do dnia wykonania zadania. Izba nie stwierdziła podstaw, aby zapis SWZ o „rozpoczęciu robót” utożsamiać z rozpoczęciem budowy (inwestycji) i aby rozumieć go inaczej aniżeli rozpoczęcie robót w ramach konkretnej umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą, tym bardziej że sam Zamawiający nigdzie w dokumentacji postępowania nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót”, a wykonawcy mogli na potrzeby oceny w przedmiotowym kryterium powołać się nie tylko na doświadczenie kierownika budowy w realizacji budowy, ale także przebudowy. Izba podziela przy tym stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że przedłożony przez Odwołującego dokument z dnia 17 sierpnia 2022 r. stanowiący odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej nie jest dowodem na okoliczność tego, że Pan K. B. nie posiada wymaganego doświadczenia jako Kierownik Budowy w odniesieniu do inwestycji dotyczącej przebudowy drogi krajowej nr 42 na odcinku Dębina-Praszka. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy Izba uznała, iż odpowiedź udzielona Odwołującemu zawierała oświadczenie obarczone błędem, które wynikało z wadliwego przyjęcia przez osobę udzielającą odpowiedzi, że Pan K. B. nie był Kierownikiem Budowy od samego początku inwestycji, lecz został nim dopiero po dwukrotnej zmianie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia po ogłoszeniu upadłości przez dwóch wcześniejszych wykonawców. Mając powyższe na względzie Izba uznała zatem za nieuzasadnione zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, naruszając przy tym wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także normę prawną wyrażoną w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Z kolei kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez Zamawiającego był wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Wobec powyższego Izba uwzględniając jeden z dwóch zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdza, że Odwołującemu przysługuje od Zamawiającego zwrot połowy wpisu od odwołania, natomiast Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot połowy wydatku poniesionego na wynagrodzenie jego pełnomocnika. Po skompensowaniu roszczeń wzajemnych Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, tj. kwotę 8 200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 25 …

…Sygn. akt: KIO 1499/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2022 r. przez odwołującego IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy udziale wykonawcy Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1499/22 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie” (Nr postępowania: WSZ-EP12/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 100-277302. W dniu 3 czerwca 2022 r. wykonawca IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” oraz „IZAN + sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu pozacenowego kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wskazanej czynności z naruszeniem art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego wykonawca IZAN + sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez wykreślenie kwestionowanych przez wykonawcę kryteriów i zastąpienie ich kryteriami oceny ofert, które będą weryfikowalne. 8 czerwca 2022 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący” oraz „Impel System sp. z o.o.”). W piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez wykonawcę IZAN + sp. z o.o. w odwołaniu. 14 czerwca 2022 r. wykonawca Impel System sp. z o.o. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze oświadczenie złożone przez Zamawiającego oraz brak wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt: KIO 1765/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Paprocka Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, Aleje Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego - Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch Polska S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 1765/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę dla Systemu KRZ (nr postępowania: BF-II.3710.1.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.08.2024 r., S 165/2024 509351-2024, wobec czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania odtajnienia treści ofert, zaniechania odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 05.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. s/z w Krakowie (KIO 1765/25). Informację o zakończeniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał 28.04.2025 r. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Asseco Poland S.A.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2), – zarówno składanych łącznie z ofertą jak i na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP, b)wyjaśnienia w zakresie formularza JEDZ Asseco Poland – część tajna, c)uzasadnienie zastrzeżenia TP Asseco Poland – część tajna, d)wyjaśnienia RNC oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami: Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 2 - Kalkulacja średniego miesięcznego wynagrodzenia stałego dla pracowników i współpracowników Asseco - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 3 – Kalkulacja stawki za osobodzień pracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 4 – Zanonimizowane wyciągi z umów o pracę i umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 5 – Kalkulacja kosztów gwarancji - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 6 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 7 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 8 - Wyciąg z Zakładowej Umowy Emerytalnej wraz z Aneksem nr 1 (PPE) - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 9 - Wyciąg z umowy z bankiem oraz potwierdzenia transakcji zapłaty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 10 - Oferta podwykonawcza - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 11 – Pracochłonność usług - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 12 – Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, ·pomimo że ww. informacje i dokumenty nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco, który to wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zostały zastrzeżone przez Asseco zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Asseco spełnia warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, ·skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 2.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) b)informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w następujących dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów): Informacje zawarte w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum, Formularz 3.2 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.2 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Pełnomocnictwo Firma1 JP Tajemnica Przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A., Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych, Umowa o poufności, pomimo że ww. informacje i dokumenty: ·nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum, którzy to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ·nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Konsorcjum oraz podmioty, na których zasoby się powołuje spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów Konsorcjum udostępnionych Odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z PZP (o czym szczegółowo Odwołujący pisze poniżej), skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 4.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 PZP w zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez wybór oferty Asseco Poland S.A. oraz zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zarzuty 5 – 8 są zarzutami ewentualnymi – w przypadku gdy KIO nie uwzględni zarzutu nr 4. 5.naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3, 4 i 5 PZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 lutego 2025 r. złożonych przez Asseco Poland S.A. (dalej jako: Wyjaśnienia RNC) oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz co do której Asseco Poland S.A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Asseco Wyjaśnienia RNC nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 6.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 poprzez zaniechanie wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: • Inżynierów systemowych (osoby 1–3), • Inżynierów ds. baz danych, • Specjalistów ds. aplikacji, z uwagi na okoliczność, że Asseco nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez przyznanie 3 punktów ofercie Asseco Poland S.A. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym; 7.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 in fine PZP 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.:, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) oraz która jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP, gdyż Konsorcjum bezprawnie zastrzegło informacje o cenie zawartą w Tabeli nr 4 w ofercie, a ponadto działanie Konsorcjum (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) stanowi nadużycie prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 8.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 w ofercie Konsorcjum, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4), unieważnienia badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w tym: (zarzut 1) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji Asseco Poland S.A, (zarzut 2) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 5) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., (zarzut 6) wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: Inżynierów systemowych (osoby 1–3), Inżynierów ds. baz danych, Specjalistów ds. aplikacji, (zarzut 6) odebrania 3 punktów Asseco Poland S.A.. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, (zarzut 7) odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 8) wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 5 w ofercie Konsorcjum, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie zamawiającego od Asseco Poland S.A. z/s w Rzeszowie oraz Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi. Na posiedzeniu odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Transition Technologies PSC S.A., który to podmiot nie ma statusu wykonawcy, gdyż ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło konsorcjum w składzie dwóch podmiotów, tj. Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi nie ma statusu wykonawcy, któremu przysługuje na podstawie art. 525 ust. 1 Ustawy prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcą w postępowaniu przetargowym, którego oferty dotyczą zarzuty w odwołaniu nie jest jeden podmiot, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Ani z przystąpienia ani z pełnomocnictwa nie wynika fakt działania w charakterze lidera konsorcjum składającego ofertę. Ponadto, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze stanowi odrębną od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego procedurę, w której udział biorą wyłącznie podmioty legitymowane. Niezależnie zatem od umocowania dla lidera konsorcjum do złożenia oferty, dla oceny skuteczności wniesionego przystąpienia znaczenie ma ustalenie, że zgłaszający przystąpienie występuje w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powinno być możliwe do wykazania na moment zgłoszenia przystąpienia. Analogicznie jak w przypadku składania odwołania w imieniu konsorcjów, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wymaga potwierdzenia legitymacji do korzystania z środków ochrony prawnej na moment ich wnoszenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na niewykazanie interesu w jego wniesieniu oraz brak legitymacji w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 6, ewentualnie oddalenie w całości. Izba na posiedzeniu rozpoznając wniosek o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 Ustawy, w szczególności nie ma podstaw do stwierdzenia, że odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 3 Ustawy). Za utrwalony w orzecznictwie uznać należy pogląd, że ocena legitymacji podmiotu do korzystania z środków ochrony prawnej powiązana jest z aktywnością podmiotu na poszczególnych etapach postępowania, a także z bieżącą sytuacją, które w określonym stanie faktycznym warunkują możliwość wykazania materialnoprawnych przesłanej dopuszczalności odwołania, o jakich mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.11.2024 r., sygn. XXIII Zs 97/24, w którym sąd podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu ma charakter ściśle związany z jego wolą wyrażoną na każdym etapie postępowania. Jeżeli podmiot ubiegający się o zamówienie nie złoży oferty/wniosku, po upływie terminu składania ofert traci uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania. W odniesieniu do wnoszącego odwołanie nie zachodzi taka sytuacja, gdyż odwołujący złożył ważną ofertę, a odwołanie na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdza dążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości jego status, jako wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego, które prowadzą do udzielenia zamówienia innemu wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, oferty i wyjaśnienia składane przez wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu najdalej idącego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 4). Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca Asseco w wyjaśnieniach RNC wykorzystał fakt posiadania prawidłowych i niezakłamanych lub zmanipulowanych przez zamawiającego danych o ilości incydentów dotyczących błędów systemu, jako okoliczność uzasadniająca zaoferowanie niższej ceny niż konkurencja. Odwołujący przywołał odpowiedzi jakie na pytania wykonawców zamawiający udzielił w odniesieniu do historycznych statystyk występowania błędów i wad w systemie informatycznym, którego usługa dotyczy ze stycznia 2025 r. (odpowiedzi na pytania 1, 5 i 14). Opisywana wada dokumentacji zamówienia jest zdaniem odwołującego nieusuwalna, mając na uwadze fakt, iż niemożliwe są zmiany swz po terminie składania ofert. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił brak znaczenia informacji historycznej dla wyceny usługi utrzymania systemu, rozliczanej na podstawie miesięcznej stawki ryczałtowej, a nie jak w przypadku modyfikacji systemu i usług szkoleniowych, które mają być rozliczane w oparciu o zaangażowanie godzinowe (§ 7 ust. 2 pkt 1 Tomu II Projektowanych postanowień Umowy). Dla umożliwienia wykonawcom rzetelnej wyceny tej części zamówienia, zamawiający zawarł w Tomie III – Opisie przedmiotu zamówienia kompletny opis systemu KRZ. Zawiera on pełną charakterystykę systemu, w tym wykaz modułów i ich funkcjonalności oraz szczegółowy opis architektury. Parametry utrzymaniowe i biznesowe takie jak liczba użytkowników wewnętrznych oraz użytkowników zewnętrznym - podane wykonawcom w odpowiedzi na pytania złożone w trakcie postępowania, którego dotyczy złożone odwołanie - stanowią informacje w pełni wystarczające dla dokonania przez wykonawcę rzetelnej wyceny zamówienia. W ocenie zamawiającego istotne znaczenie przy wycenie ma wymóg, aby personel wykonawcy był stale dostępny, m.in. w celu przyjmowania i rozwiązywania Zgłoszeń i to zarówno od użytkowników zewnętrznych jak i użytkowników wewnętrznych. Dla rzetelnej wyceny zamówienia wykonawca wcale nie potrzebuje informacji historycznych o liczbie błędów, a zwłaszcza w podziale na te obsłużone we własnym zakresie oraz skierowane do wykonawcy, gdyż wsparcia ma udzielać w trybie ciągłym, w z góry określonych ramach czasowych, tak użytkownikom zewnętrznym, jak i użytkownikom wewnętrznym. Izba oddaliła zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, nie mający powiązania z podstawą do unieważnienia umowy określoną w przepisach Ustawy, tj. art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z wykładnią tego przepisu, jedynie wada wynikająca z naruszenia obowiązków w zakresie publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, może stanowić podstawę do unieważnienia umowy. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia prawnego, które pozwalałoby powiązać przesłankę unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Ustawy prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na rozprawie zapytany o takie uzasadnienie wskazał na początkową treść przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1, która wskazuje na „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”. Izba w całości podziela stanowisko, jakie w zakresie rozumienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wyrażone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Powtarzając za Sądem należy podkreślić, żepodstawy wskazane w art. 457 Ustawy dotyczą naruszeń obowiązku ogłoszenia. „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” nie jest odrębną od pozostałych podstawą unieważnienia umowy. Dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie swz. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone w swz zapisy. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Przenosząc powyższe na okoliczności wskazane w podstawie zarzutów, skład orzekający uznał, że zamawiający udostępnił pełną informację identyfikującą zakres prac stanowiących podstawę wyceny i nie doszło do naruszenia przepisów, które mogłoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący w sposób wybiórczy dokonał analizy odpowiedzi udzielanych przez zamawiającego, co szczegółowo opisał przystępujący po stronie zamawiającego w stanowisku procesowym, przywołując inne odpowiedzi zamawiającego dopełniajace obraz informacji, jakie zostały udostępnione wykonawcom. W szczególności należy podzielić stanowisko Asseco, że odwołujący formułuje zarzut na podstawie niepełnego stanu faktycznego, z którego wynika, że statystyka zgłoszeń przekazana przez zamawiającego obejmowała wszystkie zgłoszenia na wszystkich liniach wsparcia, w tym obsługiwanych przez zamawiającego, a nie same zgłoszenia przekazane do wykonawcy. Zamawiający w swz rozdzielił zobowiązania wykonawcy wynikające z diagnozowania i obsługi błędów i zobowiązania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników systemu. Diagnozowanie i obsługa błędów opisane są w załączniku 5, a zadania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników w załączniku 4. Odwołujący wyłącznie na podstawie ogólnej statystyki (pomijając inne odpowiedzi precyzujące zakres danych o zgłoszonych incydentach) wskazywał na zmanipulowane przez zamawiającego dane historyczne, co stanowi nadużycie. Zamawiający udzielał odpowiedzi, które identyfikowały ilość incydentów, jak również wniosków o informacje, co wskazywało na inne wielkości, niż prezentowana w odwołaniu łączna liczba zgłoszeń. W szczególności odwołujący pominął odpowiedź na pytanie nr 32 z 13.01.2025 r., która określała ilość zgłoszeń polegających na udzieleniu wsparcia użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie 24 miesięcy, z uwzględnieniem ilości zgłoszeń realizowanych przez wykonawcę (25.000 zgłoszeń), co jest objęte zakresem usługi z załącznika nr 4. Ponieważ odwołujący sam celowo pominął analizę danych, którą rozwinął w stanowisku procesowym wykonawca Asseco, twierdzenie o błędach w dokumentacji postępowania nie miało podstaw w okolicznościach faktycznych. Ponadto, Izba wskazuje, że dane historyczne miały wyłącznie charakter pomocniczy dla ustalenia pracochłonności poszczególnych elementów usługi, nie mogły jednak być traktowane jako wiążące wskazanie ilości zgłoszeń jakie będą wymagały reakcji w ramach usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i wewnętrznych. Ma to odzwierciedlenie również w wynagrodzeniu przewidzianym za tą część usługi, która ma charakter ryczałtowy. Odwołujący nie kwestionował na wcześniejszym etapie postanowień swz uzupełnionych odpowiedziami na pytania. Na rozprawie odwołujący wyjaśniał że statystyki przekazane we wrześniu 2024 nie obejmowały pełnej informacji o błędach, co zostało uzupełnione w styczniu 2025 r., a w trakcie wizji zapoznawała się z systemem jak i całą dokumentacją, co nastąpiło przed terminem składania ofert. Nie miał dostępu do systemu obsługi zgłoszeń, tylko do samej dokumentacji i musiał polegać na odpowiedziach zamawiającego na pytania. Te w ocenie składu były pełne i pozwalały na analizę zaangażowania w ramach usługi wsparcia, co zostało wykazane w stanowisku pisemnym Asseco, do czego odwołujący się nie odniósł na rozprawie. Niezależenie od powyższego, zasadniczym pozostaje stwierdzenie, że informacje objęte wyjaśnieniami nie wymagały publikacji ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie. Tym samym nawet uznanie, że swz mogła posiadać pewne braki, nie uprawnia do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się dalej do zarzutów związanych z oceną oferty Asseco i konsorcjum TT Izba stanowisko prezentuje w dwóch tematycznych blokach. Pierwszy związany z zarzutami dotyczącymi oceny oferty Asseco i drugi oferty konsorcjum TT. I.Oferta Asseco. W odniesieniu do oferty Asseco odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie i w wyjaśnieniach RNC, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oceny samych wyjaśnień RNC, jak również oceny w „Kryterium dla usługi” i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzuty nr 1, 5 i 6). W odniesieniu do braku udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje w wykazie osób cz. A i cz. B dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kwestionując skuteczność zastrzeżenia imion i nazwisk osób wskazanych w wykazach odwołujący wskazał na brak wykazania wartości gospodarczej, co wywodzi z praktyki zastrzegania tych informacji, która oceniona była negatywnie w postępowaniu prowadzonym przez ZUS. Ponadto odwołujący szeroko odniósł się do argumentu związanego z „podkupywaniem pracowników”, przed którym chronić miałoby utajnienie danych osobowych na gruncie orzecznictwa i praktyki rynkowej. O braku skuteczności zastrzeżenia świadczyć ma również dostępność w internecie informacji o projektach realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, udostępnianych przez samych pracowników Asseco (dostępne na profilach zawodowych LinkedIn.). Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk z profilu pięciu pracowników Asseco z informacjami o realizowanych projektach. Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji dotyczących imion i nazwisk członków zespołu, część wyjaśnień do formularza JEDZ, uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że również odwołujący w wykazach osób A i B zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane osobowe personelu. Asseco zastrzegło jako tajemnicę wyjaśnienia do JEDZ dotyczące naliczonej kary umownej, jednocześnie w JEDZ oświadczyło, że w okresie ostatnich trzech lat nie zaistniała wobec niego sytuacja wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP tj. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastrzeżona część dotyczy szczegółów kontraktu, co do którego wykonawca uzyskał referencję, w której treści sam zamawiający potwierdził, że naliczona kara nie stanowiła o niewykonaniu w znacznym stopniu istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy). Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostało również w części uzasadnienie, tj. w zakresie wartości gospodarczej oraz klauzule poufności zawierane z pracownikami. Asseco składało wyjaśnienia RNC, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – załączniki od 1 do 11 i w części załącznik nr 12. Sama treść wyjaśnień została przygotowana w dwóch wersjach, tj. jawna i tajna. W wersji jawnej jedynie fragmenty informacji na str. 45-48, 59, 60, 61, 62 i 73 zostały objęte klauzulą (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.). Załączniki zawierają szczegółowe wyliczenia kosztów związanych z realizacją prac zespołu, umowy i oferty. Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia zastrzeżonych przez Asseco informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 1). Na wstępie należy podkreślić, że zastrzeżeniu wykonawcy podlegały wybrane fragmenty informacji, których znaczenie jako wrażliwych z punktu widzenia prowadzonej działalności nie można kwestionować. Potwierdza to również sam odwołujący zastrzegając w swojej ofercie informacje, w tym dotyczące danych personalnych pracowników. W ocenie składu odmienna ocena tych danych prezentowana w odwołaniu stanowiła wyłącznie polemikę z okolicznością faktyczną, jaką jest potrzeba zabezpieczenia zasobów kadrowych nie tylko na potrzebę tego zamówienia, ale również innych projektów już realizowanych lub przyszłych. Sam odwołujący w uzasadnieniu potwierdził fakt pozyskania pracowników Asseco, co jest naturalnym mechanizmem poszukiwania kadr specjalistów, w szczególności na potrzeby ważnych projektów informatycznych realizowanych w kraju. Powyższe jedynie uwiarygadnia kroki, których celem jest ochrona zasobów organizacji i ich znaczenie gospodarcze. Co istotne, jawnym pozostawały informacje o projektach identyfikujących doświadczenia personelu, co pozwalało zweryfikować ocenę dokonaną przez zamawiającego. Izba podziela zawarty w odwołaniu argument, dotyczący nadużycia prawa do ochrony, który odwołujący identyfikuje przez praktykę wykonawców polegającą na żądaniu ochrony przed działaniami, które sami praktykują. Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może również mieć na uwadze praktykę samych wykonawców, która wskazują na znaczenie konkretnych informacji jako istotnych dla prowadzonej działalności gospodarczej. Nie tylko zatem samo uzasadnienie zastrzeżenia TP, ale znajdujące poparcie w praktyce zachowanie innych uczestników rynku, pozwala prawidłowo ocenić znaczenie informacji. Skoro sam odwołujący zastrzega dane osobowe kluczowego personelu, to jest to wyłącznie dodatkowym potwierdzeniem potrzeby ochrony tych danych. Nie jest przekonującym stanowisko prezentowane przez odwołującego, w którym podważa skuteczność przyjętej na rynku praktyki w zakresie ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy jednocześnie sam w postępowaniu taką praktykę stosuje. Prezentowane w odwołaniu stanowisko o braku skuteczności wykazania przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów, skład orzekający ocenił w kategorii polemiki wywodzonej z analizy orzecznictwa i tez wypracowanych na gruncie konkretnych stanów faktycznych. Nie jest w ocenie składu orzekającego argumentem podważającym zasadność zastrzeżenia informacji przyjęcie pewnego schematu uzasadnienia, stosowanego również w innych postępowaniach, pod warunkiem, że identyfikuje ono znaczenie konkretnych danych zastrzeganych w postępowaniu. Nie jest sztampowym uzasadnienie, które pozwala ocenić informacje, ich znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu, nie ma również podstaw do uwzględnienia żądania ujawnienia danych dotyczących naliczonych kar, w sytuacji gdy pozostają one irrelewantne w świetle oświadczenia w JEDZ, w którym wykonawca wskazuje, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania i nie podejmuje procedury selfcleaningu. Dodatkowe informacje, pozostające bez wpływu na ocenę oferty, dla której znaczenie ma oświadczenie samego wykonawcy, pozostają bez wpływu na wynik oceny. Nawet przyjęcie, że odwołujący mógłby wywodzić odmienne skutki z opisanych w części tajnej zdarzeń, w świetle oświadczenia samego zamawiającego będącego stroną umowy, prowadzi do uznania, że informacja objęta TP nie może zmienić oceny wykonawcy prezentowanej w oświadczeniu o barku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzuty sprowadzone wyłącznie do podważenia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy informacje pozostają bez wpływu na wynik oceny oferty, w ocenie składu wskazują na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W orzecznictwie interes w uzyskaniu zamówienia, który miałby podlegać ochronie na skutek odwołania na zaniechanie udostępnienia informacji, identyfikowany jest przez możliwość podważenia prawidłowości oceny oferty na podstawie tych informacji. W badanej sprawie objęte zastrzeżeniem informacje o karach, stanowią dodatkową informację, która uzupełnia oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jej złożenie nie było konieczne w sytuacji, gdy wykonawca miał podstawy do przyjęcia, że nie ma ona wpływu na ocenę podmiotową wykonawcy, a wyjaśnienia na to wskazują. Zaskakujące są argumenty odwołującego, w których kwestionuje praktykę przygotowywania części jawnej i tajnej dokumentów, którą sam stosuje. Taki sposób prezentowania danych pozwala zamawiającemu zidentyfikować konkretne informacje i je ocenić. Zapewnia przejrzystość i nie angażuje zamawiającego w przygotowaniu danych jakie może przekazać wykonawcom. Sam odwołujący przyjął ten sam sposób przygotowania uzasadnienia dla zastrzeżenia TP prezentując dwie wersje tego samego dokumentu z 23.01.2025 r. (bez i z tajemnicą przedsiębiorstwa). Jednocześnie w odwołaniu na str. 30 – Odwołujący podkreśla, że treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi pozostawać w całości jawna dla wszystkich uczestników Postępowania, bo tylko takie uzasadnienie pozwala kompleksowo ocenić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie uzasadnienia czy to w całości, czy to w części (jak uczyniło Asseco) jest niedopuszczalnie w świetle art. 18 ust. 1 i 18 ust. 3 PZP, bo wypacza cel zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutu wobec utrzymania przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC odwołujący rozpoczął od wskazania, że - Działanie polegające na utajnianiu całych dokumentów nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe (...) Jednak w odniesieniu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. W ocenie składu, niezależnie od możliwych argumentów jakie odwołujący mógłby wywodzić z analizy orzecznictwa, istotnym dla rozstrzygnięcia pozostaje ustalenie, że stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody zawierają istotę danych, które wykonawca objął tajemnicą już we fragmentach wyjaśnień RNC objętych klauzulą. Nie są to zatem całe dokumentu w rozumieniu – pełne wyjaśnienia ceny, z którymi wykonawca nie miał możliwości się zapoznać. Przeciwnie tylko fragmenty prezentujące konkretne założenia kosztowe przyjęte do kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione. Pozostałe zarzuty skierowane wobec oferty wybranej odwołujący wywodził z oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzut nr 5 i 6). Izba oddaliła zarzut zaniechani odrzucenia oferty Asseco oparty na stwierdzeniu, że Asseco nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia z 21.02.2025 r. nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (zarzut nr 5). Zamawiający w swz – tom I określił: 15. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 15.1.Zgodnie z opisem w Formularzu „OFERTA” Wykonawca określi łączną cenę oferty brutto w złotych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą za realizację przedmiotu zamówienia, zwaną dalej „Ceną” i ceny brutto w złotych za: 15.1.1. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.2. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.3. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.4. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 PPU; 15.1.5. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 21 miesięcy. Cena musi zawierać wszystkie elementy i koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 97.057.500,00 zł netto, obejmującą wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c Ustawy (31.587.500,00 zł), jak również wartość zamówienia w ramach opcji (2.295.000,00 zł netto). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 80.528.100,00 zł, w tym na zamówienie podstawowe: 77.705.250,00 zł i na zamówienie objęte opcją: 2.822.850,00 zł. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty z cenami: Comarch Polska S.A. – 72.391.932,90 zł (oferta nr 1); Sanzaru Solutions Sp. z o.o. – 77.999.391,17 zł (oferta nr 2); Asseco Poland S.A. – 54.166.125,00 zł (oferta nr 3); konsorcjum Transition Technologies PSC S.A/Linux Polska Sp. z o.o. – 56.777.016,48 zł. (oferta nr 4). Zamawiający wezwał Asseco pismem z 02.02.2025 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w szczególności oczekiwał odniesienia się do poszczególnych kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów osobowych do co najmniej elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji w tym zakresie w stosunku do ceny oferty, a także załączenia na potwierdzenie przedstawionych kalkulacji odpowiednich dowodów. Asseco złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.02.2025 r. (73 str.) wraz z załącznikami – objęte w części tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący odniósł się do zaniżenia kosztów realizacji usługi wsparcia. Na podstawie wyjaśnień zamawiającego z 13.01.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 dotyczące liczby błędów i zgłoszeń, które odwołujący uwzględnił i uśrednił w okresie ostatnich 12 miesięcy na poziomie 1698 zgłoszeń. Asseco w swoich wyjaśnieniach przyjęło 679 zgłoszeń średniomiesięcznie, jako wymagających obsługi w ramach udzielania wsparcia użytkownikom zewnętrznym. Asseco pominęło wskazane przez zamawiającego statystyki, zastępując rzetelne wykazanie ceny oferty w tym zakresie ofertą podwykonawcy, stanowiącą załącznik nr 10 do wyjaśnień RNC. Co więcej Asseco zaniżyło również koszty świadczenia usługi serwisowej (załącznik nr 5), w sposób nieuzasadniony przerzucając koszty obsługi 40% zgłoszeń do zakresu objętego ofertą podwykonawcy, która zgodnie z wyjaśnieniami RNC dotyczyła innego zakresu usług, tj. zakresu usług określonego w załączniku nr 4 do PPU. Przyjmując stawkę za 1 roboczodzień z wyjaśnień Asseco (1640 zł netto), dla 2411 zgłoszeń miesięcznie, w skali 45 miesięcy świadczenia usługi (13 562 roboczodni), koszt wyniesie 22.241.680 zł netto, co przewyższa cenę oferty za całość zobowiązań wynikających z § 2 ust. 1 pkt 1 PPU. Asseco miało również zaniżyć koszt usługi rozpoznawanie przyczyn i usuwanie błędów systemu (załącznik nr 5 do PPU). Danymi niezbędnymi do oszacowania pracochłonności tej usługi są statystyki historycznych zgłoszeń dotyczących błędów systemu. Z takiego założenia wyszło zarówno Asseco, jak również inny wykonawcy, gdyż wielu z nich, w tym odwołujący, w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z ubiegali się o dane dotyczące historycznych zgłoszeń. W odpowiedzi z 13.01.2025 r. na pytanie nr 14 zamawiający przedstawił statystyki dotyczące błędów i incydentów. Wyjaśniając rażąco niską cenę wykonawca Asseco w sposób nieuzasadniony celowo zignorował 40% zgłoszeń dotyczących błędów, przy czym zupełnie pominął powód takiego działania. Stwierdził jedynie, że przerzuca koszt naprawy tych błędów do usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych, która nie obejmuje naprawy błędów systemu (załącznik nr 4 do PPU, pkt 1, ppkt 4). Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia, w których wykonawca przyjął, że 60 % incydentów dotyczyć miała zobowiązań wykonawcy opisanych w załączniku nr 5 do umowy, a pozostałe dotyczyć miałyby wsparcia użytkownika zewnętrznego. Do wyliczenia kosztów przyjęta została ilość 1019 incydentów średniomiesięcznie, co miało również uzasadnienie w przekazywanych przez wykonawcę raportach miesięcznych w umowie KRZ, z których wynika, że wykonawca w okresie od 01.12.2023 r. do 30.11.2024 r. obsługiwał 1145 incydentów, w tym z tytułu złącznika nr 5 było 640 średniomiesięcznie. Przyjmując stawkę roboczodnia z wyjaśnień Asseco i wskazane przez zamawiającego statystyki błędów realizacja usługi modyfikacji systemu powinna wynieść 9.963.000 zł netto (12.254.490 zł brutto). Ponadto, w ofercie Asseco nie ujęło w wycenie wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej środowiska developerskiego. Kosztu tego wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób pokrywa koszty sprzętu infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętu) wykorzystywanej w ramach własnego środowiska developerskiego. Choć wskazano, że środowisko to zostało wcześniej wytworzone w ramach realizacji Umowy KRZ 2020, nie ujęto żadnych kosztów jego utrzymania, eksploatacji czy amortyzacji — niezależnie od tego, czy środowisko to opiera się na fizycznych serwerach zlokalizowanych przy stanowiskach deweloperskich, w serwerowni, czy w modelu usługowym (IaaS/PaaS). Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do subskrypcji RedHat. Asseco wskazuje, że komponenty te są częścią środowiska developerskiego (makiety), które współdzielone jest z czterema innymi projektami, a oprogramowanie to objęte jest licencją w ramach programu partnerskiego Red Hat 500 Nodes (Red Hat Partner Subscription). Jednocześnie, w ramach przedstawionych wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających uprawnienie Asseco do udziału w tym programie, ani nie wskazano jakichkolwiek zapisów umownych czy warunków uczestnictwa, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować zgodność sposobu wykorzystania licencji z jej rzeczywistymi postanowieniami. Przedmiot umowy KRZ 2020 obejmuje świadczenie usług, które z istoty rzeczy wpisują się w definicję „wsparcia klienta” oraz usług o charakterze dochodowym, związanych z produktami RedHat. W związku z tym pojawia się poważna wątpliwość, czy oferowane przez Asseco rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach partnerstwa RedHat oraz czy nie narusza zakazów wynikających z warunków subskrypcji. Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do kosztów licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 poprzez nieujęcie w wycenie ceny oferty wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 oraz nie dostrzegł, iż Asseco nie wykazało i nie udowodniło w sposób kompletny i wiarygodny ujęcia ww. kosztów w cenie oferty (dotyczy się środowiska deweloperskiego wykonawcy). Zdaniem Odwołującego Asseco nie sprostało ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ze względu na fakt, iż: 1.z wyjaśnienia RNC nie wynika, że do przyjętych kalkulacji w zakresie kosztów pracy personelu Asseco, Asseco wzięło pod uwagę realne i aktualne wynagrodzenia osób wskazanych w wykazach osób cz. A i cz. B. a także ze względu na fakt, iż 2.rzeczonych kalkulacji Asseco nie poparło stosownymi dowodami – w szczególności Asseco nie załączyło do Wyjaśnień RNC wszystkich umów (w aktualnym brzmieniu i ze wskazaniem, iż dana umowa i wynagrodzenie z niej wynikające jest aktualne na dzień złożenia oferty) dla osób z wykazu osób cz. A i cz. B. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem z umów załączonych przez Asseco jako dowody, nie wynika, którym z wymaganych ról odpowiada konkretna umowa, przez co nie stanowią one dowodu na okoliczność stawek personelu Asseco przyjętych do kalkulacji w zakresie kosztów pracy. Przedstawienie konkretnych umów umożliwia Zamawiającemu ocenę, czy deklarowane koszty osobowe są realne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Brak załączenia realnych umów winien skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające lub nierzetelne. Umowy powinny zawierać kluczowe elementy, takie jak wymiar czasu pracy, zakres obowiązków oraz wysokość wynagrodzenia. Złożenie wyłącznie ogólnych oświadczeń lub projektów umów nie spełnia wymogu przedstawienia konkretnych dowodów. Oddalając zarzuty związane z oceną wyjaśnień RNC skład orzekający uznał, że odwołanie ma wyłącznie wartość polemiczną z założeniami prezentowanymi w wyjaśnieniach z 21.02.2025 r. Ponownie należy wskazać, że odwołujący swoje twierdzenia o zaniżeniu kosztów świadczenia usługi objętej załącznikiem nr 4 i 5 opierał na wybranych odpowiedziach na pytania wykonawców o dane historyczne i przedstawionych statystykach. Zasadniczo odwołujący wskazuje jako nieuprawnione zaniżenie ilości zgłoszeń przyjętej do określenia kosztów w stosunku do określonych w odpowiedzi na pytanie nr 14 statystyk. Jak wskazano wcześniej, odpowiedź ta nie wyczerpywała pełnej informacji o zgłoszeniach i ich rodzaju, a tym samym nie dawała pełnego obrazu działania systemu i zakresu usługi objętej wyceną w ramach prac objętych załącznikiem nr 4 i 5. Należało bowiem uwzględnić również odpowiedź na pytanie nr 32 dotyczące usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i odpowiedź z 13.01.2025 r.: „Ad g) Liczba zgłoszeń polegających na udzielaniu wsparcia Użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie ostatnich 24 miesięcy wyniosła ok. 70 000. W tej liczbie zawierają się Incydenty w liczbie ok. 25 000 zgłoszeń realizowane przez Wykonawcę oraz ok. 45 000 zgłoszeń realizowane jako Wniosek o informację. Zgłoszenia typu Wniosek o informację są głównie zarejestrowane zgłoszenia telefoniczne.” Powyższe potwierdza prawidłowość danych przyjętych w wyjaśnieniach Asseco, które zostały dodatkowo zobrazowane w piśmie procesowym, w tym potrzebę rozdzielenia incydentów zgłaszanych z tytułu załącznika nr 5 (naprawa błędów) od zgłoszeń z tytułu załącznika nr 4 (wsparcie administratorów i użytkowników systemu). Ponieważ odwołujący nie dokonał żadnego wydzielenia z ogólnej liczby zgłoszeń, ilości która odpowiada usłudze objętej odpowiednio załącznikiem nr 4 i 5, oparte na danych historycznych wyliczenia kosztów przedstawione w odwołaniu nie mają rozstrzygającego znaczenia dla stwierdzenia, że cena nie uwzględnia kosztów świadczenia usługi. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia wyliczeń prezentowanych w wyjaśnieniach, które również opierają się na statystykach, jednak uwzględniają specyfikę zgłoszeń, a tym samym wyliczone wielkości mają większa precyzję, niż zawarte w ogólnej informacji danych o błędach. Ponadto, Asseco przedstawiło dowód w postaci oferty podwykonawcy, potwierdzający rzetelność kalkulacji ceny. Odwołujący nie zdołał podważyć tego dowodu wskazaniem na konieczność wykazania kosztów dla ilości zgłoszeń historycznych, które wymagały głębszej analizy i rozróżnienia charakteru incydentów z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, do których odwołujący się nie odniósł (odpowiedzi na pytania nr 14 i 32 z 13.01.2025 r.). Asseco przekazało podwykonawcy do uwzględnienia w ofercie pracochłonność usługi na poziomie 1450 godzin średnio miesięcznie, co uwzględniało zapas założony w stosunku do wartości historycznych (pismo procesowe Asseco str. 27 i 28). Ponadto, dokonane przez odwołującego wyliczenie rzekomego niedoszacowania opierało się na stawce przyjętej dla modyfikacji systemu, co znacząco zawyżałoby koszty związane z obsługą zgłoszeń telefonicznych (objęte załącznikiem nr 4). Również pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy niedoszacowania kosztów miały uzasadnienie wyłącznie w uznaniu przez odwołującego za niewystarczającą treść wyjaśnień lub wynikały z próby podważenia znaczenia okoliczności związanych z realizowaną dotychczas przez Asseco na rzecz zamawiającego usługą. Należy podkreślić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywało na konieczność wykazania szczegółów założeń dotyczących każdego elementu świadczenia. Nie było zatem wystarczającym dla podważenia kalkulacji ceny wskazanie na brak wyjaśnienia pewnych elementów kalkulacyjnych, które nie musiały zostać wykazane w ramach zaoferowanej ceny łącznej, a tym samym prowadzić do odrzucenia oferty. Należy zauważyć, że Asseco świadczy usługi związane z systemem KRZ od 2020 roku i w związku z tym utrzymuje od ponad 5 lat gotową Infrastrukturę techniczno-systemową środowiska developerskiego, niezbędną do realizacji Umowy. Okoliczności tej odwołujący w żaden sposób nie skomentował formułując jednocześnie zastrzeżenia co do braku wykazania kosztów infrastruktury środowiska developerskiego. Zarzut oparty na samym wskazaniu potrzeby szerszego wyjaśnienia kosztów utrzymania, amortyzacji lub rozwoju posiadanego środowiska nie uzasadniał stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby koszty te mogły zaburzać wycenę oferty w świetle złożonych wyjaśnień RNC. Dalsze wątpliwości dotyczące licencji i możliwości utrzymania systemu w środowisku developerskim wykonawcy również nie prowadziły do podważenia wyjaśnień i przyjętych założeń. Mnożenie wątpliwości, lub wywodzenie odmiennych wniosków, niż prezentowane w wyjaśnieniach, bez ich merytorycznego wsparcia dowodami uprawdopodabniającymi błędne założenia wykonawcy, nie mogło prowadzić do podważenia oceny wynikającej nie tylko z wyjaśnień ale również załączonych dowodów. W kontrze do stanowiska odwołującego Asseco na str. 31 i 32 pisma procesowego odniosło się merytorycznie do zastrzeżeń ze wskazaniem na wyjaśnienia, jakie przekazał zamawiającemu. Stanowisko to potwierdza rzetelność wyjaśnień, których odwołujący nie zdołał podważyć. Dotyczy to również rzekomego braku wykazania kosztów wynagrodzeń personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Asseco w wyjaśnieniach odniosło się do tego elementu kalkulacyjnego i załączyło umowy dla osób wskazanych w wykazach cz. A i B, co odwołujący mógł zweryfikować na podstawie jawnej części wyjaśnień (str. 44 wyjaśnień). Twierdzenia o braku umów nie miały zatem odniesienia do okoliczności faktycznych, czyniąc zarzut bezpodstawnym. Odwołujący zasadniczo oczekiwał wykazania kosztów, których udział w cenie oferty Asseco miał dużo mniejsze znaczenie z uwagi na posiadaną już makietę środowiska deweloperskiego z racji realizowanej umowy, co miałoby pozwolić wyjaśnić przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Odwołujący oczekiwał, aby wykonawca przedstawił koszty stworzenia systemu, w tym dowody na wycenę sprzętu i oprogramowania, koniecznych do wytworzenia makiety. Takie podejście oderwane jest zarówno od wezwania jakie skierował zamawiający, jak i celu samych wyjaśnień. Skoro wykonawca nie ponosi części kosztów wytworzenia środowiska deweloperskiego, to nie miały one znaczenia dla wyjaśnienia poziomu ceny. Nie jest celem składanych wyjaśnień w zakresie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, wyjaśnienie różnicy ceny w stosunku do innych ofert, ale przedstawienie założeń i kosztów, jakie przyjmował sam wykonawca kalkulując cenę ofertową. Izba oddaliła również zarzut zaniechania wezwania Asseco do uzupełnienia wykazu osób cz. A i przyznania 3 punktów w kryterium oceny „Kryterium dla usługi” (zarzut nr 6). Na wstępie należy zauważyć, że stanowiące podstawę zarzutu okoliczności nie przedstawiały pełnego stanu faktycznego. W szczególności należy podkreślić, że beneficjentem usług, w realizacji których zaangażowane były osoby wskazane w wykazie cz. A był obecny zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem poszczególnych umów były usługi: ·Umowa Nr 29 z dnia 22 sierpnia 2017 roku na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 37 z dnia 21 sierpnia 2020 roku na Utrzymanie i modyfikacje systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 2024/010/PZP z dnia 22 stycznia 2024 roku na Usługę dla systemu EKW, ·Umowa Nr 5 z dnia 28 lutego 2023 roku na Usługę dla systemu KRS, ·Umowa Nr 7 z dnia 25 marca 2020 roku na Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych. W odwołaniu przedstawione zostały jedynie we fragmentach zapisy umowy mające potwierdzać zakres obowiązków wykonawcy związany z udzielaniem wsparcia Administratorom Systemu. Zamawiający w swz, pkt 19.3 opisał kryterium pozacenowe „Kryterium dla usługi”, w którym podstawą przyznania punktów jest ocena wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób - część B”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. „Wykaz osób - części A” będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy tylko i wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Wykaz osób - części B” nie będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. Dodatkowe punkty zostaną przyznane na podstawie pozytywnej oceny wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie osób - część B” pierwotnie złożonym wraz ofertą i jednocześnie spełniające warunki udziału w postępowaniu. Nowe osoby i osoby zastępujące osoby niespełniające warunku udziału w postępowaniu nie będą oceniane w ramach kryterium oceny ofert. W pkt 7.2.1 swz zamawiający opisał wymagania dla personelu w zakresie przypisanych ról, w tym dla inżyniera systemowego, inżyniera ds. baz danych, specjalistów ds. aplikacji wymagając doświadczenia obejmującego m.in. wykonywanie czynności polegających na administrowaniu w zakresie wskazanym indywidualnie dla poszczególnych specjalistów. W pkt 9.3.4 swz zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 126 ust. 2 Ustawy w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca dołącza do oferty Formularz „Wykaz osób - część A”, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych d​ o wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wg. najlepszej wiedzy odwołującego wskazane przez Asseco projekty, mające potwierdzać doświadczenie osób, nie spełniają warunków udziału postępowaniu, gdyż we wskazanych projektach wykonawca nie realizował czynności polegających na administrowaniu: odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami, gdyż realizował czynność polegające na wsparciu w administrowaniu odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami. We wskazanych projektach administratorem był zamawiający, co jednoznacznie wynika z umów. Wsparcie w wykonywaniu usługi nie oznacza bezpośrednio wykonywania usługi. Wykonawca nie administrował systemami samodzielnie, świadcząc wyłącznie usługę wsparcia Administratorów Systemu. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z 17.01.2025 r. zamawiający podtrzymał treść warunku bez odniesienia się wprost do potwierdzenia możliwości wykazania doświadczenia we wsparciu w administrowaniu. Odwołujący zacytował fragmenty z umów opisujące częściowo obowiązki wykonawcy umowy wskazujące na udzielanie wsparcia Administratorom Systemu oraz użytkownikom. W kontrze do argumentacji odwołującego Asseco przedstawiło pełen opis zakresu świadczenia dla umów, które kwestionuje odwołujący, jako potwierdzających doświadczenie w administrowaniu systemami. Na rozprawie zamawiający przedstawił list referencyjny wystawiony dla Asseco 23.05.2025 r., dla usług realizowanych w ramach umów, przy których doświadczenie zdobyły osoby wskazane w wykazie osób, określające wartość umowy i stanowiącą jej część usługi administrowania systemami. W treści referencji określony został również zakres czynności z obszaru administrowania systemami informatycznymi. Izba oddaliła zarzut, gdyż uzasadnienie oparte na samym wyróżnieniu zakresu prac dotyczących wsparcia Administratorów, bez odniesienia się do rzeczywistego zakresu usług administrowania systemami informatycznymi, nie mogło podważać oceny merytorycznej doświadczenia wynikającego z umów realizowanych na rzecz zamawiającego. Należy zauważyć, że odpowiedź na pytanie z 17.01.2025 r. nie precyzowała w sposób jednoznaczny, czy zamawiający uznaje jako odpowiadające doświadczeniu w administrowaniu systemem doświadczenie polegające na wsparciu w administrowaniu, co na rozprawie zamawiający wyjaśnił tym, że nie chciał tego jednoznacznie przesądzać. Zasadniczym pozostawało ustalenie, że odwołujący jedynie we fragmentach zapisy umów, z których wywodził korzystne dla postawionej tezy okoliczności. Nie mogło to jednak przesądzać o ocenie doświadczenia, gdyż rzeczywisty zakres prac wynikający z dalszych zapisów umowy (zacytowane w stanowisku procesowym Asseco – str. 36) potwierdza realizację czynności administrowania systemem informatycznym: monitorowanie konieczności instalacji poprawek, instalowaniu i wdrażaniu poprawek/nowych wersji technologicznych lub nowych rozwiązań technologicznych na środowiskach technologicznych Systemu oraz dokonywaniu niezbędnych zmian konfiguracyjnych środowisk. Również sam zamawiający, jako beneficjent umów wskazanych w opisie doświadczenia miał pełny obraz czynności, jakie realizował wykonawca, co pozwalało na samodzielną weryfikację wskazanych kontraktów. Ostatecznie o prawidłowości oceny przesądziła referencja wystawiona przez zamawiającego dla Asseco potwierdzająca zakres obowiązków stanowiących standardowe działania z obszaru administrowania systemami informatycznymi. II.Oferta konsorcjum TT Na wstępie należy podkreślić, że oddalenia zarzutów dotyczących oceny oferty wybranej jak również zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania prowadziło do utrzymania obecnego wyniku postępowania, które może zakończyć się udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. W tej sytuacji nawet stwierdzenie, że zarzuty wobec oferty konsorcjum mogłyby mieć uzasadnienie nie prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a co najwyżej stwierdzenia naruszenia przepisów w obszarze związanym z oceną oferty, która nie została wskazana jako najkorzystniejsza na obecnym etapie czynności zakończonych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów, w odwołaniu wobec oceny oferty konsorcjum odwołujący wskazał na naruszenie przepisów o jawności postępowania przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum (imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) ; informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów) – zarzut nr 2. Na skutek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca miał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów konsorcjum udostępnionych odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z Ustawy (zarzut nr 3 i 7). Ponadto odwołujący wskazał na zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 (zarzut nr 8). Zarzuty związane z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba rozpoznała łącznie, jako powiązane okolicznościami faktycznymi jak i oceną prawną skuteczności zastrzeżenia i dokonanego przez zamawiającego odtajnienia części informacji. Izba miała na uwadze, że zamawiający 11.04.2025 r. dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, uznając ostatecznie za skuteczne objęcie klauzulą części informacji, które konsorcjum TT zastrzegło w ofercie. Z jawnej części oferty wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały wszystkie załączniki w tym pełnomocnictwa, formularze składane wraz z ofertą, gwarancja, JEDZ, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, załączniki. Wyłącznie KRS spółek nie został objęty klauzulą. Izba co do zasady zgadza się, że zastrzeganie całości dokumentów wymaganych do złożenia już na etapie oferty prowadzi do wypaczenia procedury przetargowej, której naczelną zasadą jest jawność postępowania, przejrzystość i uczciwa konkurencja. Należy również podzielić wątpliwości odwołującego dotyczące skuteczności wykazania uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tak szerokiego zakresu informacji, co powinno prowadzić w zasadzie do odtajnienia w całości zastrzeżonych informacji. W ocenie składu orzekającego samo uzasadnienie, uwzględniając zakres informacji objętych klauzulą, odnosiło się w sposób zbiorczy do przesłanek, bez rzetelnej analizy danych, co w zasadzie prowadzić powinno do odtajnienia w całości tych dokumentów. Nie jest bowiem rolą zamawiającego dokonywanie selekcji informacji ale ocena skuteczności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanego zbioru informacji. Zamawiający odtajniając część dokumentów słusznie wskazał, że uzasadnienie nie odnosiło się do wielu informacji, które wykonawca zastrzegł i na tej podstawie odtajnił w dużej części treść dokumentów, co pozwoliło na weryfikację złożonej oferty przez konkurencję. W ocenie składu dokonana przez zamawiającego czynność, w świetle podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców kroków w zakresie utajniania wrażliwych informacji, pozwalała utrzymać równowagę w postępowaniu pomiędzy podmiotami, które w ramach obecnego zamówienia mogłyby pozyskać przewagę z tytułu uzyskania dostępu do informacji, które na rynku są szczególnie cenne i decydują o pozycji rynkowej. Dotyczy to przede wszystkim danych osobowych specjalistów, zaangażowanych w projekt. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut nr 2, uwzględniając również zachowanie samego odwołującego, który chroni informacje o danych osobowych osób wskazanych w wykazach cz. A i cz. B. Aktualne pozostają również rozważania prezentowane wcześniej, a dotyczące możliwości żądania dostępu do danych przez wykonawcę, który sam powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Oddalając zarzut Izba uwzględniła również fakt, że przy obecnym rozstrzygnięciu postępowania i wskazania oferty najkorzystniejszej, zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów załączonych do oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą nie może prowadzić do zmiany wyniku postępowania. W szczególności pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, a nakazanie udostępnienia dokumentów miałoby na celu powrót do oceny ofert. Ponieważ Izba uznała za prawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarzut związany z ofertą konsorcjum nie mógł mieć wpływu na ocenę oferty wybranej, odwołanie w tej części nie miało wpływu na czynność kończąca postępowanie, tj. wybór oferty najkorzystniejszej i podlegało oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Izba oddaliła również zarzuty wywodzone z braku skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum TT na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Ustawy (zarzuty nr 3 i 7). W szczególności Izba nie podziela stanowiska, aby nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający wprowadzony został w błąd, co miałoby mieć istotny wpływ na czynności podejmowane w postępowaniu. Nadanie klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu nie ma żadnego wpływu na treść oferty, a jedynie może ograniczać dostęp do informacji innym wykonawców w postępowaniu. Istotną dla czynności w postępowaniu pozostaje treść informacji, z którą sam zamawiający może się zapoznać, niezależnie od nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną konsekwencją na gruncie obecnych przepisów uznania zastrzeżenia za nieskuteczne jest odtajnienie informacji i możliwość jej udostępnienia zainteresowanym uczestnikom postępowania (por. uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05). Negatywna weryfikacja przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji, a nie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z Ustawą. Ustawa aktualnie również nie wprowadza przesłanki do odrzucenia oferty, w której dokonano nieskutecznie lub z naruszeniem przepisów szczególnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Już w uchwale SN wskazane zostało, że późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego charakteru tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność. Nie jest to również podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu brak jest uzasadnienia dla przyjęcia, że błędne przekonanie samego wykonawcy o możliwości skutecznej ochrony informacji przekazanych w postępowaniu, mogłoby mieć istotny wpływ na czynności zamawiającego. Nawet błędne uznanie zastrzeżenia przez zamawiającego nie ma wpływu na ocenę informacji. Ponadto, należy wskazać, że objęte klauzulą informacje odnosiły się w dużej części do przyjętych przez wykonawcę mechanizmów zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie miały żadnego znaczenia dla treści oferty. Izba nie miała również podstaw do uznania, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji decydując o nadaniu klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu. Odwołujący w uzasadnieniu skupiał się na samym podkreśleniu naganności praktyki zastrzegania informacji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez innych wykonawców dokumentów, co w ocenie składu jest niewystarczające do wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem znaczenia jakie może mieć dla innych wykonawców brak dostępu do zastrzeżonej informacji nie ma w odwołaniu żadnego wywodu pozwalającego ocenić zachowanie w kontekście przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła również zarzut nr 8 dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum TT na podstawie art. 224 Ustawy do wyjaśnienia elementów oferty, które w ocenie odwołującego powinny rodzić podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, tj. poz. 2 i 5 tabeli nr 4. Uzasadnieniem dla podejrzenia jest porównanie ceny oferty konsorcjum TT z ofertą Asseco, i ich zbliżona wysokość. Ponieważ zamawiający wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień, w ten sam sposób powinien postąpić z ofertą konsorcjum TT. Składowe ceny oferty konsorcjum TT w poz. 2 i 5 są niższe od składowych ceny Asseco, co powinno być wystarczająca przesłanką do nabrania wątpliwości, co do jakości sporządzonej kalkulacji ceny i możliwości wykonania za tą cenę zobowiązania. Zarzut ten opierał się wyłącznie na porównaniu z ceną oferty wybranej i wątpliwościach motywowanych wyłącznie potrzebą zweryfikowania ceny oferty konsorcjum TT. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności szczególnych, które prowadziłyby do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny lub istotnych elementów składowych. Nawet wskazanie na wartość szacunkową nie był w odwołaniu pełne, gdyż odwołujący odniósł się do wartości szacunkowej zamówienia bez odliczenia wartości przewidzianej jako szacunkowa dla zamówień, które mogą być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wartość tych zamówień stanowiło prawie 30% wartości szacunkowej zamówienia, tj. 31.587.500,00 zł netto. Porównywanie zatem ceny oferty do wartości szacunkowej 97.057.500,00 zł netto wypaczało rzeczywistą różnicę ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Miało to, w ocenie składu wyłącznie na celu stworzenie wrażenia ogromnej różnicy, która faktycznie nie występuje w takiej skali. Odwołujący opisał elementy świadczenia jednak z opisu tego nie wynika na jakiej podstawie objęte wyceną cząstkową prace powinny budzić wątpliwość wymagającą wyjaśnienia. Należy również zauważyć, że w wezwaniu do wyjaśnienia zamawiający powinien móc wskazać uzasadnienie podejrzenia, w szczególności, jeżeli nie jest ono wyłącznie podyktowane różnicą ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Ponieważ w odwołaniu brak jest konkretnych wskazań, poza porównaniem z ofertą Asseco, który wykazał realność ceny (niższej od oferty konsorcjum TT), skład orzekający uznał, że nie zachodzą podstawy do uchylenia czynności w postępowaniu, w tym nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wyłącznie w celu powtórzenia badania oferty konsorcjum TT. Nie jest w ocenie składu wystarczającym dla wykazania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, samo matematyczne zestawienie cen dwóch ofert. Bez konkretnego wskazania dlaczego cena może wymagać wyjaśnienia, nie da się uzasadnić podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących. Przewodnicząca:……………………. .............................. .............................. …