Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 239/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie z siedzibą w Warszawie w imieniu własnym oraz Województwa Mazowieckiego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie odwołującego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Lantania S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), Pan Mediterranean Engineering Company Ltd. z siedzibą w Tel Awiwie – Jafie (Izrael) – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 239/26 Uzasadnienie Zamawiający Sąd Apelacyjny w Warszawie z siedzibą w Warszawie w imieniu własnym oraz Województwa Mazowieckiego z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa budynku dla potrzeb Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz budowa siedziby wojewódzkich jednostek organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w Warszawie. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części: a) Budowa budynku dla potrzeb Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz budowa siedziby dla wojewódzkich jednostek organizacyjnych, wojewódzkich osób prawnych, a także spółek w których Województwo Mazowieckie posiada udziały bądź akcje, na nieruchomości przy ul. Świętojerskiej 9 w Warszawie (część nr 1), b) Wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonani wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu Zespołu Pomieszczeń Bezpiecznych wraz ze Specjalną Strefą Ochronną, wydzieloną salą specjalną przeznaczoną do rozmów niejawnych, kancelarią tajną oraz pomieszczeniami towarzyszącymi w nowym budynku Sądu Apelacyjnego w Warszawie przy ul. Świętojerskiej 9 (część nr 2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 8 lipca 2025 r., OJ S 128/2025, 441137-2025. W dniu 19 stycznia 2026 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Izby odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 239 i nast. ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez: 1)wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Balzola Polska Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, 2) Lantania S.A., c/Sobrado 2, 28050 Madryt Hiszpania, 3) Pan Mediterranean Engineering Company Ltd, 52 Derech Menachem Begin, Tel Aviv-Jaffa Izrael (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum Balzola”) jako najkorzystniejszej, mimo że Konsorcjum Balzola powinno otrzymać łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 95 punktów ze względu na fakt, że w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy (opisanego w Rozdziale VIII. pkt 1. Podpunkt 3) lit b) podpunkt 2) SW Z) Zamawiający powinien przyznać Konsorcjum Balzola 5 punktów (a przyznał niezasadnie 10 punktów), jako że Konsorcjum Balzola wskazało jako osobę do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana E.O., który nie sprawował funkcji kierownika budowy na inwestycji pod nazwą Budowa kompleksu biurowohandlowego SKYSAWA w Warszawie, a tym samym, wykazane doświadczenie Pana E.O. dotyczy dwóch, a nie trzech inwestycji, na których pełnił on funkcję Kierownika budowy przy robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu); 2)brak wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Odwołującego otrzymała we wszystkich kryteriach oceny ofert 99,22 punktów, a więc większą liczbę punktów niż powinna otrzymać oferta Konsorcjum Balzola. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania tej czynności, w tym nakazanie przyznania ofercie Konsorcjum Balzola 5 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący następujące uzasadnienie: Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert (Rozdział VIII pkt 1. Podpunkt 2) SWZ): a)cena ofertowa (waga kryterium – 60 %), b)doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi (waga kryterium – 20 %), c)okres gwarancji (waga kryterium - 20%). W ramach kryterium dotyczącego osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi, Zamawiający podzielił to kryterium na 2 podkryteria: 1)doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu (maksymalnie 10 punktów); 2)doświadczenie Kierownika budowy (maksymalnie 10 punktów). Kryterium dotyczące doświadczenia Kierownika budowy zostało opisane następująco (Rozdział VIII pkt 1. Podpunkt 3) lit. b) podpunkt 2) SWZ: Za doświadczenie Kierownika budowy: ➢w przypadku gdy wykazana osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); ➢w przypadku gdy wykazana osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt; ➢w przypadku gdy wykazana osoba pełniła funkcją Kierownika budowy przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 10 pkt. Za doświadczenie Kierownika budowy Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt. W ofercie z dnia 9 października 2025 roku Konsorcjum Balzola jako osobę, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy wskazało Pana E.O., wskazując na jego doświadczenie jako Kierownika budowy w 4 inwestycjach, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda: a.Budynek nr 1 - Nazwa roboty budowlanej: Budowa kompleksu biurowo-handlowego SKYSAWA w Warszawie; b.Budynek nr 2 - Nazwa roboty budowlanej: Budynek biurowo-usługowy ETHOS (dawniej Holland Park) przy Pl. Trzech Krzyży w Warszawie; c.Budynek nr 3 - Nazwa roboty budowlanej: Budowa budynku Nordea – Gdynia Waterfront; d.Budynek nr 4 - Przebudowa i rozbudowa budynku Holland Park w Warszawie. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 7 listopada 2025 roku do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących budynku nr 2 i budynku nr 4, Konsorcjum Balzola w piśmie z dnia 14 listopada 2025 roku przyznało, że wskazane w ofercie Budynek nr 2 i budynek nr 4 to faktycznie jedna robota budowlana i doszło do zdublowania budynków w ofercie. W konsekwencji, w złożonym Zamawiającemu wykazie osób, Konsorcjum Balzola wskazało na doświadczenie Pana E.O. w 3 inwestycjach, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda: a.Budynek nr 1 - Nazwa roboty budowlanej: Budowa kompleksu biurowo-handlowego SKYSAWA w Warszawie; b.Budynek nr 2 - Nazwa roboty budowlanej: Budynek biurowo-usługowy ETHOS (dawniej Holland Park) przy Pl. Trzech Krzyży w Warszawie; c.Budynek nr 3 - Nazwa roboty budowlanej: Budowa budynku Nordea – Gdynia Waterfront. Odwołujący wskazał, że już pismem z dnia 30 października 2025 roku poinformował Zamawiającego o fakcie, że Pan E.O. nie pełnił funkcji kierownika budowy na inwestycji Budowa kompleksu biurowo-handlowego SKYSAWA w Warszawie. Pomimo tego Zamawiający nie tylko nie zwrócił się do Konsorcjum Balzola z żądaniem wyjaśnienia również tych wątpliwości, lecz w dniu 9 stycznia 2026 roku dokonał wyboru oferty Konsorcjum Balzola jako najkorzystniejszej, przyznając jej 10 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy (to jest uznając, że Konsorcjum Balzola wskazało w ofercie osobę, którą zamierza skierować do pełnienia stanowiska Kierownika budowy, wykazując jej doświadczenie w realizacji 3 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu)), a w konsekwencji 100 punktów we wszystkich kryteriach oceny oferty. Zdaniem Odwołującego, powyższe działanie Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem dyspozycji art. 239 ustawy Pzp jako że Pan E.O. nie pełnił funkcji Kierownika budowy podczas realizacji inwestycji pod nazwą Budowa kompleksu biurowo-handlowego SKYSAWA w Warszawie, a tym samym Zamawiający powinien przyznać ofercie Konsorcjum Balzola 5 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy. Odwołujący wskazał, że w odróżnieniu od pełnienia funkcji kierowników robót, funkcja kierownika budowy jest pełniona wyłącznie przez jedną osobę (t.j. nie ma możliwości, aby w tym samym czasie funkcję kierownika budowy na danej inwestycji pełniła więcej niż jedna osoba) – tak m.in. W SA w Warszawie w wyroku z dnia 18 maja 2016 roku (VI SA/Wa 3299/15). Tymczasem na przedmiotowej inwestycji, funkcję kierownika budowy sprawował Pan M.K., co jednoznacznie wyklucza sprawowanie tej samej funkcji przez Pana E.O.. (dowody: artykuł ze strony NBI Portal Inżynieryjny, artykuł ze strony Builder Polska, artykuł ze strony Warszawa Naszemiasto, zdjęcie tablicy informacyjnej budowy z witryny Google Maps (data wrzesień 2020). W ocenie Odwołującego, w tym stanie rzeczy, Zamawiający niezasadnie uznał, że osoba skierowana przez Konsorcjum Balzola do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiada doświadczenie w realizacji 3 (a nie dwóch) robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości co najmniej 60 000 000,00 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu). Konsekwencją powyższego było nieprawidłowe (i dokonane z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp) przyznanie ofercie Konsorcjum Balzola 10 punktów (zamiast 5 punktów) w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy i 100 punktów (zamiast 95 punktów) łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert, a co za tym idzie dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Balzola jako najkorzystniejszej, w sytuacji kiedy oferta Odwołującego została oceniona na 99,22 punktów (a więc na większą liczbę punktów niż powinna otrzymać oferta Konsorcjum Balzola). Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 9 marca 2026 r. Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, natomiast stanowisko w sprawie przedstawił ustnie na rozprawie. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego; -Konsorcjum Balzola [wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Lantania S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), Pan Mediterranean Engineering Company Ltd. z siedzibą w Tel Awiwie – Jafie (Izrael)] – po stronie zamawiającego Konsorcjum Balzola przedstawiło stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 5 marca 2026 r. Wniosło o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum Balzola, że kierując się ściśle treścią zarzutu przedstawionego w odwołaniu, brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż teza, na której Odwołujący oparł ten zarzut, nie potwierdziła się – osoba wskazana do oceny w kryterium (Pan E.O.) pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanej przez Konsorcjum Balzola. Okoliczność ta jednoznacznie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym m.in. z dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci pisma Polskiego Holdingu Nieruchomości S.A. z dnia 5 lutego 2026 r. (na piśmie podano błędnie 2025 r.). Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że postanowienia SWZ dotyczące kryteriów oceny ofert podlegają wykładni językowej. Wykładnia rozszerzająca nie powinna być stosowana, a – zgodnie z utrwaloną w orzecznictwie i nauce prawa zasadą - wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Punktowane było pełnienie funkcji Kierownika budowy przy robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garażowych) o wartości wskazanej przez Zamawiającego (wartości całej umowy/kontraktu). Zamawiający w opisie kryterium w sposób ogólny wskazał na pełnienie funkcji, bez sprecyzowania, że punktowane będzie pełnienie funkcji w określonym zakresie, przy realizacji określonych prac czy przez wskazany okres. W związku z tym dokonywanie oceny w ramach kryterium w oparciu o te dodatkowe wymagania, które nie zostały wprost wskazane w opisie kryterium, należy uznać za nieprawidłowe. Oczywiście można zadać pytanie, czy treść opisu kryterium oceny ofert została sformułowana w sposób prawidłowy, czy dokonana na podstawie tego kryterium ocena ofert będzie adekwatna dla przedmiotu zamówienia, na które toczy się postępowanie. Jednakże odpowiedzi udzielone na te pytania mogą mieć znaczenie wyłącznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed terminem składania i otwarcia ofert. Na późniejszym etapie należy ściśle stosować postanowienia SW Z, w których zostały sformułowane warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert. W związku z tym okoliczność, że Pan E.O. nie pełnił funkcji kierownika budowy przez cały okres realizacji zamówienia nie ma znaczenia w kontekście sformułowanego przez Zamawiającego opisu kryterium. Zamawiający nie postawił w tym zakresie żadnych dodatkowych wymagań. Podobnie, nie ma znaczenia, że okres pełnienia funkcji przypada na etap realizacji inwestycji dotyczący budowy parkingu podziemnego. W treści opisu kryterium zakresem wyłączenia objęto budynki garażowe, a nie parkingi podziemne, Jak wskazano powyżej, postanowienia SW Z dotyczące kryteriów oceny ofert podlegają wykładni językowej. Wykładnia rozszerzająca nie powinna być stosowana. Zamawiający nie wyłączył z doświadczenia podlegającego punktowaniu prac dotyczących podziemnej części budynku. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3490/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa) oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu przy ul. Jana Kiepury 6 (22-400 Zamość) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc de l'Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwanie ww. wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3490/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Inżynier Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (nr referencyjny: 01499/WS/PW/PZP-DRZWRI/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-443095. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: - wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „SAFEGE”) jako najkorzystniejszej; - odrzuceniu oferty odwołującego; - z ostrożności - na zaniechaniu wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 u Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a odwołujący na wezwania zamawiającego udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniały podaną w ofercie cenę; 2) z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli udzielone dotychczas wyjaśnienia odwołującego oraz przedstawione dowody budzą wątpliwości zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty SAFEGE, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SAFEGE, jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego; - dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, z ostrożności - wezwał odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; - dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, względnie - wezwałby odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, a w konsekwencji dokonałby wyboru oferty jego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu, a cena jest jedynym kryterium oceny ofert w prowadzonym przetargu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe - w ocenie odwołującego - stanowiło wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego było bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2021 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił stan faktyczny związany z wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego. Zamawiający wskazał też szereg informacji, które stanowią powielenie przepisów Pzp bądź okoliczności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Z wywodami zamawiającego zaprezentowanymi w ww. piśmie odwołujący się nie zgodził z szeregu względów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego, złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami pozwalają na uznanie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po drugie, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje na pewne rozbieżności - jego zdaniem - w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach, które to z pewnością nie kwalifikują się jako przesłanka odrzucenia oferty, lecz co najwyżej podlegają dalszemu wyjaśnieniu przy wykorzystaniu narzędzi określonych w Pzp. Dalej, odwołujący zauważył, że zarówno pierwsze wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy (pismo z dnia 8 października 2021 r.), jak i kolejne wezwanie (pismo z dnia 21 października 2021 r.), były bardzo ogólne, sprowadzały się w pierwszym przypadku do powielenia ustawowych zapisów oraz załączenia wzoru kalkulacji ceny, zaś w drugim do powielenia ustawowych zapisów oraz prośby o wskazanie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy czym zamawiający nie wskazał sposobu podania metodyki obliczeń czy założeń. Zamawiający nie skonkretyzował zatem swoich wezwań i żądań, po czym bezpodstawnie wyciąga negatywne konsekwencje w stosunku do odwołującego i jego oferty. Przed odniesieniem się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 18 listopada 2021 r. odwołujący w sposób szczególny podkreślił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty nie kwestionuje merytorycznie żadnej z pozycji kosztowych, tj. nie twierdzi, że przedstawione przez odwołującego w Kalkulacji (załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) stawki, wynagrodzenie czy ilości godzin pracy któregokolwiek ze specjalistów są błędne czy rażąco niskie. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionuje, że odwołujący nie jest w stanie za podane w kalkulacji kwoty wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Zastrzeżenia zamawiającego są przejawem nadmiernego formalizmu bądź co najwyżej są nieistotnymi wątpliwościami, które mogłyby zostać rozwiane, gdyby tylko zamawiający zastosował precyzyjne wezwanie do wykonawcy. Już tylko zatem z tych względów, w ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty przez zamawiającego jest wadliwe i niezgodne z powołanymi w odwołaniu przepisami Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń i wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący podniósł, co następuje. Zamawiający na stronie 5 pisma z 18 listopada 2021 r. wskazał, iż wezwał Wykonawcę do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji. Wykonawca nie zaprezentował jednakże konkretnej metodologii, ani nie wyjaśnił w jaki sposób osiągnął wartości wskazane w kalkulacji w kolumnie „Stawka netto/m-c”, pomimo, iż Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych. W przedmiocie powyższego wartym zauważenia jest fakt, iż umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Wykonawca zaprezentował co prawda wyliczenia kosztów osobowych w przypadku stosowania stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych, jednakże w treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób osiągnął założony nakład pracy (kol. „Średnia ilość godzin w miesiącu [h/msc]” w kalkulacji złożonej z dodatkowymi wyjaśnieniami). Odwołujący wskazał i podkreślił, iż w odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego złożył rozszerzoną kalkulację (załącznik nr 1 do wyjaśnień), zawierającą nowe elementy (kolumny) uszczegóławiające pierwotną kalkulację. Odwołujący wskazał też wyraźnie, że założenia do kalkulacji ceny ofertowej oparł na wieloletnich doświadczeniach wykonawców w świadczeniu usług nadzorów inwestorskich, w szczególności w postępowaniach obejmujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wreszcie, odwołujący wskazał zamawiającemu stawki godzinowe, po jakich pracować będą poszczególności specjaliści, średnią ilość godzin pracy danego specjalisty w miesiącu, całkowite wynagrodzenie każdego specjalisty za kontrakt, czy ilość miesięcy przewidywanego zaangażowania specjalisty w okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, podane informacje są w pełni wystarczające do oceny, czy zaangażowanie któregoś ze specjalistów nie jest zbyt małe bądź specjalista ten będzie pracował za stawkę/wynagrodzenie niższe niż przewidziane przepisami prawa. Co więcej, gdyby zamawiający stwierdził taki fakt, wskazałby go jako podstawę odrzucenia oferty, co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Jak już podkreślił odwołujący na wstępnie, zamawiający mając do dyspozycji pełne dane dotyczące zaangażowania każdego specjalisty w realizację zamówienia i jego wynagrodzenia, nie poczynił żadnego zarzutu w tym zakresie. Oznacza to, że wyjaśnienia odwołującego, wraz z dowodami, nie dają podstaw do uznania ceny ofertowej odwołującego za rażąco niską. Dalej, zamawiający wskazywał, że umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Odwołujący podniósł jednak, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił nie tylko wyliczenia dla umów o pracę, ale także wskazywał na wysokość stawki godzinowej. Informacje te miały zostać szczegółowo omówione na stronach 8-10 pisma odwołującego z dnia 29 października 2021 r., gdzie wskazano zarówno na kwoty wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę (koszty pracownika/pracodawcy), jak i na wysokość minimalnej stawki godzinowej określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. oraz nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący stwierdził, że żaden ze specjalistów wymienionych w kalkulacji odwołującego nie będzie pracował za wynagrodzenie oraz stawki niezgodne z powołanymi w wyjaśnieniach przepisami. Dalej, zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły również rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług. W przywołanych umowach wskazano konkretne stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Wartym zauważenia jest, iż w każdej z przedstawionych umów stawka wynagrodzenia (ryczałtu) wynosi mniej niż stawka podana przez wykonawcę w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” (w przypadku np. Kierownika Projektu jest to różnica znacząca). W ocenie Zamawiającego świadczy to o nierzetelności kalkulacji i rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia po prezentowanych kosztach. Odwołujący podniósł, iż przedstawione umowy świadczenia usług wskazują - jak słusznie zauważył zamawiający - stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Innymi słowy, przedłożone wraz z wyjaśnieniami ceny dowody pokazują minimalne wynagrodzenie, za jakie skłonny jest pracować dany specjalista. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę przetargową w postępowaniu, założył jednak, że wynagrodzenia te będą wyższe. Okoliczność ta wynika z uwzględnienia przez odwołującego pewnych ryzyk związanych z wejściem w życie od 1 stycznia 2022 r. Polskiego Ładu podatkowego oraz z chęci zapłaty nieco większego wynagrodzenia, niż oczekiwał pierwotnie dany specjalista. Trudno zatem czynić odwołującemu zarzut z tego tytułu, iż dochował należytej staranności i ostrożności w związku z planowanym wejściem w życie przepisów Polskiego Ładu oraz że wysokości wynagrodzeń założonych przez wykonawcę są wyższe niż oczekiwania specjalistów. Następnie, Analogiczne zastrzeżenia wzbudziła również rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kol. „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Podobnie jak w przypadku stawek miesięcznych, stawka godzinowa osiągnięta w wyliczeniach wykonawcy jest mniejsza niż stawka godzinowa podana w kalkulacji. Tak jak wyżej, Zamawiający ocenia tę rozbieżność jako nierzetelność kalkulacji. Wskazane zastrzeżenie, zdaniem odwołującego, świadczy o niezrozumieniu wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bądź ich pobieżnej lekturze przez zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności w złożonych wyjaśnieniach ceny wskazał, ile - zgodnie z przepisami prawa - wynoszą koszty pracodawcy niezbędne do poniesienia przez firmę z tytułu wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, a następnie z tytułu umowy o współpracy, przekładając te koszty na odpowiednie stawki godzinowe. W wyjaśnieniach odwołującego (strony 8-10 pisma z dnia 29 października 2021 r.) wskazano zatem kwoty (poziomy), poniżej których świadczenie usług będzie niezgodne z obowiązującymi przepisami. Następnie, w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 29 października 2021 r. wyliczono stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów, po których to stawkach świadczone będą usługi. Kolumna ta miała właśnie za zadanie wykazanie, iż w każdym wariancie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z umowy B2B (cywilnoprawnej), wynagrodzenie wszystkich specjalistów jest powyżej minimalnych, ustawowych poziomów. Podsumowując, odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dostrzegł rozbieżności pomiędzy wyceną oferty a wyjaśnieniami ceny. W szczególności, w niniejszej sprawie nie może być mowy o takich rozbieżnościach, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż zaoferowana cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Wskazana zatem przez zamawiającego nierzetelność kalkulacji nie ma miejsca. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających, etc. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego dwukrotne wyjaśnienia, nie były ani zdawkowe, ani ogólne i ani o uniwersalnej naturze, ale konkretne, wyczerpujące i dedykowane wyłącznie do tego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi niematerialne, zatem kalkulacja takiej oferty opiera się w głównej mierze na doświadczeniu wykonawcy (które zostało wykazane dowodami i nie jest kwestionowane przez zamawiającego), więc dowodami w zasadzie są wyłącznie oświadczenia własne wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w jego przekonaniu rzetelne, nakreślały rzeczywistą sytuację rynkową i możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim wezwaniu z 8 października 2021 r. wprowadził obowiązek złożenia przez wykonawcę kalkulacji, narzucając jednocześnie jej treść. Innymi słowy, zamawiający określił wprost jakiego dowodu oczekuje od wykonawcy i podania jakich elementów (informacji) w tym dowodzie żąda. Odwołujący uczynił zadość temu wezwaniu, a na kolejne wezwanie zamawiającego, tj. z dnia 21 października 2021 r., rozszerzył kalkulację o nowe, dodatkowe informacje. Nadto, zamawiający w treści SWZ nie zamieścił szczegółowego harmonogramu prac dla Inżyniera Kontraktu, pozostawiając wykonawcy dobór czasu zaangażowania poszczególnych osób wykonawcy. Jak wynika właśnie z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający nie kwestionuje ani ilości miesięcy zaangażowania specjalistów, ani kwoty ich wynagrodzenia (nie jest poniżej poziomu określonego w przepisach), co czyni decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego bezpodstawną i niezrozumiałą. W zakresie zarzutu podniesionego z ostrożności odwołujący wyjaśnił, że analizując uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty należy dojść do wniosku, że działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne. Tymczasem istotą procedury wyjaśnienia ceny jest przeprowadzenie pełnego procesu weryfikacji oświadczeń wykonawcy, w celu uzyskania ponad wszelką wątpliwość wiedzy, czy cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czy też przeciwnie - tj. że cena jest nie jest ceną nierealną, niewiarygodną lub niezapewniającą prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga więc wcześniejszego gruntownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, zaś ustawa nie limituje tu aktywności instytucji zamawiającej. W przeciwnym razie zamawiający mógłby odrzucić ofertę prawidłową i poważną, naruszając zasady wyrażone w art. 16 Pzp, co też nastąpiło w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach ceny istotne jest nie tyle wskazywanie na określone okoliczności stanowiące korzystne warunki realizacji zamówienia, umożliwiające obniżenie ceny oferty, lecz wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku. Ponieważ odwołujący wykazał powyższe, to jego zdaniem wykazał on również, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie sposób nie zauważyć, iż wezwanie go do złożenia wyjaśnień nie wynikało z wątpliwości zamawiającego, ale miało charakter czysto formalny, czego najlepszym dowodem jest treść wezwania oraz powołanie się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie oraz doktrynie poglądem same różnice pomiędzy wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a zaoferowanymi cenami i między zaoferowanymi cenami między sobą nie uzasadniają wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę, (por. wyrok KIO z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2234/14; wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1104/15). Należy także w sposób szczególny dostrzec, iż z przepisów Pzp nie wynika ograniczenie liczby wezwań, które zamawiający może kierować do wykonawcy. Zarówno na gruncie przepisów Pzp, ale co wyraźniejsze, także na gruncie przepisu art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych, wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Zamawiający jest zobowiązany do kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań (konsultowania sposobu kalkulacji ceny). W konsekwencji, wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny mają charakter konsultacji, a tym samym zamawiający jest nie tylko uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do kierowania do wykonawcy wielokrotnych wezwań, aż jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę zostaną usunięte lub potwierdzone. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych wyjaśnień u zamawiającego nadal istniały jakiekolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez odwołującego ceny, to zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień. Postępowanie z art. 224 ust. 1 Pzp ma charakter wyjaśniający i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże, aby te wątpliwości rozwiać, wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają zmierzać jego wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający pominął także obowiązujący w postępowaniu ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, który powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Następnie, zamawiający winien spojrzeć również na przedstawiane przez odwołującego kalkulacje przez pryzmat zryczałtowanego wynagrodzenia specjalisty za cały kontrakt. Istotne w tym zakresie jest właśnie oczekiwane przez danego specjalistę wynagrodzenie za całość prac, gdyż zaangażowanie osoby w danym miesiącu trwania kontraktu (36 miesięcy) może być różne. Odwołujący podniósł zatem, z daleko idącej ostrożności, że jeżeli dotychczasowe wyjaśnienia ceny, wraz z dowodami, były dla zamawiającego niewystarczające bądź budzą dalsze wątpliwości zamawiającego, to powinien on kontynuować procedurę określoną w art. 224 ust. 1 Pzp, zwłaszcza, że oba dotychczasowe wezwania zamawiającego były bardzo ogólne i formalne. Ewentualna konieczność uszczegółowienia już złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów Pzp. Zamawiający nie może działać autorytarnie i automatycznie, gdy powinien przeprowadzić proces konsultacji z wykonawcą, co oznacza iż wykonawca może uszczegółowiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie, o ile zajdzie taka potrzeba. Tylko w pełni przeprowadzony proces wyjaśnień daje zamawiającemu podstawę do prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Odwołujący podniósł również, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest podmiotem działającym non-profit, a ich działania są nastawione na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, osiągnięcie określonego wyniku finansowego przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnych ofert. Wartość złożonej w postępowaniu oferty została obliczona z dołożeniem należytej staranności w oparciu o możliwości odwołującego, w tym m.in. posiadane zaplecze techniczne i wykwalifikowaną kadrę, a także w oparciu o doświadczenie w realizacji usług o podobnym charakterze. W odniesieniu do ostatniego zarzutu odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, odwołujący wskazał, że w postępowaniu zasady te zostały naruszone. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne, bez merytorycznego kwestionowania prawidłowości kalkulacji odwołującego (zaniżona ilość godzin pracy specjalistów bądź zbyt niskie ich wynagrodzenie). Ich konsekwencją było bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty SAFEGE, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 Pzp. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż zamawiający dokonał wyboru oferty SAFEGE, której cena jest o połowę wyższa od ceny oferty odwołującego, co powinno mieć dla zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Co więcej, jak dowodzi odwołanie, wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące uzupełnienie argumentacji podniesionej w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 8 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 14 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 21 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 29 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) złożone na rozprawie przez odwołującego opracowanie własne zawierające poglądową tabelę wskazującą 11 zamówień zrealizowanych dla zamawiającego wraz z określeniem budżetu, wartości umowy na nadzór oraz wartości robót netto. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jakie złożył w postępowaniu zostały zastrzeżone, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i nie były znane przystępującemu. Izba oddaliła powyższy wniosek odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp Izba, na wniosek lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja niejawna. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego lub ich pełnomocników. Powyżej wskazany przepis stanowi wyjątek od zasady sformułowanej w art. 545 ust. 1 Pzp, statuującej zasadę jawności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą odwołanie rozpoznaje się na jawnej rozprawie. Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie uzasadniały wyłączenia jawności rozprawy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym, był w stanie tak przedstawić swoje stanowisko, że nie zawierało ono fragmentów zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro odwołujący mógł dość obszernie w taki sposób przedstawić swoją dotychczasową argumentację to skład orzekający nie doszukał się powodów uzasadniających wyłączenie jawności rozprawy. Izba ustaliła co następuje Z treści SWZ wynikało, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia miało charakter ryczałtowy. Okoliczność ta została jednoznacznie potwierdzona w treści §3 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający określił - Strony ustalają, że wynagrodzenie za wykonanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań na nim ciążących, a wynikających z umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 2 079 192,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi : 1 816 469,45 zł (z podatkiem VAT) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma; 2. Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości kosztów robocizny, w tym kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru); 3. Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 października 2021 r., złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym wypełnioną kalkulację, na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Pismem z dnia 21 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji, przy uwzględnieniu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie wskazanym powyżej. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) dotyczące metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, opisujące przyjęte założenia oraz prezentujące przeprowadzone wyliczeni, przy czym wyjaśnienia muszą uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 2. wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 października 2021 r., złożył dodatkowe wyjaśnienia. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym zmodyfikowaną przez niego kalkulację, przesłaną przy okazji wezwania z dnia 8 października 2021 r. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W informacji zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tej czynności. Kolejną informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.; - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do argumentacji odwołującego kwestionującej samą zasadność wezwania go przez zamawiającego do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że wartość zamówienia została przeszacowana oraz do średniej arytmetycznej ofert nie można wliczać ostatniej, sklasyfikowanej w rankingu oferty z uwagi na jej znaczne odbieganie in plus w zakresie ceny od pozostałych ofert. Powyższe stanowisko odwołującego nie mogło zostać wzięte pod uwagę przez skład orzekający, ponieważ nie zostało podniesione w odwołaniu. Odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz w stanowisku wyrażonym ustnie na rozprawie zwrócił uwagę na przedmiotowe okoliczności, tym samym należało uznać je za spóźnione. Ponadto Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Relacja ceny odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej ofert wpisywała się w dyspozycję określoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten został wskazany jako podstawa obu wezwań tj. z 8 i 21 października 2021 r. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wyraźnie odniósł się zarówno do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dodatkowo Izba zauważyła, ze podstawą prawną obu wezwań był także art. 224 ust. 1 Pzp, który odwołuje się do tego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty odwołującego lub jej istotne części składowe, mogły wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że sama zasadność wszczęcia procedury wyjaśniania ceny oferty odwołującego i konieczność jej przeprowadzenia nie mogła stanowić potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Dla oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania kluczowe znaczenia miało uzasadnienie dla tej czynności, przedstawione w informacji z dnia 18 listopada 2021 r. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną powinno zawierać prezentację ustaleń zebranych podczas procesu wyjaśnień, które w ocenie zamawiającego przesądziły o tym, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie próbował takie uzasadnienie sporządzić jednak, zdaniem składu orzekającego, okazało się ono niewystarczające. Odwołujący dość szeroko zwracał uwagę - w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie - na wadliwość uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Izba uznała, że część argumentacji odwołującego w tym zakresie okazała się zasadna. Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający doszedł do wniosku, że całą argumentację zamawiającego w tym zakresie można sprowadzić do dwóch kwestii. Po pierwsze zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył jako dowodów do wyjaśnień, wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru. Po drugie zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kolumnie „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług oraz rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kolumnie „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności Izba ustaliła, że zamawiający rzeczywiście w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wskazał m. in. na konieczność złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru). W ocenie składu orzekającego tak sformułowane wezwanie nie było skorelowane z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.4 opisu przedmiotu zamówienia Inżynier Kontraktu ma obowiązek zapewnić do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny personel, w tym: Kierownika Projektu (koordynatora), Inspektora nadzoru robót instalacyjno-sanitarnych, Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalistę spawalnika, Specjalistę do spraw ochrony antykorozyjnej, Specjalistę ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania oraz pozostałych specjalistów w miarę potrzeb w trakcie budowy. Ponadto zamawiający w rozdziale 5 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że Inżynier Kontraktu powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej realizacji tej Umowy i Umowy na Roboty (np. dyplomowany geodeta, doradca prawny, hydrogeolog, ekspert od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa itp.). Jak wynika z powyższego krąg specjalistów niezbędnych do zapewnienia przez wykonawcę nie mógł być zamknięty na etapie przygotowania oferty, skoro zamawiający przewidział możliwość wymagania pozostałych specjalistów, mających stanowić niezbędny personel, w miarę potrzeb w trakcie budowy. W związku z tym wymóg wynikający z treści wezwania, wskazujący na konieczność złożenia wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru, był właściwie niemożliwy do spełnienia. Odnośnie rozbieżności w treści wyjaśnień Izba stwierdziła, że nie powinny one mieć miejsca, a ich zaistnienie w ramach wyjaśnień co do zasady powinno być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, który je złożył. Jednakże w przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze mylnie zinterpretował intencję odwołującego w ramach składanych wyjaśnień, a po drugie sam przyczynił się do powstania pewnych nieścisłości w wyjaśnieniach odwołującego. W ocenie składu orzekającego zamawiający zbyt duże znaczenie, na etapie drugich wyjaśnień zainicjowanych wezwaniem z dnia 21 października 2021 r., przypisał metodzie obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że wyjaśnienia musiały uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 października 2021 r. skoncentrował się na tej drugiej części dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy itd. Ponadto co prawda odwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił konkretnej metody obliczenia kosztów osobowych, jednakże nie sposób pominąć, że w swoich obu wyjaśnieniach zostały zawarte pewne elementy ukazujące założenia dotyczące ustalenia koszów osobowych. Zdaniem Izby odwołujący miał rację wskazując, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń czy ustaleń, tym bardziej opartych na jakiejś zdefiniowanej lub uznanej metodzie, które stanowiły o tym że: - oferta odwołującego nie uwzględniała zgodności kalkulacji z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego; - oferta odwołującego nie spełniała wymagań w zakresie dotyczącym minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - wyjaśnienia i dowody nie potwierdzały zaoferowania ceny, która zapewnia należytą realizację zamówienia; - brak jest możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Ponadto odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający przy okazji drugich wyjaśnień powinien skoncentrować się przede wszystkim na wskazaniu, które dokładnie istotne części składowe ceny z oferty odwołującego budziły jego wątpliwości, a nie uzależniać swojego stanowiska od ustalenia metody wyliczania kosztów osobowych, szczególnie mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za realizację przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że proces wyjaśniania ceny oferty odwołującego został przeprowadzony przez zamawiającego wadliwie, a czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była co najmniej przedwczesna, przez co odwołujący powinien otrzymać jeszcze jedną szansę na wyjaśnienie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W treści wezwania zamawiający powinien przede wszystkim wyraźnie wskazać, które pozycje wycenione przez odwołującego w kalkulacji złożonej w ramach prowadzonych wyjaśnień (sporządzonej na wzorze przesłanym wraz z wezwaniem z dnia 8 października 2021 r.), budzą w dalszym ciągu jego wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1738/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 07.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Sady zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OdwołującegoNetia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1738/24 Uzasadnienie Komenda Stołeczna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. p​ oz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów kancelaryjnych.” nr referencyjny: ​ ZP-135/24/5/Z (dalej „Postępowanie”). W Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 2 lutego 2024 r. pod numerem 24/2024 70513-2024-PL. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 18 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: ·nieuprawnionym utrzymaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, które zostały ​ sposób nieprawidłowy zastrzeżone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. - w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. w w sposób nie spełniający wymagań ustawowych związanych z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający do uznania, że jakiekolwiek wyjaśnienia zostały złożone, albowiem nie zawierają one żadnego uzasadnienia zaoferowanej ceny, ani dowodów mających potwierdzać zaoferowanie prawidłowych cen w postępowaniu, a co za tym idzie w sposób uzasadniający podaną w ofercie cenę, a także poprzez nie załączenie dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień, do czego ustawa zobowiązuje wprost; ·ponowne nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Miranex s​ p. z o.o, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie złożył stosownych wyjaśnień już przy pierwszym wezwaniu co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy już po pierwszym złożeniu przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny; ·niezależnie od powyższego zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o. o, ​mimo iż Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską cenę – również w odniesieniu d​ o określonych pozycji formularza ofertowego i zawartych tam cen jednostkowych, a także mimo i​ ż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie został wyjaśniony. Jednocześnie złożenie tej oferty w konsekwencji powyższych naruszeń stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem zmierza d​ o uzyskania pierwszeństwa w składaniu ofert w ramach realizacji umowy ramowej i możliwość nieprzyjęcia zamówienia, które wobec zaoferowanych cen będzie niekorzystne finalnie dla spółki Miranex ·a w rezultacie powyższych uchybień - wskazanie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, lokując ją na 1 miejscu w rankingu ofert, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 UZNK - poprzez utrzymanie przez Zamawiającego ​ tajemnicy danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Miranex sp. z o.o., zawartych w wyjaśnieniach w rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca Miranex sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi zastrzeżenia tych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. mimo, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami, a zatem wyjaśnienia te należy traktować jako niezłożone, gdyż nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie zawierają żądnych danych cenotwórczych, w konsekwencji czego oferta winna być odrzucona; 3.art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione ponowne wezwanie Wykonawcy Miranex d​ o wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. przy pierwszej czynności, nadto Zamawiający wymagał – w treści drugiego wezwania do wyjaśnień RNC - nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, ​ imo iż Zamawiający nie może dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, m ​ sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę; w 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP– poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., mimo iż Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez złożenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny z​ uwagi na zaoferowanie w pozycjach 64, 73, 93, 108 ceny za sztukę, zamiast wymaganej przez Zamawiającego ceny za opakowanie produktu, co wynika z nierealności podanych cen w formularzu asortymentowo – cenowym, czego Wykonawca nie wyjaśnił w ramach pierwszych złożonych wyjaśnień; 6.a w konsekwencji każdego z podniesionych wyżej zarzutów naruszenie art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, g​ dy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu, spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., która podlega odrzuceniu również jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. w W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​ całości i nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Miranex sp. z o.o.; 2.odtajnienie oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. w zakresie w jakim informacje zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa; 3.odrzucenie oferty Miranex sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także jako ofertę co do której zarówno w odniesieniu do całej wartości ceny, j​ ak i elementów cenotwórczych nie złożono wyjaśnień; 4.wybór oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako oferty najkorzystniejszej jak również wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. polega również na tym, że Zamawiający w wyniku szeregu uchybień, w tym wskutek zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., dokonał błędnego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a to właśnie ta oferta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i jako taka powinna zostać uznana. W związku z powyższym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na to, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek błędnych czynności Zamawiającego i jego nieprawidłowych decyzji może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia.. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawca MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w którym wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w dalszej kolejności o oddalenie odwołania. Ponadto w dniu 6 czerwca ww. wykonawca przedstawił stanowisko pisemne w którym podtrzymał wcześniejsze twierdzenia i wnioski oraz przedstawił argumentację na ich poparcie. Dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie zawartą w piśmie datowanym na 5 czerwca 2024 r., w której oświadczył, że: 1) wnosi o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego ponownego wezwania Wykonawcy Miranex Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji g​ dy w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex s​ p. z o.o. przy pierwszej czynności oraz zarzutu wymagania przez Zamawiającego w treści drugiego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, mimo iż w ocenie Odwołującego Zamawiający, w jego ocenie nie mógł dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, w sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę. 2) w pozostałym zakresie Zamawiający uwzględnia odwołanie, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Miranex sp. z o.o. w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego Miranex Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami oraz w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Miranex Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego w dniu 08.05.2024r. W dniu 7 czerwca 2024 r., w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Odwołujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że cofa odwołanie w zakresie, który nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego (​ dalej „Przystępujący”). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku złożonego przez Przystępującego w piśmie z dnia 23 maja 2024 r., podtrzymanym w piśmie z​ dnia 6 czerwca 2024 r. wskazującego na złożenie odwołania po upływie terminu na jego wniesienie wynikających z przepisów ustawy. Przystępujący wniosek uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący wysłał do Zamawiającego w dniu 11 marca informację o niezgodnościach w ofercie Miranex sp. z o.o., wskazując, iż poz. 64, 73, 93, 108 złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny albowiem zaoferowana cena dla tych pozycji cenotwórczych jest rażąco niska. Tym samym w ocenie Przystępującego Odwołujący informację o ww. okoliczności powziął w wyniku zapoznania się z ofertą Przystępującego, a już 11 marca 2024 r. skierował stosowną informację do Zamawiającego. Zważając na termin wniesienia odwołania jak i ustawowo określone terminy odwoławcze (10 dni od dnia powzięcia informacji) nie budzi najmniejszych wątpliwości, iż zarzut został sformułowany z​ naruszeniem terminu i odwołanie, co najmniej w tym zakresie, powinno zostać odrzucone. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek był bezpodstawny. Zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 3 pkt 1 odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jednocześnie art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jak wynika wprost z przywołanych powyżej przepisów kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Tymczasem w dacie na którą wskazuje Przystępujący nie nastąpiło jakiekolwiek działanie czy też zaniechanie Zamawiającego, do którego byłby on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, a​ które mogłoby stanowić podstawę do wniesienia odwołania. W szczególności w dacie tej Zamawiający nie dokonał czynności związanych z badaniem i oceną oferty Przystępującego w zakresie wskazywanym w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie. Przystępujący również w treści tego wniosku takich czynności czy zaniechań Zamawiającego nie wskazał. Tym samym w ocenie Izby podnoszona okoliczność przekroczenia terminu na wniesienie odwołania nie znalazła potwierdzenia, a wniosek o​ odrzucenie odwołania nie został uwzględniony. Biorąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego określone w art. 568 ust. Ustawy Pzp Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu W o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), w skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ​ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ​ przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a​ w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej w tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, zaś uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt KIO 4993/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4993/24 UZASADNIENIE 30 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia na terenie nieruchomości przy ul. Marszałkowskiej 82 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonanej w dniu 20 grudnia 2024 r.; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243); 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP Sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 531621-2024. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 oraz spełniają warunki udziału określone przez Zamawiającego na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ten warunek jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 30 (trzydziestoma) osobami, z których każda jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz odbyła szkolenie w zakresie pierwszej pomocy przedmedycznej, przy czym: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi; osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony od co najmniej 2 lat”. W rozdziale IX SW Z określono „1. Cena ofertowa zostanie obliczona przez Wykonawcę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do niniejszej SW Z. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia i wskazania ceny w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. 3. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest do podania miesięcznej oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia łącznie z podatkiem VAT, naliczonym zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. 4. Cena oferowana przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…)”. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, Zamawiający określił, że „(…) Wykonawca musi posiadać odpowiednią obsadę osobową do realizacji usługi. Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował co najmniej 30 osobami, z których każda realizująca usługę, musi posiadać: 1. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nie dopuszcza się świadczenia usługi przez pracowników ochrony nie posiadających wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej a także nieprzeszkolonych z zakresu obsługi systemów zabezpieczeń obiektu oraz niezapoznanych z procedurami obowiązującymi na terenie ochranianego obiektu. Koszty związane ze szkoleniem pracowników pokrywa Wykonawca; 2. certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej, z czego: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (Koordynator), przy czym osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej od co najmniej 2 lat. (…) Obowiązkiem Koordynatora, tj. osoby wyznaczonej do nadzoru nad realizacją przedmiotowej usługi będzie zorganizowanie pracy służby ochrony obiektu, w taki sposób, aby zapewnić zgodność wszystkich realizowanych zadań z prawem, w tym w zakresie przepisów p.poż. oraz bhp, oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w umowie, w tym monitorowania sposobu realizacji codziennych obowiązków przez personel, rozwiązywania bieżących problemów, zapewnienia zgodności obsady etatowej z wymaganiami (w tym również w zakresie dopuszczenia konkretnych pracowników do pracy jedynie po dopełnieniu przez nich niezbędnych wymogów formalnych), przestrzegania wymogów w zakresie zapewnienia jednolitego ubioru pracowników ochrony, reagowania na incydenty i niepożądane zdarzenia w obiekcie, w tym te wykluczające możliwość dopuszczenia konkretnych pracowników do wykonywania pracy (np. przybycie do pracy w stanie po spożyciu alkoholu bądź środków odurzających) oraz zapewnienia zachowania najwyższych standardów etycznych podczas realizacji obowiązków służbowych. Obowiązkiem Koordynatora będzie również bieżąca współpraca z Zamawiającym podczas cyklicznych spotkań koordynacyjnych. Koordynator zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Nadzór Koordynatora nad realizowaną usługą powinien być prowadzony bez wcześniejszej zapowiedzi, w sposób gwarantujący brak przewidywalności działań nadzorczych w zakresie czasu ich prowadzenia (w tym w weekendy oraz w godzinach wieczornych i nocnych). (…)”. W piśmie datowanym na 12 września 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: -na pytanie „Zamawiający wymaga obecności Koordynatora na obiekcie Zamawiającego przez 16 h w tygodniu, co daje około 69 h w miesiącu. Proszę o informację gdzie Wykonawca ma wskazać stawkę lub cenę za Koordynatora?” odpowiadając „Zamawiający informuje, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”, -na pytanie „Proszę o potwierdzenie, że godziny pracy koordynatora ochrony (co najmniej 16 godzin w tygodniu) mają zostać wliczone do wynagrodzenia ryczałtowego za jeden miesiąc świadczenia usługi (zgodnie z załącznikiem nr 1 formularz ofertowy)?” odpowiadając „Zamawiający potwierdza, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena brutto wynosiła 7.044.985,68 złotych. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 29 listopada 2024 r. pismo o treści „W związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do SW Z, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Podstawę Państwa odpowiedzi powinna stanowić szczegółowa kalkulacja zaoferowanej ceny. Należy przedstawić weryfikowalne powody wskazujące na możliwość wykonania przez Wykonawcę przedmiotowej usługi za określoną w ofercie kwotę uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze, w tym m.in. zysk Wykonawcy, a także koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Poza wyżej określonymi oczekiwaniami Zamawiającego, Wykonawca winien w wyjaśnieniach wskazać inne okoliczności (jeśli takie występują), które umożliwiły mu złożenie oferty za zaproponowaną cenę. W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2024 r. uzupełnione informacją o zmianie terminu złożenia wyjaśnień z dnia 02 grudnia 2024r., chciałbym przekazać następujące stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaoferowana w ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw, aby budziła ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). Poniżej przedstawiam szczegółowe wyliczenia w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz dowodów na potwierdzenie ich wyliczenia w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Założenia do kalkulacji ceny oferty: 1. Zatrudnienie kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązującym w całym okresie realizacji umowy – 4.666,00 zł brutto (zgodnie z §1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r., Dz. U. poz. 1362) do tego należy doliczyć dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z postanowieniami art. 1511 §1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. u. z 2023r. poz. 1465 z późn. zm.), 2. Wymiar urlopu – 26 dni dla każdego z zatrudnionych pracowników. 3. Pracownicy nie podlegają programowi PPK. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zatrudnił wyłącznie na podstawie stosunku pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy pracowników ochrony fizycznej wykonujących czynności bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Wykonawca nie przewiduje skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, ze względu na charakter ochranianego obiektu i zadania realizowane w tych obiektach. W oparciu o powyższe wymagania Zamawiającego poniżej przedstawiamy kalkulację kosztu 1 roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem 4.666,00 zł brutto. Wynagrodzenie w okresie realizacji umowy: 1) minimalne wynagrodzenie obowiązujące w okresie obowiązywania umowy – 4.666,00 zł brutto; 2) urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym – 26 dni – (do realizacji zamówienia oddelegujemy pracowników, których staż pracy jest dłuższy niż 10 lat, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn); 3) brak składek na PPK – (pracownicy Spółki nie przynależą do PPK). Zastępstwo urlopowe w okresie realizacji umowy: 1) przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami określonymi w wyjaśnieniach) o koszt 1 rbh w 2025 r. - (4.666 zł : 167 godz.) = 27,94 zł o wynagrodzenie urlopowe za 12 miesięcy - (26 dni x 8 godz. x 27,94 zł) = 5.811,54 zł o koszt wynagrodzenia urlopowego miesięcznie - (5.811,54 zł : 12 m/cy) = 484,30 zł Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym: (5.811,54 zł + 484,30 zł) = 6.295,84zł. Całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne – (6.295,84 zł : 167 godz.) = 37,70 zł (z uwzględnieniem zaokrąglenia wynikającego z zasad arytmetyki, tj. wynik 37,6996 zł zaokrąglono do 37,70 zł). Koszty obsługi kontraktu (netto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty netto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 37,70 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,11 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,03 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,07 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,20 zł SUMA KOSZTÓW NETTO OBSŁUGI KONTRAKTU 38,13 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena netto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 5 726 930,63 zł interwencyjnej) Koszt netto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 700,00 zł Całkowita cena netto realizacji kontraktu 5 727 630,63 zł Koszty obsługi kontraktu (brutto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty brutto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 46,37 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,14 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,04 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,09 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,25 zł SUMA KOSZTÓW BRUTTO OBSŁUGI KONTRAKTU 46,90 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena brutto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 7.044.124,68 zł interwencyjnej) Koszt brutto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 861,00 zł Całkowita cena brutto realizacji kontraktu 7.044.985,68 zł (Uwaga: w tabeli dot. kosztów brutto w poz. 3 przyjęto koszt wynoszący 0,02 zł – tj. równy kosztowi netto z uwagi na fakt, iż wartość brutto obliczana od kwoty netto wynoszącej 0,02 zł wynosi 0,0246 zł, co po zaokrągleniu zgodnie z zadami księgowymi daje wartość 0,02 zł. Powyższe wynika wyłącznie z zasad dotyczących zaokrąglania i nie stanowi omyłki rachunkowej w powyższych wyliczeniach). Ewentualne rozbieżności w kwotach netto/brutto wynikają wyłącznie z zastosowanych zaokrągleń dokonywanych przez arkusze kalkulacyjne. Spółka posiada w swoich zasobach w pełni zamortyzowane w/w wyposażenie gdyż zakończyła realizację kilkudziesięciu umów, w których wykorzystywany był powyższy sprzęt lub wyposażenie i znajduje się on w zasobach magazynowych. Koszt dojazdu grupy interwencyjnej wynika z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a spółką SOLID Security Sp. z o.o. i wynosi (ryczałtowo) 86,10 zł brutto, co w wymiarze całego kontraktu wynosi 861,00 zł brutto). Takim kosztem został obciążany Zamawiający. Wykonawca nie realizuje zysku w ramach tej pozycji kosztorysowej, ale również nie ponosi z tego tytułu straty. Z uwagi na fakt, iż dojazd patrolu interwencyjnego jest sytuacją incydentalną, ponieważ zgodnie z wymaganiami zamawiającego nastąpi (hipotetycznie) jedynie 10 razy w ciągu 36 miesięcy realizacji umowy (tj. statystycznie nie częściej niż raz na 3,6 miesiąca), Wykonawca zrezygnował z realizacji marży w tym zakresie. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca nie oferuje Zamawiającemu przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej pozyskania. Ponadto, przedmiotowa usługa nie stanowi istotnej składowej ceny oferty. Zysk z realizacji kontraktu Zysk z kontraktu przy realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie: 150.195 rbh x 0,20 zł = 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) Podczas realizacji zamówienia, Wykonawca nie będzie korzystał z żadnej formy pomocy publicznej. Realizacja zamówienie jest obojętna ze punktu widzenia przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zamówienia obejmującą pełnienie dyżuru grupy interwencyjnej. W pozostałym zakresie Wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. Koszt udziału podwykonawcy został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej w tabeli powyżej. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień należy jednoznacznie stwierdzić, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dochowaliśmy należytej staranności i uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, o których mowa w SW Z co potwierdza przedłożony w odpowiedzi na wezwanie zysk w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto). W oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedstawione wyliczenie bezspornie wskazuje, że będziemy w stanie wykonać Przedmiot Umowy za zaproponowaną cenę, która nie może być uznana za rażąco niską. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Wskazanego pojęcia nie definiują również przepisy dyrektyw unijnych. Należy bowiem wyjaśnić w tym miejscu, iż norma art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację dyrektyw unijnych. Ocenę, czy dana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia prawodawca pozostawił zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych zdefiniował rażąco niską cenę jako ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej (por. „Rażąco niska cena”, opinia Urzędu Zamówień Publicznych, źródło: www.uzp.gov.pl). Ponadto Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) uznał, że cena rażąco niska to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Dodatkowo, należy podkreślić, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1193/20), „usługi ochrony osób i mienia, są to usługi ze stosunkowo niskim poziomem zysku w stosunku do wartości umowy”. Wobec powyższego realizacja zysku w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia (co daje miesięczny zysk wynoszący 1.026,33 zł brutto), nie stanowi sytuacji nadzwyczajnej i odmiennej od standardowych praktyk branży. Reasumując, biorąc pod uwagę wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, które są spójne, kompletne i konsekwentne, przedstawiają metody wykonania zamówienia, ceny jednostkowe, wybrane rozwiązania techniczne, założenia ilościowe, zawierające założenia organizacyjno-biznesowe Wykonawcy, koszty pracy (nie będące niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów) oraz uwzględniające – w tym przypadku pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów) należy wskazać, iż cena przedstawiona przez Wykonawcę nie może być uznana za rażąco niską, a stawki założone przez niego w celu wykonania zamówienia pozwalają (gwarantują) mu należytą i prawidłową realizację przedmiotu zamówienia z realnym zyskiem. Należy zatem wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy spełniają wymagania dot. kalkulacji ceny (i jej składowych) zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych. Przedkładając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca, zwraca się o ich przyjęcie, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, deklaruję swoją gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 9 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do udzielonych przez Państwa w dniu 4 grudnia 2024 r. wyjaśnień dotyczących wyliczenia oferowanej ceny, Zamawiający zwraca się o: 1. przedstawienie precyzyjnej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; w wyliczeniu należy odrębnie wskazać stawkę podstawową za godzinę pracy oraz stawkę za godzinę pracy w porze nocnej; 2. wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca skalkulował i w której pozycji kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń dla pracownika, który zostanie zatrudniony na stanowisku koordynatora (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 09 grudnia 2024 r. zawierające prośbę o udzielenie dodatkowych informacji w zakresie ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, informują co następuje. Ad. 1) W nawiązaniu do prośby Zamawiającego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a także prośby o ujęcie w przedmiotowym wyliczeniu odrębnie stawki podstawowej za godzinę pracy oraz stawki za godzinę pracy w porze nocnej, przedstawiam poniższe kalkulacje zawarte w Załączniku numer 1 oraz Załączniku numer 2 do pisma (Kalkulator wynagrodzeń). Powyższe dane wskazują wysokość składek jakie będą ponosili zarówno pracodawca jak też pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę z dodatkiem za pracę w porze nocnej jak też bez dodatku przy założeniu minimalnego wynagrodzenia jakie będzie obowiązywało od 1 stycznia 2025r. tj. 4666 zł brutto. Powyższe tabele stanowią jedynie uszczegółowienie wcześniejszych wyliczeń. Dodatkowo Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zwracają uwagę, jak wskazano w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, że do realizacji zamówienia zostaną skierowani pracownicy, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. Powyższe jest podstawą do skorzystania ze zwolnienia w zakresie konieczności odprowadzania składek na Fundusz Prawy oraz FGŚP. Ad. 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczają, że kalkulując cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu kalkulował cenę roboczogodziny w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362). Następnie ustalając ostateczną wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnej infrastruktury nie będzie zatrudniał dodatkowego koordynatora do nadzoru nad przedmiotową umową, gdyż posiada w swoich zasobach kadrowych odpowiednią ilość koordynatorów, którzy w ramach swoich obowiązków służbowych będą odpowiadali również za przedmiotowe zamówienie bez ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z ich wynagrodzeniem. Powyższe wynika z polityki zatrudnienia obowiązującej u lidera konsorcjum, który będzie m.in. odpowiedzialny za realizację umowy jak też za nadzór nad pracownikami ochrony. Wykonawca uwzględnił natomiast w złożonej ofercie koszty związane m in. z paliwem i użytkowaniem samochodu, które zostały wskazane we wyjaśnieniach z dnia 04.12.2024r. (pozycja dotycząca kosztów administracyjnych tj. 0,07 zł do każdej roboczogodziny). (…)”. 20 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie zawiadamia, że w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą uznana została oferta nr 3 złożona przez: KONSORCJUM: BASMA SECURITY Sp. z o. o. - lider konsorcjum CERBER OCHRONA Sp. z o. o. - partner konsorcjum ESCORTA P.P. i M.W. Sp. j. - partner konsorcjum Uzasadnienie faktyczne i prawne: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) oraz zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Wykonawca złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskał największą ilość punktów. Zamawiający ponadto informuje, iż: Ø w postępowaniu odrzucono niżej wymienione oferty: 1. Oferta nr 7: ARTSECURITY Sp. z o.o. Sp.K. – lider konsorcjum “ART GROUP” Sp. z o.o. – partner konsorcjum z siedzibą: ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w toku badania oferty powziął wątpliwości co do zaoferowanej ceny, wobec czego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązany był do sprawdzenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez Wykonawcę zakres wymagań, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazać należy, że zgodnie treścią opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności związane z realizacją usług, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten dotyczy również koordynatora, który zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (tj. łącznie co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyżej wskazane wymagania, Wykonawca powinien uwzględnić odpowiednią część etatu koordynatora w oferowanej cenie ryczałtowej usługi. Z wyjaśnień Wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę stanu faktycznego. Wskazać również należy, że ww. błąd nie był błędem arytmetycznym, który mógł zostać poprawiony przez Zamawiającego w ramach procedury poprawiania oczywistej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Popełniony przez Wykonawcę błąd nie mógł być również przedmiotem dalszych wyjaśnień. Błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę czynił niemożliwą do porównania ofertę Wykonawcy z ofertami innych Wykonawców, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) tj.: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty te mogłyby służyć wyłącznie ustaleniu, że Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawarły z określonymi osobami umowy o pracę, iż osoby te są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz zakresów obowiązków tych osób, a żadna z tych okoliczności nie była faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W szczególności Izba nie może oceniać, czy okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty mogą uzasadniać odrzucenie oferty na innej podstawie prawnej niż wskazana w uzasadnieniu prawnym. Jak wynika z treści opublikowanego przez Zamawiającego 20 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nie wzięciu „pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora” oraz że „wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę [Odwołującego – przyp. KIO] stanu faktycznego”. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Brak jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący taki błąd popełnił obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu. Przyznał to Zamawiający w trakcie rozprawy, oświadczając, „że wie, że odwołujący zaoferował pełen zakres zamówienia”, co samo w sobie jest wystarczające dla stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisu. Trafne są przy tym twierdzenia Odwołującego, iż podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp nie mogło być – na co wskazano w tym uzasadnieniu – to, iż „w wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora”. W świetle treści ww. pism datowanych na 4 grudnia 2024 r. i 11 grudnia 2024 r. przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego nie sposób uznać, że obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący nie uwzględnił, że wykonanie zamówienia wymaga posiadania co najmniej jednej osoby wyznaczonej do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (koordynatora), o której mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt. 1.4.2 SW Z i Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, czy udziału tej osoby w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Przeciwnie, wynika z nich, że Odwołujący powyższe uwzględnił, natomiast przyjął, że nie wiąże się to z koniecznością poniesienia kosztów, które należy uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty złożonej w Postępowaniu. W przypadku, gdy obliczając cenę oferty Odwołujący uwzględnił posiadanie koordynatora i jego udział w wykonywaniu umowy, lecz nie uwzględnił kosztów związanych z jego zatrudnieniem wskutek przyjęcia, nie można uznać, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu stanowiło jego naruszenie. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a jej cena była niż oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do przyjęcia, że była ona ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Uzasadniony był także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, skutkujące tym, że nie może ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać za działanie, które nie czyni zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem narusza ten przepis. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 i art. 16 pkt 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15. 000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i polecenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5865/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer 2 odwołania w części dotyczącej niezgodności z warunkami zamówienia oferty uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie w zakresie foliopisu; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów numer 1 i 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych z dnia 18 grudnia 2025 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, a w jej ramach wezwanie do wyjaśnień treści oferty w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów w Załączniku nr 4a do OPZ – Arkusz cenowy; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie w 1/4 oraz odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w 3/4 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2zasądza od uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowiena rzecz odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego; 4.3zasądza od odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie kwotę 2 700 zł 00 gr (dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5865/25 Uzasadnienie Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie p n . : „Aprowizacja biura dla PGE Dystrybucja S.A. na okres 24 miesięcy”, nr postępowania: POST/DYS/OSK/LZA/03418/2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 632757-2025 z dnia 29 września 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 29 grudnia 2025 roku wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie (dalej: „Lyreco”); 2.zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Lyreco; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego przy zaniechaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów w Załączniku nr 4a do OPZ – Arkusz cenowy i zaniechaniu poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego w opisie poz. 254; a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wybranej wykonawcy Lyreco, w konsekwencji: 4.zaniechanie unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 Pzp; 2)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, art. 223 ust 1 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp; 4)jako zarzut ewentualny - art. 255 pkt 2 Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania i ewentualne wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści oferty i poprawienia omyłki w ofercie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco, a w konsekwencji unieważnienie postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu, o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. W zakresie zarzutu nr 3 wskazał, że Oferta zawiera omyłkowo podany parametr długości rolki termicznej 20 m zamiast poprawnej wartości 25 m. Zaoferowany w poz. 254 oferty Odwołującego produkt własny KBK o kodzie 200-0254 odpowiada rolce termicznej o wymiarach 57 mm x 25 m, a zatem zgodnej z warunkami zamówienia. Jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – Zamawiający samodzielnie usiłował zidentyfikować zaoferowany asortyment i zweryfikować parametr długości rolki termicznej. W ocenie Odwołującego zastosowany w tej sytuacji przez Zamawiający tryb udzielenia wyjaśnień treści oferty o którym mowa w art. 223 ust 1 Pzp spowodowałby potwierdzenie u Zamawiającego omyłkowego charakteru parametru długości rolki – to zaś prowadzić powinno do poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Przytoczył orzecznictwo Izby na potwierdzenie powyższej tezy. Co do zarzutu nr 2 wskazał, że niezgodność treści oferty Lyreco wynika w związku z czterema produktami: nożyczkami biurowymi, folipisem, ściereczkami do czyszczenia ekranów LCD/TFT, wizytownika albumowego. Co do nożyczek, wskazał, że Lyreco zaoferował wyłącznie model nożyczek przeznaczony dla osób praworęcznych, co nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego dostępności wersji dla osób leworęcznych. Co do foliopisu wskazał, że Wykonawca Lyreco zaproponował dla poz. 82 foliopisy marki Q-CONNECT, dla których producent nie podaje wymaganej grubości końcówek a jedynie grubości linii pisania, odpowiednio: 0,4 mm, 0,6 mm oraz 1 mm. Co do ściereczek wskazał, że zgodnie z informacjami producenta zaoferowanych ściereczek, produkt przeznaczony jest do czyszczenia sprzętu komputerowego, takiego jak klawiatury czy drukarki, zaś produkt nie jest przeznaczony do czyszczenia ekranów o wskazanych w OPZ rodzajach matryc co było wymogiem Zamawiającego. Co do wizytownika, Odwołujący podkreślił, że zaoferowany przez Lyreco wizytownik ma wymiary 245 × 120 mm, a więc przekraczający wymogi zamawiającego (240 mm). W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawcy Lyreco (dalej także „Przystępujący”). Izba dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Odwołujący, w dniu 4 lutego 2026 r., złożył pismo, w którym wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów w postaci korespondencji kierowanej przez Odwołującego do producenta wizytownika zaoferowanego przez Lyreco - Panta Plast sp z o.o. Zamawiający, w dniu 5 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której uwzględnił odwołanie w części, tj. w części dotyczącej naruszenia zarzutu 3 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że ocenił w sposób należyty ofertę wskazaną przez wykonawcę Lyreco i uznał, że jego oferta spełnia wymagania wskazane w SW Z. Zamawiający nie żądał dowodów na potwierdzenie ofert, bazował na oświadczeniach wykonawców. Co do nożyczek wskazał, że karta katalogowa producenta dla zaoferowanego produktu 130-1607 potwierdza, że w ofercie także nożyczki w wersji przeznaczonej dla osób leworęcznych, co jest zgodne z OPZ. Co do foliopisu wskazał, że Odwołujący nie wskazał na produkt zaoferowany przez Lyreco tylko na produkty marki Pentel, których Lyreco nie oferowało w niniejszym postępowaniu. W zakresie ściereczek wskazał, że na stronie internetowej producenta znajduje się karta charakterystyki bezpieczeństwa, gdzie wskazano, że są to ściereczki do monitorów: „Screen cleaning wipes”. Co do wizytownika, Zamawiający wskazał, że na stronie internetowej producenta brak jest informacji o wymiarach, natomiast Zamawiający opierał się na oświadczeniu Wykonawcy, że produkt zaoferowany jest zgodny z Arkuszem cenowym - ofertą. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut oznaczony numerem 2 odwołania w części, w jakiej dotyczy foliopisu. Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 3. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1)wydruków z platformy zakupowej Odwołującego dla produktu Rolki termiczne; 2)okazania egzemplarzy rolek oraz opakowania zbiorczego; 3)wydruku korespondencji z przedstawicielem Panta Plast odnośnie wymiarów wizytowników; 4)eksperymentu procesowego polegającego na zmierzeniu egzemplarza wizytownika. Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1)wydruku katalogu elektronicznego Odwołującego zawierającego dwa modele rolek termicznych o różnych długościach; 2)wydruk oferty Odwołującego w postępowaniu na rzecz innego zamawiającego, w którym zaoferował tożsamą rolkę o długości 20 m; 3)wydruk oferty Odwołującego w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na podobny przedmiot w którym zaoferował wizytownik obecnie oferowany przez Przystępującego; 4)kart katalogowych spornego wizytownika, 5)oświadczenia producenta w zakresie ściereczek do czyszczenia ekranów; 6)kart katalogowych nożyczek. Izba pominęła inicjatywę dowodową związaną z cofniętym zarzutem. Jako dowód Izba dopuściła ww. zgłoszone dowody oraz ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest aprowizacja biura dla PGE Dystrybucja SA na okres 24 miesięcy. Zgodnie z SW Z (pkt 19.3) ofertę stanowi Formularz Oferty wypełniony wg wzoru określonego w Załączniku Nr 4 do SW Z oraz na Arkuszu Cenowym, stanowiącym Załącznik nr 4A do SW Z, w którym należało wskazać m.in. nazwę handlową produktu. Dalej Zamawiający określił w treści SWZ: 19.3.1.1. Arkusz Cenowy, o którym mowa powyżej, Wykonawca składa w dwóch egzemplarzach w dwóch różnych formatach plików: (…) UWAGA! Powyższy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 Ustawy PZP. Wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego Formularz Ceny, w którym Wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto i brutto) zgodnie z Arkuszem Cenowym (załącznik nr 4a do SWZ) oraz Formularzem Oferty (załącznik nr 4 do SWZ). W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 2 oferty: Odwołującego z ceną 5 306 622,31 zł oraz Przystępującego z ceną 4 619 374,86 zł. W dniu 18 grudnia 2025 zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zarzutu numer 2 odwołania w części dotyczącej niezgodności z warunkami zamówienia oferty Przystępującego w zakresie foliopisu, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów odwołania w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania w części obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Izba stwierdziła, że odwołanie - w pozostałym zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie - zasługuje na uwzględnienie w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut numer 1 odwołania dotyczył naruszenia art. 239 Pzp, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zwraca uwagę, że zarzut ten nie może być skutecznie podniesiony jako samodzielny, lecz jedynie wraz z innym przepisem, którego naruszenie spowodowało wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 3, zarzut ten także podlegał uwzględnieniu. Zarzut numer 2 odwołania składał się de facto z trzech merytorycznych zarzutów, z których każda dotyczyła innego obszaru niezgodności treści oferty z SWZ: 1)Poz. 13 nożyczki biurowe – w ocenie Odwołującego Przystępujący zaoferował wyłącznie model nożyczek przeznaczony dla osób praworęcznych, co nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego dostępności wersji dla osób leworęcznych; 2)Poz. 105 – Ściereczki do czyszczenia ekranów LCD/TFT – w ocenie Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego produkt przeznaczony jest do czyszczenia sprzętu komputerowego, takiego jak klawiatury czy drukarki. Produkt nie jest przeznaczony do czyszczenia ekranów o wskazanych w OPZ rodzajach matryc czym nie spełnił wymagań Zamawiającego; 3)Poz. 120- wizytownik albumowy - w ocenie Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego produkt ma wymiary wymiary 245 × 120 mm i w związku z tym nie jest zgodny z warunkami zamówienia. Mianem niezgodności oferty z warunkami zamówienia określa się nie tylko niezgodność zobowiązania opisanego w SW Z ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę, ale również przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek sporządzania treści oferty wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, co do kwestii nożyczek biurowych, Izba wskazuje, że Zamawiający w ramach warunków zamówienia określił wymóg, aby były to nożyczki dla osób praworęcznych, występujące także wersji dla osób leworęcznych. Nie wskazał osobnego wersu dla nożyczek dla osób leworęcznych czy też osobnej pozycji w Arkuszu cenowym. Przystępujący w treści oferty wskazał model nożyczek dla osób praworęcznych z dopiskiem, że występują także w wersji dla osób leworęcznych. Zdaniem Izby było to wystarczające. Gdyby Zamawiający oczekiwał wskazania nazwy handlowej tego modelu, utworzyłby osobną pozycję do uzupełnienia. Wobec jej braku, działanie Przystępującego było prawidłowe, a zaoferowane nożyczki, tak jak tego oczekiwał Zamawiający, występują także w alternatywnej wersji. Odnosząc się do kwestii ściereczek do czyszczenia ekranów LCD/TFT, Izba zwraca uwagę, że z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wynika, iż w szczegółowych informacjach odnoszących się do zaoferowanego produktu wskazano, że są to ściereczki służące do czyszczenia ekranów, a zatem także ekranów LCD/TFT. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego, że produkt powinien określać specyficzne rodzaje ekranów, tak jak to wskazał w warunkach zamówienia. Inna nomenklatura, czy też szerszy opis nie przesądzają automatycznie o niezgodności z warunkami zamówienia. Trzeba także podkreślić, że Zamawiający nie wymagał co do zasady żadnych przedmiotowych środków dowodowych, zatem sposób badania przez niego zgodności treści ofert był w pewien sposób ograniczony i w dużej mierze opierał się na oświadczeniu wykonawcy. Dalej, inicjatywa dowodowa Przystępującego, w tym oświadczenie producenta złożone w toku postępowania odwoławczego potwierdziły, że zaoferowane ściereczki mają odpowiednie właściwości służące to czyszczenia wskazanych przez Zamawiającego rodzajów ekranów, co potwierdziło informacje dostępne w oficjalnej dokumentacji producenta ze strony internetowej. Odnośnie produktu w postaci wizytownika, Izba uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził, że zaoferowany model wizytowników jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający określił parametr długości wizytowników bez określania wartości minimalnych, wskazując, że ma ona wynosić równo 240 mm, co na marginesie należy wskazać, nie jest działaniem prawidłowym. Producent zaoferowanego przez Przystępującego produktu w korespondencji mailowej wskazał, że wynosi ona 240 mm; wynika to także z oświadczenia producenta załączonego do materiału dowodowego przez Przystępującego. Jednocześnie, z innej korespondencji uzyskanej przez Odwołującego, jak również z eksperymentu procesowego wynika, że długość niektórych egzemplarzy może różnić się o kilka milimetrów od tej deklarowanej. Zdaniem Izby może to wynikać z nieprawidłowości pomiaru (w tym wad przyrządu do mierzenia), czy też z grubości zgrzewanego brzegu wizytownika, lub też rzeczywiście odmiennej długości niż deklarowana, a wreszcie mieścić się w granicach błędu statystycznego. Powyższe okoliczności nie przesądzają jednakże o niezgodności treści oferty Przystępującego, ponieważ biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zasady logiki, różnica kilku milimetrów długości wizytownika, nie powinna wpłynąć negatywnie na jego użyteczność czy funkcjonalność. Doszukiwanie się sprzeczności z warunkami zamówienia w tym obszarze stanowiłoby nadmierny, zbędny formalizm, który wypaczałby istotę zamówień publicznych. Nie można także tracić z pola widzenia, że wartość spornych wizytowników wynosi ok. 1000 zł, co przy wartości całej oferty przekraczającej 4 miliony złotych, zwraca uwagę na kwestię proporcjonalności. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w zakresie omawianego zarzutu, przyjmując na potrzeby rozliczenia kosztów, że składał się on z trzech merytorycznych zarzutów. Zarzut numer 3 odwołania zdaniem Izby potwierdził się i Izba nakazała w tym zakresie unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie do wyjaśnień treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W okolicznościach niniejszej sprawy, w katalogu biurowym, który można pobrać ze strony Odwołującego, znalazł się pod podanym indeksem (200-0254) produkt o wymiarach 57 mm x 20 mm, jednakże na platformie zakupowej pod tym samym indeksem znajduje się produkt o wymiarach 57 mm x 25 mm. Rozbieżność ta nie pozwala na poprawienie omyłki, ale także na odrzucenie oferty, tak jak to uczynił Zamawiający. Nie jest jednoznaczne, że Odwołujący zaoferował niezgodny z warunkami zamówienia produkt, skoro w dwóch różnych oficjalnych dokumentach produktowych są różne informacje w tym przedmiocie. Tymczasem zastosowanie omawianej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania, na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Decyzja Zamawiającego była zatem nieuzasadniona i niezgodna z przytoczonymi przepisami. Izba uznała, że na obecnym etapie nie zachodzi możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dopiero uzyskanie oświadczenia w przedmiocie rozbieżności informacji o długości rolek może skutkować ewentualnym poprawieniem tego rodzaju omyłki. Izba dostrzega, że oferta Odwołującego jest ofertą o wyższej cenie, aniżeli oferta Przystępującego, co może budzić wątpliwości odnośnie wpływu na wynik Postępowania. W dalszym ciągu bowiem, także po unieważnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta będzie druga w rankingu ofert, z uwagi na okoliczność, że jedynym kryterium była cena. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Pozornie można byłoby więc uznać, że z uwagi na ranking ofert zachodzi brak wpływu na wynik Postępowania, jednakże w hipotetycznej sytuacji, gdyby Przystępujący nie zawarłby umowy po ponownym wyborze, Odwołujący mógłby zostać wybrany, zaś gdyby jego oferta w dalszym ciągu była odrzucona – już takiej możliwości by nie miał. Stąd też Izba uznała, że istnieje wpływ na wynik Postępowania i należy ponownie dokonać badania i oceny ofert. Z uwagi na sposób uwzględnienia odwołania w części, Izba nie orzekała o zarzucie ewentualnym dotyczącym unieważnienia Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z przytoczonymi przepisami, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego co do jednego z zarzutów, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego 1/4 z kwoty 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy (3600 zł). W zakresie oddalonym, Izba obciążyła kosztami Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego 3/4 z kwoty 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…sygn. akt: KIO 5574/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 lutego 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę DRESLER Studio Architektura i Urbanistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie spółka komandytowa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oddział we Wrocławiu, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.Przedsiębiorstwo Konsultingowo- Inżynieryjne PREDOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu B.Orison Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy DRESLER Studio Architektura i Urbanistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie spółka komandytowa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. sygn. akt: KIO 5574/25 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oddział we Wrocławiu –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej PZP), którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy Centrum Serwisu w ramach projektu budowy Centrum Technicznego we Wrocławiu wraz z nadzorem autorskim” (Nr Postępowania w SW OZ: PZP/TD-OWR/02772/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. wykonawca DRESLER Studio Architektura i Urbanistyka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie spółka komandytowa (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Konsultingowo-Inżynieryjne PREDOM Sp. z o.o. Wyb. Juliusza Słowackiego 12-14 50-411 Wrocław - naruszenie art. 239 Pzp, 2.odrzuceniu oferty Odwołującego - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp – w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego nie jest niezgodna z przepisami ustawy, ewentualnie 3.zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty – naruszenie art. 223 ust 1 Pzp, W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: §merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, §dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3 a także o: 1.unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Konsultingowo-Inżynieryjne PREDOM Sp. z o.o., 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania i ew wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści oferty – co uwzględniając treść złożonej oferty ma wpływ na wynik postępowania, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Pismem z dnia 5 lutego 2026 roku, przed rozprawą, Odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 12 grudnia 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 PZP oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 5391/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Klaudia Kwadrans Po rozpoznaniu na posiedzeniu 20 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Michała Blocha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BM Complex M.B., Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Akademia Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 5391/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Akademię Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na świadczenie usługi utrzymania porządku w obiektach Akademii Wymiaru Sprawiedliwości zlokalizowanych w Warszawie (nr postępowania: 7/zp/25) ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 07.10.2025 r., 2025/BZP 00460602, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 01.12.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy BM Complex, Warszawa (sygn. akt KIO 5391/25). Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 12.2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 128 ust.4 i ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do W CPR (Warszawskiego Centrum Pomocy Rodzinie) w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z rozwiązaniem umowy przez W CPR z Konsorcjum Borste, a także zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy odnośnie złożonych przez niego oświadczeń. 2) Jako zarzut ewentualny wskazuje na naruszenia art.109 ust.1 pkt 7) i 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nienależycie realizował umowę i w wyniku czego Zamawiający (W CPR) rozwiązał umowę , a także który przedstawił Zamawiającemu (oświadczył) nieprawdę wskazując, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, pomimo tego, że miał pełną świadomość, iż Zamawiający -W CPR rozwiązał z nim umowę. 3) Jako zarzut wynikowy naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty- Konsorcjum firm w składzie Borste System sp. z o. o. (Lider) i Borste Service sp. z o. o. (Partner), która nie jest ofertą najkorzystniejszą ,gdyż jej wybór jest przedwczesny, a w odniesieniu do zarzutu ewentualnego naruszenie art.239 ustaw Pzp poprzez wybór wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.109 ust.1 pkt 7) i 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Konsorcjum Borste do wyjaśnień w zakresie rozwiązania umowy z W CPR oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w zakresie zarzutu ewentualnego wykluczenie Konsorcjum Borste na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Ustawy i powtórzenie czynności badania ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 19.01.2026 r.) uwzględnił w całości zarzuty wskazując przy tym na przeprowadzone czynności po wniesieniu przedmiotowego odwołania, które potwierdziły zasadność zarzutów. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu 20.01.2026 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w wysokości 7.500,00 zł. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5255/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpatrzeniu w dniu 19 stycznia 2026 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez PHU Samfix-papier sp.j. G.B., D.B., Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasta Gdańska przy udziale Lyreco Polska S.A., Sokołów, 05-806 Komorów, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PHU Samfix-papier sp.j. G.B., D.B., Gdańsk w kwoty 13 500 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …….……………… Sygn. akt: KIO 5255/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miasta Gdańska (NIP 583 00 11 969) z siedzibą w Gdańsku,w imieniu której działa Gdańskie Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Gdańskuprowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia pn: Sukcesywna dostawa materiałów biurowych wraz z transportem do siedzib jednostek oświatowych oraz do Gdańskiego Centrum Usług Wspólnych. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w DzUUE: Dz.U. S: 131/2025 452557-2025 z dnia 11.07.2025r. Wartość zamówienia powyżej progów UE Odwołujący: PHU Samfix-papier sp.j.G.B., D.B.,Gdańsk wniósł dnia 24 listopada 2025 r. odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A., Sokołów, 05- 806 Komorów- naruszenie art. 239 Pzp, odrzuceniu oferty Odwołującego - z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ew. zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty i poprawienia omyłek wg art. 223 ust 1 Pzp, 223 ust 2 pkt 1, 3 Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Lyreco pomimo, że treść złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wybranej wykonawcy Lyreco, w konsekwencji: zaniechanie unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, co ma wpływ na wynik postępowania o czym Odwołujący powziął informację dnia 12.11.2025 r. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lyreco, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania i ew wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści oferty i poprawienia omyłek– co uwzględniając treść złożonej oferty spowoduje uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Dnia 16 stycznia 2026 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. ........ …

…Sygn. akt:KIO 3644/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2025 r. przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.z/s w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznejz/s w Warszawie z udziałem wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. z/s w Warszawiejako przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Ministerstwu Rodziny, Pracy i Polityki Społecznejunieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego IT Solution Factor Sp. z o.o. z/s w Warszawie z uwzględnieniem wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Ministerstw Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z/s w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej na rzecz GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z/s w Zielonej Górze 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego w zakresie wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. Sygn. akt:KIO 3644/25 Uzasadnienie Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z/s w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: Dostawa, instalacja, konfiguracja i wdrożenie infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem na potrzeby rozbudowy ośrodków przetwarzania danych MRPiPS Znak sprawy: BDG-V.2711.9.2025.MW. Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 maja 2025r. pod numerem OJ S 90/2025 12/05/2025. Odwołujący: GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.z/s w Zielonej Górze wniósł dnia 28.08.2025 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: IT Solution Factor Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 98 00-807 Warszawa ( „ITSF”)- naruszenie art. 239 Pzp, 2.w odniesieniu do serwerów zaniechaniu wezwania wykonawcy ITSF do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego o którym mowa w pkt 2.3.2.6 lit b) SW Z w zw. z pkt 4 Załącznika Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia (Dwa procesory 32-rdzeniowe, dedykowane do pracy z zaoferowanym serwerem umożliwiające osiągnięcie wyniku minimum 620 punktów w teście SPECrate2017_int_base dostępnym na stronie internetowej www.spec.org dla konfiguracji dwuprocesorowej w dniu otwarcia ofert) Wynik testu SPECrate2017_int_base dostępny na stronie internetowej www.spec.org dla zaoferowanego serwera tj. Fujitsu PY RX2530 M7w sytuacji kiedy złożony przez Wykonawcę ITSF wynik testu dotyczy niezaoferowanego w postępowaniu serwera – naruszenie art. 107 ust 2 Pzp . 3.w odniesieniu do switchy zaniechaniu wezwania wykonawcy ITSF do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego o którym mowa w pkt 2.3.2.6 lit l) oraz m ) SWZ p)Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada certyfikat ISO 9001:2015 na świadczenie usług serwisowych. q)Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada autoryzację producenta sprzętu w sytuacji kiedy wykonawca wskazał i potwierdzał w trakcie wyjaśnień, że firmą serwisującą zaoferowane switche producenta Brocade będzie Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. która posiada wymagany certyfikat ISO jednak nie jest producentem zaoferowanych przełączników naruszenie art. 107 ust 2 Pzp co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym Odwołujący powziął informację z zawiadomienia przekazanego przez Zamawiającego czynnością z dnia 18.08.2025 r. W oparciu o zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i, 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonanie ponownej czynności oceny oferty ITSF z uwzględnieniem żądań odwołania i wezwanie wykonawcy ITSF do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Zgodnie z rankingiem i treścią ofert złożonych w postępowaniu oferta Odwołującego znajduje się na drugiej pozycji przy dwóch ofertach złożonych. Oferta mieści się w kwocie jaką przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia a jednocześnie jest, aż o ok 9 mln zł tańsza niż oferta ITSF. Obligatoryjne wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (dalej jako „PSD”) ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego w przypadku ich nieuzupełnienia względnie nieskutecznego uzupełnienia. Przedmiotem umowy jest dostawa, instalacja, konfiguracja i wdrożenie infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem, na którą składają się: a)24 szt. serwerów wraz z licencjami; b) 2 szt. macierzy; c) 4 szt. switchy FC. Szczegółowe informacje dotyczące zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 2 do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) wraz zzałącznikami. Informacje na temat minimalnych parametrów technicznych zamawianego urządzenia zawiera Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy, stanowi załącznik nr 1 do PPU. Zgodnie z SW Z wraz z ofertą wykonawca miał obowiązek złożyć: Formularz ofertowy , Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy (SOPU) – sporządzony wg wzoru 2.3.2.6. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczące zaoferowanych serwerów m.in.: b) Wynik testu SPECrate2017_int_base dostępny na stronie internetowej www.spec.org. Zamawiający uszczegółowił wymagania odnośnie wyniku testu zaoferowanych serwerów w Zał nr 1 do PPU wskazując: Zatem wymaganie jest jednoznaczne: wymagany w charakterze PSD wynik testu zaoferowanych serwerów: ma dotyczyć wydajności serwerów będących przedmiotem oferty, wyposażonych w procesory objęte przedmiotem oferty, potwierdzający wymaganą minimalną wydajność, w dniu otwarcia ofert (11.06.2025r) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczące zaoferowanych switchy FC: m.in.: Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych. Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada autoryzację producenta sprzętu. W trakcie postępowania w wyniku wyjaśnień z 30.05. br. Zamawiający wskazał: Zamawiający wskazał wymagania odnośnie ISO firmy serwisującej oraz autoryzacji producenta sprzętu (dotyczy każdego sprzętu odrębnie – w tym switchy FC) w Zał nr 1 do PPU wskazując: III.Oferta ITSF. Wykonawca ITSF zaoferował w postępowaniu następujące serwery: Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy: W przypadku switchy FC wykonawca ITSF zaoferował: IV.Test wydajności dla zaoferowanych serwerów Wykonawca ITSF zaoferował serwer: „Producent: Fujitsu Model: PY RX2530 M7” [Dowód – Strona 6 oferty ITSF pkt 4 L.p. 1 tabeli stanowiącej formularz cenowy.] ITSF załączył jednak do oferty wynik testu SPECrate2017_int_base dla innego modelu serwera niż oferowany zasłaniając jego nazwę na wydruku. [Dowód – strona 38 oferty ITSF pkt 3 lit a)] ITSF pozostawił jednak w ofercie widoczny link do strony z której wykonano zrzut ekranu: https://spec.org/cpu2017/results/res2024q2/cpu2017-20240521-43598.html Pod tym linkiem znajduje się test, którego nagłówek potwierdza, że został on wykonany dla modelu Fujitsu PRIMERGY RX2540 M7 wyposażonego w procesory Intel Xeon Platinum 8562Y+ czyli innego serwera niż zaoferowany. [Dowód – plik „Dowód_1_Pełny_test_z_oferty_itsf.pdf” będący wydrukiem ww. strony] Odwołujący zweryfikował, że na stronie internetowej www.spec.org na dzień składania ofert nie było opublikowanych testów serwera Fujitsu PY RX2530 M7 a obecnie znajduje się tylko jeden wynik testu serwera Fujitsu PY RX2530 M7 spełniający wymagania minimalne OPZ tj.: -wynik w konfiguracji dwuprocesorowej -częstotliwość procesora większa niż 2799 MHz (Zamawiający wymagał co najmniej 2800MHz/2,8GHz) -Wynik baseline (SPECrate2017_int_base) większy od 619 (Zamawiający wymagał co najmniej 620) Wynik ten został opublikowany na stronie w lipcu 2025r (kolumna „Published” ww. wydruku „Jul-2025”) czyli znacznie później niż upłynął termin składania ofert (11 czerwca 2025). [Dowód – plik „Dowód_2_Lista_wyników_PY_RX2530_M7.pdf” tj. wydruk przefiltrowanej bazy wyników strony www.spec.org] Ponadto klikając w link HTML w kolumnie „Disclosure” wyświetlany jest pełen raport z przeprowadzonych testów, z którego wynika, że również sam test (nie tylko publikacja) dla zaoferowanego modelu serwera został przeprowadzony po upływie terminu składania ofert. Informacja ta znajduje się na samym końcu raportu: „Tested with SPEC CPU®2017 v1.1.9 on 2025-06-13 07:12:35-0400” „Przetestowano z wykorzystaniem SPEC CPU®2017 v1.1.9 w 2025-06-13 07:12:35-0400” Widnieje tam też dokładna data publikacji na stronie www.spec.org: „Originally published on 2025-07-01”. „Oryginalnie opublikowano 2025-07-01” Jak wynika więc z raportu test wykonano 2 dni po upływie terminu składania ofert, a wymagany przedmiotowy środek dowodowy powstał (został opublikowany) prawie 3 tygodnie po terminie składania ofert. Podkreślenia wymaga, że przedmiotowe środki dowodowe wymienione przez Zamawiającego w pkt 2.3.2.6 specyfikacji warunków zamówienia (w tym wynik testu SPECrate2017_int_base) miały dotyczyć „zaoferowanych serwerów”. Ponadto wynik musiał być „dostępny na stronie internetowej www.spec.org” w dniu otwarcia ofert: „Dwa procesory 32rdzeniowe, dedykowane do pracy z zaoferowanym serwerem umożliwiające osiągnięcie wyniku minimum 620 punktów w teście SPECrate2017_int_base dostępnym na stronie internetowej www.spec.org dla konfiguracji dwuprocesorowej w dniu otwarcia ofert. Weryfikacja publicznie i oficjalnie dostępnych testów potwierdza, że wymaganych w SW Z testów dla zaoferowanego przez ITSF serwera na dzień złożenia ofert nie było, co faktycznie uniemożliwi ich uzupełnienie. Certyfikat ISO 9001:2015 dla podmiotu serwisującego i autoryzacja serwisowa – switche FC. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą w odniesieniu do zaoferowanych w przetargu switchy FC następujących PSD: Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada certyfikat ISO 9001:2015 na świadczenie usług serwisowych. Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada autoryzację producenta sprzętu. Wykonawca ITSF zaoferował w postępowaniu przełączniki FC producenta Brocade – co zostało przywołane na wstępie odwołania. w przypadku jeśli firmą serwisującą miałby nie być sam producent przełączników, firma serwisująca musiałaby posiadać autoryzację producenta sprzętu czyli w przypadku oferty ITSF firmy Brocade, a jednocześnie ta firma serwisująca musiałaby posiadać wymagany do świadczenia usług serwisu przełączników certyfikat ISO 9001:2015. Zgodnie z treścią Formularza ofertowego wykonawcy ITSF wskazano, że w odniesieniu do wszystkich rodzajów zaoferowanego sprzętu (serwery, macierze, przełączniki FC) podmiotem serwisującym będzie: Fujitsu/…/ Wykonawca ITSF odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jest objęty jako zakład certyfikatem wystawionym na Fujitsu ServicesLimited,LovelaceRoad. Wykonawca uzupełnił jednocześnie certyfikat ISO. Reasumując jak wynika: -z treści oferty (Formularz ofertowy), -złożonych PSD w zakresie wymaganego certyfikatu ISO dla firmy serwisującej dla każdego rodzaju sprzętu (w tym switchy), -udzielonych wyjaśnień i uzupełnień certyfikatu ISO dla firmy serwisującej firmą serwisującą zaoferowane w przetargu przez ITSF przełączniki producenta Brocade jest Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. Zamawiający wymagał w charakterze PSD w odniesieniu do zaoferowanych switchy złożenia także drugiego dokumentu dla firmy serwisującej w postaci - Dokument potwierdzający, że firma serwisująca posiada autoryzację producenta sprzętu. Wykonawca ITSF złożył wraz z ofertą w charakterze takiego dokumentu oświadczenie własne . Jak wynika bezspornie z oferty ITSF i zaoferowanych przełączników ich producentem jest firma Brocade. Dodatkowe jednoznaczne potwierdzenie danych producenta zaoferowanych przez ITSF przełączników FC zawarte jest w złożonej wraz z ofertą deklaracji zgodności CE. Skoro w wyniku wyjaśnień i uzupełnień certyfikatu ISO ustalono, że podmiotem serwisującym zaoferowane przez ITSF przełączniki będzie Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. ta zaś nie jest producentem zaoferowanych przełączników konieczne staje się wezwanie wykonawcy ITSF w trybie art. 107 ust 2 Pzp do uzupełnienia środka dowodowego w zakresie dokumentu potwierdzającego autoryzację dla Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. do serwisowania przełączników producenta Brocade. Wyłącznie z ostrożności procesowej ew. wezwanie do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie certyfikatu ISO dla producenta Brocade o ile to on (mimo treści oferty ITSF, wyjaśnień ITSF i uzupełnienia certyfikatu ISO dla Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.) miałby jednak być firmą serwisującą zaoferowane przełączniki wbrew powyższym dokumentom i twierdzeniom ITSF. Zamawiający: Skarb Państwa – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego stwierdził, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; UZASADNIENIE Obydwa zarzuty są nietrafione. Pierwszy wynika z nadinterpretacji przez odwołującego wymagań zawartych w SW Z, skutkującej żądaniem przez niego wniesienia przez wyłonionego w postępowaniu wykonawcę (ITSF) środka dowodowego dla niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia oczekiwań zamawiającego. Drugi z zarzutów zdaje się świadczyć o braku rozumienia przez odwołującego zależności pomiędzy producentem pierwotnym/podwykonawczym (ang. Original equipment manufacturer (dalej: OEM)) – w tym przypadku Brocade, a producentem głównym, który jako partner OEM sprzedaje wytworzone przez niego produkty pod własnym logo i/lub numerem katalogowym, i które następnie samodzielnie serwisuje – w tym konkretnym przypadku Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. Odnosząc się do pierwszego zarzutu należy zauważyć, że Zamawiający, zgodnie z pkt 1 wiersz 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Umowy, zwanego dalej „SOPU”, wymagał, aby serwer wymieniony w ofercie został wyposażony w dwa procesory 32-rdzeniowe, dedykowane do pracy z zaoferowanym serwerem, tj. takie, które są przeznaczone do pracy z tym serwerem, a co za tym idzie oficjalnie wspierane i certyfikowane przez producenta danego modelu serwera, co gwarantuje dla nich pełne wsparcie techniczne i serwisowe. Jednocześnie w tym samym pkt SOPU zamawiający wymagał w sposób jasny i precyzyjny, aby procesory umożliwiały osiągnięcie wyniku minimum 620 pkt w teście SPECrate2017_int_base dla konfiguracji dwuprocesorowej. Zamawiający wyraźnie napisał: „dwa procesory (…) umożliwiające osiągnięcie wyniku 620 punktów (…) dla konfiguracji dwuprocesorowej”. Powyższe oznacza, że wymóg osiągnięcia podanego progu w teście został sformułowany dla konkretnego elementu, w który oferowany serwer powinien zostać wyposażony, a nie serwera jako całości. Jako że dodatkowo ten sam SOPU nakładał na wykonawców wymóg załączenia do oferty wyniku testu z bazy SPEC.org, obowiązkiem każdego oferenta było przedłożenie wyniku testu procesora, w konfiguracji dwuprocesorowej, w który zostanie wyposażona oferowana przez niego jednostka, niezależnie od tego, w jakim modelu serwera wynik ten został osiągnięty. Zamawiający ograniczając wymaganie dot. wyniku testów do procesora dał dowolność wykonawcom, którzy wezmą udział w postępowaniu, w zakresie wyboru modelu serwera, dla którego wynik ten jest publikowany na stronie www.spec.org. Co ważne: 1)procesory są kluczowym czynnikiem wydajności serwera – to od ich mocy obliczeniowej zależy szybkość przetwarzania zadań. Inne komponenty mają wpływ wspierający, ale nie decydujący; 2)wydajność danego modelu serwera nie jest tożsama z wydajnością zamontowanych w nim procesorów, lecz zależy od rodzaju, wydajności, konfiguracji jego wszystkich podzespołów. Pomimo określenia przez zamawiającego wymagania dot. wyniku testów w sposób klarowny, odwołujący zdaje się go albo nie rozumieć, albo próbuje wprowadzić Krajową Izbę Odwoławczą w błąd. Odwołujący podnosi kilkukrotnie w odwołaniu kwestię braku złożenia przez ITSF środka dowodowego w postaci „wyniku testu zaoferowanych serwerów, który ma dotyczyć wydajności serwerów będących przedmiotem oferty”, choć takiego wymagania zamawiający w żadnym miejscu SOPU nie zdefiniował. Bez znaczenia pozostaje tym samym wskazanie w odwołaniu, że odwołujący zweryfikował, że na stronie internetowej www.spec.org na dzień składania ofert nie było opublikowanych testów zaoferowanego przez ITSF serwera Fujitsu PY RX2530 M7, jak również, że obecnie znajduje się jeden wynik testu serwera Fujitsu PY RX2530 M7 spełniający wymagania minimalne opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, na uwagę powinien zasługiwać fakt, że: 1)na stronie www.spec.org publikowane są z reguły testy dla pojedynczych modeli z danej rodziny serwerów; 2)zaoferowany w postępowaniu serwer (RX2530 M7) oraz serwer z procesorami, dla których przedłożono wynik testów (RX2540 M7), należą do tej samej rodziny urządzeń; 3)czas publikacji wyników testów w istotny sposób odbiega od terminu ich przeprowadzenia. Wymaganie przez zamawiającego wyniku testu procesora na etapie ofertowania dla konkretnego modelu serwera prowadziłoby zatem bezpośrednio do nieuzasadnionego zawężenia możliwego do zaoferowania sprzętu, a tym samym ograniczenia konkurencji, czego zamawiający, wypełniając postanowienia ustawy, chciał uniknąć. Mając na uwadze wszystko powyższe, Zamawiający podtrzymuje, że dokonał oceny ofert i wyboru wykonawcy w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji zamówienia. ITSF przedłożył wszystkie wymagane SW Z środki dowodowe. Wzywanie firmy do złożenia kolejnych dokumentów w tym zakresie byłoby nieuzasadnione i stanowiło naruszenie postanowień SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej treść oferty ocenia się w granicach jednoznacznych wymagań SW Z i nie wolno ich rozszerzać ponad treść specyfikacji. (KIO 182/23, KIO 22/23 KIO 4613/24 1864/20; wyrok IO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. (…) 4) w wyroku KIO 1852/21 wskazane zostało: Specyfikacja warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego, który jest zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Stosownie do art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie aktualne pozostaje orzecznictwo Izby, wypracowane pod rządami poprzedniej ustawy, skoro obecna specyfikacja warunków zamówienia, to dawna specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a zmianie uległo jedynie nazewnictwo. Natomiast wciąż jest to dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Należy podkreślić, że na etapie oceny ofert niedopuszczalna jest zmiana sposobu oceny w stosunku do ostatecznej treści SW Z, co zawsze musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert. Prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i przestrzeganie uczciwej konkurencji (a także pisemność postępowania) wymagają, aby potencjalni wykonawcy w pełni mogli zapoznać się przed złożeniem oferty ze sposobem oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów. Zamawiający nie może zatem oceniać ofert w sposób odmienny od opisanego, rozszerzający, niewyartykułowany w SWZ. Odwołujący ma prawo oczekiwać od zamawiającego, że będzie on oceniał oferty, w oparciu o określone w SW Z kryteria oceny ofert oraz opis sposobu ich oceny, w tym w oparciu o dopuszczony przez Zamawiającego katalog dokumentów. Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego, brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy odnośnie do zaoferowanego przez ITSF modelu serwera oraz przedłożonych przez firmę na etapie postępowania dokumentów. W odniesieniu do drugiego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z pkt 3 wiersz 24 SOPU zamawiający wymagał, aby firma serwisująca zaoferowane switche FC posiadała certyfikat ISO 9001:2015 na świadczenie usług serwisowych oraz autoryzację producenta sprzętu do świadczenia usług serwisowych, jak również dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających powyższe. Dopuszczalne było, aby usługi serwisowe dla przełączników świadczył bezpośrednio producent tych urządzeń bądź firma posiadająca autoryzację producenta sprzętu. Zgodnie z ofertą ITSF, podwykonawcą realizacji zamówienia w części: serwis, dostawa, instalacja dla zaoferowanych przełączników (Brocade) będzie Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która, jak potwierdza sam odwołujący, posiada wymagany certyfikat ISO, ale która, według odwołującego, nie jest producentem zaoferowanych przełączników. Odnosząc się do powyższego, zamawiający wyjaśnia, co następuje: 1)Brocade jest producentem pierwotnym/podwykonawczym, tj. OEM dla zaoferowanych przez ITSF przełączników. 2)Każdy OEM świadczy usługi serwisowe samodzielnie i/lub poprzez sieć swoich partnerów OEM, na których ciążą zobowiązania producenckie wynikające z tytułu rękojmi i gwarancji, co oznacza, że każdy partner OEM musi zapewnić serwis gwarancyjny, pomoc techniczną oraz zwrot kosztów w przypadku zwrotu produktu. 3)Wyprodukowane dla Partnerów OEM urządzenia lub pojedyncze komponenty, choć opatrzone logo lub nazwą swojego pierwotnego producenta, mają z reguły inne numery/karty katalogowe, aniżeli tożsame urządzenia sprzedawane w tzw. wersjach pudełkowych – rozwiązania OEM integrowane są z ofertą Partnera OEM. 4)Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jako autoryzowany partner OEM (dowód: https://www.broadcom.com/how-tobuy/hardware-partners) oferuje szeroką gamę rozwiązań Brocade Fibre Channel SAN pod własnym logo i numerem katalogowym (dowód: https://docs.broadcom.com/doc/brocade-org-fujitsu), w tym Brocade G720 (dowód: www.fujitsu.com/pl/products/computing/storage/switches/fcswitches/g720/, dla których zapewnia pełny serwis gwarancyjny i pogwarancyjny, wsparcie techniczne oraz dostęp do aktualizacji oprogramowania i firmware. Powyższe potwierdzają również złożone przez ITSF środki dowodowe w postaci oświadczenia, karty katalogowej przełącznika, jak również publicznie dostępna dokumentacja (dowód: https://docs.broadcom.com/doc/brocade-org-fujitsu, https://www.fujitsu.com/downloads/STRSYS/manual/pdf/g720-hig.pdf,). 5)Każdy partner OEM jest szkolony i certyfikowany przez OEM do świadczenia wsparcia serwisowego dla produktów OEM (dowód: (https://techdocs.broadcom.com/us/en/fibre-channel-networking/fabricos/fabric-os-mib/9-1-x/introduction/supportedhardware-andsoftware/contacting-technical-support-for-your-brocade-product.html). 6)Każdy autoryzowany partner OEM uprawniony do świadczenia usług serwisowych staje się w praktyce/ w obrocie gospodarczym dla klientów producentem głównym urządzeń sprzedawanych w modelu OEM, co oznacza, że z punktu widzenia zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, producentem zaoferowanych przez ITSF przełączników Brocade G720 jest Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. Wszystko powyższe w sposób bezsprzeczny dowodzi, że usługi serwisowe dla zaoferowanych przez ITSF przełączników świadczył będzie producent główny tych urządzeń, tj. Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., a zatem złożone przez ITSF oświadczenie w tym zakresie polega na prawdzie. To z kolei implikuje, że: 1)ITSF nie był zobowiązany do dołączenia do oferty jakichkolwiek innych dokumentów, od faktycznie przedłożonych; 2)nie ma konieczności wzywania ITSF w trybie art. 107 ust. 2 ustawy, czego oczekuje odwołujący, do uzupełnienia środka dowodowego w zakresie dokumentu potwierdzającego autoryzację dla Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. do serwisowania przełączników producenta Brocade. Z ostrożności procesowej, zamawiający chciałby w tym miejscu odnieść się dodatkowo do wywodu odwołującego dot. kwestii możliwości wezwania ITSF do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdyby Izba orzekła o konieczności ponownej oceny ofert. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wezwanie przez zamawiającego firmy ITSF, w trybie art. 107 ust. 2 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy, do uzupełnienia środka dowodowego poprzez złożenie aktualnego certyfikatu ISO 9001:2015 wydanego na rzecz Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. oraz wyjaśnień odnośnie tego dokumentu, „w konsekwencji powoduje brak możliwości kolejnego uzupełnienia w tym zakresie”. Zamawiający zauważa, co następuje: 1)wezwanie ITSF w trybie art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy było precyzyjnie sformułowane i nastąpiło wyłącznie w odniesieniu do dokumentu potwierdzającego posiadanie przez podmiot serwisujący wskazany w ofercie certyfikatu ISO 9001:2015; 2)ITSF odpowiedział na wezwanie, o którym mowa w pkt 1, ściśle odnosząc się do przedmiotu wezwania; 3)za ewentualne uchybienie zamawiającego nie można winić oferenta. Jeżeli Izba, mimo sformułowanych w SOPU wymagań, treści oferty ITSF oraz złożonych przez ITSF dokumentów, jak również zawartych w niniejszym piśmie wyjaśnień, uznałaby, że zamawiający uchybił postanowieniom SW Z nie wzywając ITSF w trybie art. 107 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta sprzętu do świadczenia usług serwisowych, zmawiający powinien móc naprawić swoje hipotetyczne uchybienie, poprzez ponowne wezwanie ITSF w trybie art. 107 ust. 2 ustawy, tym razem w odniesieniu do tego dokumentu. Z racji tego, że Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. jest partnerem OEM, a co za tym idzie producentem głównym (w rozumienia partnerstwa OEM) dla przełączników Brocade, które sprzedaje pod własnym logo i numerem katalogowym, co zostało wykazane, zamawiający podtrzymuje, że dokonał czynności oceny oferty ITSF w ww. zakresie w sposób prawidłowy. Według zamawiającego, wobec istniejącego stanu faktycznego, wezwanie ITSF do złożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta zaoferowanego sprzętu do świadczenia usług serwisowych: 1)naruszałoby wymagania SWZ; 2)negowało oświadczenie złożone przez ITSF w przedmiocie podmiotu świadczącego usługi serwisowe; 3)sprowadzałoby się w istocie do zobowiązania ITSF do złożenia dokumentu wystawionego przez firmę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. dla samej siebie lub wydruku z powszechnie dostępnych stron internetowych; zamawiający nie doprecyzował w żadnym miejscu SOPU formy dokumentu, o którym tu mowa. Co również istotne, ponowna ocena ofert w zakresie, którego domaga się odwołujący, pozostawałaby bez wpływu na kolejność ofert, a jedynym jej skutkiem byłoby wydłużenie terminu ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, które dla zamawiającego jest niezwykle istotne. Sprzęt będący przedmiotem zamówienia (finansowanego ze środków KPO), stanowi zasadniczą część infrastruktury budowanego przez zamawiającego zapasowego ośrodka przetwarzania danych, kluczowego dla zapewnienia ciągłości działania i bezpieczeństwa utrzymywania i rozwijanych przez zamawiającego systemów teleinformatycznych. Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. [zarzut dot. serwerów] 1.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na tabelę zawartą w pkt. 1 Szczegółowego opisu przedmiotu umowy (dalej: „SOPU”). Tabela ta zawiera opis minimalnych wymagań elementów infrastruktury serwerowej będącej przedmiotem zamówienia. W czwartym wierszu tej tabeli określono wymogi dla procesora: 2.Wspomniany wynik testu został wskazany także w pkt 2.3.2.6 lit. b) SW Z jako przedmiotowy środek dowodowy składany wraz z ofertą. Jest to jedyny wynik testu, jakiego wymaga Zamawiający. 3.Zarzut Odwołującego opiera się na nadinterpretacji minimalnego wymogu. 4.Z literalnej treści tego warunku wynika, że do oferty należało załączyć wynik testu procesora. Test ma weryfikować czy dwa procesory, dedykowane do pracy z zaoferowanym serwerem, umożliwiają osiągnięcie wyniku minimum 620 punktów dla konfiguracji dwuprocesowej. Zamawiający nie wymaga wyniku testu dla serwera, dla procesora w konfiguracji z zaoferowanym serwerem, a dla procesora dedykowanego do pracy z zaoferowanym serwerem. Wymóg nie jest sformułowany dla serwera w całości, ale jego elementu – procesora. 5.Mając to na uwadze należy zwrócić uwagę, że bezsprzecznym jest, że Przystępujący oferuje procesor Intel Platinum 8562Y+. Procesor ten posiada dedykację producenta zarówno z serwerem Fujitsu PRIMERGY RX2530M7 (z którym przeprowadzono test, na który powołuje się Odwołujący), jak i RX2540M7 (który Przystępujący zaoferował) – co potwierdzają identyczne part numbery (PYBCP68XJ). 6.Zgodnie z testem SPEC dla procesora Intel Platinum 8562Y w konfiguracji z serwerem RX2540M7 opublikowanym na stronie SPEC.org w dniu 4.06.2024 r. osiągnięto tam wynik 676 punktów (czego Odwołujący nie kwestionuje). 7.Podsumowując więc – dwa procesory dwurdzeniowe (Intel Platinum 8562Y) dedykowane do pracy z zaoferowanym serwerem (a jak wskazano 8562Y posiada dedykację do pracy z serwerem RX2540M7 – zaoferowanym przez Przystępującego) osiągnęły wynik w teście SPEC powyżej 620 punktów. Zgodnie z treścią wymogu z SOPU irrelewantnym jest z jakim serwerem przeprowadzono test – tym bardziej, że to procesor w największym stopniu wpływa na badaną wydajność serwera. 8.Tym samym Przystępujący przedłożył jedyny wymagany przez Zamawiającego test – test badający procesor i brak jest podstaw do wzywania go do przedłożenia jakiegokolwiek innego testu. Obowiązek taki z pewnością nie wynika z dokumentacji postępowania, a stanowi jej nadinterpretację ze strony Odwołującego. 9.Końcowo należy wskazać, że nawet gdyby uznać interpretację Odwołującego za usprawiedliwioną (z czym nie sposób się zgodzić), to należy ją potraktować jedynie obok literalnej interpretacji płynącej z treści wymogu. Z ostrożności należy wskazać, że takie wątpliwości muszą być interpretowane na korzyść wykonawców (tu: Przystępującego), co wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów powszechnych. [zarzut dot. przełączników SAN] 10.W pkt. 2.3.2.6 lit. p) i q) SW Z Zamawiający określił przedmiotowe środku dowodowe dotyczące zaoferowanych switchy FC: 11.Dokumenty te określają także w jaki sposób ma świadczony serwis gwarancyjny – albo przez producenta sprzętu posiadającego certyfikat ISO 9001:2000 albo przez podmiot trzeci posiadający ten certyfikat, a ponadto autoryzację producenta. 12.Bezsprzecznym jest, że Przystępujący zaoferował switche Brocade G720. 13.Brak jest również sporu, że usługę serwisu będzie świadczyła spółka Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. („FTS”) – wynika to z oświadczenia z Formularza ofertowego. 14.Jednakże Odwołujący wyprowadza błędny wniosek, że FTS nie posiada statusu producenta zaoferowanych przez Przystępującego przełączników i tym samym winien przedłożyć autoryzację od Brocade. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać istniejącego tutaj modelu partnerstwa OEM. 15.Partnerstwo OEM (ang. Original Equipment Manufacturer – producent oryginalnego wyposażenia) polega na tym, że jeden producent (OEM) wytwarza produkty, komponenty lub technologie, które następnie są sprzedawane pod marką innego podmiotu, najczęściej jako część jej własnych produktów lub oferty. W praktyce wygląda to w ten sposób, że producent OEM tworzy produkt, podzespół albo technologię, a drugi podmiot (nazywany dostawcą końcowym, partnerem itd.) kupuje produkt OEM i sprzedaje go dalej, wkomponowując w swoją ofertę i najczęściej – pod własnym logo, z własnym numerem i kartą katalogową. 16.W niniejszym postępowaniu Brocade jest producentem pierwotnym, OEM dla switchy zaoferowanych przez Przystępującego. Z kolei FTS jest autoryzowanym partnerem OEM, który oferuje szeroki wybór rozwiązań Brocade Fibre Channel SAN sprzedawanych pod własnym logo i numerze katalogowym. Na FTS, jak na każdym partnerze OEM, ciążą obowiązki producenta związane z serwisem gwarancyjnym i pogwarancyjnym, aktualizacjami oprogramowania, firmware czy wsparciem technicznym. Partnerzy są w tym celu szkoleni i certyfikowani przez producenta głównego. 17.Podsumowując partner OEM sprzedaje produkty jako część swoich produktów albo jako produkty o odrębnym numerze i karcie katalogowej. Ciążą na nim zobowiązania producenckie – świadczy usługi serwisowe, wsparcie techniczne, aktualizacje oprogramowania, a wszystko to przy autoryzacji i szkoleniu ze strony głównego producenta. W konsekwencji powyższego każdy autoryzowany partner OEM w praktyce staje się dla klientów producentem głównym urządzeń sprzedawanych w modelu OEM. To na partnerze ciążą wszystkie zobowiązania producenckie. 18.Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że dla nabywcy przełączników Brocade G720 zaoferowanych przez Przystępującego producentem będzie FTS. To ten podmiot nadaje numer produktu, kartę katalogową, świadczy serwis, dostarcza aktualizację oprogramowania, wspiera technicznie itd., a więc przysługują mu prawa i obowiązki producenta. 19.W konsekwencji brak jest konieczności przedkładania autoryzacji Brocade dla FTS. FTS świadczy usługi serwisu jako producent. 20.Dla rozwiania wszelkich wątpliwości Przystępujący przedkłada list autoryzacyjny dla Fujitsu od Brocode oraz ofertę producenta FTS, w której uwzględniony został pełen zakres postępowania, w tym również przełączniki SAN. Oferta ta potwierdza, że przełączniki stanowią integralną część rozwiązania producenta (co jest typowe dla partnerstwa OEM), a ich serwisowanie odbywa się w ramach autoryzacji i wsparcia Fujitsu. dokumentów. Tym samym odwołanie jest niezasadne i winno podlegać oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę przedstawione stanowiska na piśmie i do protokołu rozprawy, w tym złożone dowody do akt sprawy zważyła, co następuje. Skład orzekający uznaje za zasadne stanowisko odwołującego, który wskazał i udowodnił, że wynik postępowania w postaci wyboru oferty przystępującego nastąpił w wyniku niepełnego i niekonsekwentnego zastosowania przez zamawiającego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wykazał, że brak było wymaganego potwierdzenia stosownym wynikiem testu SPEC w odniesieniu do zaoferowanych serwerów i procesorów na dzień składania oferty. Również w odniesieniu do przełączników (switches) wada postępowania polegała na uznaniu za potwierdzone przedmiotowymi środkami dowodowym, że wykonawca wykazał iż producent Broadcade jednoznacznie wskazany nie udzielił zadeklarowanej firmie trzeciej jako wykonawca usług serwisowych, wymaganej autoryzacji. Analiza odwołującego jest zatem poprawna, spójna i uzasadniona. Odnośnie dodatkowych argumentów mających wynikać z dowodów przedstawionych przez przystępującego w toku postępowania odwoławczego, stwierdzić należy, że nie pozwalają one na ostateczną ocenę statusu wykonawcy, taka bowiem ocena należy do kompetencji zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3549/25 KIO 3561/25 WYROK Warszawa, 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 1 października 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 sierpnia 2025 r. przez: A. wykonawcę Gomi żywienie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poniatowej przy ul. Modrzewiowej 4 (24-320 Poniatowa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3549/25; w B. wykonawcę ADK SERWIS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. M.K. 11/9 (26-600 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3561/25; w w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów spółkę akcyjną z siedzibą ​ Rymanowie Zdroju przy ul. Zdrojowej 48 (38-481 Rymanów Zdrój) w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3561/25 – wykonawcy Gomi żywienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poniatowej przy ul. Modrzewiowej 4 (24-320 Poniatowa) orzeka: KIO 3549/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gomi żywienie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poniatowej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 4 683 zł 51 gr (cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i​ dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 4 002 zł 50 gr (cztery tysiące dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy Gomi żywienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Poniatowej na rzecz zamawiającego Uzdrowiska Rymanów spółki akcyjnej z​ siedzibą w Rymanowie-Zdroju kwotę w wysokości 4 002 zł 50 gr (cztery tysiące dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. KIO 3561/25 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt II.5) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert ​ postępowaniu. w 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADK SERW IS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 6/7 oraz zamawiającego Uzdrowisko Rymanów spółkę akcyjną z siedzibą w Rymanowie-Zdroju w części 1/7 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 4 002 zł 50 gr (cztery tysiące dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od odwołującego ADK SERWIS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uzdrowiska Rymanów spółki akcyjnej ​z siedzibą w Rymanowie-Zdroju, kwotę w wysokości 1 287 zł 00 gr (tysiąc dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez zamawiającego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 3549/25 KIO 3561/25 Uzasadnie nie Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanowie Zdroju zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa polegająca na całodziennym żywieniu pacjentów „Uzdrowisko Rymanów” w S.A., numer postępowania: DLŻ-01/25, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 czerwca 2025 r., pod numerem publikacji: 374908-2025 (numer wydania Dz.U. S: 110/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3549/25 22 sierpnia 2025 r. wykonawca Gomi żywienie Sp. z o.o. z siedzibą w Poniatowej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu: - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę I.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Cateringowa I.A. z siedziba w Gryfinie (zwanego dalej: „wybranym wykonawcą”) pomimo, że ww. wykonawca nie wykazał posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkami postępowania, gdyż: powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, który – zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez ten podmiot – nie będzie brał realnego udziału w realizacji zamówienia oraz rzeczywista wielkość własnego doświadczenia ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w SW Z tj. wymogów dotyczących wiedzy i doświadczenia – rzeczywista średnio dzienna ilość całodziennych posiłków jest niższa niż wynikająca dowodów potwierdzających należyte wykonania usługi i jednocześnie niż z wymagane ww. warunkiem 100 posiłków; - odrzucenia oferty odwołującego, pomimo, że odwołujący złożył wadium wymagane ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 i art. 16 i 17 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wybranego wykonawcę pomimo, że ww. wykonawca nie wykazał posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkami postępowania, gdyż powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, który – zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez tenże podmiot udostępniający – nie będzie brał realnego udziału w realizacji zamówienia; 2) art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 i rozdz. IV pkt 2 ppkt 5 SW Z w zw. z art. 16 i 17 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej wybranego wykonawcę pomimo, że rzeczywista wielkość własnego doświadczenia ww. wykonawcy nie spełnia parametrów określonych w SW Z dotyczących wiedzy i doświadczenia tj. rzeczywista średnio dzienna ilość całodziennych posiłków realizowanych przez wybranego wykonawcę na rzecz Szpitala w Dębnie jest niższa niż wymagane ww. warunkiem 100 posiłków a złożony przez wybranego wykonawcę wykaz osób i referencja zawierają informacje wprowadzające w błąd; 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że odwołujący złożył wadium wymagane w postępowaniu; 4) art. 239 w zw. art. 16 i 17 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej wybranego wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego; - ponowne badanie i ocenę ofert; - wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podniósł, że jego oferta została zakwalifikowana jako druga w rankingu ofert. Prawidłowa weryfikacja doświadczenia wybranego wykonawcy prawdopodobnie spowoduje odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Ponadto uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 będzie skutkowało anulowaniem odrzucenia oferty odwołującego. Wniesienie odwołania umożliwia odwołującemu pozyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje lub co najmniej może spowodować, że oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oraz oferta z​ najkorzystniejszym bilansem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Pzp ocena ofert, złożonych w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę ​ postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W w przypadku uwzględnienia odwołania oferta złożona przez odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą a wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie jest możliwy, gdyż cena zaoferowana przez odwołującego nie przekracza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł również, że posiada interes we wniesieniu odwołaniu, gdyż ewentualne unieważnienie postepowania, będzie skutkowało dla niego możliwością zawarcia umowy w ponowionym postępowaniu na te same usługi. Odwołujący zadeklarował, że zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w ponowionym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zostały zgłoszone przystąpienia. 30 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w KIO 3561/25 22 sierpnia 2025 r. wykonawca ADK SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na ocenie złożonych w postępowaniu ofert i wyborze oferty wykonawcy I.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Cateringowa I.A. z siedziba w Gryfinie (zwanego dalej nadal: „wybranym wykonawcą”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymagań zamawiającego zawartych w SWZ i powinna podlegać odrzuceniu; - czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty podlegającej odrzuceniu; - zaniechania przez zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu; - czynności zamawiającego polegającej na uznaniu, że osoba wskazana w załączniku nr 7 Wykaz osób jako osoba nadzorująca spełnia postawiony przez zamawiającego w dziale IV pkt. 5 lit. d ppkt. 2) SW Z warunek podczas realizacji zamówienia, podczas gdy zamawiający nie powinien uznać, że wybrany wykonawca mógł wskazać w załączniku nr 7 „Podstawa do dysponowania osobą” umowę zlecenia, skoro w odpowiedzi nr 11 zamawiający informował, że wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie, „wyłącznie w przypadku wykonywania zadań objętych przedmiotem zamówienia jeżeli wykonywanie tych zadań nie polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku- Kodeks pracy. Pismo z odpowiedziami stanowi integralną część SW Z i jest wiążące dla wszystkich wykonawców. Tymczasem zamawiający sam nieprawidłowo ustalił warunki dotyczące sprawowania nadzoru, ponieważ w OPZ w punktach 28 lit. a, 32 i 33 OPZ określił sposób wykonywania nadzoru w warunkach odpowiadających umowie o pracę, a nie umowie cywilnej. Ponadto, wybrany wykonawca wskazał, że osoba nadzorująca zajmuje „stanowisko: kierownik żywienia”, co również jest charakterystyczne dla umowy o pracę, ponieważ przez nazwę stanowiska w prawie pracy określa się rodzaj pracy, a następnie wskazano, że kierownik żywienia wykonuje umowę zlecenia; - czynności zamawiającego polegającej na uznaniu, że rzeczywista wielkość własnego doświadczenia wybranego wykonawcy spełnia wymogi określone w SWZ w zakresie wiedzy i​ doświadczenia – podczas gdy rzeczywista średnio dzienna ilość całodziennych posiłków zasadniczo była niższa niż wynikająca z przedłożonych przez wykonawcę referencji; - zaniechania podjęcia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 253 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wybranego wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z pkt 5 Pzp jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie jako podstawy zatrudnienia umowy zlecenia (a więc umowy cywilnej), podczas gdy sam zamawiający określił wymagania dotyczące zatrudnienia osoby w sposób odpowiadający wymogom zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę; 2) art. 16 Pzp przez sporządzenie OPZ w sposób wskazujący na konieczność zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę, a następnie dopuszczanie zatrudnienia na podstawie „umowy cywilnej lub innej” osób nadzorujących; 3) art. 16 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 k.p. w zw. z art. 22 § 1 1 i § 12 k.p. przez pominięcie, że wybrany wykonawca wprost wskazał w załączniku nr 7, że osoba nadzorująca faktycznie spełnia warunki zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (stanowisko: kierownik ds. żywienia), a jest zatrudniona na podstawie umowy cywilnej, co powoduje, że ww. wykonawca narusza przepis art. 22 § 11 k.p. zgodnie z którym zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy, oraz art. 22 § 1 2 k.p., na podstawie którego nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1; 4) art. 255 pkt 2 Pzp polegające na nieunieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy unieważnienie postępowania doprowadziłoby do wyboru oferty spełniającej wymogi SWZ i OPZ; 5) art. 16 Pzp polegające na uznaniu wiedzy i doświadczenia wybranego wykonawcy na podstawie referencji z zamówień, które przewidywały mniejszą niż wymagana przez zamawiającego liczbę posiłków; 6) art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 i art. 16 i 17 powołanej ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wybranego wykonawcę pomimo, że wybrany wykonawca nie wykazał posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkami postępowania powołując się na referencje podmiotu, którego zamówienia opiewały na niższą liczbę posiłków niż wymagana przez zamawiającego; 7) art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 i rozdz. IV pkt 2 ppkt 5 SW Z w zw. z art. 16 i 17 powołanej ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, pomimo że rzeczywista wielkość własnego doświadczenia tego wykonawcy nie spełnia kryteriów określonych w SW Z dotyczących wiedzy i doświadczenia, ponieważ rzeczywista średnio dzienna ilość całodziennych posiłków realizowanych przez wybranego wykonawcę na rzecz podmiotu wystawiającego referencje była niższa niż określone w SW Z 100 posiłków, co wynika z dokumentów przetargowych tego podmiotu, a złożony przez wybranego wykonawcę wykaz osób i referencja zawierają informacje, które mogą wprowadzać w błąd. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie zamawiającemu wykonania czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego naruszenia przepisów art. 253 ust. 2 Pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z pkt 5 Pzp; w - stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 16 Pzp; - stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 k.p. oraz w zw. z art. 22 § 11 i § 12 k.p.; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; - ewentualnie – przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie niezgodności wybranej oferty z warunkami zapisanymi w SWZ i OPZ oraz niezgodności załącznika nr 7 do SWZ z treścią SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na możliwości uzyskania zamówienia publicznego, ponieważ jego oferta była najkorzystniejsza po ofercie wybranego wykonawcy, którego oferta nie spełniała warunków zamówienia, a oferta odwołującego miała najniższą cenę oraz nie przewyższała kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy czym była zgodna z wymogami warunków zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp, odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci utraty dochodów z tytułu możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Gomi żywienie Sp. z o.o. z siedzibą w Poniatowej. 30 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Gomi żywienie Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poniatowej, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25. W w związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z tym Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez zamawiającego wobec przystąpienia ww. wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że interes odwołującego i zgłaszającego przystąpienie były ze sobą sprzeczne. Podkreślił, że odwołujący ADK Serwis Sp. z o.o. ma interes we wniesieniu odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy oferta wykonawcy Gomi Żywienie Sp. z o.o. zostanie skutecznie wyeliminowania z postępowania jak druga w rankingu ofert. Tym samym wykonawca Gomi Żywienie Sp. z o.o. nie ma interesu ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść ADK SERW IS Sp. z o.o., co w myśl art. 525 ust. 3 Pzp miało wykluczać w możliwość skutecznego przystąpienia do tego postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba nie zgodziła się z powyżej przedstawioną argumentacją zamawiającego. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, nie był sprzeczny z interesem wykonawcy Gomi żywienie Sp. z o.o. jako przystępującego po stronie odwołującego. Zarzuty podniesione przez odwołującego w sprawie KIO 3561/25 dotyczyły wyłącznie oferty złożonej przez wybranego wykonawcę i nie odnosiły się do oferty wykonawcy Gomi żywienie Sp. z o.o. Ponadto wykonawca Gomi żywienie Sp. z o.o. wniósł również odwołanie, w którym oprócz dokonanego przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, kwestionował także okoliczność odrzucenia swojej oferty (sprawa o​ sygn. akt KIO 3549/25). W przypadku ewentualnego uwzględnienia swojego odwołania wykonawca Gomi żywienie Sp. z o.o. mógłby „wrócić” do postępowania tj. jego oferta podlegałaby ponownemu badaniu i ocenie. Stąd też okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25, nie pozostawały w kontrze do okoliczności związanych z odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25. Odwołujący w obu tych sprawach dążyli do podważenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu. Co więcej odwołujący w sprawie KIO 3561/25 nie formułował zarzutów wobec wykonawcy Gomi żywienie Sp. z o.o. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty z obu odwołań nie były sprzeczne, a dodatkowo w znacznej mierze się pokrywały. Skład orzekający wziął również od uwagę ugruntowany w orzecznictwie pogląd wskazujący, że interes dotyczący przystąpienia należy interpretować szerzej niż interes do wniesienia odwołania. Ostatecznie Izba uznała, że Ostatecznie Izba uznała, że nie można było odmówić wykonawcy Gomi żywienie Sp. z o.o. interesu w zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25, zatem opozycja zamawiającego w tym zakresie została oddalona. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, (oddzielnie dla każdej sprawy) przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 22 września 2025 r. oraz uzupełnioną przez zamawiającego na posiedzeniu, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez wszystkich wykonawców; - wykaz osób, wykaz usług oraz referencje złożone przez wykonawcę I.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Cateringowa I.A. z siedziba w Gryfinie (zwanego dalej nadal: „wybranym wykonawcą”); - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 sierpnia 2025 r., która zawierała uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25; - pismo odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25 z 19 sierpnia 2025 r., skierowane do zamawiającego; - pismo z 20 sierpnia 2025 r. stanowiące odpowiedź zamawiającego ww. pismo; 2)załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 sprawozdanie finansowe Szpitala w Dębnie; 3)dokumenty załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25: - dokumenty z postępowania pn. Przygotowanie oraz dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala w Dębnie im. Świętej Matki Teresy z Kalkuty Sp. z o.o. z uwzględnieniem diet i kaloryczności Szpitala w Dębnie im. Św. Matki Teresy z Kalkuty Sp. z o.o. z 2022 r.; - wniosek o udzielenie informacji publicznej skierowany przez odwołującego do Szpitala ​ Dębnie im. Św. Matki Teresy z Kalkuty Sp. z o.o.; w - wniosek odwołującego do zamawiającego w kwestii unieważnienie wyboru oferty wybranego wykonawcy i ponownego dokonania oceny ofert; - odpowiedź zamawiającego na wniosek odwołującego w kwestii unieważnienia wyboru oferty wybranego wykonawcy i ponownego dokonania oceny ofert; 4) dokumenty złożone przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 oraz przez przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25: - aneksy do umowy nr 15/zp/2022 z 7 listopada 2022 r. zawartej przez wybranego wykonawcę ze Szpitalem w Dębnie i wykazanej przez wybranego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w przetargu; - umowy nr 15/zp/2022 z 7 listopada 2022 r. zawartej przez wybranego wykonawcę ze Szpitalem w Dębnie i wykazanej przez wybranego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w przetargu; - umowy pomiędzy NFZ a szpitalem w Dębnie na realizację programu pilotażowego „Dobry posiłek”. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów przesłanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25 za pośrednictwem poczty elektronicznej 2​ października 2025 r. tj.: - umowy nr 15/zp/2022 z 7 listopada 2022 r. pomiędzy Szpitalem w Dębnie im. Świętej Matki Teresy z Kalkuty Sp. z o.o. a wybranym wykonawcą; - umowy nr 23/zp/2024 z 6 listopada 2024 r. pomiędzy Szpitalem w Dębnie im. Świętej Matki Teresy z Kalkuty Sp. z o.o. a wybranym wykonawcą; - wydruku – załącznik nr 1 Średniodzienna liczba zrealizowanych osobodni żywienia w okresie trwania umowy nr15/zp/2022 (8.11.2022-8.11.2024r.); - wydruku – załącznik nr 1 Średniodzienna liczba zrealizowanych osobodni żywienia w okresie trwania umowy nr 15/zp/2022 (8.11.2022-8.11.2024r.) – wraz z naniesieniami odwołującego; - wydruku – załącznik nr 2 Średniodzienna liczba zrealizowanych osobodni żywienia w okresie trwania umowy nr 23/zp/2024 (8.11.2024-07.11.2026r.); - wniosku odwołującego do Szpitala w Dębnie o udostępnienie informacji publicznej z​ 21 sierpnia 2025 r.; - odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 27 sierpnia 2025 r.; - wniosku odwołującego z 19 sierpnia 2025 r. o unieważnienie postępowania wraz z​ wyjaśnieniami zamawiającego. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25 przesłał ww. dokumenty 2 października 2025 r. tj. po zamknięciu rozprawy, co miało miejsce 1 października 2025 r. Zgodnie natomiast z​ dyspozycją art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z powyższego dowody mogą być przedstawiane do momentu zamknięcia rozprawy. Tym samym moment zamknięcia rozprawy jest maksymalnym terminem nie tylko na zgłoszenie wniosków dowodowych, ale także na przeprowadzenie dowodu w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba potraktowała ww. dokumenty tak jakby nie zostały złożone. Ponadto odwołujący wskazał, że w przypadku zamknięcia rozprawy, na podstawie art. 551 ust. 2 wnosi o jej otwarcie na nowo z uwagi na ujawnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania oraz uwzględnienie wskazanych wyżej okoliczności i dopuszczenie wskazanych wyżej dowodów. Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku i szczegółowo odniosła się do niego w postanowieniu z 6 października 2025 r., które zostało wydane przed ogłoszeniem wyroku w przedmiotowej sprawie. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 5 lit. d) ppk1 1 SW Z, na spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zobowiązani byli legitymować się doświadczeniem opisanym w następujący sposób: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ​ tym okresie, wykonał lub wykonuje, co najmniej 4 usługi kompleksowego żywienia pacjentów w obiektach lecznictwa w zamkniętego lub uzdrowiskach, posiadających w swojej strukturze szpitale, każda o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł, każda usługa trwająca co najmniej 12 miesięcy, świadczona w ilości średnio dziennie, nie mniejszej niż 100 całodziennych posiłków. Zamawiający dopuszcza również spełnienie powyższego wymogu, poprzez wykonywanie usług na rzecz mniejszej ilości podmiotów przez okres odpowiednio dłuższy (​ 2 usługi przez okres co najmniej 24 miesiące, każda o wartości niemniejszej niż 1 000 000,00 zł), z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wykazu usług oraz wykazu osób, których wzory stanowiły odpowiednio załącznik nr 6 i 7 do SW Z. Ponadto we wzorze wykazu osób zamawiający zawarł tabelkę, w której kolumna D została opatrzona następującym opisem: Podstawa do dysponowania osobą np. umowa o pracę lub umowa cywilna lub inne (wpisać odpowiednie). 7 lipca 2025 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do treści SW Z. Pytania i odpowiedzi na 10 i 11 posiadały następującą treść: Pytanie nr 10 Wnosimy o wyrażenie zgody na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie ​ przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności, pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, wynikających z w przyczyn losowych (m.in. zwolnienia lekarskie, porodu, urlopu na żądanie). Konieczność zachowania wymogu zatrudnienia wyłącznie na umowę o pracę ​ sytuacjach losowych, zdarzeniach niemożliwych do przewidzenia jest nierealne. Wykonawca nie jest w stanie w przewidzieć ile osób będzie w danym okresie czasu np. na zwolnieniu lekarskim. Zatrudnienie na umowę o pracę poprzedzane jest spełnieniem szeregu wymagań m. in. wykonaniem i dostarczenia badań lekarskich z zakresu medycyny pracy, czy szkoleń BHP, co w sytuacjach nagłych jest nierealne i wymaga dodatkowego czasu. ​ związku z powyższym wnosimy jak na wstępie. W Odpowiedź nr 10 Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie nr 11 Wnosimy o wyrażenie zgody na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie w przypadku wykonywania zadań objętych przedmiotem zamówienia jeżeli wykonywanie tych zadań nie polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku- Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 poz.1320) Odpowiedź nr 11 Zamawiający informuje, że wyrażazgodę na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie, wyłącznie w przypadku wykonywania zadań objętych przedmiotem zamówienia jeżeli wykonywanie tych zadań nie polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku- Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 poz.1320). Oferty w postepowaniu złożyło trzech wykonawców – obaj odwołujący i wybrany wykonawca. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 na potwierdzenie zabezpieczenia oferty wadium złożył gwarancję przetargową z 11 lipca 2025 r., która nie została podpisana podpisami kwalifikowanymi, cyfrowymi lub osobistymi. Ponadto wykonawca ten złożył również aneks do gwarancji przetargowej z 17 lipca 2025 r., który został podpisany przy użyciu podpisów kwalifikowanych przez dwie osoby. Wybrany wykonawca na potwierdzenie postawionego w postepowaniu warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej posłużył się m.in. potencjałem podmiotu trzeciego. Wybrany wykonawca w wykazie usług w pozycji drugiej wskazał doświadczenie A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Company Catering A.A. w realizacji usługi na rzecz Nowego Szpitala w Kostrzynie nad Odrą. Wybrany wykonawca złożył zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonana zamówienia. W treści tego zobowiązania podmiot udostępniający zasoby wskazał: oświadczam, że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) odda Wykonawcy(nazwa i adres Wykonawcy składającego ofertę): FIRMA CATERINGOWA I.A. ul. 11 Listopada 82/6 74-100 Gryfino do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby (zakres udostępnianych zasobów): doświadczenie/referencje (1 usługa przez okres co najmniej 24 miesiące, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł) Wiedza i doświadczenie zdobyte przez COMPANY CATERING A.A. ​ zakresie zrealizowanych usług polegających na wykonywaniu zadań spełniających wymagania niniejszego w postępowania przetargowego, tj. wiedzę i doświadczenie zgodne ​z treścią warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i​ zawodowych nabytych w ramach umowy na usługi całodobowego żywienia hospitalizowanych pacjentów w NZOZ Nowy Szpital w Kostrzynie nad Odrą. Wiedza i​ doświadczenie zostaną udostępnione osobiście przez A.A., który będzie brał rzeczywisty i bezpośredni udział w realizacji zamówienia, poprzez zarządzanie realizacją usług, w szczególności poprzez skompletowanie i kierowanie zespołem pracowników, organizowaniem dostaw, nadzorowanie i kontrola jakości świadczonych usług, a także przestrzegania wymogów Zamawiającego, kontakty z Zamawiającym, a także sporządzanie dokumentacji wymaganej realizowaną umową. Rzeczywisty i bezpośredni udział A.A. w realizacji zamówienia zostanie zagwarantowany przez osobiste wykonywanie przez niego powyższych czynności do wyłącznej dyspozycji F.C. oraz poddanie się bezpośredniemu kierownictwu tego podmiotu. Powyższe czynności będą wykonywane także na terenie, gdzie usługi będą realizowana. Udostępnienie zasobów nastąpi poprzez transfer wiedzy i know – how A.A., który udostępni swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie świadczenia usług objętych zamówieniem, w szczególności w zakresie organizacji świadczenia usług, doboru zespołu pracowników, nadzoru i kontrolą nad świadczeniem usług, a także własnych kontaktów, baz danych dostawców i usługodawców. Zasoby będą udostępnione przez cały okres świadczenia usług przez FIRMĘ CATERINGOW Ą I.A. na rzecz Zamawiającego. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wiedza i doświadczenie zostaną udostępnione osobiście przez A.A., który będzie brał rzeczywisty i bezpośredni udział w realizacji zamówienia, poprzez zarządzanie realizacją usług, w szczególności poprzez skompletowanie i kierowanie zespołem pracowników, organizowaniem dostaw, nadzorowanie i kontrola jakości świadczonych usług, a także przestrzegania wymogów Zamawiającego, kontakty z Zamawiającym, a także sporządzanie dokumentacji wymaganej realizowaną umową. Rzeczywisty i bezpośredni udział A.A. w realizacji zamówienia zostanie zagwarantowany przez osobiste wykonywanie przez niego powyższych czynności do wyłącznej dyspozycji F.C. oraz poddanie się bezpośredniemu kierownictwu tego podmiotu. Powyższe czynności będą wykonywane także na terenie, gdzie usługi będą realizowana. Udostępnienie zasobów nastąpi poprzez transfer wiedzy i know – how A.A., który udostępni swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie świadczenia usług objętych zamówieniem, w szczególności w zakresie organizacji świadczenia usług, doboru zespołu pracowników, nadzoru i kontrolą nad świadczeniem usług, a także własnych kontaktów, baz danych dostawców i usługodawców. Zasoby będą udostępnione przez cały okres świadczenia usług przez FIRMĘ CATERINGOWĄ I.A. na rzecz Zamawiającego. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: zasoby będą udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej pomiędzy COMPANY CATERING A.A. a FIRMĄ CATERINGOWĄ I.A.. W złożonym wykazie usług, wybrany wykonawca, oprócz usługi udostępnionej przez podmiot trzeci, wskazał również usługę zrealizowaną samodzielnie na rzecz Szpitala w Dębnie im. Świętej Matki Teresy z Kalkuty. Wraz z wykazem usług wybrany wykonawca złożył m. in. poświadczenie należytego wykonania usługi z 16 lipca 2025 r. wystawione przez szpital ​ Dębnie. Z poświadczenia tego wynikało, że referencyjna usługa obejmowała średnią liczbę całodziennych posiłków w w ilości nie mniejszej niż 120. 12 sierpnia 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą wybrał ofertę wybranego wykonawcy. Oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt w KIO 3561/25 została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W informacji z 12 sierpnia 2025 r. zamawiający podał następujące uzasadnienie dla tej czynności: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał od Wykonawców wniesienia wadium w wysokości 300 000,00 zł. Wadium należało wnieść przed upływem terminu składania ofert, to jest do dnia 25.07.2025 r. do godz. 11.00. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca zobowiązany jest przekazać je w oryginale w postaci elektronicznej. Wykonawca Gomi Żywienie Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył Gwarancję przetargową z dnia 11 lipca 2025 r wystawioną przez Bank Gospodarstwa krajowego. Przedstawiony dokument gwarancji w formacie pdf nie został opatrzony podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie Wykonawca tego zaniechał przedstawiając jedynie odzwierciedlenie dokumentu gwarancji a nie jej oryginał umożliwiający odczytanie podpisów osób działających w imieniu gwaranta. Braku tego nie naprawia złożenie wraz z ofertą aneksu do ww. gwarancji ​ oryginale. Tym samym dokument wadialny nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji w bankowej zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Wniesienie wadium w postępowaniu powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta) (tak w wyroku KIO z 16.12.2019 r., sygn. akt KIO 2464/19, jak również w wyroku KIO z 13.01.2023 r., KIO 3529/22, LEX nr 3509646). Tym samym wobec wadliwości wniesienia wadium oferta została odrzucona na podstawie 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 239 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), 5 i 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 14. wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; - art. 118 Pzp – 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego w części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 253 ust. 2 – Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje. KIO 3549/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Istota pierwszego zarzutu sprowadzała się do stwierdzenia, że wybrany wykonawca nie wykazał posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkami postępowania, gdyż powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, który – zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez tenże podmiot udostępniający – nie będzie brał realnego udziału w realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia. W tym zakresie Izba w znacznej rozciągłości przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, że z oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Company Catering A.A., wynikał zakres udostępnienia jego doświadczenia na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto podmiot udostępniający zasoby wskazał, że będzie podlegał kierownictwu wybranego wykonawcy. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający przedstawiony zakres udostępnienia zasobów zawierał kluczowe elementy związane z organizacją procesu żywienia zbiorowego, odpowiadające wymogom w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wbrew stanowisku odwołującego czynności polegające na zarządzaniu realizacją usług, w szczególności przez skompletowanie i kierowanie zespołem pracowników, organizowaniem dostaw, nadzorowanie i kontrola jakości świadczonych oraz transfer wiedzy i know – how podmiotu, który udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie świadczenia usług objętych zamówieniem, ​ szczególności w zakresie organizacji świadczenia usług, doboru zespołu pracowników, nadzoru i kontrolą nad w świadczeniem usług, a także własnych kontaktów, baz danych dostawców i usługodawców, a także przestrzegania wymogów zamawiającego, kontakty z​ zamawiającym, a także sporządzanie dokumentacji wymaganej realizowaną umową, były wystarczające do uznania rzeczywistego i realnego zaangażowania tego podmiotu ​ realizację usługi w sposób odpowiadający udostępnieniu swego doświadczenia bez konieczności bezpośredniej w realizacji czynności technicznych związanych z przygotowaniem i​ wydawaniem posiłków. Co istotne ponadto, skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy zarzut, nie mógł zostać uwzględniony, ponieważ odwołujący błędnie go sformułował. W tym zakresie należało wskazać, że wybrany wykonawca nie był wzywany do uzupełnienia, ani nawet wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług. Tym samym nawet gdyby przedmiotowy zarzut znalazł swoje potwierdzenie co do meritum, tj. odwołujący wykazałby, że wybrany wykonawca nie dysponował w sposób realny potencjałem podmiotu udostępniającego zasoby, to i tak Izba nie miałaby możliwości sformułowania nakazu zgodnie z żądaniem odwołującego. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranego wykonawcy z tego powodu. Tymczasem potwierdzenie przedmiotowego zarzutu powinno prowadzić do wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług (art. 128 ust.1 Pzp). Odwołujący jednak nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, ani art. 128 ust. 4 Pzp, który dotyczy wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Co więcej, można było w tej sytuacji zwrócić również uwagę na dyspozycję art. 122 Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w ramach zarzutu pierwszego dążył do bezpośredniego odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, bez zastosowania wobec niego mechanizmów przewidzianych w art. 128 ust. 1 Pzp albo art. 122 Pzp. W tej sytuacji Izba nie mogła nakazać odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, ponieważ zamawiający zobowiązany byłby do skorzystania z procedur, które wynikają z ww. przepisów. W konsekwencji, nawet w przypadku potwierdzenia tego zarzutu, Izba nie mogłaby nakazać ponownego badania oferty wybranego wykonawcy i zastosowania wobec niego dyspozycji wynikającej z art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zarzut w tym zakresie nie został podniesiony, a Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (art. 555 Pzp). Tym samym przedmiotowy zarzut został nieprawidłowo sformułowany. Z związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 i art. 16 i 17 Pzp, wskazany w pkt II.1) petitum odwołania. Zarzut drugi dotyczył tego, że w ocenie odwołującego wybrany wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ rzeczywista wielkość własnego doświadczenia ww. wykonawcy nie spełniała parametrów określonych w SW Z dotyczących wiedzy i doświadczenia tj. rzeczywista średnio dzienna ilość całodziennych posiłków realizowanych przez wybranego wykonawcę na rzecz Szpitala ​ Dębnie była niższa niż wymagane ww. warunkiem 100 posiłków, a złożone przez wybranego wykonawcę: wykaz usług w i referencja, zawierały informacje wprowadzające w błąd. Zarzut ten dotyczył jednej z usług wskazanych przez wybranego wykonawcę w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 5 lit. d) ppk1 SWZ, która była świadczona bezpośrednio przez wybranego wykonawcę dla Szpitala w Dębnie. Izba uznała, że argumentacja odwołującego była częściowo zasadna, tj. odwołujący przekonał skład orzekający, że po stronie zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości co do spełnienia przez wybranego wykonawcę wymagania związanego ze świadczeniem referencyjnej usługi w ilości średnio dziennie nie mniejszej niż 100 całodziennych posiłków. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę przede wszystkim dowody złożone przez odwołującego, które obejmowały umowę nr 15/zp/2022 z 7 listopada 2022 r. zawartą przez wybranego wykonawcę ze Szpitalem w Dębnie wraz z aneksami. Z dokumentów tych wynikało, że liczba żywionych osób w ramach usługi własnej wybranego wykonawcy realizowanej na rzecz Szpitala w Dębnie była niższa niż wymagane w ww. warunku 100 całodziennych posiłków. Ta okoliczność powinna wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego i w ocenie składu orzekającego, zamawiający powinien zwrócić się do wybranego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Jednakże powyższe stwierdzenia nie mogły prowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, ponieważ odwołujący nie domagał się wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu usług. Odwołujący żądał od razu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, co ze względów opisanych powyżej (przy okazji zarzutu pierwszego) nie mogło skutkować uwzględnieniem zrzutu, ponieważ prowadziłoby do wyjścia przez Izbę poza zakres zarzutu. Zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…). Ponadto Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 27 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23 wskazał - dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany do Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności. W sytuacji, gdy w odwołaniu nie wskazano zarzutu w zakresie przepisu, który miałby zastosowanie wobec wybranego wykonawcy, ani nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i​ prawnych odnoszących się do czynności dotyczących tych przepisów, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu i formułować nakazu w tym zakresie, ponieważ takie działanie prowadziłoby do naruszenia dyspozycji wynikającej z art. 555 Pzp. Co prawda w ramach tego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że wybrany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wybrany wykonawca przedstawił referencję wystawioną przez Szpital w w Dębnie z 16 lipca 2025 r., z której wynikało, że liczba wydawanych posiłków w ramach realizacji referencyjnego zamówienia była nie mniejsza niż 120. Tym samym nie można było jednoznacznie uznać, że wybrany wykonawca nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu oraz w tej materii wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego, zamawiający w tym zakresie powinien zwrócić się do wybranego wykonawcy z żądaniem wyjaśnień ww. okoliczności, tak aby jednoznacznie ustalić czy wykonawca ten spełniał warunek udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jak wskazano powyżej, zamawiający nie zwracał się do wybranego wykonawcy z wezwaniem o wyjaśnienie lub uzupełnienie wykazu usług, a​ odwołujący nie postawił zarzutów w tym zakresie w związku z tym ustalenia dokonane przez Izbę, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogły prowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 239 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 118 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 i w zw. z art. 16 i 17 Pzp, podniesiony w pkt II.2) petitum odwołania. Trzeci zarzut dotyczył czynności odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie tego zarzutu Izba w pełnej rozciągłości przyjęła argumentację zamawiającego i uznała, że poza sporem w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że odwołujący w postępowaniu przedłożył jedynie odzwierciedlenie dokumentu gwarancji wadialnej, który w oryginale posiadał formę dokumentu elektronicznego. Na negatywny charakter tej okoliczności – z punktu widzenia odwołującego – nie wpływało przedłożenie aneksu do tej gwarancji w postaci dokumentu elektronicznego, który został prawidłowo podpisany. Zgodnie bowiem z treścią art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Wniesienie wadium w postępowaniu powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli ​ przypadku gwarancji ubezpieczeniowych, dokumentu gwarancji wystawionego w formie elektronicznej z podpisem w kwalifikowanym wystawcy (gwaranta) (tak w wyroku z 16 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2464/19 lub w wyroku z 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3529/22). Podkreślenia w tym miejscu wymagało, że argumentacja przytoczona przez odwołującego ​ uzasadnieniu zarzutu, jak również wskazane tam orzecznictwo dotyczyło poprzednio obowiązującego stanu w prawnego. W obecnym stanie prawnym, wobec jasnej dyspozycji wskazanego wyżej przepisu brak jest podstaw do jakichkolwiek rozważań dotyczących konieczności przedłożenia oryginału gwarancji, w takiej formie w jakiej została ona sporządzona przez gwaranta. Wobec przekazania gwarancji wadialnej w postaci odwzorowania tego dokumentu, tym samym bez możliwości zdekodowania podpisu wystawcy, zamawiający zobligowany był do uznania, że odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i w konsekwencji zobowiązany był do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba oddaliła zarzut naruszenia w przepisu, podniesiony w pkt II.3) petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia przedstawionych powyżej zarzutów, oddaleniu podlegał również ostatni zarzut wskazany przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter wynikowy wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro żaden z​ dotychczasowych zarzutów nie znalazł potwierdzenia, to również przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 239 w zw. art. 16 i 17 Pzp, wskazany w pkt II.4) petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z​ wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie). KIO 3561/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego przedmiotowe odwołanie skupiało się de facto na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący kwestionował możliwość dopuszczenia dysponowania osobą na stanowisku kierownik ds. żywienia na podstawie umowy cywilnoprawnej a nie umowy o pracę (zarzuty podniesione w pkt II.1). II.2) i II. 3) petitum odwołania). Po drugie twierdził, że wybrany wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (zarzuty wskazane w pkt II.6) i II.7 petitum odwołania), a​ także poddawał pod wątpliwość spełnienie tego warunku przez wybranego wykonawcę (zarzut z pkt II.5) petitum odwołania). Odwołujący w petitum odwołania podniósł jeszcze zarzut wskazany w pkt II.4), który dotyczył naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, jednakże nie przedstawił ​ tym zakresie żadnego uzasadnienia, przez co Izba uznała ten zarzut za blankietowy. w W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów skład orzekający uznał, że zarzuty dotyczące dopuszczenia dysponowania osobą na stanowisku kierownik ds. żywienia na podstawie umowy cywilnoprawnej a nie umowy o pracę, okazały się niezasadne. Zamawiający dopuścił jako podstawę dysponowania taką osobą, umowę o pracę bądź umowę cywilnoprawną, czemu jasno dał wyraz w rubryce D załącznika nr 7 do SW Z (tj. wzoru wykazu osób). Przedmiotowe sformułowanie nie uległo zmianie w toku postępowania. Tym samym nie sposób uznać, że osoba wykonująca powierzony jej zakres obowiązków, wskazana w wykazie osób, musiała być zatrudniona wyłącznie na podstawie umowy o pracę, jak próbował to wykazać odwołujący. Ponadto przytoczony przez odwołującego pkt 33 opisu przedmiotu zamówienia (dokładniej rzecz ujmując pkt I.33) odnoszący się obowiązku pozostawania tej osoby w dyspozycji ​ określonych godzinach odnosił się do obowiązku względem zamawiającego a nie pracodawcy, więc nie mógł w przesądzać o pracowniczym podporządkowaniu w rozumieniu art. 22 § 1 k.p. Co więcej nawet przy przyjęciu, że postanowienia SW Z w tym zakresie mogły być niejasne lub niejednoznaczne, to należało pamiętać o wynikającej z orzecznictwa zasadzie wskazującej, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, czyli w tym przypadku na korzyść wybranego wykonawcy. Przy tak sformułowanej treści kolumny D załącznika nr 7 do SW Z brak było podstaw do przypisywania błędu wybranemu wykonawcy, który zastosował się do wskazania zamawiającego. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty wskazane w pkt w pkt II.1). II.2) i II. 3) petitum odwołania. W zakresie drugiej grupy zarzutów, Izba uznała, że należało uwzględnić jeden z​ zarzutów wchodzących w jej skład. W przypadku tej grupy zarzutów zastosowanie znalazła, szczególnie w zakresie zarzutów z​ pkt II.6) i II.7, argumentacja przytoczona przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 3549/25, dotycząca zarzutu drugiego. W związku z tym odwołujący przekonał skład orzekający, że po stronie zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości co do spełnienia przez wybranego wykonawcę wymagania związanego ze świadczeniem referencyjnej usługi w ilości średnio dziennie nie mniejszej niż 100 całodziennych posiłków. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę przede wszystkim dowody złożone przez przystępującego po stronie odwołującego, które obejmowały umowę nr 15/zp/2022 z 7 listopada 2022 r. zawartą przez wybranego wykonawcę ze Szpitalem w Dębnie wraz z aneksami. Z dokumentów tych wynikało, że liczba żywionych osób w ramach usługi własnej wybranego wykonawcy realizowanej na rzecz Szpitala w Dębnie była niższa niż wymagane w ww. warunku 100 całodziennych posiłków. Ta okoliczność powinna wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego i w ocenie składu orzekającego, zamawiający powinien zwrócić się do wybranego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Co istotne Izba doszła do przekonania, że zarzut wskazany w pkt II.5)petitum odwołania odnosił się do wątpliwości jakie powinny wzbudzić w zamawiającym okoliczności związane badaniem oferty wybranego wykonawcy pod kątem spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w kontekście usługi świadczonej dla Szpitala w w Dębnie. Odwołujący w ramach tego zarzutu zwrócił uwagę na wątpliwości polegające na uznaniu wiedzy i doświadczenia wybranego wykonawcy na podstawie referencji z zamówienia, które przewidywało mniejszą niż wymaganą przez zamawiającego liczbę posiłków. Poza tym odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał wyraźnie, że w jego ocenie zamawiający powinien był wezwać wybranego wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dowodów potwierdzających rzeczywistą wartość ilościową usługi realizowanej na rzecz podmiotu wystawiającego referencje oraz wyjaśnienia różnicy w tych wartościach. Odwołujący podkreślił, że zaniechanie zamawiającego w tym zakresie pozwalało stwierdzić, że postępowanie zostało przeprowadzone wbrew przepisom Pzp, w szczególności zaś art. 16 tej ustawy, ponieważ nie zostały zachowane warunki zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba ​ tym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, które zostało poparte dowodami złożonymi przez w wykonawcę przysypującego po jego stronie. Reasumując, Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut ponieważ odwołujący w tej sprawie podniósł zarzut w zakresie konieczności wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnień dotyczących okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji Izba mogła uwzględnić przedmiotowy zarzut, a sytuacja odwołującego w przedmiotowej sprawie była odmienna od sytuacji odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25, który zarzutu w tym zakresie nie podniósł. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie częściowo można było uwzględnić, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 należało w całości oddalić. Oddaleniu podlegały natomiast zarzuty wskazane w pkt II.6) i II.7).W ramach tych zarzutów odwołujący żądał odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Wobec dyspozycji art. 128 ust. 1 Pzp oraz okoliczności niezastosowania ww. przepisu wobec wybranego wykonawcy ​ zakresie wykazu usług, odrzucenie oferty tego wykonawcy było przedwczesne i wymagało przeprowadzenia procedury w wyjaśniającej lub ewentualnie uzupełniającej. Co prawda ​ ramach zarzutu z pkt II.7) odwołujący zwrócił uwagę na przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jednak w okolicznościach w przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że wybrany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wybrany wykonawca przedstawił referencję wystawioną przez Szpital w w Dębnie z 16 lipca 2025 r., z której wynikało, że ilość wydawanych posiłków w ramach realizacji referencyjnego zamówienia była nie mniejsza niż 120. Tym samym nie można było jednoznacznie uznać, że wybrany wykonawca nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu oraz w tej materii wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego, zamawiający w tym zakresie powinien zwrócić się do wybranego wykonawcy z żądaniem wyjaśnień ww. okoliczności, tak aby jednoznacznie ustalić czy wykonawca ten spełniał warunek udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut podniesiony w pkt II.5)petitum odwołania oraz oddaliła zarzuty wskazane w pkt II.6 i II.7). Izba oddaliła również zarzut z pkt II.4). Jak wskazano powyżej odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla przedmiotowego, zatem w żaden sposób nie można było się do niego odnieść, nie mówiąc już o uznaniu jego zasadności. Na marginesie skład orzekający zauważył, że zarzut ten wskazywał na art. 255 pkt 2 Pzp, który odnosi się do konieczności unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Oferta odwołującego nie została odrzucona, zatem posłużenie się ww. przepisem w ramach przedmiotowego zarzutu przez odwołującego było niezrozumiałe. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do zarzutu podniesionego w pkt II.5) petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego odwołujący po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12 sierpnia 2025 r., powinien wezwać wybranego wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie jednoznacznego ustalenia czy podana przez tego wykonawcę w wykazie usług, usługa świadczona dla Szpitala w Dębnie spełniała warunek udziału w postepowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Efekt złożonych wyjaśnień powinien rzutować na dalsze postępowanie w zamawiającego, tj. jeśli wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę okażą się niewystarczające, zamawiający powinien wezwać go ​ trybie przewidzianym w art. 128 ust. 1 Pzp i dokonać badania oferty tego wykonawcy w z​ uwzględnieniem uzupełnionego wykazu usług. Przy czym ponowne badania i ocena ofert powinna dotyczyć przede wszystkim oferty wybranego wykonawcy. Oferta odwołującego ​ sprawie o sygn. akt KIO 3549/25 została odrzucona i Izba nie dopatrzyła się w tej czynności naruszenia art. 226 ust. 1 w pkt 14 Pzp w związku z tym ponowne badanie i ocena ofert nie powinno co do zasady dotyczyć oferty tego wykonawcy. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostało rozpoznanych siedem zarzutów. Jeden zarzut znalazł potwierdzenie, natomiast pozostałe zarzuty zostały oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty w części 6/7 na rzecz odwołującego i w części 1/7 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie i​ rozprawę (4 002,50 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 19 002,50 zł. Zamawiający poniósł koszty związane z wynagrodzeniem i dojazdem pełnomocnika (4 002,50 zł), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 2 714,64 zł (19 002,50 zł x 1/7). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 15 000,00 zł (koszt wpisu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 16 287,86 zł (19 002,50 zł x 6/7). Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 287,00 zł (4 002,50 zł – 2 714,64 zł, po zaokrągleniu dokonanym zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia wskazanego poniżej), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez zamawiającego, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba nie zaliczyła kosztów odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3561/25, dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika. Wniosek w tej kwestii wraz z fakturą potwierdzającą wydatek został złożony 2 października 2025 r., tj. po zamknięciu rozprawy. W konsekwencji skład orzekający uznał przedmiotowy wniosek kosztowy za spóźniony. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 3549/25 i KIO 3561/25, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3725/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2025 r. przez wykonawcę Folwark Samochodowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Folwark Samochodowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwoty 7500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3725/25 Uzasadnie nie Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa nowego samochodu osobowego dla MZGOK Sp. z o.o. w Koninie”, numer referencyjny: DZ.361.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lipca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00331490. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - Folwark Samochodowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 2 września 2025 roku wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty AUTO- CENTRUM Lis Sp. j z siedzibą w Kaliszu oraz zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AUTO-CENTRUM i przedwczesne uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez SW Z, tj. cyt: „wykazania, że wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej jedną dostawę samochodu elektrycznego typu plug in o wartości co najmniej 200 000,00 zł netto.” w związku z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podczas, gdy AUTO-CENTRUM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ewentualnie zaniechanie wezwania chociażby do wyjaśnień w zakresie tego, kto podpisał protokół; 2) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż wybór tej oferty jest przedwczesny, bowiem oferta wykonawcy AUTO-CENTRUM Lis Sp. j. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podczas, gdy AUTOCENTRUM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ewentualnie zaniechanie wezwania chociażby do wyjaśnień w zakresie tego, kto podpisał protokół. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. wezwanie wykonawcy do przedstawienia podmiotowych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 4 września 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem Platformy eZamawiający. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym ustawą Pzp (tj. w terminie 3-dniowym, który upływał w dniu 8 września 2025 roku) nie zgłoszono przystąpienia. W dniu 29 września 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania zamawiającego - prokurenta samoistnego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7500 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 3139/25 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95 – 200 Pabianicew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Ciechanów, Plac Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr III odwołania dotyczącegonaruszenia przez Zamawiającego - Gmina Miejska Ciechanów, Plac Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów: a) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór przez Zamawiającego oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy oferta wybranego Wykonawcy w załącznikach technicznych określa, że Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice zaoferowała różne modele magazynów energii od różnych producentów do instalacji magazynu energii, które nie są kompatybilne z falownikami pochodzącymi od jednego producenta, co jest niezgodne z wymogiem dookreślonym w odpowiedziach na pytania z 30 kwietnia 2025 r. – „Zamawiający informuje, iż wymaga aby wszystkie falowniki pochodziły od tego samego producenta.”, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zmawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12,95 – 200 Pabianice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp.z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95 – 200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95 – 200 Pabianicetytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3139/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie magazynów energii dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Ciechanów, w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Magazyny energii elektrycznej dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej w Ciechanowie”, numer referencyjny postępowania W ZP.271.1.8.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.04.2025 r. pod nr OJ S 65/2025210770 -2025 przez: Gmina Miejska Ciechanów, Plac Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów zwany dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 17.07.2025 r. (za pomocą platformy e-Zamowienia) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice zwana dalej: „Grupa Ekoenergia Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu art. 226 ust.1 pkt 5 i 7 Pzp w zw. z art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95 – 200 Pabianice zwany dalej: „FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w SW Z określił kryteria oceny ofert. Jednym z nich było kryterium „Łączna pojemność magazynów energii”. Dokumentacja przetargowa określała, iż: przez kryterium to rozumie się pojemność magazynów podaną w tabelach, stanowiących Załącznik Nr 1 do PFU (Mieszkańcy indywidualni) i Załącznik Nr 2 do PFU (budynki użyteczności publicznej). Powyższe kryterium rozpatrywane będzie na podstawie SUMY załącznika numer 1 do formularza ofertowego i załącznika numer 2 do formularza ofertowego. Pojemność magazynów energii zainstalowanych w ramach zamówienia powinna zostać dostosowana do mocy urządzeń OZE, dla których poszczególny magazyn będzie instalowany oraz do mocy przyłączeniowej użytkownika. Pojemność każdego magazynu energii nie może być mniejsza niż 1,2-krotności wielkości zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej oraz nie może przekraczać 1,5-krotności mocy OZE, którego energią będzie zasilany. Najwyższą liczbę punktów – 20 pkt otrzyma oferta ze wskazaną największą łączną pojemnością magazynów, zbliżoną do 1,5-krotności wielkości wskazanych instalacji fotowoltaicznych. Przy wskazaniu poszczególnych pojemności magazynów Wykonawca zobowiązany jest podać ich pojemność w kWh. Maksymalna, przewidziana ilość pkt w przedmiotowym kryterium oceny ofert wynosi 20 pkt. Dodatkowo w powyższym zakresie Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 26 z dnia 30.04.2025 r.: ”Pytanie 26: Prosimy o potwierdzenie, że oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii”. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. w złożonej ofercie zadeklarował magazyny energii jednego producenta, jednak przeprowadzona analiza techniczna wykazała systematyczne rozbieżności między zadeklarowanymi, a rzeczywistymi parametrami urządzeń. W załączniku nr 1 dla modelu magazynu SP-HV5120-S2 (pozycja 12 w ofercie) pojemność nominalna według karty katalogowej wynosi 10,24 kWh, podczas gdy w ofercie zadeklarowano 8,40 kWh. Rozbieżność ta stanowi 1,84 kWh. Wykonawca zadeklarował pojemność 8,40 kWh, która idealnie mieści się w górnej granicy wymaganego przedziału (6,72 - 8,40 kWh dla instalacji 5,60 kW), podczas gdy rzeczywista pojemność nominalna urządzenia przekraczałaby dopuszczalny limit. Analiza oferty ujawniła, że ten sam model magazynu został zadeklarowany z różnymi pojemnościami w zależności od wymagań konkretnej instalacji: pozycja 16 - 9,23 kWh, pozycja 77 - 8,01 kWh, pozycja 89 - 8,19 kWh, pozycja 128 8,88 kWh. Wszystkie te deklaracje dotyczą tego samego modelu urządzenia o stałej pojemności nominalnej 10,24 kWh. W odniesieniu do Załącznika nr 2 dla modelu SP-HV5120-S5, Wykonawca w różnych pozycjach podał odmienne parametry mimo identycznego oznaczenia katalogowego. W pozycjach 1 i 5 wskazano moc 20,48 kW i pojemność 22,77 kWh, podczas gdy w pozycji 7 te same parametry wynoszą odpowiednio 15,00 kW i 23,52 kWh. Tożsame rozbieżności występują dla modelu SP-HV5120-S6 w różnych pozycjach przedmiotowego załącznika. Analogiczne rozbieżności dotyczą wszystkich pozycji w ofercie, co wskazuje na systematyczny charakter manipulacji parametrów technicznych. Analiza przedmiotowych załączników do oferty wykazuje, że Wykonawca zmodyfikował parametry pojemności we wszystkich pozycjach, dostosowując je do wymaganego przedziału 1,2-1,5 krotności mocy instalacji PV. Wykonawca nie popełnił błędu rachunkowego ani nie pomylił różnych parametrów technicznych – dane zostały zmodyfikowane we wszystkich pozycjach tak, aby urządzenia "mieściły się" w wymaganych przedziałach pojemności. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. (…)”. D n i a 28.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.07.2025 r. złożyła FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez błędne i nieuzasadnione uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane magazyny energii w pełni odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, zaś Zamawiającyw swojej ocenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w całości pominął, że oferowane przez Odwołującą magazyny energii posiadają funkcję aktywnej regulacji (ograniczenia) mocy oraz pojemności, co oznacza, że wartość wskazana w ofercie jest wartością prawidłową i mieści się w zadanym przez Zamawiającego przedziale, II. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez wybór przez Zamawiającego oferty Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy oferta wybranego Wykonawcy w załącznikach technicznych określa, że Grupa Ekoenergia sp. z o.o. zaoferowała różne modele magazynów energii od różnych producentów do instalacji magazynu energii, które nie są kompatybilne z falownikami pochodzącymi od jednego producenta, co jest niezgodne z wymogiem dookreślonym w odpowiedziach na pytania z 30.04.2025 r. – „Zamawiający informuje, iż wymaga aby wszystkie falowniki pochodziły od tego samego producenta.” Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o: I. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. II. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującej. III. Nakazanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. IV. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej. Nadto, wnosił o: V. orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, VI. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, VII. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na „ Magazyny energii elektrycznej dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej w Ciechanowie” W dniu 02.04.2025 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie inwestycji Magazyny energii elektrycznej dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej w Ciechanowie. W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.. Jej oferta była najkorzystniejsza według kryterium ceny. W dniu 17.07.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Ofertą najkorzystniejszą została wybrana oferta Grupa Ekoenergia sp. z o.o. Uzasadnienie zarzutów dotyczących odrzucenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.. Zamawiający uznał, że wykonawca zmanipulował "pojemność nominalną" urządzeń, podając różne wartości dla tego samego modelu. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego takie działanie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W dokumentacji zamówienia Zamawiający określił warunki dla pojemności oferowanych magazynów energii. W Rozdziale III SW Z punkt 3 podkryterium 2 "Kryterium „Łączna pojemność magazynów energii” – Zamawiający wskazał, że „Pojemność każdego magazynu energii nie może być mniejsza niż 1,2-krotności wielkości zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej oraz nie może przekraczać 1,5-krotności mocy OZE, którego energią będzie zasilany" Warunek ten zostaje potwierdzony w odpowiedziach na pytania do SWZ oraz częściowo w treści PFU. Powyższy warunek przedstawiony przez Zamawiającego był wybitnie restrykcyjny. Dla jego spełnienia w ramach swojej oferty Odwołująca się zaoferowała magazyny energii jednego producenta, Shanghai Sunplus New Energy Technology Co., Ltd , w różnych modelach (np. SPHV2560-G3, SP-HV5120-S5). Korzystając z faktu, że Zamawiający rozpisał postępowanie przetargowe w systemie „zaprojektuj i wybuduj” oraz w dokumentacji postępowania nie wprowadził zakazu stosowania technologii "aktywnej regulacji pojemności” FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zaoferowała system konfigurowalny. Zamiast oferować standardowe urządzenia o stałej, fabrycznej pojemności, firma przedstawiła rozwiązanie, w którym ten sam model magazynu energii (np. SP-HV5120-S5) był oferowany z różnymi parametrami mocy i pojemności, w zależności od potrzeb konkretnej lokalizacji. W dniu 13.06.2025 r. Zamawiający wystosował do FlexiPower Group "W EZWANIE do złożenia wyjaśnień" w zakresie niespójności w zaoferowanych parametrach magazynów energii. W dniu 17.06.2025 r. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. złożyła pismo z wyjaśnieniami, które wprost odnosiło się do powyższego wezwania. W treści tego pisma firma powołała się na załączony dokument, wskazując, że: "Zaproponowany producent oraz model magazynu energii pozwala na uzyskanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów za pomocą funkcji aktywnej regulacji mocy oraz pojemności co potwierdza załączona do niniejszego pisma deklaracja producenta". Uzasadniając swój dobór urządzenia FlexiPower Group sp. z o .o. sp.k. zaoferowała rozwiązanie, które miało możliwość zaprogramowania i ustawienia pojemności nominalnej każdego systemu tak aby – dla każdej instalacji – możliwe było dostosowanie się do przedziału 1,2 – 1,5x mocy nominalnej instalacji. Konsekwencją powyższego było odzwierciedlenie dobranych mocy, które miałyby zostać ustawione dla systemów magazynów na konkretnych instalacjach w formularzu technicznym. Zamawiający uznał, że takie rozwiązanie jako niedozwolona manipulacja parametrami – co stanowi o niezgodności oferowanych dostaw z SW Z oraz o czynie nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego całkowicie bezzasadne i wynika z błędnej interpretacji zarówno zaoferowanej technologii, jak i samej istoty zamówienia realizowanego w formule "zaprojektuj i wybuduj". Po pierwsze, błąd Zamawiającego polega na przyjęciu sztywnej i nieadekwatnej do zaoferowanych rozwiązań technicznych definicji "pojemności nominalnej". Zamawiający, co potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 26, utożsamia ten parametr z niezmienną, fabryczną wartością danego modelu, wynikającą z ogólnej karty katalogowej. Takie podejście ignoruje fakt, że zaoferowane przez Odwołującego systemy magazynowania energii są urządzeniami modułowymi, których ostateczne parametry są konfigurowalne. Funkcja "aktywnej regulacji pojemności", potwierdzona oświadczeniem producenta, jest mechanizmem, który pozwala na trwałe i wiążące ustawienie nominalnej pojemności systemu na poziomie wymaganym w konkretnej lokalizacji. Wartości wskazane w ofercie nie były więc "zmanipulowanymi" parametrami innego urządzenia, lecz stanowiły rzeczywistą i docelową pojemność nominalną skonfigurowanego produktu, który miał zostać dostarczony i uruchomiony w ramach umowy. Było to zatem działanie w pełni transparentne i zgodne z wiedzą techniczną. Po drugie, działanie Odwołującego jest związane z realizacją zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj", w jakiej prowadzone było niniejsze postępowanie. W ramach tej formuły wykonawca nie tylko dostarcza gotowy produkt, ale projektuje i wdraża rozwiązanie optymalnie dopasowane do restrykcyjnych wymagań funkcjonalnych Zamawiającego. Odwołująca, zamiast oferować standardowe magazyny o stałych pojemnościach, które w ocenie Odwołującej nie mieściłaby się w wąskim przedziale 1,2-1,5x, zaprojektował indywidualną konfigurację dla każdej z niemal 170 lokalizacji. Takie podejście jest wyrazem najwyższej staranności i pełnego zrozumienia celów zamówienia. Odrzucenie oferty z powodu zastosowania takiego właśnie, elastycznego rozwiązania jest zaprzeczeniem idei postępowania w systemie "zaprojektuj i wybuduj". Co istotne zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem brak zakazu zastosowania takiej technologii wyklucza uznanie za zasadne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym oferta miałaby być niezgodna z warunkami zamówienia. Całkowicie bezzasadnym jest zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Wykonawcy FlexiPower Group sp. z o. sp.k.. Działanie Odwołującego nie miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Przeciwnie, było w pełni transparentne i zostało szczegółowo wyjaśnione na wezwanie Zamawiającego, włącznie z przedstawieniem dowodu w postaci oświadczenia producenta. Wykorzystanie funkcji technicznej urządzenia w celu precyzyjnego spełnienia warunków zamówienia jest przejawem konkurencyjności opartej na jakości i zaawansowaniu technologicznym, a nie czynem nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oparta jest na błędnych przesłankach, wynikających z niezrozumienia zaoferowanej technologii oraz charakteru samego zamówienia. Oferta Odwołującego była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, a zastosowane w niej rozwiązanie techniczne stanowiło odpowiedź na wysoce restrykcyjne wymagania postawione w SW Z. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 239 p.z.p. Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia sp. z o.o. W treści odpowiedzi na pytania z 30.04.2025 r. Zamawiający dookreślił wymogi dla instalacji wskazując w odpowiedzi na pytanie 19 „Prosimy o informacje czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie falowników różnych producentów” następującą odpowiedź: Zamawiający informuje, iż wymaga aby wszystkie falowniki pochodziły od tego samego producenta. Oznacza to, że Wykonawca jest zobowiązany zaoferować i zainstalować we wszystkich lokalizacjach falowniki pochodzące od jednego, tego samego producenta. Jednocześnie, fundamentalnym i nadrzędnym celem zamówienia jest zapewnienie prawidłowego, bezpiecznego i w pełni funkcjonalnego działania nowo instalowanych magazynów energii w połączeniu z istniejącymi instalacjami PV. Wykaz zaoferowanych przez wybranego Wykonawcę urządzeń wskazuję, że oferuje on magazyny kilkunastu różnych producentów, m.in.: -Koyoe KY-204V40AH -Sofar BTS E5-DS5 -FoxESS Mira HV25 HS7.5 -HYPONTECH HBP-H12 -Koyoe KY-102V40AH -Sofar BTS E10-DS5 -HYPONTECH HBP-H9 -HYPONTECH HBP-H6 -FoxESS Mira HV25 HS15 -FoxESS Mira HV25 HS5 -2 x Pylontech US2400C -2 x FoxESS Mira HV25 HS15 -1x FoxESS Mira HV25 HS10 i 1x FoxESS Mira HV25 HS12.5 Wybrany Wykonawca, Grupa Ekoenergia, zobowiązał się do spełnienia ww. warunku, tj. do dostarczenia falowników od jednego producenta. Jednakże analiza wykazu istniejących instalacji fotowoltaicznych, przedstawionego w załączniku technicznym, prowadzi do wniosku, że zaoferowane rozwiązanie jest technicznie niewykonalne, a przez to niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołująca podnosił, że na rynku nie istnieje producent falowników, którego produkty byłyby uniwersalnie kompatybilne z tak szerokim i zróżnicowanym spektrum istniejących urządzeń, jakie zostało wyszczególnione w dokumentach zamówienia. Producenci falowników certyfikują swoje urządzenia do współpracy z konkretnymi, wybranymi modelami innych producentów. Zapewnienie stabilnej, bezpiecznej i wydajnej pracy systemu jest możliwe wyłącznie w konfiguracjach, które dopuszcza producent falownika. Powyższe potwierdza także poprawność tez towarzyszących doborowi urządzeń przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Oferta złożona przez Grupa Ekoenergia jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ zakłada realizację zadania w sposób technicznie niemożliwy do wykonania w pełnym zakresie, z zachowaniem funkcjonalności i bezpieczeństwa. Zaniechanie odrzucenia oferty stanowi rażące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.. W związku z powyższym, czynność wyboru oferty Wykonawcy Grupa Ekoenergia jako najkorzystniejszej winna zostać unieważniona, a jego oferta podlegać odrzuceniu. Zamawiający w dniu 29.07.2025 r. (za pomocą platformy e-Zamowienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. W dniu 02.09.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 239 Pzp przez błędne i nieuzasadnione uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający podtrzymuje prawidłowość podjętej decyzji o odrzuceniu oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. i wnosił o oddalenie odwołania w tym zakresie. Podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie niezgodności zaoferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 z 30.04.2025 r. jednoznacznie potwierdził, że ocenianym parametrem pojemność magazynu energii wyrażonej w kilowatogodzinach jest wartość nominalna pojemności baterii. Analiza oferty przeprowadzona przez Zamawiającego oraz zgłoszone przez innych uczestników postępowania zawiadomienia wykazały systematyczne rozbieżności między parametrami zadeklarowanymi przez Odwołującego, a rzeczywistymi parametrami nominalnymi oferowanych urządzeń określonymi przez ich producentów w kartach katalogowych. Szczególnie wymownym przykładem systematycznej manipulacji parametrów jest oferowanie tego samego modelu urządzenia SP-HV5120-S2 o rzeczywistej pojemności nominalnej 10,24 kWh z różnymi wartościami pojemności w zależności od wymagań konkretnej pozycji. Wykonawca zadeklarował dla tego identycznego modelu urządzenia następujące wartości pojemności: pozycja 12 - 8,40 kWh, pozycja 16 - 9,23 kWh, pozycja 18 - 4,62 kWh, pozycja 45 8,78 kWh, pozycja 51 - 9,60 kWh, pozycja 71 - 9,35 kWh. Rozbieżności te dowodzą jednoznacznie, że wykonawca nie oferował rzeczywistych urządzeń o zadeklarowanych parametrach, lecz arbitralnie dostosowywał wartości do wymagań każdej pozycji. Wykonawca w pozycji nr 12 (umowa 14/ME/2024) dotyczącej magazynu SP-HV5120-S2 zadeklarował pojemność 8,40 kWh, podczas gdy rzeczywista pojemność nominalna tego urządzenia wynosi 10,24 kWh zgodnie z dokumentacją producenta. Analogiczne rozbieżności występują w pozycjach nr 151-154 (umowy 154/ME/2024-157/ME/2024), gdzie dla magazynu SP-HV5120-S3 zadeklarowano pojemność 11,54 kWh przy rzeczywistej pojemności nominalnej 15,36 kWh, oraz dla magazynu SP-HV2560-G3 zadeklarowano pojemność 5,94 kWh przy rzeczywistej pojemności nominalnej 7,68 kWh. Analiza całościowa oferty wykazuje, że Odwołujący zmodyfikował parametry pojemności we wszystkich 162 pozycjach załącznika nr 1 do formularza ofertowego, systematycznie dostosowując je do wymaganego przedziału od 1,2 do 1,5 krotności mocy istniejących instalacji fotowoltaicznych. Wykonawca nie popełnił błędu rachunkowego ani nie pomylił różnych parametrów technicznych, lecz celowo i konsekwentnie modyfikował dane we wszystkich pozycjach tak, aby urządzenia pozornie mieściły się w wymaganych przedziałach pojemności. Należy podkreślić, że zgodnie z wymogami prawnymi produkty takie jak magazyny energii podlegają certyfikacji według norm jakości i testowania baterii, w tym PN-EN IEC 62619:2022 dotyczącej akumulatorów litowo-jonowych, PN-EN IEC 61000-6-5 w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej oraz dyrektyw EMC 2014/30/UE i LVD 2014/35/UE. Pojemność nominalna stanowi parametr techniczny określony przez producenta w procesie certyfikacji i nie podlega zmianie w trakcie eksploatacji, niezależnie od spadku sprawności, zużycia ogniw czy zmiennych warunków pracy. Jakakolwiek zmiana parametrów technicznych po certyfikacji skutkuje automatyczna utrata ważności certyfikacji oraz naruszeniem przepisów dotyczących bezpieczeństwa użytkowania. Decyzja Zamawiającego była rezultatem wieloetapowego procesu weryfikacji z udziałem ekspertów merytorycznych. Zawiadomienia złożone przez innych uczestników postępowania zostały szczegółowo przeanalizowane przez osoby merytoryczne Zamawiającego w koordynacji z Wydziałem Pozyskiwania Środków Zewnętrznych, który nadzoruje realizację projektu finansowanego z funduszy Unii Europejskiej. Proces ten obejmował weryfikację dokumentacji technicznej, porównanie z kartami katalogowymi producentów oraz analizę zgodności z wymogami certyfikacyjnymi. Istotnym aspektem niniejszej sprawy jest finansowanie przedmiotowego zamówienia ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego. Dopuszczenie do realizacji oferty zawierającej nieprawdziwe informacje mogłoby skutkować poważnymi konsekwencjami dla projektu, w tym kontrolami ze strony Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych, instytucji pośredniczącej odpowiedzialnej za realizację programu operacyjnego, korektą finansową prowadzącą do obniżenia poziomu dofinansowania, koniecznością zwrotu środków unijnych już wypłaconych w ramach projektu. Zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za właściwe wydatkowanie środków publicznych ma obowiązek zapewnienia, że zamówienia publiczne realizowane w ramach projektów unijnych spełniają najwyższe standardy przejrzystości i rzetelności. Argumentacja Odwołującego dotycząca funkcji aktywnej regulacji pojemności nie może zostać uznana za uzasadnioną z następujących powodów prawnych i faktycznych. Po pierwsze, wykonawca nie wykazał w ofercie, że oferuje urządzenia z funkcją aktywnej regulacji pojemności. W załączniku nr 1 do formularza ofertowego podał konkretne modele magazynów SP-HV5120-S2, SP-HV5120-S3, SPHV2560-G2, SP-HV2560-G3 z określonymi parametrami bez jakiejkolwiek informacji o możliwości konfiguracji pojemności. Dopiero po zgłoszeniu zawiadomień o niezgodnościach wykonawca przedstawił Oświadczenie Producenta jako próbę post factum uzasadnienia rozbieżności. Po drugie, w świetle odpowiedzi na pytanie 26 z 30.04.2025 r., gdzie Zamawiający jednoznacznie potwierdził wymaganie pojemności nominalnej baterii, argument o konfigurowalności traci podstawy prawne. Pojemność nominalna to parametr techniczny określony przez producenta w procesie certyfikacji, niezmienialny zgodnie z normami PN-EN IEC 62619:2022 i wymogami dyrektyw EMC 2014/30/UE oraz LVD 2014/35/UE. Po trzecie, argument Odwołującego o indywidualnej konfiguracji w formule zaprojektuj i wybuduj jest całkowicie chybiony z perspektywy prawa zamówień publicznych. Formuła zaprojektuj i wybuduj nie zwalnia wykonawcy z obowiązku przestrzegania parametrów technicznych określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Elastyczność tej formuły dotyczy sposobu realizacji zadania, a nie możliwości arbitralnego modyfikowania parametrów oferowanych urządzeń. Z treści oferty FlexiPower Group w żaden sposób nie wynikało, że wykonawca oferuje indywidualną konfigurację dla każdej lokalizacji. Argumentacja o indywidualizacji została przedstawiona dopiero po terminie składania ofert jako próba usprawiedliwienia rozbieżności miedzy ofertą a wymogami dokumentacji postępowania, co narusza zasadę związania treścią złożonej oferty. Zamawiający poprzez jednoznaczną odpowiedź na pytanie nr 26 wykluczył możliwość alternatywnej interpretacji wymaganych parametrów, co czyni argumentację Odwołującego nieuzasadnioną. Co do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podtrzymuje prawidłowość swojej oceny i wnosił o oddalenie odwołania w tym zakresie. Przedstawienie w ofercie parametrów technicznych odbiegających od rzeczywistych specyfikacji oferowanych urządzeń stanowi przedstawienie nieprawdziwych informacji w rozumieniu ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Analiza załącznika nr 1 do formularza ofertowego wykazuje, że wykonawca zmodyfikował parametry pojemności w sposób systematyczny, obejmujący całość oferty składającej się z 162 pozycji. W każdej pozycji wykonawca dostosował wartości pojemności magazynów do wymaganego przedziału od 1,2 do 1,5 krotności mocy instalacji fotowoltaicznej, co wskazuje na celowe działanie mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do rzeczywistych możliwości oferowanych urządzeń. Wymownym dowodem tej praktyki jest fakt, że identyczny model SPHV5120-S2 o rzeczywistej pojemności nominalnej 10,24 kWh został przez wykonawcę zadeklarowany z całkowicie różnymi wartościami pojemności w różnych pozycjach oferty: 4,62 kWh, 7,89 kWh, 8,40 kWh, 8,78 kWh, 9,23 kWh, 9,35 kWh oraz 9,60 kWh, co jednoznacznie dowodzi arbitralnego dostosowywania parametrów do potrzeb konkretnych pozycji. Działania Odwołującego wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza m.in. interes innego przedsiębiorcy. Podanie przez wykonawcę w ofercie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, mogących wpłynąć na ocenę oferty, należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami próbujące w nieuprawniony sposób zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia publicznego stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca poprzez zadeklarowanie spełnienia parametrów technicznych, których zaoferowane urządzenia nie spełniają, świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd i uzyskał przewagę konkurencyjną kosztem innych uczestników postępowania, którzy przedstawili rzeczywiste parametry swoich urządzeń. Systematyczny charakter modyfikacji parametrów we wszystkich pozycjach oferty, polegający na dostosowaniu wartości do wymaganego przedziału pojemności, dowodzi celowości działania i wyklucza możliwość uznania rozbieżności za błąd techniczny czy nieporozumienie. Wykonawca nie pomylił pojemności nominalnej z pojemnością użytkową, lecz w pełni świadomie wpisał wartości pasujące do wymogów postępowania, co potwierdza analiza konkretnych przykładów, gdzie ten sam model urządzenia otrzymywał różne wartości pojemności w zależności od wymagań konkretnej pozycji. Należy dodatkowo podkreślić, że niniejsze postępowanie realizowane jest w ramach projektu finansowanego ze środków Unii Europejskiej, co nakłada na Zamawiającego szczególny obowiązek zapewnienia najwyższych standardów rzetelności i transparentności. Przyjęcie argumentacji Odwołującego oznaczałoby legalizację praktyki przedstawiania parametrów technicznych odbiegających od rzeczywistości, naruszenie zasad uczciwej konkurencji wobec wykonawców przedstawiających prawdziwe dane, niemożność właściwej oceny ofert przez zamawiającego oraz ryzyko problemów przy realizacji umowy i odbiorze urządzeń. Ponadto, wprowadzanie przez wykonawcę nowych elementów interpretacyjnych w toku postępowania odwoławczego narusza zasadę zgodnie z którą wszystkie istotne informacje o oferowanych rozwiązaniach musiały być zawarte w ofercie. Wykonawca nie może po otwarciu ofert zmieniać jej treści przedstawiając korzystną dla siebie interpretację. Co do zarzutu trzeciego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 Pzp przez wybór oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający uwzględnia odwołanie w tej części. WNIOSKI KOŃCOWE W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów pierwszego i drugiego oraz o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutu trzeciego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z), ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedzi na pytania (pismoz 30.04.2025 r. oraz 12.05.2025 r.), informacji z otwarcia ofert, oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. wraz z załącznikami, oferta Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., wezwania do wyjaśnień z 13.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 17.06.2025 r. wraz z załącznikiem, tj. oświadczeniem z 16.06.2025 r. producenta magazynów energii zaoferowanych przez Odwołującego oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia oraz oświadczenie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), pisma Wykonawcy – Nasz Prąd S.A. z 20.06.2025 wrazz załącznikami (załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma – załącznik nr 1 do formularza ofertowego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz kartami katalogowymi i certyfikatami w j. angielskim wraz z tłumaczeniem), pisma Wykonawcy – Nasz Prąd S.A. z 23.07.2025 wrazz załącznikami, jak i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17.07.2025 r. oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·wyciągi z kart katalogowych magazynów energii, które zaoferował w ramach załączników nr 1 i 2 do formularza ofertowego na okoliczność przedstawienia Izbie modułowego charakteru urządzeń oferowanych, budowy systemu magazynu energii, występowania w systemie cyfrowych zabezpieczeń nadprądowych oraz przed przeładowaniem i sterowanych elektronicznie Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia) oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: I. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez błędne i nieuzasadnione uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane magazyny energii w pełni odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, zaś Zamawiającyw swojej ocenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w całości pominął, że oferowane przez Odwołującą magazyny energii posiadają funkcję aktywnej regulacji (ograniczenia) mocy oraz pojemności, co oznacza, że wartość wskazana w ofercie jest wartością prawidłową i mieści się w zadanym przez Zamawiającego przedziale, II. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 p.z.p. poprzez wybór przez Zamawiającego oferty Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy oferta wybranego Wykonawcy w załącznikach technicznych określa, że Grupa Ekoenergia sp. z o.o. zaoferowała różne modele magazynów energii od różnych producentów do instalacji magazynu energii, które nie są kompatybilne z falownikami pochodzącymi od jednego producenta, co jest niezgodne z wymogiem dookreślonym w odpowiedziach na pytania z 30.04.2025 r. – „Zamawiający informuje, iż wymaga aby wszystkie falowniki pochodziły od tego samego producenta.” Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający uwzględnił zarzut III. W konsekwencji, jego uwzględnienie i braku sprzeciwu, Izba w zakresie tego zarzutu umorzyła postępowanie odwoławcze. Należy zauważyć, ż e: „(…) niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należy bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania, to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. (…)” (za postanowieniem KIO z 23.06.2025 r., sygn. akt: KIO 2008/25). Nadto, w Rozdz. II. pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał: „Pojemność magazynów energii zainstalowanych w ramach zamówienia powinna zostać dostosowana do mocy urządzeń OZE, dla których poszczególny magazyn będzie instalowany oraz do mocy przyłączeniowej użytkownika. Pojemność każdego magazynu energii nie może być mniejsza niż 1,2krotności wielkości zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej oraz nie może przekraczać 1,5-krotności mocy OZE, którego energią będzie zasilany. Jednocześnie pojemność powinna być maksymalnie zbliżona do tej wielkości (tj. 1,5-krotności mocy OZE).”. Zaś, w Rozdz. III pkt 3 podkryterium 2 określił: „2. Kryterium „Łączna pojemność magazynów energii” – 20% Przez kryterium „Łączna pojemność magazynów energii” rozumie się pojemność magazynów podaną w tabelach, stanowiących Załącznik Nr 1 do PFU (Mieszkańcy indywidualni) i Załącznik Nr 2 do PFU (budynki użyteczności publicznej). Powyższe kryterium rozpatrywane będzie na podstawie SUMY załącznika numer 1 do formularza ofertowego i załącznika numer 2 do formularza ofertowego. Pojemność magazynów energii zainstalowanych w ramach zamówienia powinna zostać dostosowana do mocy urządzeń OZE, dla których poszczególny magazyn będzie instalowany oraz do mocy przyłączeniowej użytkownika. Pojemność każdego magazynu energii nie może być mniejsza niż 1,2-krotności wielkości zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej oraz nie może przekraczać 1,5-krotności mocy OZE, którego energią będzie zasilany.”. Izba przywołuje także wyjaśnienie wskazane w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pytanie 25 (pismo z 30.04.2025 r.) ”Pytanie 26: Prosimy o potwierdzenie, że oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii”. Odnośnie treści oferty Odwołującego aktualne są jego stwierdzenia co do jej zawartości wskazane w odwołaniu. Dodatkowo, Izba wskazuje na wezwanie do wyjaśnień z 13.06.2025 r. skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego: „(…) W powyższych załącznikach występują niespójności co do zaoferowanych parametrów dla identycznych modeli magazynów. Przykładowo w Załączniku nr 1 dla modelu SP-HV2560-G3 Wykonawca podał kilka różnych pojemności wynoszących m.in.: 5,94; 6,12; 6,05; 7,38; 6,30; 7,20; 6,08 kWh' czy też dla modelu SP-HV2560-G4 podobnie wskazano różne pojemności m.in.:8,97; 9,55; 9,99; 7,92 kWh. Analogiczne nieścisłości występują również w przypadku innych modeli magazynów i przypisanych do nich pojemności. W odniesieniu do Załącznika nr 2 dla modelu SP-HV5120-S5, Wykonawca w różnych pozycjach podał odmienne parametry mimo identycznego oznaczenia katalogowego. W pozycjach 1 i 5 wskazano moc 20,48 kW i pojemność 22,77 kWh, podczas gdy w pozycji 7 te same parametry wynoszą odpowiednio 15,00 kW i 23,52 kWh. Tożsame rozbieżności występują dla modelu SP-HV5120-S6 w różnych pozycjach załącznika. (…)”. W zględem wyjaśnień Odwołującego z 17.06.2025 r. złożonych wraz z załącznikiem, tj. oświadczeniem z 16.06.2025 r. producenta magazynów energii zaoferowanych przez Odwołującego oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (wyjaśnienia oraz oświadczenie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przez Zamawiającego podtrzymane i uznane, Izba nie może przytoczyć szczegółowo ich treści. Jednakże, Izba przywołuje fragment wskazany w odwołaniu przez Odwołującego: "Zaproponowany producent oraz model magazynu energii pozwala na uzyskanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów za pomocą funkcji aktywnej regulacji mocy oraz pojemności co potwierdza załączona do niniejszego pisma deklaracja producenta", w tym potwierdzoną w odwołaniu okoliczność, że wraz z wyjaśnieniami złożono na ich poparcie oświadczenie producenta. Dodatkowo, Zamawiający otrzymał pisma Wykonawcy – Nasz Prąd S.A. z 20.06.2025 wraz z załącznikami (załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma – załącznik nr 1 do formularza ofertowego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz kartami katalogowymi i certyfikatami w j. angielskim wraz z tłumaczeniem), który stwierdził: „(…) Wykonawca Nasz Prąd S . A . w związku z postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie magazynów energii dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Ciechanów, w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Magazyny energii elektrycznej dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej w Ciechanowie” pragnie poinformować o niezgodności oferty Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz z naruszeniem zapisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w postępowaniu wymagał, by dobrać oferowane magazyny energii w taki sposób, by ich pojemność stanowiła iloczyn mocy istniejącej instalacji fotowoltaicznej z współczynnikiem od 1,2 do 1,5. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz udzielonymi pytaniami i odpowiedziami wartości te musiały być surowo przestrzegane. Wykonawcy zwracali uwagę na trudność doboru magazynów energii o takiej pojemności tym bardziej, że Zamawiający wymagał jednego producenta falowników hybrydowych - z którymi miały współpracować magazyny. Jednocześnie Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp.k. zaoferował wszystkie magazyny energii jednego producenta, jednak podane przez niego wartości pojemności znamionowych odbiegają od rzeczywistości - są niezgodne z kartami katalogowymi i certyfikatami urządzeń. Wykonawca wprost skłamał w pliku stanowiącym załącznik do oferty podając dopasowane do własnych preferencji wartości pojemności, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Dodatkowo parametry te, które zmodyfikowano względem oryginalnych wartości stanowiły kryterium oceny ofert, co dodatkowo podkreśla zuchwałość Wykonawcy. Ze względu na dużą ilość pozycji, w których występują niezgodności – wszystkie pozycje przedstawiamy w załączniku nr 1 do niniejszego pisma stanowiącego załącznik nr 1 do formularza ofertowego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.wraz z naniesionymi wartościami rzeczywistymi oferowanych magazynów. Należy zwrócić uwagę na zdecydowane rozbieżności pomiędzy ofertą, a danymi z kart katalogowych i certyfikatów. Mianowice np.: L.p. Nr umowy Moc przyłączeniowa [kW] Moc DC istniejącej instalacji PV [kW] Pozycja 12. 14/ME/2024 16,5 5,60 Model i typ projektowanego magazynu energii oferowany przez FPG Moc magazynu z kart katalogowych Pojemność magazynu energii z kart katalogowych Moc projektowanego magazynu energii [kW] oferowane przez FPG Pojemność projektowanego magazynu energii [kWh] oferowana przez FPG SP-HV5120-S2 / Wysokonapięciowy 8,192 10,24 8,192 8,40 Min. Pojemność magazynu - 1,2 mocy instalacji PV Max. Pojemność magazynu 1,5 mocy instalacji PV 6,72 8,4 Tym samym rzeczywista pojemność z karty katalogowej - pojemność nominalna magazynu model SPHV5120-S2 wynosi 10,24 kWh, natomiast moc z karty katalogowej 8,192 kW, a FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.zaoferowało pojemność 8,4 kW h. Dzięki takiemu zabiegowi urządzenie mieści się w przedziale 1,2-1,5 krotności mocy instalacji PV. Wykonawca w każdej pozycji zmodyfikował dane urządzeń. Poniżej wycinek z oryginalnej karty katalogowej od Producenta wraz z zaznaczeniem powyższego przykładu: Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca nawet nie pomylił wartości pojemności nominalnej z pojemnością użytkową – a celowo wpisał wartości pasujące do wymogów postępowania. Dodatkowo dla każdej pozycji zmienił wartości, co ilustruje załącznik 1 do niniejszego pisma. W załączniku do niniejszego pisma przedkładamy karty katalogowe oraz z tłumaczeniem na język polski. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że produkty takie jak magazyny energii podlegają certyfikacji w celu wprowadzenia na rynek Polski i Europejski. Normy jakości i testowania baterii to na przykład PN-EN IEC 62619:2022: Akumulatory litowo-jonowe – Wymagania bezpieczeństwa dla ogniw przemysłowych i ich zestawów; PN-EN IEC 61000-6-5 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Normy odporności dla zestawów; PN-EN IEC 61000-6-5 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Normy odporności dla instalacji przemysłowych, w tym systemów magazynowania energii dodatkowo normy prawne i certyfikacyjne (Polska / UE) Dyrektywa EMC 2014/30/UE Dyrektywa LVD 2014/35/UE. Zmiana jakichkolwiek parametrów technicznych magazynu energii po przeprowadzeniu certyfikacji skutkuje automatyczną utratą ważności danej certyfikacji. Dotyczy to w szczególności, lecz nie wyłącznie, zmian w zakresie: •pojemności energetycznej lub liczby ogniw, •napięcia roboczego i znamionowego, •konfiguracji systemu BMS, falowników, zabezpieczeń, •rodzaju lub układu ogniw akumulatorowych, •systemu chłodzenia lub wentylacji, •integracji z innymi elementami sieci lub instalacji. Wprowadzenie zmian technicznych bez ponownej oceny zgodności i aktualizacji dokumentacji może: •naruszać obowiązujące przepisy dotyczące bezpieczeństwa użytkowania i ochrony środowiska, •prowadzić do niezgodności z wymaganiami dla oznaczenia CE, •skutkować utratą gwarancji producenta lub certyfikatu dopuszczenia do eksploatacji, •zwiększać ryzyko awarii, pożaru lub porażenia prądem. Każda zmiana w konfiguracji technicznej magazynu energii wymaga nowej analizy ryzyka i oceny zgodności, weryfikacji spełnienia wymagań norm zharmonizowanych, oraz aktualizacji dokumentacji technicznej. Z uwagi na powyższe, jakiekolwiek działania zmierzające do modyfikacji parametrów pracy lub konstrukcji systemu magazynowania energii mogą być podejmowane wyłącznie za zgodą producenta i certyfikowanego podmiotu odpowiedzialnego za zgodność z normami. Tym samym dostawa zmodyfikowanych urządzeń prowadzi do utraty certyfikatów dopuszczających ich na rynku polskim i europejskim. Dodatkowo należy wyjaśnić czym jest moc znamionowa, ponieważ Wykonawca może chcieć złożyć wyjaśnienia ponownie obarczone błędem. W pierwszej kolejności w pytaniu nr 26 z dnia 30.04.2025 r. ”Pytanie 26: Prosimy o potwierdzenie, że oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii.” Tym samym Zamawiający wprost wymagał wartości znamionowych/ nominalnych. Pojemność znamionowa (nazywana również pojemnością nominalną) magazynu energii to wartość określająca ilość energii elektrycznej, jaką system magazynujący jest w stanie przechować i oddać przy określonych warunkach znamionowych, wyrażona najczęściej w kilowatogodzinach (kWh). Zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi (m.in. PN-EN IEC 62933-1, PN-EN IEC 62620, PN-EN 61960), pojemność znamionowa: •odnosi się do wartości określonej przez producenta w oparciu o standardowe warunki pracy (temperatura, napięcie, prąd, cykl ładowania/rozładowania), •jest parametrem statycznym i trwałym, przypisanym danej jednostce magazynującej w procesie produkcji i certyfikacji, •nie podlega zmianie w trakcie eksploatacji, niezależnie od spadku sprawności, zużycia ogniw czy zmiennych warunków pracy. Tym samym Wykonawca – FlexiPower Group Sp.z o.o. Sp.k. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zgodnie z którym: "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." W tym przypadku działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz próbujące w nieuprawniony sposób zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia publicznego stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Działanie Wykonawcy polegające na zadeklarowaniu spełnienia parametrów technicznych, których zaoferowane urządzenie nie spełnia, nosi znamiona świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to linia orzecznicza: Wyrok KIO z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 290/20: „Podanie przez wykonawcę w ofercie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, mogących wpłynąć na ocenę oferty, należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” Dodatkowo zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oferta podlega odrzuceniu jeśli zachodzą przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co do powyższego nie ma wątpliwości, że oferowane urządzenia nie spełniają wymogów PFU, tym samym nie odpowiadają treści SW Z. Ponad powyższe przesłanki do odrzucenia oferty zachodzą również w przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP – mianowicie Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…)”. Poza tym, pismo Wykonawcy – Nasz Prąd S.A. z 23.07.2025 wraz z załącznikami, gdzie stwierdził, że: „(…) Wykonawca Nasz Prąd S.A. w związku z postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie magazynów energii dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej na terenie miasta Ciechanów, w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Magazyny energii elektrycznej dla jednorodzinnych budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej w Ciechanowie” pragnie poinformować o niezgodności oferty Wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz z naruszeniem zapisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w postępowaniu wymagał, by dobrać oferowane magazyny energii w taki sposób, by ich pojemność stanowiła iloczyn mocy istniejącej instalacji fotowoltaicznej z współczynnikiem od 1,2 do 1,5. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz udzielonymi pytaniami i odpowiedziami wartości te musiały być surowo przestrzegane. Wykonawcy zwracali uwagę na trudność doboru magazynów energii o takiej pojemności tym bardziej, że Zamawiający wymagał jednego producenta falowników hybrydowych - z którymi miały współpracować magazyny. Wykonawca Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. zaoferował magazyny energii kilku producentów, mianowicie: •Koyoe •Sofar •FoxESS •Hypontech •Pylontech Oferują powyższe magazyny energii Wykonawca nie może zagwarantować zastosowania jednego producenta falowników, co było wymogiem obligatoryjnym. Każdy producent falowników oraz magazynów posiada swoją listę kompatybilności. Na liście znajdują się urządzenie wskazujące konkretne produkty, z którymi mogą współpracować oraz po montażu posiadać nadal gwarancję produktową. Instalacja magazynu z niekompatybilnym falownikiem powoduję utratę gwarancji zarówno falownika jak i magazynu. Tym samym Wykonawca Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. albo zainstaluje jednego producenta falowników i straci gwarancję produktową na falowniki i magazyny, albo zastosuje kilku producentów falowników. Bez względu na wybór Wykonawcy oferta jest niezgodna z SW Z, ponieważ: Zamawiający wymagał jednego producenta falowników oraz gwarancji na falowniki i magazyny. Powyższe potwierdzają zapisy np. PFU: „Urządzenia wchodzące w skład instalacji powinny być fabrycznie nowe, posiadać gwarancje producentów głównych podzespołów wchodzących w skład instalacji”, Kompatybilność bateria – falownik: pisemna, potwierdzona przez producenta falowników” oraz wskazany czas gwarancji lat dla falowników i lat dla magazynów energii. W przypadku braku kompatybilności (czyli montażu magazynu z nieautoryzowanym falownikiem), automatycznie następuje utrata gwarancji zarówno na falownik, jak i na magazyn energii. Oznacza to, że oferta Grupy Ekoenergia: •nie spełnia wymogów SWZ, •nie zapewnia wymaganej gwarancji, •nie gwarantuje trwałości i bezpieczeństwa eksploatacyjnego systemu. W tym punkcie ważne jest na przykład zauważenie, że magazyny energii Sofar współpracują jedynie z falownikami Sofar. Tym samym w celu kompatybilności oraz utrzymania gwarancji nie ma możliwości montaży tych magazynów z innym falownikiem. Natomiast falownik Sofar współpracuje jedynie z magazynami Sofar, Pylon oraz Weco. Wskazuje to jednoznacznie, że falownik ten nie obsłuży pozostałych wymienionych magazynów przez Wykonawcę. W celu potwierdzenia powyższego w załączniku przesyłamy listę kompatybilności magazynów dla falowników Sofar. Podsumowując nie ma takiego falownika, który byłby kompatybilny z każdym wymienionym magazynem przez Wykonawcę Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., tym samym oferta nie spełnia wymagań SWZ. Projekt objęty niniejszym postępowaniem przetargowym jest finansowany ze środków Unii Europejskiej. Należy jednoznacznie wskazać, że dopuszczenie oferty niezgodnej z treścią SW Z oraz PFU, pomimo obowiązku odrzucenia jej na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, może skutkować naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego, w tym: •Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/241 z dnia 12 lutego 2021 r., ustanawiającym KPO, •Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków w ramach funduszy UE, •Ustawą o finansach publicznych oraz ustawą Pzp, wybór Wykonawcy z naruszeniem zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i zgodności z dokumentacją przetargową skutkuje uznaniem wydatków za niekwalifikowalne. W praktyce oznacza to: •Możliwość nałożenia korekty finansowej na beneficjenta (Miasto Ciechanów), co prowadzi do obniżenia poziomu dofinansowania, •W skrajnych przypadkach – konieczność zwrotu środków unijnych już wypłaconych w ramach projektu, •Utratę reputacji Zamawiającego jako beneficjenta funduszy UE oraz wpisanie projektu na listę inwestycji podwyższonego ryzyka. Co więcej, jako Wykonawca, w przypadku braku reakcji Zamawiającego, zastrzegamy sobie prawo do zgłoszenia podejrzenia naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych do odpowiednich organów kontrolnych, w tym: •Instytucji pośredniczącej odpowiedzialnej za realizację danego programu operacyjnego, •Urzędu Zamówień Publicznych, •Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) – w przypadku stwierdzenia podejrzenia celowego wprowadzenia w błąd lub nierzetelności w procesie oceny ofert. Działanie to ma na celu nie tylko ochronę interesu Wykonawców działających zgodnie z przepisami, lecz również zabezpieczenie interesu publicznego i środków pochodzących z funduszy unijnych. Zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oferta podlega odrzuceniu jeśli zachodzą przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co do powyższego nie ma wątpliwości, że oferowane urządzenia nie spełniają wymogów PFU, tym samym nie odpowiadają treści SWZ. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego. Kluczowa dla przedmiotu sporu jest odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 26 z dnia 30.04.2025 r.: ”Pytanie 26: Prosimy o potwierdzenie, że oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oceniany parametr pojemność magazynu energii wyrażonej w kWh, jest wartością nominalną pojemności baterii”. Odwołujący co jest również istotne podczas rozprawy potwierdził, że wartość nominalną pojemności baterii to wartość wynikająca z kart katalogowych producenta w tym wypadku magazynu energii, potwierdził również że jest to wartość która podlega certyfikacji przez odpowiednie instytucje co do zgodności urządzenia względem określonych norm. Argumentacja Odwołującego z rozprawy de facto stanowiła pogłębienie argumentacji z odwołania. Podkreślił ponownie możliwość dostosowania zaoferowanych magazynów energii do wymagań Zmawiającego, tj. tego aby: „Pojemność każdego magazynu energii nie może być mniejsza niż 1,2-krotności wielkości zainstalowanej instalacji fotowoltaicznej oraz nie może przekraczać 1,5-krotności mocy OZE, którego energią będzie zasilany.”. Wyjaśnił, że owa funkcja aktywnej regulacji mocy polegałaby na dostosowania każdego zaoferowanego urządzenia przez serwisanta na poziomie oprogramowania. Podtrzymał także swoją argumentacje, co do możliwości takich działań z jego strony także, z uwagi na charakter zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. W ocenie Izby, stanowisko z rozprawy potwierdziło, że Odwołujący zrozumiał istotę odpowiedzi na pytanie 26 i tego nie kwestionuje, uważa po prostu, że jego oferta mimo zastosowanego dostosowania w załączniku nr 1 i 2 do formularza ofertowego odnośnie wartości nominalnych (różnych wartości dla tych samych modeli magazynów energii) powinna być uznana. Dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie, tj. karty katalogowe zaoferowanych magazynów energii potwierdziły istniejące niezgodności między pojemnością nominalną wskazaną np. w poz. 12, 16, 77, 89 i 128 załącznika nr 1 do formularza ofertowego z wartością nominalną wynikającą z złożonej karty katalogowej (SP-HV5120 - S2), także odnośnie poz. 1, 5 i 7 załącznika nr 2 do formularza ofertowego z wartością nominalną wynikającą ze złożonej karty katalogowej (SP-HV5120 - S5). Podobnie, w zakresie modelu SP-HV5120 - S6. W tym zakresie, Izba odniosła się przykładowo do tych pozycji, które zostały wskazane wprost przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że uczynienie zadość stanowisku Odwołującego skutkowałoby zmianie postanowień SW Z po złożeniu ofert, w oderwaniu od udzielonej odpowiedzi nr 26. Należy zauważyć, że jeśli Odwołujący nie zgadzał się z tak przyjętą definicją parametru pojemność magazynu energii winien złożyć środek ochrony prawnej. Jeśli, zaś zamierzał zaoferować takie rozwiązanie jakie zaoferował, a co przedstawił de facto dopiero w wyjaśnieniach z 17.06.2025 r. a nie wprost w ofercie, winien taką możliwość uzgodnić na etapie przed złożeniem ofert, tak aby również inni potencjalni Wykonawcy wiedzieli o takiej możliwości. Przyjęta bowiem możliwość aktywnej regulacji mocy de facto jest sprzeczna z udzieloną odpowiedzią na pytanie 26 i jest próbą obejścia dokonanego przez Zamawiającego zastrzeżenia. W tym, kontekście, Izba także stoi na stanowisku, że charakter zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” w żaden sposób nie uchyla wymogu Zamawiającego wynikającego z odpowiedzi na pytanie 26. Izba także nie widzi podstaw do uznania, że powinna mieć zastosowanie zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości należy rozpatrzeć na korzyść Odwołującego. Odwołujący jednoznacznie potwierdził na rozprawie, że rozumiał istotę wymogów Zamawiającego i sens odpowiedzi na pytanie 26, nie było więc żadnych rozbieżności, czy też odmiennego sposobu rozumienia wymogów Zamawiającego przez Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała zarzut za podlegający oddaleniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie, należy zauważyć że informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego w żaden sposób nie precyzuje wprost, który fragment uzasadnienia dotyczy tej kwestii. Można co najwyżej się domyślać, że chodzi o ostatni akapit tego uzasadnienia. Tak czy inaczej, Izba stoi na stanowisku, że sankcja zastosowana przez Zamawiającego, a wynikająca z podstawy prawnej będącej podstawą zarzutu, jest zbyt dotkliwa względem zaistniałych okoliczności sprawy. Odwołujący w kontekście przedmiotu sporu wyjaśnił 17.06.2025 r., że zaistniałe dostosowanie wynikało z przyjętej możliwości konfiguracji modułowej magazynu po zainstalowaniu. Izba uznała, że nie było celem Odwołującego wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nadto, została potwierdzona okoliczność techniczna przez producenta złożonym oświadczeniem. Jedynym błędem Odwołującego był niewłaściwy wniosek o dopuszczeniu przez Zamawiającego takiej możliwości, z racji tego, że nie było to zakazane, mimo wyraźnego obostrzenia wynikającego z odpowiedzi na pytanie 26. Należy przy tym ponownie podkreślić, że Zamawiający oczekiwał wartości wynikających z kart katalogowych które w ramach danego magazynu podlegały procesowi certyfikacji. Odwołujący może kierował się dobrymi pobudkami, ale wymogi postępowania powinny być takie same dla wszystkich uczestników postępowania. Izba w kontekście tego zarzutu wyjaśnia, że mimo, iż zarzut jest zasadny to, z uwagi na to, że sytuacja faktyczna Odwołującego w postępowaniu nie ulega zmianie, gdyż zarzut pierwszy podlega oddaleniu, a odrzucenie oferty Odwołującego jest dalej zasadne z tej przyczyny, w konsekwencji okoliczności związane z drugim zarzutem nie mają wpływu na wynik postępowania. Izba przypomina, że zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, tylko wtedy jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie wskazywał Odwołujący za wyrokiem KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1760/16: „Za wynik postępowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej”. Uwzględnienie zarzutu drugiego odwołania w żaden sposób nie skutkowałoby tym, że w postępowaniu mogłaby być wybrana oferta Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 3009/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.S. Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Oddział w Elblągu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: K.K. orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) (dalej jako – ustawa P.z.p.) — poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców K.K. oraz ORESTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, mimo że zaoferowane przez nich ceny za realizację zamówienia podstawowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że w ramach wyjaśnień wykonawcy nie wykazali, iż zaoferowane ceny nie są rażąco niskie, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: a)15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), b)3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez odwołującego S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c)3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), d)680,80 zł (słownie: sześćset osiemdziesiąt złotych osiemdziesiąt groszy, oraz e)51,00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesione przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Oddział w Elblągu tytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od wykonawcy S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Oddział w Elblągu – kwotę 4.331,80 zł (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. sygn. akt KIO 3009/25 UZASADNIENIE Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Oddział w Elblągu (dalej: ZUS O/Elbląg lub Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości w ZUS O/Elbląg. K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Cymes w Elblągu (dalej: K.K. lub Wykonawca) złożył ofertę, w której zobowiązał się do wykonania usługi kompleksowego sprzątania w cenach jednostkowych obejmujących wszystkie koszty wykonawcy wynikające z realizacji umowy zawarte w arkuszu wyceny tj.: 2.280.413,97 zł (łączna cena oferty), 2.279.303,28 zł (zamówienie podstawowe) oraz 1.110,69 (prawo opcji). Wykonawca ORESTO Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: ORESTO) złożył ofertę, w której zobowiązał się do wykonania usługi kompleksowego sprzątania w cenach jednostkowych obejmujących wszystkie koszty wykonawcy wynikające z realizacji umowy zawarte w arkuszu wyceny tj.: 2.568.671,82 zł (łączna cena oferty), 2.513.137,32 zł (zamówienie podstawowe), 55.534,50 zł (prawo opcji). Zamawiający na realizację zamówienia Części nr 1 zamierzał przeznaczyć kwotę: 2.722.230,06 zł w tym: 2.637.632,50 na zamówienie podstawowe i 84.597,56 zł na zamówienie realizowane w ramach opcji. Komisja przetargowa Zamawiającego dokonując oceny złożonych ofert stwierdziła, że żadna ze złożonych ofert w zakresie podstawowego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponieważ wartość prac w ramach tzw. „prawa opcji” zaoferowana przez Kamila Kokoszkę oraz ORETSO wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający za pośrednictwem platformy zakupowej eZamawiajcy, wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 P.z.p. obu oferentów do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za realizację tzw. „prawa opcji”. W dniu 2 lipca 2025 r., za pośrednictwem wzmiankowanej platformy, K.K. oraz ORESTO przedstawili wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, które komisja Zamawiającego uznała za prawidłowe (notatka z ustaleń komisji przetargowej z dnia 8 lipca 2025 r.). W dniu 10 lipca 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 1, gdzie jako oferta najkorzystniejsza została wskazana oferta K.K.. Z rozstrzygnięciem postępowania nie zgodził się oferent S4H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej: Odwołujący się albo S4H) wnosząc odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu, S4H zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PHU CYMES oraz ORESTO, mimo że zaoferowane przez nich ceny za realizację zamówienia objętego prawem opcji – w wysokości odpowiednio 1.110,69 zł brutto (przy cenie jednostkowej w postaci dziennego wynagrodzenia za czynności objęte prawem opcji wynoszącej 1,00 zł) oraz 55.534,50 zł brutto (przy cenie jednostkowej w postaci dziennego wynagrodzenia za czynności objęte prawem opcji wynoszącej 50,00 zł) – są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że w ramach wyjaśnień wykonawcy nie wykazali iż zaoferowane ceny nie są rażąco niskie – czego konsekwencją był wybór oferty wykonawcy PHU CYMES jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PHU CYMES oraz ORESTO, mimo że zaoferowane przez nich ceny za realizację zamówienia podstawowego są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że w ramach wyjaśnień wykonawcy nie wykazali, iż zaoferowane ceny nie są rażąco niskie – czego konsekwencją był wybór oferty wykonawcy PHU CYMES jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru Odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Odwołujący się wniósł o uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 z dnia 10.07.2025 r., 2.odrzucenia oferty wykonawcy K.K., 3.odrzucenie oferty ORESTO, 4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części nr 1, z pominięciem ofert wykonawców K.K. i ORESTO, 5.wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w piśmie z dnia 30 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania w oparciu o spis kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W złożonej odpowiedzi, Zamawiający podniósł m.in., że powołana komisja przetargowa nie stwierdziła w złożonych ofertach w zakresie zamówienia podstawowego „rażąco niskiej ceny” a nadto podniósł, że szacunkowa wartość zamówienia w zakresie tzw. „prawa opcji” ustalona na kwotę 84.597,56 zł stanowi 3,11% całkowitej wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, że tzw. „prawo opcji” nie jest istotną częścią składową zamówienia (szerzej pismo Zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 r.). Pismem datowanym na dzień 24 lipca 2025 r. K.K. zgłosił przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego. W dniu 29 sierpnia 2025 r. na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, S4H zgłosił opozycję wobec przystąpienia K.K. do postępowania argumentując, iż pismo zawierające przystąpienie otrzymał po ustawowym terminie zastrzeżonym do jego przekazania. Ponadto Odwołujący się cofnął zarzut nr 2 w całości oraz złożył wniosek dowodowy w postaci wydruku z systemu beneficjentów pomocy publicznej, który dotyczy wykonawcy ORESTO, na okoliczność faktu, iż ORESTO nie otrzymuje dofinansowania z PFRON . Dodatkowo Odwołujący się wniósł o zasądzenie kosztów postępowania. Izba zważyła co następuje: W zakresie złożonej opozycji wobec przystąpienia K.K. do postępowania oraz tezy Odwołującego o przekroczeniu terminu w przekazania pisma zawierającego przystąpienie, Izba stwierdziła, iż termin na złożenie przystąpienia został zachowany, albowiem w aktach sprawy znajduje się potwierdzenie nadania do Odwołującego się pisma listem poleconym z zachowaniem przewidzianego terminu. Tym samym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia K.K. do postępowania po stronie Zamawiającego. Z uwagi na fakt cofnięcia przez Odwołującego na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 r. zarzutu nr 2, postępowanie w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. W oparciu o powyższe wniosek dowodowy Odwołującego się złożony na rozprawie, w postaci wydruku z systemu beneficjentów pomocy publicznej, który dotyczy wykonawcy ORESTO, na okoliczność faktu, iż ORESTO nie otrzymuje dofinansowania z PFRON, został przez Izbę pominięty jako niemający znaczenia dla wyniku postępowania m.in. z uwagi na fakt cofnięcia przez Odwołującego się zarzutu nr 2 w całości. W pozostałym zakresie, w ocenie Izby, odwołanie podlega oddaleniu jako niezasadne. Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Podsumowując stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego się, podniesione w odwołaniu zarzuty w istocie koncentrują się do dwóch zagadnieniach. Po pierwsze: Fakt zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie tworzy domniemania występowania „rażąco niskiej ceny”. To, że zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do oferentów nie oznacza, że stwierdził, iż cena przedstawiona za realizację tzw. „prawa opcji” jest rażąco niska. Dyspozycja tego przepisu dotyczy dokonania przez zamawiającego oceny, czy występują rażąco niskie oferty – proces ten odbywa się dwuetapowo. Najpierw zamawiający ocenia, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” oznacza, że zamawiający dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru ceny oferty. Zamawiający musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować sposób kalkulacji ceny oferty, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji zamawiający ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Następnie zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana cena danej oferty ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązany odrzucić ofertę. Taka jednak sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Co więcej, obaj wykonawcy przedstawili wyjaśnienia. I tak, K.K. oświadczył, że: „usługa ujęta w prawie opcji jest ściśle skorelowana z usługą zawartą w zamówieniu podstawowym a zatem nie wymaga od Wykonawcy dodatkowych nakładów. Wykonawca informuję, że wszystkie prace - stanowiące prawo opcji – związane z dezynfekcją biurek, ekranów dyspenserów, klamek, przycisków wind, poręczy będą wykonywać te same osoby, które wykonywać będą podstawowe czynności w zakresie bieżącego utrzymania czystości w budynku. Powyższe zatem nie spowoduje zwiększenia kosztów pracowniczych Wykonawcy, bowiem ilość osób nie ulegnie zmianie. Ponadto środki do dezynfekcji, które będą miały zastosowanie w prawie opcji są już ujęte w kosztach w zamówieniu podstawowym. Wykonawca bowiem poza działalnością usługową jest także dystrybutorem szerokiej gamy produktów wysokiej klasy profesjonalnych środków czystości. Wykonawca będzie używał płynów myjąco – dezynfekujących, które mogą być wykorzystywane zarówno w zamówieniu podstawowym jak i w prawie opcji. Kwota przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie prawo opcji zawiera jedynie koszt zużycia dodatkowych ścierek z mikrowłókna (w przypadku stanu epidemii) mających zastosowanie w pracach myjąco – dezynfekujących”. Natomiast ORESTO, oświadczyła że: „Oresto sp. z o.o. zatrudnia pracowników tylko i wyłącznie w oparciu o regulacje Kodeksu Pracy …. Do wykonywania przedmiotu zamówienia nie jest wymagany personel o specjalistycznym wykształceniu i umiejętnościach. Tym samym koszty zatrudnienia są również minimalne… Wykonawca dysponuje własnym sprzętem (pistolety do dezynfekcji, spryskiwacze, wózki etc.) – w związku z prowadzonym postępowaniem wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów gdyż posiada odpowiednie zasoby w swoim magazynie. Jeśli chodzi o pozostałe elementy w tym koszty kontroli koordynatora, kadr oraz księgowości jest wliczony w ogólny koszt działalności wliczony w zakres świadczeń podstawowych usług, który nie ulegnie zmianie przy zwiększeniu usługi o dezynfekcję… Co do technik wykonywania przedmiotu zamówienia i oszczędności wykonania zadania, wskazujemy, że dotychczasowe doświadczenia oraz prostota zadania opisanego w SW Z pozwala stwierdzić, że wykonywanie przedmiotu zamówienia nie będzie generowało dodatkowych kosztów, poza tymi, które Wykonawca oszacował na bazie pozostałych kontraktów, które Wykonawca realizuje, posiadając niezbędne zaplecze techniczne, które wykorzysta do realizacji przedmiotu zamówienia…” Zamawiający powyższe wyjaśnienia uznał za wystarczające, ponadto stwierdził, że sposób kalkulacji ceny ofert został dokonany prawidłowo. W tym miejscu należy zauważyć, iż szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi 2.637.632,50 zł, natomiast średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2.541.789,63 zł. Zatem żadna ze złożonych ofert w zakresie zamówienia podstawowego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia w zakresie prawa opcji ustalona przez Zamawiającego na kwotę 84.597,56 zł stanowi 3,11% całkowitej wartości zamówienia, tym samym „prawo opcji”, w niniejszej sprawie nie może stanowić istotnej części zamówienia. Po drugie, Odwołujący opiera zarzut „rażąco niskiej ceny” na wskazanym w dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. kryterium „istotnej części składowej”, co do której, jej zaoferowana cena może budzić po stronie zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (dalej: dyrektywa klasyczna), wskazuje jedynie, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej). Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy klasycznej w odniesieniu do instytucji prawa opcji również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia, wskazując w art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., że przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. O ile można się zgodzić z tezą, iż zaoferowana przez Kamila Kokoszkę czy ORESTO cena za „prawo opcji” może budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego, to nie można zgodzić się z tym, że w tym konkretnym postępowaniu „prawo opcji” stanowi „istotną część składową” oferty / zamówienia. Sam fakt, iż tzw. „prawo opcji” stanowi 3,11% zamówienia podstawowego nie pozwala przyjąć, aby można było mówić o tym, że zastrzeżone w niniejszym postępowaniu prawo opcji może być istotną częścią składową zamówienia. W oparciu o powyższe, Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne orzekając jak w sentencji. Co do kosztów postępowania, Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 ustawy P.z.p. w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. ……………………………………………. …

…Sygn. akt KIO: 3203/25 3204/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. po rozpoznaniu w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2025 r.: I. przez wykonawcę IMKS spóła z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3203/25), II. przez wykonawcę Platon Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3204/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Krakowie, przy udziale wykonawcy: Polonia Tatry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o​ sygn. akt KIO 3203/25, postanawia: Sygn. akt KIO 3203/25 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy IMKS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7.500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt KIO 3204/25 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7.500,00 zł 00gr słownie:(siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO: 3203/25 3204/25 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Krakowie (dalej: "Zamawiający") prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: ustawą Pzp, na usługę hotelarską na potrzeby szkolenia sędziów okręgu krakowskiego. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00309388/01. Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert, w tym oferty złożone przez wykonawców: Polonia Tatry sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, IMKS Sp. z o. o. z siedzibą ​w Warszawie, C.B. z siedzibą w Kudowie – Zdrój, Travel Manager sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 25 lipca 2025 r. Zamawiający, zgodnie z art. 239 ustawy Pzp, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Polonia Tatry sp. z o. o. z siedzibą ​ Warszawie. Pismem z dnia 25 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli w oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 30 lipca 2025 r. odwołanie na przedmiotową czynność Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożyli odwołujący: IMKS sp. z o. o. z siedzibą ​ Warszawie i Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. w Sygn. akt KIO 3203/25 Odwołujący IMKS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Polonia Tatry sp. z o.o. pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również zaniechanie odrzucenia oferty Polonia Tatry Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż obiekt w którym Polonia Tatry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie planuje zrealizować zamówienie nie spełnia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań, albowiem nie posiada wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby pokoi w wymaganym standardzie. W dniu 1 sierpnia 2025 r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Polonia Tatry sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Sygn. akt KIO 3204/25 Odwołujący Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej przez Polonia Tatry sp. z o. o. z siedzibą ​ Warszawie, pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, w jak również zaniechanie odrzucenia oferty Polonia Tatry sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: IMKS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, C.B. z siedzibą w Kudowie – Zdrój i Travel Manager sp. z o. o. z​ siedzibą w Warszawie, zawierających błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechanie wyboru oferty Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. jako najkorzystniej. W uzasadnieniu odwołań odwołujący wskazali, że oferta Polonia Tatry sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie nie spełnia wymagań Zamawiającego co do sposobu realizacji zamówienia określonych w dokumentacji zamówienia, albowiem nie posiada wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby pokoi w wymaganym standardzie. Odwołujący Platon Szkolenia i Konferencje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podniósł ponadto, że pomimo braku wskazania w dokumentacji postępowania konieczności podania przez wykonawców cen jednostkowych netto, ani wartości podatku Vat, to obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie stawki tego podatku na etapie oceny ofert i odrzucenie ofert z​ nieprawidłową stawką podatku. Pismem z dnia 7 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o tym, że po zapoznaniu się z treścią odwołań podjął wątpliwość co do prawidłowości oceny złożonych ofert i w konsekwencji uznał, że wybór najkorzystniej oferty nastąpił przedwcześnie. Pismem z dnia 6.08.2025 r. unieważnił więc czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawiadomił Wykonawców o ponownym badaniu i ocenie ofert pismem z tej samej daty Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert Izba uznała, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. W związku z tym postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 oraz stosowanym na zasadzie analogii § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2707/25 Warszawa, 6 sierpnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego 6 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 30 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G.R., Lusina [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Koszenie płodów rolnych kombajnem zbożowym dla Ł. – INS, Dział Produkcji Rolnej w Goczałkowie Górnym (KZP-271-PN-11/2024) prowadzonym przez zamawiającego: Sieć Badawcza Ł. – Instytut Nowych Syntez Chemicznych z siedzibą w Puławach [„Zamawiający”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Instytut Nowych Syntez Chemicznych z siedzibą w Puławach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Koszenie płodów rolnych kombajnem zbożowym dla Ł. – INS, Dział Produkcji Rolnej w Goczałkowie Górnym(KZP-271-PN-11/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr. 00265316. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 25 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Gospodarstwo Rolne Ergo Uprawy sp. z o.o. {dalej: „Ergo Uprawy”} 30 czerwca 2025 r. G.R. z Lusina {dalej „Odwołujący”}wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności i zaniechania wezwania Ergo Upraw do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-2 i w zw. z art. 239 ustawy pzp przez przedwczesne dokonanie wyboru oferty Ergo Upraw w sytuacji, gdy składając oświadczenie o dysponowaniu wymaganym sprzętem technicznym (Wykaz maszyn i urządzeń dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi), wykonawca ten powołuje się w stu procentach na maszyny i sprzęt najmowany, co wskazuje na zamiar wykonania umowy albo w procedurze udostępnienia cudzego zasobu, albo przez podwykonawcę, a Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania prawidłowego i zgodnego z SW Z dysponowania przez Ergo Uprawy maszynami i urządzeniami w niezbędnej ilości i o określonych parametrach, co stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Wezwania Ergo Upraw do wyjaśnień, które doprowadzą do ustalenia, czy ich oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i warunkami udziału w postępowaniu. Postanowieniem z 8 lipca 2025 r. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego i uchyliła zakaz zawarcia umowy w sprawie powyższego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, odnosząc się merytorycznie do zarzutu zawartego w odwołaniu. 5 sierpnia 2025 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu odwołania oraz wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał wniesione odwołanie, co nastąpiło na dzień przed otwarciem posiedzenia z udziałem Stron w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 1783/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę ALMAX - DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy ALMAX - DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1783/25 Uzasadnie nie Gmina Miasto Marki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa artykułów spożywczych do stołówki w Szkole Podstawowej nr 2 w Markach w podziale na części”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 stycznia 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00027003/01. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca ALMAX - DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie ​ (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec następujących, niezgodnych z ustawą Pzp, czynności (działań i zaniechań) ​ Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, tj.: a. zaniechania odrzucenia oferty Art. Spoż. – Rolne A.S. z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem (dalej: „A.S.” lub „Wykonawca”) w zakresie zadania 2 Dostawa różnych artykułów spożywczych ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z​ warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, pomimo tego, że kilka z​ zaproponowanych artykułów spożywczych stanowiących przedmiot zamówienia nie posiada wszystkich cech i parametrów - mimo wyraźnego sprecyzowania w dokumentach zamówienia w tym zakresie - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp b. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty A.S. jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w zakresie zadania 4 mimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał, aby zaoferowane produkty były zgodne ze szczegółowym opisem podanym w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 1B do SWZ – w odniesieniu do cech wskazanych w kolumnie nr 2 „Artykuł”, - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp c. zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego ​ zakresie zadania nr 4 w - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 29 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze oferty Anny Siekierko jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie zadania 4; 2. odrzucenie oferty A.S. w zakresie zadania 4 ze względu na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia; 3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania 4 z wyłączeniem odrzuconej oferty A.S. oraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że w ustawowym terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 maja 2025 r. skierowanym do Prezesa Izby, termin na zgłoszenie przystąpienia minął z dniem 12 maja 2025 r. Pismem z dnia 26 maja 2025 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia ​w całości odwołanie. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1111/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 10 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 1111/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pt. „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku do Magazynu UCK W UM”, znak sprawy: DZPUCK.262.243.2024.Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r., pod numerem: 605891-2024, numer wydania Dz.U. S: 196/2024. W dniu 24 marca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało wniesione wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „SKAMEX”) w zakresie części nr 18 ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, a konkretnie w treści lit. a) rozdziału VII pn. „W YKAZ PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz w pozycjach numer 1-5 formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 7 pkt 20 ustawy pzp w związku z art. 106 ust. 2 ustawy pzp. 2. niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SKAMEX jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części nr 18 mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 13 marca 2025 r. polegającej na wyborze oferty SKAMEX jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części nr 18, odrzucenia oferty SKAMEX w zakresie części nr 18, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie części nr 18 z wyłączeniem odrzuconej oferty SKAMEX oraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 28 marca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. W piśmie z dnia 8 kwietnia 2025 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 965/25 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy- Lider Konsorcjum, GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach– członek konsorcjum, Krzysztof Lech prowadzący działalność pod firmą F.H.U. Horyzont Krzysztof Lech – członek konsorcjum, w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową- Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy- Lider Konsorcjum, GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach– członek konsorcjum, Krzysztof Lech prowadzący działalność pod firmą F.H.U. Horyzont Krzysztof Lech – członek konsorcjum i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy- Lider Konsorcjum, GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach– członek konsorcjum, Krzysztof Lech prowadzący działalność pod firmą F.H.U. Horyzont Krzysztof Lech – członek konsorcjum, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 965/25 Uzasadnienie Zamawiający – Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa- Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Dostawa Mobilnych Pracowni Komputerowych”, numer referencyjny ZZOSE.2611.23.2024.350.MPU [SZMPK]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 605185-2024, OJ S 196/2024 08/10/2024. W dniu 14 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy- Lider Konsorcjum, GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach– członek konsorcjum, Krzysztof Lech prowadzący działalność pod firmą F.H.U. Horyzont Krzysztof Lech – członek konsorcjumwnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej MBA), 3. zaniechaniu odrzucenia oferty MBA pomimo iż wykonawca ten nie złożył w terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki oferowanego urządzenia a nadto jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i art. 239 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oraz dokonanie wyboru oferty MBA wskutek jej badania z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z uwagi na nieprzedłożenie przez MBA wymaganego przedmiotowego środka dowodowego- próbki oferowanego urządzenia i przedłożenie w to miejsce próbki innego urządzenia niż oferowane, co Zamawiający pominął w toku badania ofert (w tym weryfikacji próbki), w sytuacji, w której uzupełnienie próbki jako przedmiotowego środka dowodowego nie zostało dopuszczone; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 239 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MBA i jej wybór jako najkorzystniejszej z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia wskutek: 1) złożenia oferty z wykorzystaniem nieaktualnego (pomijającego zmiany wprowadzone w toku postępowania w dniu 5.11.2024r.) formularza jak w załączniku nr 2a do SW Z- stanowiącej załącznik do oferty i element jej treści listy oferowanych elementów, a w efekcie- niewskazanie pomimo wyraźnego wymogu Zamawiającego w treści oferty (w tabeli 1 przedmiotowego załącznika, w kolumnie „benchmark”, której formularz złożony przez MBA w ogóle nie zawierał) nazwy producenta testu wydajności oraz wyniku osiąganego przez oferowane urządzenie, 2) zaoferowania monitora interaktywnego ProLite TE6514MIS-B2AG, który nie posiada wymaganej jasności na poziomie minimum 430cd/m2 zgodnej z wymogiem M7 tabeli jak w pkt. 4.4. załącznika nr 1 do SW Z- Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania ofert, 4.3.odrzucenia oferty złożonej przez MBA, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy- Lider Konsorcjum, GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach– członek konsorcjum, Krzysztof Lech prowadzący działalność pod firmą F.H.U. Horyzont Krzysztof Lech – członek konsorcjum, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 marca 2025 r. (pismo z dnia 27 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP w zakresie zarzutu nr 2, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i art. 239 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oraz dokonanie wyboru oferty MBA wskutek jej badania z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z uwagi na nieprzedłożenie przez MBA wymaganego przedmiotowego środka dowodowego- próbki oferowanego urządzenia i przedłożenie w to miejsce próbki innego urządzenia niż oferowane, co Zamawiający pominął w toku badania ofert (w tym weryfikacji próbki), w sytuacji, w której uzupełnienie próbki jako przedmiotowego środka dowodowego nie zostało dopuszczone, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż istota sporu w ramach ww. zarzutu dotyczyła kwestii tego, iż Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał urządzenie Lenovo ThinkPad E14 Gen 6 AMD o Part Number 21M4CT01W W, podczas gdy załączona próbka (przedmiotowy środek dowodowy) do oferty posiada według Odwołującego Part Number 21M30027PB (podczas gdy z dowodu w postaci oświadczenia firmy Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. z dnia 31 marca 2025 r. wynika, iż mamy do czynienia z Type Number 21M3-0027PB). Należy bowiem zauważyć, że Part Number21M4CTO1W W dla oferowanego modelu Lenovo ThinkPad E14 Gen 6 AMD jest numerem przed produkcyjnym CTO dla konfiguracji pod zamówienie projektowe, zaś Type Number 21M3-0027PB znajdujący się na tabliczce znamionowej komputera przenośnego ThinkPad E14 Gen 6 AMD będącego próbką dostarczoną Zamawiającemu jest numerem po produkcyjnym gotowego komputera, co potwierdza oświadczenie producenta oferowanego przez Przystępującego urządzenia, tj. firmy Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z ww. oświadczenia producenta wynika również, iż: „konfiguracja komputera o ww. Part Numberze i Type Numberze jest jednolita (co dodatkowo można zweryfikować na stronie wsparcia technicznego Lenovo pod adresem ) i w rzeczywistości jest to ten sam komputer”. W związku z powyższym, Izba zważa za Zamawiającym, iż po wprowadzeniu numeru urządzenia zarówno wskazanego w formularzu ofertowym, jak i na próbce na stronie suportu Lenovo w zakładce „Przewodniki i podręczniki” można zidentyfikować link do specyfikacji produktu, który prowadzi do tej samej strony z tą samą specyfikacją techniczną – „Product Specyfications Reference (PSREF) – ThinkPad E14 Gen 6 (AMD)”, co zostało wykazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Poza tym, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, w SW Z brak jest wymogu co do tożsamości „Part Numberów” w formularzu ofertowym i na próbce. Nadto, Izba zważa, iż na treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne podnoszone przez Odwołującego na rozprawie dotyczące kamery, czy też dysku twardego, Izba pominęła, ze względu na to, iż nie były one objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby zarówno laptop o Part Number 21M4CTO1W W wskazany w formularzu oferty, jak również laptop o Type Number 21M3-0027PB będący próbką dotyczytego samego laptopa ThinkPad E14 Gen 6 AMD. Poza tym, należy zauważyć, że Zamawiający w SOPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wskazuje m.in. na wymóg posiadania kamery HD (min. 720p), czy też na dysk twardy w technologii SSD o pojemności minimum 256 GB, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, mimo, że Part Number w treści formularza ofertowego Przystępującego różni się od Type Number znajdującego się na urządzeniu przedłożonym jako próbka, zdaniem Izby nie wpływa to w żaden sposób na treść merytoryczną oferty złożonej przez Przystępującego, ze względu na fakt, iż urządzenia o dwóch różnych Part Number/Type Number są zgodne z wymaganiami SW Z, a w konsekwencji zdaniem Izby nie zachodzi w przedmiotowej sprawie okoliczność, że Przystępujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który nie odpowiadałby wymaganiom SWZ urządzenia wskazanego w formularzu ofertowym. Nadto Izba zważa, iż dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 905/25 WYROK Warszawa, 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku przy ul. Kolejowej 4 (23-200 Kraśnik) oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie przy ul. A. Mickiewicza 56 (42-506 Będzin) ​ postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny spółkę akcyjną w ​ Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Jana Brożka 3 (30-347 Kraków) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Barskiej 12 (30-307 Kraków), ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ujastek 1 (31-752 Kraków) oraz RVT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ludmiły Korbutowej 32B (30218 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie pełnej treści wyjaśnień wraz z​ załącznikami, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz RVT spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy (wyjaśnienia z 31 stycznia 2025 r.) oraz wykazu narzędzi (wyjaśnienia z​ 17 lutego 2025 r.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krakowski Holding Komunalny spółkę akcyjną w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 911 zł 61 gr (trzy dziewięćset jedenaście złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Krakowskiego Holdingu Komunalnego spółki akcyjnej ​ Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółki z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 905/25 Uzasadnie nie Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowaniu odpadów o kodzie 19 01 12 – żużle i popioły paleniskowe inne niż wymienione w 19 01 11, powstających w procesie termicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów w Krakowie, o numerze referencyjnym KZP-271-PN-11/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2024 r. pod publikacji numerem: 765491-2024 (numer wydania Dz.U. S: 243/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 10 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FERECO Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: − wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę̨ - Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum − Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., Partner Konsorcjum − Zakład Odzysku Surowców MADROHUT Sp. z o.o. oraz Partner Konsorcjum − RVT Sp. z o.o., (zwane dalej jako: „Konsorcjum MPGO” lub “Wykonawca MPGO”); − zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MPGO, a​ dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy MPGO, jako zawierającej rażąco niską cenę; − nieprawidłowym dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy MPGO w postępowaniu, który nie spełnia warunków zamówienia ustanowionych w dokumentacji postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 Pzp przez nieodtajnienie treści: a) wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy MPGO wraz z załącznikami (dokument wykonawcy MPGO z 31 stycznia 2025 r.), b) wykazu narzędzi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dokument wykonawcy MPGO z 17 lutego 2025 r.), pomimo, że wykonawca MPGO nie wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności utajnienia). W konsekwencji zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił innym uczestnikom postępowania weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy MPGO i weryfikacji czy rzeczywiście wykonawca MPGO spełnił warunki udziału, na potrzeby których wymagane jest złożenie wykazu narzędzi i tym samym zamawiający uniemożliwił weryfikację dokonania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; ewentualnie do zarzutu nr 1 – z daleko posuniętej ostrożności: 2) art. 239 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MPGO powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z​ uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MPGO wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy MPGO ceny lub kosztu, co stanowi o​ jednoczesnym dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MPGO i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz pkt 5 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MPGO, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału określonych w postępowaniu oraz jego oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia czym jednocześnie zamawiający naruszył obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenie oferty wykonawcy MPGO jako zawierającej rażąco niską cenę i/lub jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę̨ MPGO, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi; - odrzucenie oferty wykonawcy MPGO jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału określonych w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem złożył ważną ofertę w postępowaniu i w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy MPGO lub prawidłowego przeprowadzenia oceny ofert, oferta odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zatem szkoda odwołującego odpowiadała kwocie jaką odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 24 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 24 marca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania j​ ako bezpodstawnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 20 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wezwanie z 24 stycznia 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami z 31 stycznia 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 7 lutego 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia wraz z załącznikami z 17 lutego 2025 r. złożone przez przystępującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - informację o wyniku postępowania z 27 lutego 2025 r.; 2) załączony do pisma procesowego przystępującego zrzut z mapy google. Izba ustaliła co następuje Pismem z 24 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 3 lutego 2025 r. przystępujący, w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami (data podana w treści wyjaśnień 31 stycznia 2025 r.). Część merytoryczna wyjaśnień oraz załączniki zostały zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Jawne pozostało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z 7 lutego 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 11.1.4.2. SWZ. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24.01.2025 r., w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 11.1.4.2. SW Z, Wykonawca przedłożył wykaz narzędzi, w którym wskazał instalację służącą do przetwarzania odpadów o kodzie 19 01 12 w jednym z procesów odzysku od R1 do R11 stanowiącą własność Partnera Konsorcjum − MADROHUT sp. z o.o. Niemniej, Zamawiający powziął wiedzę od innego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu, iż Partner Konsorcjum − MADROHUT sp. z o.o. jest stroną innych kontraktów dotyczących w przetwarzania odpadów, m.in. umowy z PGE Rzeszów, w ramach których zobowiązany jest do przetwarzania odpadów o kodzie 19 01 12 w znacznych ilościach, podczas gdy z przedłożonej przez niego decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 grudnia 2015 r. (znak: SR-III.7221.35.2015.NW) zmieniającej Decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 11 lutego 2015 r. (znak: SR-7221.61.2014.AR) wynika, iż we wskazanej w wykazie narzędzi instalacji dopuszczone zostało przetwarzanie odpadów o kodzie 19 01 12 w ilości 70.000,00 Mg rocznie. W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy wskazana przez Wykonawcę w wykazie narzędzi instalacja umożliwia przetwarzanie odpadów o kodzie 19 01 12 w jednym z procesów odzysku R1 do R11 w ilości co najmniej 50.800,00 Mg rocznie ​ ramach niniejszego zamówienia, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 11.1.4.2. SWZ. w Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 17 lutego 2025 r. przystępujący, w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. Część merytoryczna wyjaśnień oraz załączniki zostały zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Jawne pozostało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił wyjaśnień złożonych przez przystępującego pismami z​ 31 stycznia oraz 17 lutego 2025 r. 27 lutego 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego w została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 239 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 20 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający postanowił odnieść się do argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że odwołujący zarówno w części dotyczącej zaskarżanych czynności, jak i​ w części dotyczącej formułowanych zarzutów, części dotyczącej formułowanych żądań oraz w treści uzasadnienia odwołania miał wskazać na nieodtajnienie treści wykazu narzędzi złożonego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dokument przystępującego z 17 lutego 2025 r.). W związku z tym zamawiający stwierdził, że wykaz narzędzi, który został przesłany przez przystępującego 17 lutego 2025 r. został odwołującemu przekazany wraz z pozostałą dokumentacją, o którą wnioskował 3 marca 2025 r. Okoliczność ta – zdaniem zamawiającego – była kluczowa dla rozstrzygnięcia zarzutu z pkt 1 lit. b petitum odwołania ponieważ odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się wyłącznie do wykazu narzędzi z 17 lutego 2025 r., który był jawny, a nie do wyjaśnień z 17 lutego 2025 r., które zostały zastrzeżone. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, ponieważ mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy oczywistym było, że odwołujący domagał się odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów tj. zarówno wyjaśnień z 31 stycznia 2025 r. jak i wyjaśnień z​ 17 lutego 2025 r. Konstatację tą potwierdzała treść pkt 3 żądań, z której wynikało, że odwołujący domagał się odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami, złożonych przez przystępującego, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi. Tym samym nie mogło ulegać wątpliwości, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się m. in. do wyjaśnień wraz załącznikami dotyczących wykazu narzędzi tj. wyjaśnień z​ 17 lutego 2025 r. wraz z załącznikami. Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za zasadne stwierdzić, że jedną z zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji podstawowych zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter istotny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce orzeczniczej Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów, niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22). W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest ​w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a​ przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu poparcia dotychczasowego stanowiska Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się z argumentacją wynikającą z wyroku z 28 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 24/23, w której Sąd Okręgowy stwierdził, żeobowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z​ przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych ​ uzasadnieniu zastrzeżenia. W tym miejscu należy odwołać się również do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii w Europejskiej, wyrażonego w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. (C-54/21), w którym wskazano m.in., że jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje mające dla wykonawcy tzw. "wartość handlową", a ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24/UE ma znacznie szerszy zakres niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje przekazane jako poufne obejmują m.in. tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert. Art. 18 dyrektywy ustanawia zasady regulujące udzielanie zamówień publicznych, których ta dyrektywa dotyczy. Instytucje zamawiające muszą zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Jednocześnie zamawiający zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy nie może ujawniać informacji przekazanych mu przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne. Trybunał podkreślił, że aby zrealizować cel przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych, czyli zapewnienie istnienia niezakłóconej konkurencji ważne jest, by zamawiający nie ujawniali związanych z​ postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź w przetargu będącym właśnie ​ toku, bądź też w następnych przetargach. Z uwagi na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają w się na stosunku zaufania między zamawiającymi a​ wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach tego postępowania bez obawy, że informacje te zostaną przekazane osobom trzecim, a ich ujawnienie mogłoby przynieść wykonawcom szkodę. Niezbędne jest uwzględnienie z jednej strony ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających "wartość handlową" dla danego wykonawcy, a z drugiej strony - ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej. TSUE za niewłaściwą uznał praktykę zamawiających uwzględniających każdorazowo wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom wnioskują. Trybunał uznał, że informacji zawartych w ofertach, które są istotne dla oceny tych ofert i udzielenia zamówienia na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można każdorazowo i w całości uznawać za poufne. Taka praktyka może bowiem naruszać równowagę między zasadą przejrzystości (art. 18 ust. 1 dyrektywy) a ochroną poufności (art. 21 ust. 1 dyrektywy). Trybunał podkreślił konieczność zachowania ogólnej zasady dobrej administracji, wskazując na szczególną rolę zamawiającego, który powinien każdorazowo oceniać, czy zastrzeżone informacje mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zamawiający może odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli - nawet gdy nie mają one takiej wartości handlowej - ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Zamawiający jest zatem każdorazowo zobowiązany do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji z​ uwzględnieniem z jednej strony - ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających ,,wartość handlową" dla danego wykonawcy, a z drugiej - ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 Uznk przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odwołująca się do sformułowania „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu orzekającego uzasadnienia zastrzeżeń wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi przedstawione przez przystępującego nie potwierdziło zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Co do kwestii wartości gospodarczej informacji zawartych w obu wyjaśnieniach, Izba stwierdziła, że wartość ta w żadnej mierze nie została wykazana. Jak słusznie zauważył odwołujący w argumentacji przedstawionej w pkt 15 uzasadnienia odwołania przystępujący przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie mogło być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. W omawianym stanie faktycznym przystępujący zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej w odniesieniu do dokumentów, którego zastrzeżenie tajemnicy dotyczyło, jak również nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek mogło to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Przystępujący zaniechał wykazania, że takie ryzyko faktycznie wystąpiło lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto odwołujący słusznie na rozprawie zwrócił uwagę, że argumentacja dotycząca wartości gospodarczej w uzasadnieniach zastrzeżenia zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 31 stycznia 2025 r. oraz wyjaśnień z 17 lutego 2025 r. była praktycznie tożsama. Co więcej argumenty podniesione przez przystępującego w tym zakresie były gołosłowne i ogólnikowe. Tym samym uzasadnienie miało charakter szablonowy i można było je zastosować w każdym przypadku odnoszącym się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Powyższa konkluzja nie mogła potwierdzić zasadności działań zamawiającego, które skutkowały utrzymaniem zastrzeżenia złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami. Ponadto Izba zwróciła uwagę na stanowisko przystępującego, który argumentował, że twierdzenia odwołującego w zakresie bezskuteczności zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa nie dotyczyły konkretnych okoliczności i nie odnosiły się do konkretnych twierdzeń przystępującego zawartych w przesyłanych do zamawiającego wyjaśnieniach i ograniczyły się jedynie do lakonicznego kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego. Jego zdaniem podważanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy jak i wiarygodności oferty przystępującego przez odwołującego było jedynie polemiką i przyjętym zabiegiem procesowym. W ocenie składu orzekającego powyżej przedstawiona argumentacja przystępującego w części zasługiwała na uwzględnienie. Po analizie stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania można było uznać, że odwołujący operował w pewnym zakresie lakonicznymi i ogólnikowymi argumentami. Okoliczność ta postawiła skład orzekający przed niełatwym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zadaniem polegającym na rozstrzygnięciu czy na aprobatę zasługiwały ogólnikowe i sztampowe uzasadnienia zastrzeżenia obu wyjaśnień przedstawione przez przystępującego czy jednak lakoniczne i ogólnikowe argumenty podniesione przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. Izba dokładnie analizując stan faktyczny sprawy doszła do przekonania, że odwołującemu, mimo pewnych niedostatków ​ jego stanowisku, udało się potwierdzić, że zamawiający niesłusznie podtrzymał zastrzeżenie obu wyjaśnień, ponieważ w przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Powodów do powyższego stwierdzenia Izba doszukała się przede wszystkim argumentacji zawartej w pkt 15 uzasadnienia odwołania. Pozostałych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego określonych w art. 11 ust. 2 Uznk, odwołujący nie podważył, jednakże uznanie, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, zważywszy na kumulatywny charakter przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 Uznk, prowadziło do stwierdzenia, że zastrzeżenia obu wyjaśnień zostały dokonane ​ sposób nieprawidłowy. w Tym samym Izba uwzględniła zarzuty podniesione w pkt 1 odwołania. Zarzuty te miały charakter główny czy też podstawowy. Pozostałe dwa zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania, zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem odwołującego, miały charakter ewentualny i zostały podniesione z daleko posuniętej ostrożności. Zarzuty z pkt 2 i 3 mogły zostać rozstrzygnięte dopiero w sytuacji, gdyby zarzuty z pkt 1 zostały oddalone. Uwzględnienie zarzutów z pkt 1 prowadziło do uznania, że pozostałe dwa zarzuty należało potraktować za przedwczesne i pozostawić bez merytorycznego rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający niesłusznie uznał, że przystępujący prawidłowo zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia z 31 stycznia 2025 r. oraz 17 lutego 2025 r. wraz z załącznikami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 776/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 marca 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika, ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego uczestnika – wykonawcy Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Skamex S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 4.100 zł 00 gr (cztery tysiące sto złotych) kosztów zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4.100 zł 00 gr (cztery tysiące sto złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 776/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (strzykawki, igły, dreny, kaniule) (nr postępowania TP.382.121.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 12.12.2024 r., 2024/BZP 00650342, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty na pakiet nr 1 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w tym pakiecie (Biaalmed Sp. z o.o.), wniesione zostało 03.03.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Skamex S.A. z/s w Łodzi (sygn. akt KIO 776/25). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1, mimo że oferta ta nie spełnia wymagań zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania; 2.art. 239 Pzp przez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań zamawiającego wskazanych w swz oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert w pakiecie nr 1, a także nakazanie odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 1. Zamawiający poinformował o czynnościach stanowiących podstawę zarzutów 26.02.2025 r. W uzasadnieniu odwołujący podniósł brak zgodności z opisem przedmiotu zamówienia dla poz. 6 i 7 objętych pakietem nr 1, tj. strzykawek, dla których zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie wykonawców do swz na wymóg wymienienia strzykawek w instrukcji użycia/menu pomp będących na wyposażeniu szpitala. Firma Bialmed zaoferowała strzykawki firmy Becton Dickinson 50 ml, które nie są wymienione w menu pompy oraz instrukcji użycia pompy Kwapisz. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że produkt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz treścią wyjaśnień dot. zapisów swz. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z 20.03.2025 r.). Zamawiający wskazał, że w SW Z, tym samym w OPZ nie został sformułowany wymóg, aby strzykawki jednorazowego użytku, trzyczęściowe, do pompy, o pojemności 50 ml musiały być wymienione w instrukcji obsługi pompy Kwapisz. Przywoływane przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 69 i pytanie nr 1 odnosiło się do wyjaśnienia pojęcia „strzykawki kompatybilnej z pompami Kwapisz”, które będzie obowiązywać w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący celowo pomija jeden z elementów udzielonej odpowiedzi przez zamawiającego, a mianowicie element dotyczący strzykawek będących w eksploatacji u zamawiającego, które również w tym postępowaniu zamawiający będzie uznawał jako „kompatybilne z pompami Kwapisz”, mając na uwadze dokonywane dotychczas zakupy z rynku i doświadczenie w zakresie używania strzykawek do pomp infuzyjnych w szpitalu, w tym stosowania strzykawek z pompą producenta pomp Kwapisz. Nie jest również prawdziwym stwierdzenie, że producent pomp Kwapisz wymaga użycia konkretnego modelu strzykawki, co odwołujący wywodzi z wpisanych w instrukcji obsługi rodzajów strzykawek „JANPOL” i „BD”. Zamawiający wskazał na opis zamieszczony w dokumencie, w którym producent: „Opisywany typ pomp KWAPISZ jest przystosowany do współpracy ze zwykłymi standardowymi strzykawkami”, co ma potwierdzać jedynie przykładowe wskazanie w instrukcji rodzaju strzykawek. Również samo urządzenie w trakcie pracy nie wymaga użycia konkretnej strzykawki, a na panelu pompy pojawia się wyłącznie informacja o pojemności „50” i „20” bez identyfikacji producenta, chociaż jest również oznaczenie „20 ERG” „20 B-D”, co identyfikuje producentów strzykawek – ERG Kłobudzk S.A. i Becton-Dickinson. Zamawiający wskazał również na dostawy strzykawek do pomp KWAPISZ od odwołującego, w ramach, których dostarczał strzykawki Margomed, które też nie są wymienione w instrukcji pompy. Poza tym rodzajem strzykawek zamawiający eksploatuje od wielu lat również strzykawki BD, Jiangsu Kanghua (dostarczane przez Bialmed), czy też Janpol. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Bialmed Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz wraz z odpowiedzią zamawiającego na pytania z 18 i 19 grudnia 2024r, oferty, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku w podziale na sześć części. Część 1 zamówienia obejmuje dostawę strzykawek i przyrządów do przetoczeń. Zgodnie z działem V swz: 1.Zamawiający wymaga złożenia, wraz z ofertą, której wzór stanowi załącznik nr 1 do SW Z, przedmiotowych środków dowodowych – na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub/i opisie kryteriów oceny ofert, takich jak: 1)poświadczony przez Wykonawcę opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do SWZ; 2)próbki dostawy zgodne ze złożoną ofertą w celu porównania z opisem przedmiotu zamówienia: a)Część nr 1 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; b)Część nr 2 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; c)Część nr 3 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; d)Część nr 4 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; e)Część nr 5 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; f)Część nr 6 – 1 sztuka w opakowaniu handlowym; - pozycje dotyczą formularza ofertowego. 3)oświadczenie o posiadaniu wszystkich wymaganych (zgodnie z Ustawą o wyrobach medycznych) dokumentów dopuszczających do obrotu i używania na terenie RP (deklaracja zgodności, certyfikat CE oraz zgłoszenie/ powiadomienie/ przeniesienie danych do rejestru wyrobów medycznych) oraz Oświadczenie o niezwłocznym przedłożeniu ww. dokumentów na każde wezwanie Zamawiającego zarówno w trakcie trwania postępowania jak i po jego zakończeniu (dotyczy wyrobów medycznych); 4)dokumenty potwierdzające parametry przedmiotu zamówienia (katalog, strony katalogu, foldery, ulotki informacyjne, prospekty, itp.) – dotyczy wszystkich części. 2.Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. 3.Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.Zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 5.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, na mocy art. 65 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, wykonawcy składali próbki wskazane w dziale V SWZ. Szczegółowy opis zamówienia zamawiający zamieścił w załączniku nr 2 do swz wskazując parametry wymagane. W zakresie dotyczącym strzykawek przeznaczonych do pomp infuzyjnych zamawiający wymagał: 5 6 7 Strzykawka trzyczęściowa z gumowym tłokiem z końcówką luer-lock, skala czytelna, czarna niezmywalna. Skalowanie strzykawki 5 ml co 0,2 ml, 10 ml co 0,2 ml, 20 ml co 1ml (dopuszcza się skalę rozszerzoną). Tłok i cylinder wykonany z polipropylenu, bez zawartości lateksu, PCV, DEHP, kompatybilne z lekami cytostatycznymi (przeznaczone do bezpiecznego podawania i przygotowywania cytostatyków oraz pomp infuzyjnych) UWAGA: Strzykawki muszą być kompatybilne z pompami będącymi na wyposażeniu Zamawiającego: Kwapisz, Braun, Askor, Terumo, Medima. Strzykawka trzyczęściowa 50/60 ml z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych, końcówka luer-lock, transparentna, posiadająca podwójne uszczelnienie tłoka, sterylna, opakowanie folia papier Strzykawka 50/60 ml do pomp infuzyjnych bursztynowa, końcówka luer-lock, transparentna, posiadająca podwójne uszczelnienie tłoka, sterylna, opakowanie folia papier 5 ml, 10 ml, 20 ml 50 ml 50ml Wykonawcy kierowali pytania do postanowień swz, w tym dotyczące wskazanego asortymentu z poz. 6 i 7, na które zamawiający odpowiedział 18 i 19 grudnia 2024 r. Na pytanie nr 69 o treści: Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie czy pod pojęciem strzykawki kompatybilnej z pompami Kwapisz, Braun, Askor, Terumo, Medima ma na myśli wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala, co zapewnia bezawaryjną podaż leku bez ryzyka błędu infuzji. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych z 7 kwietnia 2022 (Dz. U. 2022 poz. 974): „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania wyrobu”, zamawiający 18.12.2024 r. udzielił odpowiedzi: „TAK”. Następnie na pytanie nr 1 dotyczące poz. 5, 6, 7 (część 1) o treści: W związku z niejednoznacznie udzielonymi odpowiedziami na pytania prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, że zarówno strzykawki z poz. 5 (5 ml, 10 ml, 20 ml) jak i strzykawki z pozycji 6 (50/60 ml biała i bursztynowa) mają być wymienione w instrukcji użycia pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu Zamawiającego Kwapisz, Braun, Ascor, Terumo, Medima?, zamawiający 19.12.2024 r. udzielił odpowiedzi: Zgodnie z udzieloną w dniu 18.12.2024 r. odpowiedzią „TAK” Zamawiający potwierdza, że pod „pojęciem strzykawki kompatybilne z pompami Kwapisz, Braun, Ascor, Terumo, Medima” rozumie strzykawki wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala. W formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do swz, wykonawcy wskazywali, m.in.: typ, producenta i nr katalogowy. Wykonawca Bialmed Sp. z o.o. zaoferował strzykawki producenta Becton Dickinson 50 ml – strzykawka jednorazowego użytku trzyczęściowa do pompy (z gumowym tłokiem) - poz. 11, a w poz. 12 – strzykawka jednorazowego użytku bursztynowa. Również pozostałe strzykawki do pomp o innej pojemności stanowią produkt Becton Dickinson. Odwołujący w ofercie w poz. 11 i 12 (odpowiednik poz. 6 i 7 z OPZ) zaoferował strzykawki różnych producentów do poszczególnych pomp, w tym dla pomp Kwapisz strzykawki Janpol. W poz. 8-10 strzykawki trzyczęściowe (z gumowym tłokiem) do pomp o mniejszej pojemności stanowią produkt Becton Dickinson. Na podstawie dwóch złożonych instrukcji użytkowania pomp Kwapisz ustalono, że producent pomp w specyfice technicznej wskazał, jako rodzaj strzykawek, strzykawki dwóch producentów, tj. JANPOL – 50 ml, BD – 20 ml. Treść instrukcji obsługi pompy DUET 20/50 producenta KWAPISZ uległa modyfikacji, chociaż sam produkt według zgodnych oświadczeń stron nie podlegał zmianom. Różnica zapisów dotyczy usunięcia w późniejszej instrukcji (złożonej przez odwołującego) zapisu: „Opisywany typ pomp KWAPISZ jest przystosowany do współpracy ze zwykłymi standardowymi strzykawkami”, wskazanego w odpowiedzi na odwołanie i umieszczenia dodatkowych zapisów. W obu instrukcjach rodzaj strzykawek opisany został w ten sam sposób w tabeli ze wskazaniem na dwóch producentów, tj. JANPOL i Becton Dickinson (BD). Należy jednocześnie odnotować, że w instrukcji z 2011 r. dodano dla strzykawki BD – 20 ml dodatkowe oznaczenie w nawiasie „(trzyczęściowa)”. W instrukcji z marca 2011 r. (złożonej przez odwołującego) na str. 5 znajduje się zapis: Do infuzji mogą być stosowane wyłącznie strzykawki wymagane przez producenta. Wykaz strzykawek umieszczony jest w rozdz. Dante Techniczne. Muszą to być strzykawki 3-częściowe (z gumowym tłokiem). Zastosowanie innych powoduje duże błędy infuzji, co może prowadzić do zagrożenia zdrowia lub życia pacjenta. Na zdjęciach pompy widoczny jest mechanizm montażu strzykawki z oznaczeniem: „50”, „20 ERG”, „20 B-D”. Oznaczenie ERG dotyczy producenta strzykawek ERG Kłobuck S.A. Po zamontowaniu strzykawki 50 ml BD pompa nie wyświetla komunikatu błędu, czemu odwołujący nie zaprzeczał. Okolicznością niesporną jest zaprzestanie przez producenta strzykawek JANPOL produkcji sterylnych wyrobów medycznych, w tym strzykawek o poj. 50 ml LUER-LOCK (transparentne i bursztynowe), co nastąpiło z dniem 26.05.2024 r. z uwagi na brak przedłużenia ważności dokumentów wymaganych do wprowadzania do obrotu wyrobu medycznego. Odwołujący wyjaśniał tą kwestię w toku postępowania przetargowego na wezwanie zamawiającego, wskazując, że „zaoferowane w pakiecie 1 pozycja 11, 12 produkty zostały wyprodukowane oraz wprowadzone do obrotu przed końcem ważności certyfikatu zgodności z dyrektywą 93/42/EW G, tj. przed dniem 26.05.2024. W związku z tym Certyfikat zgodności obejmujący produkty zaoferowane w pakiecie 1 poz. 11, 12 obowiązuje do końca daty ważności ww. produktów. Zarówno deklaracja zgodności wyrobu, jak i certyfikat zgodności z dyrektywą 93/42/EW G uzyskany przez Producenta tego wyrobu muszą być aktualne w dniu wprowadzenia wyrobu do obrotu”. Zamawiający przedłożył faktury wystawione przez odwołującego i Bialmed Sp. z o.o. za dostawy realizowane w latach wcześniejszych potwierdzające dostawy strzykawek o poj. 50 ml. Becton Dickinson (Bialmed Sp. z o.o.) oraz MARG 007-111 (odwołujący). W roku 2024 r. odwołujący nie dostarczył zamawiającemu strzykawek JANPOL. Izba oddaliła odwołanie, którego uzasadnienie faktycznie sprowadzone zostało do wykazania niezgodności oferty Bialmed Sp. z o.o. z wymaganiem, co do którego strony prezentowały odmienną interpretację. To odpowiedzi na pytania dotyczące kompatybilności strzykawek miały w ocenie odwołującego wyznaczać parametry wymagane wobec oferowanych strzykawek przeznaczonych do zastosowania w pompach znajdujących się na wyposażeniu szpitala producenta KWAPISZ. Zamawiający nadawał odmienne znaczenie wyjaśnieniom na pytania odwołującego, w których oczekiwał potwierdzenia sposobu weryfikacji kompatybilności strzykawek z pompami. Odpowiedzi miały wyłącznie potwierdzić możliwość wykazania kompatybilności samym wskazaniem na rodzaj strzykawki w instrukcji użytkowania pompy/menu pompy, jak również nadawał odmienne znaczenie części odpowiedzi, w której wskazywał na strzykawki wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala. Zamawiający rozumiał ten zapis jako dopuszczający strzykawki wymienione w instrukcji użycia pompy, w menu pomp strzykawkowych i w eksploatacji szpitala. Odwołujący nadawał odmienny sens tego zapisu, jako wskazujący na pompy znajdujące się na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala, co miałoby oznaczać konieczność zaoferowania wyłącznie strzykawek wymienionych w instrukcji użycia pomp/menu. Izba oddalając wnioski odwołującego o braku zgodności oferty Bilamed Sp. z o.o. z wymaganiami zamówienia uznała, że na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne zaostrzenie wymagań przez uznanie, że zamawiający udzielonymi odpowiedziami uznał, że o kompatybilności strzykawek może decydować wyłącznie ich wskazanie w instrukcji użycia pomp/menu pompy. Taki skutek miałoby uznanie argumentów odwołującego opartych wyłącznie na wykładni udzielonej odpowiedzi na pytania do OPZ, w sytuacji gdy zamawiający w dokumentacji postępowania nie dookreślił jak należy rozumieć kompatybilność strzykawek z pompami będącymi na wyposażeniu zamawiającego. Ponadto, określenie to znajduje się w opisie poz. 5, część 1 zamówienia, a zarzuty kierowane są w odniesieniu do poz. 6 i 7, którym odpowiadają strzykawki z poz. 11 i 12 formularza ofertowego. Odwołujący wskazując na potwierdzoną przez zamawiającego możliwość wykazania kompatybilności wpisem w instrukcji użytkowania pompy KWAPISZ, wnioskował o niezgodności z wymaganiem zamawiającego, które nie zostało określone w OPZ. Zamawiający nie wymagał bowiem dostawy strzykawek jednego producenta (JANPOL o poj. 50 ml), a wymagany parametr dotyczy kompatybilność z pompą. To do kompatybilności strzykawek odnosiło się pytanie i odpowiedź zamawiającego i ta jest wymagana zgodnie z OPZ – uwaga w opisie poz. 5, a nie potwierdzenia, że zaoferowane strzykawki są konkretnego producenta. Zamawiający takiego warunku w opisie wymagań nie zamieścił. Opis parametrów produktu medycznego odnosi się do jego cech, również odnoszących się do warunków związanych z użytkowaniem pomp, tj. w części w jakiej zamawiający wymaga strzykawki trzyczęściowej z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych i końcówką luer-lock. Odwołujący nie kwestionuje żadnego z parametrów produktu pod kątem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w którym nie został narzucony produkt medyczny konkretnego producenta. W ocenie składu orzekającego nie można w ten sposób interpretować odpowiedzi na pytanie, które odnosiło się do kompatybilności wyrobu medycznego z pompą. Na marginesie skład orzekający wskazuje, że ocena kompatybilności powinna dotyczyć cech produktu, jego właściwości pod kątem rozwiązań technicznych pompy, co potwierdza, m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.10.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 78/24, w którym oceniając kompatybilność strzykawek, jako zewnętrznych względem systemu do podawania leków, sąd wskazał wprost na użycie znormalizowanego złącza luer lock, które warunkuje kompatybilność strzykawki z systemem. Opis parametrów oczekiwanych przez zamawiającego dla obecnego zamówienia uwzględnia ten rodzaj złącza, co przy braku jakichkolwiek wskazań co do kompatybilności z pompami będącymi na wyposażeniu u zamawiającego, również może potwierdzać zgodność zaoferowanych strzykawek z OPZ. Podsumowując zatem ten motyw skład orzekający uznał, że samo wskazanie w odpowiedzi na sposób weryfikacji kompatybilności strzykawek z pompami, jako podyktowany konkretnym pytaniem, nie oznaczało modyfikacji wymagań technicznych opisanych w swz. Ponadto, uwzględniając możliwość przyjęcia różnego znaczenia odpowiedzi w odniesieniu do elementów wyposażenia szpitala, jakimi mogły być zarówno pompy jak i strzykawki, brak jest jednoznacznego wskazania w dokumentach zamówienia na wymóg, którego brak spełnienia miałby uzasadniać odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. W ocenie składu odwołujący nie wykazał również, aby wpis w instrukcji użytkowania pompy strzykawek producenta JANPOL o poj. 50 ml oznaczał brak możliwości uznania za kompatybilne z pompą strzykawek Beckton Dickinson o poj. 50 ml, jakie zaoferował Bialmed Sp. z o.o. Słusznie zamawiający zwrócił uwagę, że sam wpis w opisie parametrów technicznych (tabela) nie jest rozstrzygający, gdyż samo urządzenie w elemencie jakim jest szyna do montażu strzykawki, uwzględnia również strzykawki ERG Kłobuck S.A., które nie zostały wymienione w instrukcji użytkowania. Ponadto, należy zauważyć, że strzykawki BD – Becton Dickinson zostały wskazane w instrukcji użytkowania ale dla mniejszej pojemności (20 ml), dla której wprost dedykowane jest miejsce na szynie montażowej. Jednocześnie na szynie dla pojemności 50 ml nie ma żadnego oznaczenia wskazującego na konkretny rodzaj strzykawki, co zgodnie z instrukcją miałoby dotyczyć wyłącznie strzykawek JANPOL. Okoliczności te wskazują zatem, że określenie w instrukcji użytkowania rodzaju strzykawek ze wskazaniem na dwóch producentów, nie jest informacją rozstrzygającą o tym, czy zgodnie z instrukcją urządzenie może pracować również ze strzykawkami innych producentów. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że takim wyrobem jest co najmniej strzykawka ERG (nie wymieniona w instrukcji). W ocenie składu orzekającego, nie można pominąć informacji rozwiniętej w instrukcji po wskazaniu, iż Do infuzji mogą być stosowane wyłącznie strzykawki wymagane przez producenta. Wykaz strzykawek umieszczony jest w rozdz. Dante Techniczne. Muszą to być strzykawki 3-częściowe (z gumowym tłokiem). Zastosowanie innych powoduje duże błędy infuzji, co może prowadzić do zagrożenia zdrowia lub życia pacjenta. Wskazanie to doprecyzowuje pod względem parametrów produktu, jakie warunki musi on spełniać, aby zapewnić prawidłową pracę pompy. Nie ma zatem podstawy do uznania, że zaoferowana strzykawka BD o poj. 50 ml., trzyczęściowa z gumowym tłokiem, nie spełnia wymagań co do kompatybilności. Ponadto, również doświadczenie zamawiającego wynikające z racji realizowanych wcześniej dostaw strzykawek do pomp KWAPISZ, które posiada na wyposażeniu od 2021 r. wskazuje, że na rynku dostępne są różne produkty, w tym dostarczane w 2024 r. przez odwołującego – strzykawki Margomed 007 111. Izba uwzględniła faktury przedstawione przez zamawiającego wystawione przez odwołującego w roku 2024 r., w których nie ma strzykawek JANPOL do pomp infuzyjnych o poj. 50 ml. Odwołujący poza wnioskiem o pominięcie tych dowodów, jako nie odnoszących się do zarzutów, nie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego, że zrealizował dostawę do pomp KWAPISZ strzykawek Margomed. W ocenie składu orzekającego dowód ten jest przydatny bez względu na ustalenie, czy warunki zamówienia były takie same, jako potwierdzający możliwość dostawy do pomp KWAPISZ również strzykawek o poj. 50 ml. innych producentów niż JANPOL. Nie jest okolicznością sporną, że zamawiający użytkuje te same pompy, które jak zgodnie twierdzili wykonawcy, należą do starszych urządzeń i nie ulegały zmianom na przestrzeni lat. Należy również odnotować okoliczność bezsporną, że obecnie nie są już produkowane strzykawki JANPOL o poj. 50 ml Luer – Lock przeznaczone do współpracy z pompą infuzyjną, a takie zaoferował odwołujący wskazując w poz. 5 i 6 obok innych przeznaczonych do pozostałych wskazanych w OPZ pomp. Nie ma zatem pewności, że dostawa tych wyrobów będzie możliwa i czy w miejsce wskazanego rodzaju strzykawki nie zostanie dostarczona inna opisana jako dedykowana dla pozostałych pomp. Okoliczność ta jedynie wzmacnia przekonanie, że zaoferowany został produkt BD spełniający wymagania zamawiającego. Izba uznała, że oświadczenia zarówno Kwapisz, jak i Alfa Green złożone przez odwołującego, jako podmiotu wykonującego serwis urządzeń KWAPISZ, nie podważają ustaleń, na podstawie których Izba uznała, że nie zachodzi niezgodność oferty Bialmed Sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Oświadczenie producenta pomp z 23.10.2009 r. o treści: „Oświadczam, że do pomp infuzyjnych strzykawkowych typ: DUET 20/50 i MONO 20/50 należy stosować strzykawki: Janpol – 50/60 ml, BD – 20 ml (trzyczęściowe)”, nie odnosi się do warunków kompatybilności strzykawek z pompami. Informacja ta stanowi powielenie informacji z instrukcji użytkowania, co do której Izba zajęła stanowisko powyżej. Podobnie należy ocenić oświadczenie Alfa Green z 31.12.2015 r., w którym podmiot ten wyłącznie potwierdza informacje zamieszczone w instrukcji, co do których Izba swoje stanowisko przedstawiła. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł oraz uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika w wysokości przewidzianej przepisami rozporządzenia, a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę pracownika zamawiającego ustanowionego pełnomocnikiem wynikające z rachunku za nocleg i obciążyła nimi w całości odwołującego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 29.05.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 39/24 –„koszty związane dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” są kategorią odrębną od „wynagrodzenia pełnomocnika i jego wydatków”. Izba nie uwzględniła rachunków zamawiającego obejmujących wydatki na zakup paliwa, gdyż pełnomocnik nie przedstawił danych, które określałyby wysokość rzeczywiście poniesionych na dojazd samochodem kosztów. Sam dowód zakupu paliwa w dniu rozprawy nie jest wystarczający dla ustalenia ilości paliwa, jaka miałaby zostać spalona w trakcie podróży samochodem osobowym, a tym samym ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodnicząca:.……………………..…. …