Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2488/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2488/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2488/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dnia 9 września 2022 r. Odwołujący zażądał od Zamawiającego odtajnienia oferty konkurenta. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 22 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. zwanej dalej Konsorcjum lub Przystępującym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace montażowe maszyn EDS; ii. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia dokumentów przedmiotowych zgodnie z wymogiem z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 5 PZP b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu; c) nieuzasadnionego utajnienia części oferty Konsorcjum i odmowie przekazania Odwołującemu - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS - w sytuacji, w której Konsorcjum nie wykazało, że informacje zawarte w tym opracowaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich wartość wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) PZP w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt. 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia; c) 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; d) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11. ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione zachowanie poufności i odmowę ujawnienia Odwołującemu części oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania przez Konsorcjum, że ww. informacje spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odpowiedzi na wniosek Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zażądał: a) uwzględnienia odwołania w całości, b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, c) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodności zakresu oferty z SWZ, d) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku jej przeprowadzenia przed rozstrzygnięciem odwołania: unieważnienia samej aukcji i jej wyników, e) nakazania Zamawiającemu ujawnienia części oferty Konsorcjum - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS, f) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. W ocenie Odwołującego - niniejsze odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, albowiem Zamawiający, kierując zaproszenie do składania ofert potwierdził, że ocena oferty złożonej przez Konsorcjum nie doprowadziła do jej odrzucenia. Mając na uwadze fakt, iż: a) oferta ta nie potwierdza, aby Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu, nakreślone w SWZ i udzielonych odpowiedziach, a ponadto b) deklarowany sposób realizacji zamówienia w zakresie podmiotu dokonującego montażu urządzeń EDS jest sprzeczny z wymogami Zamawiającego, jak również c) zakres złożonej oferty nie obejmuje wymaganego zapewnienia dostępności części zamiennych, d) Konsorcjum nie złożyło wymaganych dokumentów przedmiotowych, co do których nie przewidziano możliwości uzupełnienia ocena Zamawiającego - musi zostać uznana za błędną. W konsekwencji stwierdził, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu - oferta Odwołującego. Tym samym nie są spełnione przesłanki do prowadzenia aukcji elektronicznej, wobec czego podjęcie działań w tym kierunku zarówno wystosowanie zaproszenia, jak i ewentualne przeprowadzenie aukcji - jest pozbawione podstawy prawnej, i jako takie podlegające unieważnieniu. Zwrócił również uwagę, że osobną kwestią jest zagadnienie zastrzeżenia poufności części oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zauważył, że wnosił do Zamawiającego o ujawnienie tego dokumentu, wskazując na konkretne okoliczności, dla których nie sposób uznać, aby Konsorcjum wykazało, że zastrzeżenie poufności jest uprawnione. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale V SWZ, punkt 1 podp. 2 b) wskazał warunki udziału w postępowaniu, które dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku niniejszego postępowania, obejmującego dostawę maszyn generujących promieniowanie jonizujące, warunkiem prowadzenia działalności w tym zakresie jest posiadanie stosownego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Argumentował, że wspomniane zezwolenie - wydawane dla konkretnej firmy i konkretnego urządzenia, modelu - jest konieczne do przeprowadzenia prac związanych z jego uruchomieniem i stosowaniem, zostało to zresztą wyraźnie wskazane w SWZ. Mając na uwadze zakres przedmiotowy zamówienia w niniejszej sprawie, pojęcie „uruchomienia” urządzenia wiąże się z jego podłączeniem i uruchomieniem w ramach infrastruktury Zamawiającego - a więc z montażem urządzeń EDS oraz wykonaniem czynności wskazanych w instrukcji urządzenia, będącej załącznikiem do wniosku składanego do Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki o wydane zezwolenia. Zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa atomowego, wymagane jest aby posiadać zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na konkretne urządzenie - do jego uruchamiania. Podstawą wydania takiego zezwolenia jest przekazanie do PAA instrukcji montażu, uruchomienia, kalibracji i serwisowania danego urządzenia. Wszystkie te czynności muszą być opisane w dokumentach przekazanych do PAA i tym samym, te wszystkie czynności z przekazanej instrukcji wymagają posiadania uprawnień PAA. Zdaniem Odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - te wszystkie czynności powinien wykonać ten członek Konsorcjum, który złożył wymagane uprawnienia. Ponadto, wywodził, że z uwagi na fakt, że wspomniane zezwolenie jest elementem warunkiem prowadzenia działalności, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego - co wynika zarówno z art. 118 PZP, jak i z treści SWZ, gdzie w rozdziale V ust. 2.1 Zamawiający wśród zdolności podlegających użyczeniu, nie wymienił uprawnień do prowadzenia działalności. Wyjaśnił również, że Zamawiający doprecyzował w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 5 sierpnia 2022 r, zadane prawdopodobnie przez samo Konsorcjum: W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie(konsorcjum) wystarczy aby co najmniej jeden z Wykonawców spełnił warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej to znaczy wykaże, że posiada zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). pod warunkiem że Wykonawca ten zrealizuje tę część zamówienia do wykonania której zezwolenie jest konieczne (podstawa prawna art. 117 ust 2 ustawy PZP) Według Odwołującego - z powyższej odpowiedzi wynikają dwie okoliczności, kluczowe dla oceny, czy Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją: 1) zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla konsorcjanta będzie wystarczające, pod warunkiem, że to ten konsorcjant wykona prace objęte zezwoleniem: w tym przypadku wszystkie czynności wykazane w instrukcji złożonej jako załącznik do wniosku o wydanie Zezwolenia, również montaż; 2) wykonanie montażu EDS przez podwykonawcę, niezależnie od posiadania przez niego stosownego zezwolenia, jest wykluczone - skoro Zamawiający zastrzegł to dla członka konsorcjum. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że członkiem konsorcjum posiadającym stosowne zezwolenie jest Anglosec Sp. z o. o., a zatem zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego - jeżeli zezwolenie Anglosec Sp. z o. o. ma zostać uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to właśnie ta spółka musi wykonać montaż urządzeń EDS (bo do tego jest wymagane takie zezwolenie). Zaznaczył przy tym, że był to warunek, wprost wskazany w odpowiedzi Zamawiającego - która jest dla wykonawców wiążąca i nie została zakwestionowana. Zwrócił uwagę, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazuje, że zakresem prac firmy Anglosec jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez lidera konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt. 9 formularza ofertowego). Podniósł również, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. Wszelkie inne prace, zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. Dalej wywodził, że Konsorcjum samo wskazało, że montaż urządzeń EDS nie będzie prowadzony przez Anglosec Sp. z o. o., a wobec tego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, jakie posiada ta spółka, jest w świetle odpowiedzi na pytanie nr 7 obojętne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z powyższego deklarowanego przez Konsorcjum podziału prac, wynikało - zdaniem Odwołującego, że należało wykazać się zezwoleniem wydanym dla Dimark S.A., oraz zweryfikować, czy prace związane z montażem EDS nie zostaną powierzone podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o., co deklaruje Konsorcjum. Zauważył, że innego zezwolenia dotyczącego montażu urządzeń EDS nie wskazano - i wskazać nie można, bowiem na chwilę obecną nikt poza Anglosec Sp. z o. o. nie ma takiego zezwolenia na montaż zaoferowanych urządzeń HI-SCAN 10080 XCT. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - nie wykazano w żaden sposób, że wykonawca który wykona prace montażowe urządzeń EDS, posiada stosowne zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Przeciwnie - dołączona przez Odwołującego informacja udowadnia, że spółki Dimark takiego zezwolenia nie posiadają. W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum w takim układzie personalnym, przy takim podziale zadań, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum z SWZ wskazał, że przejawia się to w dwóch obszarach: oferowanym sposobie wykonania montażu urządzeń EDS, oraz zawarcia w ofercie zobowiązania o dostępności części zamiennych w okresie 10 lat po wykonaniu zamówienia. Pierwszy z wskazanych aspektów wynika wprost z kwestii zezwolenia na uruchamianie i obsługę urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące, jakimi są urządzenia EDS. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wprost wskazał (m. in. w odpowiedzi na pytanie nr 7), że ta część zamówienia - z uwagi na jej specyfikę i związane z nią zagrożenia - musi zostać wykonana przez wykonawcę, a nie podwykonawcę. W opinii Odwołującego - z art. 4 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1941) wynika, że działalność taka wymaga może być wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym zezwoleniem. Przekonywał przy tym, że zgodnie ze złożonymi przez Konsorcjum dokumentami, Dimark S.A. zrealizuje prace cały zakres robót, poza dostarczeniem samych urządzeń i przeprowadzeniem szkoleń. Kontynuując swój wywód argumentował, że z oświadczenia Konsorcjum wynika zatem, że za koordynację i zarządzanie projektem, prace projektowe, montażowe, instalacyjne, nadzór autorski - odpowiada lider Konsorcjum: Dimark S.A. Tak określony zakres odpowiedzialności nie oznacza jednak, że lider Konsorcjum osobiście wykona te prace - bowiem dla prac montażowych wskazano, że będą one wykonane przez podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. Podsumowując - stwierdził, że wbrew jasno wyrażonym wymogom Zamawiającego, oferowany przez Konsorcjum sposób wykonania zamówienia przewiduje wykonanie montażu urządzeń EDS przez podmiot, który nie jest wykonawcą w ramach postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii dostępności części zamiennych, powołał się na treść pkt. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Wymagania szczegółowe dla realizacji wymiany urządzeń EDS): Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. (podkreślenie własne). Według Odwołującego - w tym przypadku nie mamy do czynienia z formalnym warunkiem poprawności oferty, lecz z merytoryczną treścią oferty, obejmującej zakres oferowanego świadczenia. Mając na uwadze to, jaką postać przyjął formularz ofertowy, dołączenie do oferty oświadczenia producenta o dostępności części zamiennych jest - zdaniem Odwołującego jedynym sposobem wyrażenia przez oferenta, że podejmuje względem Zamawiającego zobowiązanie w tym zakresie. Co za tym idzie, brak takiego dokumentu oznacza, iż w ofercie Konsorcjum nie było zobowiązania do takiego świadczenia - co nie może być aktualnie sanowane, bowiem stanowiłoby to niedozwolone negocjacje co do zakresu świadczenia. Przekonywał, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczony dokument nie kształtuje zakresu zobowiązania oferenta, to oświadczenie producenta, o którym mowa w pkt. 6.24 SOPZ, w ramach dokumentów składanych w postępowaniu przez oferentów, należy zakwalifikować jako dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 7 pkt. 20 PZP, bowiem potwierdza on, że wykonawca oferuje dostępność części zgodą z oczekiwaniami Zamawiającego. Obowiązek jego przedłożenia został przewidziany w SOPZ, który stanowi dokument zamówienia - a zatem obowiązek ten nałożono zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP. Co więcej - żaden z wykonawców nie kwestionował jego wprowadzenia. Zdaniem Odwołującego - nie ma przy tym znaczenia, że obowiązek ten wyrażono w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie w SWZ - bowiem art. 106 ust. 1 mówi o wskazaniu tego obowiązku z dokumentach zamówienia, a takim dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, bez wątpienia jest. W konsekwencji zwrócił uwagę na treść art. 107 ust. 2 PZP, zgodnie z którym możliwość uzupełnienia rzeczonego oświadczenia na wezwanie Zamawiającego jest uzależniona od tego, czy została przewidziana w dokumentach zamówienia. Analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia doprowadziła Odwołującego do wniosku, że możliwość uzupełniania dokumentów przedmiotowych nie została przewidziana w niniejszym postępowaniu, a dokument winien być złożony „na etapie składania ofert”, który to etap został już zamknięty. Tym samym, na gruncie niniejszej sprawy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 PrZamPubl i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PrZamPubl, przedmiotowych środków dowodowych. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut nieuprawnionego wszczęcia procedury aukcji elektronicznej w warunkach, gdy oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 5 PZP. Odwołujący wyraził pogląd, że niezależnie od błędnej (i kwestionowanej) oceny oferty Konsorcjum, obiektywnie rzecz biorąc w postępowaniu jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Tym samym nie jest spełniona przesłanka do wszczęcia procedury aukcji elektronicznej, określona w art. 227 ust. 1 PZP. Wobec powyższego zasadne jest dla Odwołującego, aby Zamawiający zaniechał prowadzenia aukcji elektronicznej do czasu rozstrzygnięcia postępowania, bowiem jakiekolwiek postąpienia poczynione w nieważnie prowadzonej aukcji, będą nieskuteczne nie wystąpi też skutek określony w art. 235 ust. 1 PZP. Jednocześnie jednak, zdaniem Odwołującego - przeprowadzenie aukcji i dokonywanie postąpień może doprowadzić do faktycznego ujawnienia konkurentom założeń biznesowych, jakie towarzyszyły złożeniu oferty - takich jak np. strategia ofertowania, strategia prowadzenia aukcji, wysokość zakładanej marży, czy możliwości obniżenia ceny a które nie podlegałyby ujawnieniu, gdyby nie przeprowadzano aukcji. Tym samym przeprowadzenie aukcji nieskutecznej na gruncie PZP może spowodować wyrządzenie rzeczywistej szkody dla obydwu wykonawców biorących udział w aukcji. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył nieuprawnionej odmowy ujawnienia części oferty Konsorcjum, w szczególności zastrzeżenia poufności elementu oferty, jakim jest Projekt wstępnego montażu EDS. Z racji uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i odtajnienia w piśmie z dnia 27 września 2022 r. w całości oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zreferowanie treści uzasadnienia tego zarzutu odwołania jest bezprzedmiotowe. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokonał w tej samej dacie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. o odtajnieniu powyższej oferty w całości, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, 226 ust.1 pkt 2 lit. b i ust. 5 ustawy Pzp, art.227 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy oferta Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie została złożona w okolicznościach niespełniania warunków udziału w postępowaniu i czy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej zaoferowania niezgodnie z warunkami zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania, które - według Izby - zostały zgłoszone przedwcześnie. Kluczowe w tym względzie znaczenie mają ustalenia Izby w zakresie powyższego protokołu postępowania z którego wynika, że w pkt 10, str.5 Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art.139 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do cyt. wyżej przepisu prawa Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, Izba ustaliła, że rozdziale II SWZ Zamawiający określił Tryb udzielenia zamówienia przyjmując, że zgodnie z art. 139 Ustawy, Zamawiający przewiduje najpierw dokonanie badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a ustanowił Warunki udziału w postępowaniu, gdzie przyjął, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - wykażą, że posiadają zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Natomiast w rozdziale VII pkt.2 zd.1 SWZ Zamawiający postanowił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt 2.1 i 2.2 poniżej. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w rozdziale VII pkt.3 SWZ Zamawiający w Wykazie oświadczeń lub dokumentów postanowił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia zawarte jest postanowienie, że dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. Dokonując analizy przedmiotowej sprawy, w oparciu o powyższe postanowienia SWZ Izba stwierdziła, że w aktach sprawy brak jest dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz innych powyższych dokumentów przewidzianych na gruncie SWZ. Wymaga również zauważenia, że w pkt 15 str. 6 powołanego wyżej protokołu postępowania nie ma adnotacji o dokonanej ocenie ofert (pkt 2). Z protokołu tego wynika jedynie, że została odrzucona oferta wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z powyższych względów można mieć wątpliwości czy w ogóle nastąpiło przez Zamawiającego badanie i ocena oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Jeżeli zatem taka ocena tej oferty formalnie nie nastąpiła, a Zamawiający przewidział ocenę wymaganych dokumentów w procedurze odwróconej, to zastosowanie przepisu art.126 ust.1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawnie dopuszczalne przed czynnością badania i oceny spełniania warunku odnoszącego się do posiadania zezwolenia przez wykonawców Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Podobne wnioski będą dotyczyć oceny przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w aspekcie składanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zezwolenia, a także jego oceny odnoszącej się do wymagania opisanego w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia w zakresie jego zgodności z warunkami zamówienia. Nie jest również zasadny zarzut odwołania skierowany przeciwko przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, skoro ten w ogóle nie dokonał badania i oceny ofert przed tą czynnością i nie jest wiadome czy druga ze złożonych ofert (oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) będzie podlegała odrzuceniu z przyczyn podniesionych w odwołaniu (między innymi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Z treści powołanych wyżej postanowień SWZ i protokołu postępowania należy zatem wnioskować, że Zamawiający takie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w przetargu dokona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Powyższe zapatrywanie Izby nie wyklucza zatem sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny i badania oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, owe zastrzeżenia Odwołującego do tej oferty i innych dokumentów uwzględni i podzieli zaprezentowaną obecnie przez niego ocenę. Przy czym motywacja Zamawiającego w tym zakresie takiej czy innej oceny spornej oferty powinna być dostatecznie wyartykułowana i zakomunikowana uczestnikom prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w taki sposób aby mogli skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. Co istotne w tej sprawie, taki sposób procedowania przez Zamawiającego, w zasadzie dający mu możliwość oceny składanych dokumentów w ramach procedury odwróconej, czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej mógł zostać wywiedziony z obowiązującej treści SWZ, która w żaden sposób nie została zakwestionowana przez wykonawców, a zatem stała się dla nich wiążąca. W związku z tym, że Zamawiający w dalszym toku postępowania podejmie czynności badania i oceny oferty, w tym spornych dokumentów zarzut naruszenia przez niego dyspozycji przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać na tym etapie za bezzasadny. Podobnie, w związku z okolicznością braku oceny przez Zamawiającego czy sporna oferta podlega odrzuceniu, Izba doszła do wniosku, że nie można przesądzić ile i które oferty podlegają odrzuceniu. Jeżeli zatem nie zostało ustalone przez Zamawiającego, że jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to nie może występować negatywna przesłanka do skorzystania z przepisu art.227 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ostatecznie nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako, że pismem z dnia 27 września 2022 r. oświadczył on, że dokonuje odtajnienia całości złożonej przez konkurenta oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności obowiązku wykonania przez Zamawiającego powyższej czynności odtajnienia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w określonym terminie, a dokonana przez Zamawiającego czynność w pełni odpowiada treści żądania odwołania w omawianym zakresie, należało uznać go za nieuzasadniony, tym bardziej, że Zamawiający w istocie nie dokonał, co zostało wyrażone na wstępie, czynności badania i oceny spornej oferty. Reasumując, Izba uznała, że wszystkie złożone w tym postępowaniu przez strony i uczestników dodatkowe dowody, z wyjątkiem dokumentacji przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, w tym SWZ i protokół postępowania, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy na tym etapie postępowania przetargowego i mogą co najwyżej posłużyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt: KIO 1610/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 11. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w 1/8 zamawiającego i w 7/8 odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 200 zł 00 gr (dwieście ​ złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1610/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. 24 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej ​ dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 Pzp; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp mimo, ​ że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem zobowiązania do udostępnienia Przystępującemu zasobów złożone w celu spełnienia ww. warunku nie odpowiadają dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3) Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, ust. 1 - linia technologiczna nie będzie pochodzić od jednego podmiotu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. pkt 10.1.1 SWZ oraz pkt 2.2.11.3. PFU; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że wykonawca ten w przewidzianym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty katalogowej Instalacji tlenowego przetwarzania odpadów; 7.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 8.art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 9.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem ani Przystępujący, ani podmioty, na zasobach których polega, nie posiadają doświadczenia w realizacji całego opisanego w warunku zamówienia; 10.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, mimo ewidentnych niespójności i braków dotyczących Projektu Mirosławiec; 11.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy ​ w realizacji inwestycji referencyjnych pn. „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” ​ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 Pzp; 5.wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 6.wezwania Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 ust. 4 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 7.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. lit. b SWZ; 8.wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych pn. (i) „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz (ii) „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. W toku posiedzenia z udziałem stron 26 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, z wycofuje zarzuty o numerach 5, 6 i 11. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało więc umorzone. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Zarzuty nr 1 - 2 Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej. Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, c​ o wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z. W Postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury badania i oceny zaprosił 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Przystępujący u​ zyskał pierwsze miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu. w Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów wskazanych ​ petitum Odwołania. w Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący wskazuje, że czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający nie dokonał właściwego badania i oceny oferty Przystępującego. Okoliczność ta stanowi podstawę do ponownego przeprowadzenia Postępowania i ponownej analizy dokumentów przedstawionych przez Przystępującego. Zarzuty nr 3 - 5 Zamawiający w Załączniku nr 2B do SW Z określił wymóg, aby linie technologiczne sortowania odpadów pochodziły od tego samego producenta, co wykonawca biorący u​ dział w Postępowaniu powinien wykazać właśnie w części technicznej oferty. W poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓWIENIA”, ust. 1 wskazano bowiem, ż​ e: „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W lit. b) ww. podpunktu Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: „po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: §instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa ​ lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda §instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda §instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, (…) §instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 40 000 Mg/rok §instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) ​ o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym ​ co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (…) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF).” Przystępujący dołączył do oferty zobowiązania czterech podmiotów trzecich, na zasobach których polega, a z których wprost wynika, że wykonawca w celu wykazania spełnienia ​ w. warunku w całości polega na zasobach innych podmiotów. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał również w na deklarowany zakres prac, jaki zostanie powierzony tym podmiotom trzecim ·część prac związanych z wykonaniem instalacji biologicznego przetwarzania, ·część prac związanych z wykonaniem instalacji fermentacji i odwadniania pofermentatu, ·część prac związanych z wykonaniem linii mechanicznego przetwarzania. Zamawiający 9 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Przystępującego dokumentów. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, ​ których wskazał, że: w 1.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy Waste Treatment Technologies Netherlands B.V. obejmuje wszystkie pozycje ​ z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. realizację dostaw instalacji obejmującej biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie, instalacji automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania, instalacji oczyszczania powietrza z biologicznego przetwarzania, reaktorów z pełnym wyposażeniem oraz automatycznego załadunku. (…). 2.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy STRABAG Umwelttechnik GmbH obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu: mieszalnik oraz komora fermentacyjna z pełnym wyposażeniem oraz instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych: prasa śrubowa i wirówka (…), 3.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03,” a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12.” Zamawiający 27 marca 2025 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot t​ en zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Podstawą wezwania był fakt, że z zobowiązania nie wynikało jakiego rodzaju prace oraz ​ jakim zakresie będą realizowane przez podmioty trzecie. w W odpowiedzi Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, ż​ e użyte w treści zobowiązania sformułowanie dotyczące „wykorzystania doświadczenia Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy” Wykonawca rozumie jako tożsame z​ „wykonaniem zakresu prac, do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień nowe zobowiązania podmiotów trzecich (wymienionych w tabeli powyżej), w których zawarto oświadczenia „wykonam zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. W każdym z zobowiązań dokonano takiej samej modyfikacji dokumentu. Zamawiający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału określonego ​ pkt 9.5 ppkt 4 SW Z w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji w przetargowej. Zobowiązania podmiotów trzecich (Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH; SIGMA S.A.; oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.) złożone przez Przystępującego, nie czynią zadość odpowiednim przepisom i nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów technicznych i kadrowych na rzecz Przystępującego. ​ zobowiązaniach podmiotów trzecich nie wskazano, jaki zakres prac będą W r​ ealizowały poszczególne podmioty trzecie w ramach zawartej z Przystępującym umowy o​ podwykonawstwo. W dokumentach wskazano wyłącznie, że: „wykonają zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Z takiego oświadczenia nie wynika natomiast czy podmiot ten jako podwykonawca wykona część danej instalacji c​ zy może też jego udział ograniczy się jedynie do dostaw lub wykonania robót budowlanych. Adresując już na tym etapie ewentualny argument Budimex S.A., że informacje na temat zakresu prac, jakie zostaną powierzone podmiotom trzecim można pośrednio wyczytać z​ takich dokumentów jak oświadczenia podwykonawców zawarte w części technicznej oferty czy wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r., warto wskazać, że nie będzie on trafny. Oświadczenia producentów stanowią przedmiotowe środki dowodowe i potwierdzają jedynie, że dany producent/dostawca/usługodawca pozostaje w gotowości dostarczyć określone maszyny czy urządzenia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi natomiast podmiotowy środek dowody, do którego mają zastosowanie inne regulacje ustawowe. ​C o więcej, ustawa Pzp nie przewiduje instytucji uzupełnienia czy doprecyzowania treści zobowiązania podmiotu trzeciego oświadczeniem własnym wykonawcy czy też przez wyjaśnienia składane w toku postępowania przetargowego. Skoro Zamawiający mimo złożonych wyjaśnień Wykonawcy nadal miał wątpliwości, jakie prace będą przedmiotem podzlecenia i skierował prośbę o doprecyzowanie tych informacji, to Przystępujący był zobowiązany do uczynienia zadość tym oczekiwaniom. W Postępowaniu weryfikacja zakresu udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia ma istotne znaczenie, gdyż po pierwsze przedmiotem zamówienia jest budowa skomplikowanej pod względem organizacyjnym jak i technologicznym instalacji Centrum Recyklingu. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby zapewnić udział w zamówieniu podmiotów, które posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie oraz które będą faktycznie brać udział w realizacji zamówienia. Brak jednoznacznych informacji w zobowiązaniu o tym, jakie konkretne prace będą realizowane przez dany podmiot trzeci, uniemożliwia dokonanie skutecznej analizy porównawczej pomiędzy treścią zobowiązania a złożonymi środkami dowodowymi (​ np. kartami katalogowymi, opisami technologicznymi, certyfikatami producenta). Zgodnie z zobowiązaniem SIGMA S.A. do udostępnienia swoich zasobów, podmiot ten deklaruje przekazanie Budimex S.A. wiedzy i doświadczenia w realizacji łącznie czterech projektów polegających na wykonaniu pełnej instalacji sortowania: zmieszanych odpadów komunalnych oraz tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów. W wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r. Przystępujący w następujący sposób opisał udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia: „BUDIMEX wyjaśnia, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw– obiekt n​ r 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i​ Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o​ określonych w treści zobowiązania wydajnościach”. Powyższe potwierdza, że SIGMA S.A. nie będzie natomiast brać udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim jest t​ o wymagane ze względu na zakres udostępnianych zasobów. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem doświadczenie w wykonaniu instalacji w tym instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zamawiający w treści warunku w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z wskazał wprost, że chodzi tutaj o: „budowa lub modernizacja obejmującą dostawę i​ montaż powyższych urządzeń”. Budimex S.A. z kolei oświadczył, że udział SIGMA S.A. ​ budowie tej instalacji przy realizacji zamówienia będzie sprowadzać się do roli dostawcy poszczególnych elementów w instalacji, a nie jej budowy. W przypadku instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych SIGMA S.A. dostarczy zatem – zgodnie z treścią złożonych przez sam Budimex S.A. wyjaśnień – jedynie sito bębnowe czyli tylko jeden z wielu elementów całej instalacji. Oddelegowanie przez Sigma S.A. do realizacji zamówienia jednej osoby, która ma pełnić rolę kierownika montażu nie stanowi zatem wystarczającego przeniesienia know-how i adekwatnych zasobów dla spełnienia ustanowionego przez Zamawiającego warunku. Ponownie wskazać należy, że mówimy o realizacji pierwszego ​ Polsce tak kompleksowego centrum recyklingu, którego wartość wynosić będzie w o​ k. 1 miliard złotych. Trudno w takiej sytuacji mówić o faktycznym i realnym udostępnieniu zasobów. Podobnie należy odnieść się do pozostałych podmiotów trzecich (tj. Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.). Zarówno z oświadczeń zawartych w części technicznej oferty Przystępującego jak i z literalnego brzmienia wyjaśnień z 22 stycznia 2025 r. wynika, że firmy te będą wyłącznie dostawcami poszczególnych elementów instalacji i nie będą odpowiedzialne za wykonanie instalacji rozumianej jako budowa i montaż urządzeń. Zakres zaangażowania tych podmiotów nie daje podstawy do przyjęcia, że ich udział w realizacji Centrum Recyklingu będzie faktyczny i realny, zwłaszcza w kontekście blankietowych i pustych zobowiązań udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego, złożona przez Przystępującego oferta podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą kluczowemu wymaganiu Zamawiającego. ​W Załączniku nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że „wymaga aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu”. Linia technologiczna sortowania odpadów to zespół przenośników, których układ i działanie ​ powiązaniu z urządzeniami peryferyjnymi takimi jak: rozrywarki worków, separatory elektromagnetyczna, sita, w rozdrabniacze, zapewniają wydzielanie poszczególnych frakcji z​ e strumienia odpadów. Przenośniki tworzące „szkielet” / bazę linii technologicznej s​ ą produkowane i dostarczane przez jeden podmiot. W pkt 2.4.1 lit. a) PFU zostało wskazane, że: „Przenośniki w jednej instalacji technologicznej mają być dostarczone, zainstalowane i​ uruchomione przez jednego dostawcę (Zamawiający dopuszcza dostawę przenośników śrubowych od innego producenta niż przenośników taśmowych)”. Co potwierdza ​ w. rozumienie czym jest linia technologiczna. Urządzenia peryferyjne, które odpowiadają w z​ a procesy jednostkowe (tj. rozrywarki worków, sita bębnowe, balistyczne, separatory metali) mogą zostać wykonane z komponentów pochodzących od różnych producentów. Kluczowe jest, że komponenty te będą tworzyć system do sortowania odpadów i odzysku odpadów materiałowych. System ten skonfigurowany i zrealizowany będzie w większości przez producenta przenośników, który integruje urządzenia peryferyjne w jeden układ, tworzy spójny system zarządzania i pracy przenośników i urządzeń. W związku z tym przy bardzo złożonym projekcie, jakim bez wątpienia jest budowa Centrum Recyklingu, w którym przewiduje się szereg linii technologicznego sortowania odpadów, istotne dla Zamawiającego jest, aby producentem i równocześnie integratorem poszczególnych linii technologicznych był ten sam podmiot, co zresztą potwierdza przywołane powyżej postanowienie Załącznika nr 2B do SW Z. Takie rozwiązanie, wpłynie bowiem korzystnie na eksploatację i obsługę tych linii przez personel Zamawiającego, z uwagi n​ a ujednolicenie zarówno wykonania tych linii, jak i systemu sterowania. Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z określił wymóg samodzielnego wykazania się przez co najmniej jednego wykonawcę biorącego udziału w Postępowaniu doświadczeniem ​ budowie instalacji mechanicznego przetwarzania w całości - w skład której wchodzi: (i) instalacja przetwarzania w odpadów komunalnych zmieszanych, (ii) instalacja przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, (iii) instalacja sortowania papieru, oraz (iv) instalacja wytwarzania RDF). Zamawiający zatem oczekiwał, że w Postępowaniu weźmie udział podmiot, który ma doświadczenie w dostawie całej linii technologicznej, gdyż taki obowiązek został ukształtowany w SWZ. W powiązaniu z brzmieniem PFU (vide pkt. 2.4.1) należy stwierdzić, że co najmniej d​ la czterech ww. instalacji (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF) producentem i dostawcą linii powinien być jeden podmiot. Jak wynika natomiast ze złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów, ​ tym m. in. zobowiązań podmiotów trzecich, nie będzie mieć to miejsca, ponieważ w d​ o realizacji: a)linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych (ale tylko ​ w zakresie sita bębnowego) – Przystępujący przewiduje zaangażowanie SIGMA S.A. b)linia sortowania papieru i tektury, linia wytwarzania RDF – Przystępujący przewiduje zaangażowanie Horstmann Technika Sp. z o.o. Obie te firmy są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta Zarzut nr 8 SIGMA S.A. i Horstmann Technika Sp. z o.o. są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta. Przystępujący w bilansie masowym dotyczącym instalacji doczyszczania kompostu ilość wagowa frakcji 0-5 mm wydzielonej na separatorze flip-flow nie dodał do masy strumienia zanieczyszczeń mineralnych i szkła wydzielonych na stołach densymetrycznych i​ dalej nie została uwzględniona kolejno w bilansach masowych: (i) instalacji sortowania odpadów zmieszanych, (ii) instalacji biosuszenia, (iii) linii wydzielania frakcji drobnej z​ wysuszonych odpadów, oraz (iv) instalacji stabilizacji tlenowej. W efekcie ilość odpadów frakcji 0-5 mm nie została uwzględniona przy obliczaniu wskaźnika ilości frakcji balastowych kierowanych po stabilizacji tlenowej na składowisko względem odpadów przyjmowanych do przetwarzania na wszystkich instalacjach. Zarzut nr 9 W przypadku oferty Przystępującego zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji całego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa podmioty łącznie, t​ j.: SIGMA S.A. i HORSTMANN Technika Sp. z o.o. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF). Zarzut nr 7 i 10 Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki w odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących c​ o najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania tego warunku Przystępujący wskazał na doświadczenia SIGMA S.A. ​ realizacji inwestycji pn. „Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki w d​ la ATF Sp. z o.o. Sp. k. Miejsce wykonania inwestycji: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8​ separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Zamówienie zostało zrealizowane ​ latach: 2021 r. – 04.2022 r. (dalej jako: „Projekt Mirosławiec”). w W Załączniku 2D dołączonym do oferty (Wykaz przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne) Budimex S.A. wskazał, że zamierza dostarczyć rozrywarkę worków Agrex Eco, która została wcześniej dostarczona na rzecz ATF w 2020 r. (bezpośrednio na rzecz inwestora): W ramach Projektu Mirosławiec SIGMA S.A. nie dokonała jednak dostawy rozrywarki worków. Projekt Mirosławiec nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Powyższe potwierdza kilka okoliczności. Przedmiot zamówienia Projektu Mirosławiec nie obejmował dostarczenia rozrywarki worków. Świadczy o tym dokumentacja przetargowa dla postępowania zakupowego, na podstawie którego udzielono SIGMA S.A. zamówienie. Wśród urządzeń i sprzętów, jakie miały zostać dostarczone, nie wymieniono rozrywarki worków. Zgodnie z dokumentami przetargowymi przedmiotem dostawy w tym postępowaniu miały być maszyny i urządzenia wymienione ​ zapytaniu. W zapytaniu tym nie znalazła się rozrywarka worków. w Rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Przystępujący w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji. W ramach Projektu Mirosławiec zakres realizowanych przez SIGMA S.A. prac mógł obejmować co najwyżej wyłącznie „wpięcie” urządzeń Agrex Eco, które były już w posiadaniu inwestora, gdyż zostały zakupione przez niego w 2020 r. (vide Załącznik 2D dołączony d​ o oferty Przystępującego w aktach Postępowania). W związku z tym dostawa tych urządzeń nie mogła nastąpić w ramach Projektu Mirosławiec. Po trzecie, Odwołujący podobnie jak Budimex S.A. zamierza dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia rozrywarkę worków marki Agrex Eco. Przed złożeniem oferty Odwołujący prowadził rozmowy oraz korespondencję z producentem i uzyskał zapewnienie, że na potrzeby Projektu Mirosławiec sprzęt ten został dostarczony wyłącznie w 2020 r., a​ SIGMA S.A. nie dostarczała dodatkowych urządzeń w ramach realizowanego zamówienia. Mając na względzie powyższe Zamawiający powinien wezwać Budimex S.A. na podstawie a​ rt. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że ww. okoliczności mogą stanowić podstawę do uznania, że Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Informacja na temat zakresu ww. zamówienia jest informacją obiektywnie niezgodną z​ rzeczywistością. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do rzekomego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem – zgodnie z przewidzianą procedurą przeprowadzenia Postępowania – uznał, że spełnia on wszystkie postawione wykonawcom wymagania. Przesłanka związana ze wzbudzeniem u Zamawiającego błędnego przekonania co do pewnych okoliczności została spełniona. Przystępujący działał też przynajmniej w granicach rażącego niedbalstwa. Informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia dla Projektu Mirosławiec są publicznie dostępne, a więc miał możliwość weryfikacji danych wskazanych w Wykazie robót. Co więcej Budimex S.A. uzupełniając dane w Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć mógł powziąć podejrzenia, że informacje na temat ww. projektu mogą wymagać doprecyzowania i ustalenia czy SIGMA S.A. posiada wymagane doświadczenie. Okoliczność, że Projekt Mirosławiec dotyczył doświadczenia podmiotu trzeciego nie zdejmuje z Przystępującym odpowiedzialności za złożenie w Postępowaniu nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje zostały przedstawione na potrzeby wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu. Informacje miały zatem istotny (kluczowy) wpływ na wynik Postępowania. w ​ świetle powyższego wszystkie warunki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały spełnione. W 21 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a w zakresie zarzutu nr 7 i​ 10 wskazał m. in.: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: w „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i​ montaż powyższych urządzeń).” Przede wszystkim zamawiający podkreśla, że stawiając powyższy warunek wskazał na doświadczenie: 1.w budowie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków lub 2.modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń tj. modernizacji instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków Treść przedmiotowego warunku przez użycie spójnika „lub” z punktu widzenia zasad wykładni gramatycznej i funkcjonalnej wskazuje, że mamy tu do czynienia z alternatywą rozłączną. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” może oznaczać alternatywę rozłączną, t​ j. wystarczy spełnienie jednej z przesłanek. W przedmiotowej sprawie użycie spójnia „lub” ​ treści warunku oznacza to, że wykonawca może: w §wykazać budowę instalacji, §lub wykazać modernizację (ta natomiast może obejmować dostawę i montaż), przy czym nie ma podstaw do uznania, że każdy z członów musi zawierać wszystkie elementy zastrzeżone dalej w zdaniu, tj. dostawę i montaż. Nie można również pominąć celu dla jakiego zamawiający postawił tego typu warunek. ​W tym przypadku wykonawca miał wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji sortowania, obejmujących określone urządzenia. Jednakże warunek ten nie musi dotyczyć stricte dostarczenia tych urządzeń przez wykonawcę, lecz może obejmować: •budowę infrastruktury technicznej, •montaż urządzeń, •integrację linii technologicznej, •nadzór nad uruchomieniem i osiągnięciem wymaganej wydajności. Takie doświadczenie – nawet bez „dostawy” jednego z urządzeń – w pełni odpowiada celowi, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający: potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy. Przedstawione przez Budimex SA doświadczenie związane z realizacją Projektu Mirosławiec potwierdza, że Spółka ta: a.zrealizowała pełen zakres budowlano-montażowy, b.dokonała fizycznej instalacji i integracji urządzeń, w tym rozrywarki worków, c.odpowiadała za uruchomienie i skuteczność działania instalacji. W przypadku nie podzielenie stanowiska zamawiającego w zakresie zastosowania ​ przedmiotowym warunku alternatywy rozłącznej podkreślić należy, że treść przedmiotowego warunku wymagał w wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnej instalacji sortowniczej (o określonej wydajności i z określonymi urządzeniami). Niedopuszczalne jest nadmiernie formalistyczne podejście, które eliminowałoby wykonawcę mimo posiadania wymaganego doświadczenia, tylko z powodu pewnych drugorzędnych okoliczności realizacji wcześniejszego kontraktu. słowy, samo istnienie pewnej odrębności formalnej (np. osobnej umowy na drobną część dostaw) nie może przekreślać spełnienia warunku, jeśli zasadniczo wykonawca zrealizował kompletny przedmiot wymagany warunkiem. W realiach Budimex/SIGMA – dostarczenie rozrywarki worków przez inny podmiot na rzecz inwestora stanowi jedynie wycinkowy fragment całej inwestycji (pojedyncze urządzenie wchodzące w skład większej instalacji). Pominięcie tego faktu i uznanie, ż​ e doświadczenie SIGMA nie obejmuje całości instalacji, byłoby podejściem czysto formalnym, oderwanym od realnego celu warunku udziału. Należy również zwrócić uwagę, że warunek postawiony przez zamawiającego nie zawsze wymaga, by całe doświadczenie pochodziło z​ jednej umowy czy jednego podmiotu, o ile tylko przedmiot zamówienia referencyjnego odpowiada wymaganiom. Jeżeli specyfikacja nie zakazuje łączenia doświadczeń, wykonawca może wykazać spełnienie warunku doświadczeniem zdobytym w ramach jednej inwestycji realizowanej wieloetapowo lub nawet kilkoma umowami. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – w wyroku C-387/14 (Esaprojekt) stwierdzono, że wykonawca może powołać się łącznie na kilka umów jako jedno zamówienie referencyjne, o ile zamawiający tego wprost nie wykluczył. Ten prokonkurencyjny pogląd został zaakceptowany także przez KIO, uznając że brak literalnego zastrzeżenia w SW Z oznacza dopuszczalność łączenia doświadczeń z różnych kontraktów w celu wykazania jednego warunku. W postępowaniu jednak nawet nie zachodzi potrzeba „sumowania” odrębnych zamówień – Projekt Mirosławiec stanowi jedną inwestycję wykonaną przez SIGMA S.A., choć z udziałem dostawcy zewnętrznego w zakresie jednego urządzenia. Tę inwestycję należy traktować jako jedno zadanie referencyjne o określonym zakresie technologicznym. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e w zakresie zarzutu nr 10 zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 7 i 10 Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z dotyczył obowiązku wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20.000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa l​ ub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania spełnienia warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego tj. doświadczenie wykonawcy Sigma S.A., który zrealizował na rzecz ATF spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. inwestycję „Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Na potwierdzenie realizacji tego zadania Przystępujący złożył referencje wystawione przez ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na rzecz Sigma S.A. W referencjach znajdują się informacje o realizacji zadania - zaprojektowaniu, wykonaniu, montażu i uruchomieniu linii do przetwarzania odpadów obejmującej m. in. rozrywarkę worków, przy czym nie ma mowy o dostawie tego urządzenia. Biorąc pod uwagę stanowiska procesowe stron Izba uznała, że niesporne w sprawie jest to, że realizując zadanie na rzecz ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wykonawca Sigma S.A. nie zrealizował dostawy, a jedynie wmontowanie rozrywarki worków do budowanej linii. Fakt ten też został potwierdzony dowodami, w tym kopią umowy zawartej 10 grudnia 2020 r. między Sigma S.A. i ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i​ dotyczącej realizacji ww. inwestycji. Co istotne Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 7 wskazał: „(…) rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Budimex S.A. w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji” (podkreślenie Izby). Spostrzeżenie Odwołującego – jak najbardziej słuszne – wyklucza, by Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro sam przekazał Zamawiającemu informacje o tym kto zrealizował dostawę rozrywarki worków. Trudno przyjąć, że wykonawca, który świadomie i​ celowo wprowadza zamawiającego w błąd (zarzut dotyczy podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) jednocześnie, w innym dokumencie, przekazuje zamawiającemu informacje prawdziwe. Skoro Odwołujący był w stanie z ujawnionych mu dokumentów Przystępującego odczytać, ż​ e dostawa rozrywarki w ramach „Projektu Mirosławiec” nie była zadaniem Sigma S.A., to mógł to również zrobić Zamawiający. W ocenie Izby nie ma tu więc premedytacji w działaniu, charakterystycznej dla czynów objętych podstawą z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czym innym jest natomiast kwestia podania nazwy zadania w wykazie Przystępującego, gdzie t​ ytuł wskazywał na realizację dostawy. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, ​ szczególności informacje zawarte w zacytowanym fragmencie odwołania Izba uznała jednak, że ocena tego faktu w musiałaby nastąpić przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł. Z tych względów, orzekając w granicach wynikających z art. 555 Pzp, Izba oddaliła zarzut nr 7. W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy l​ ub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z​ dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła: Zarzuty dotyczące korzystania przez Przystępującego z potencjału podmiotów trzecich Między stronami nie było istotnych sporów dotyczących stanu faktycznego. Jako istotny fakt Izba uznała zmiany dokonane w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia swojego potencjału Przystępującemu: 1.SIGMA S.A. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 2.HORSTMANN TECHNIKA sp. z o.o. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 3.STRABAG Umwelttechnik GmbH było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 4.WTT Netherlands B.V. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane. Powyższe zmiany były następstwem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia Zamawiającemu jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Chronologia czynności jest tu mało istotna – do oceny ewentualnej zasadności zarzutu Izba przyjęła stan po wprowadzeniu opisanych wyżej zmian w zobowiązaniach podwykonawców. Zgodnie z art. 118 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, ​ do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Podkreślenia wymaga, że zarzut nr 3 został sformułowany bardzo wąsko – jako naruszenie art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Odwołujący ograniczył się w swojej argumentacji do wątpliwości dotyczących zakresu prac jaki mają zrealizować podwykonawcy, który udostępnili Przystępującemu swoje zasoby. Dlatego też – zgodnie z art. 555 Pzp Izba ograniczyła ocenę dokumentów złożonych przez Przystępującego do kwestii dotyczących tego czy i w jakim zakresie podmioty udostępniające zasoby zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym ocenie podlegało to, czy zdanie „wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane” jest wystarczające w świetle art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Należało zatem odpowiedzieć na następujące pytania: 1.Czy podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? 2.W jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Biorąc pod uwagę treść zobowiązania na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć jednoznacznie twierdząco. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz opis sposobu tego udostępnienia jest bardzo prosty i przy tym nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zakres realizacji również wynika ze złożonych zobowiązań – każdy z podwykonawców określił zakres udostępnionego potencjału i swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Z kolei zakres udziału danego podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy oceniać biorąc pod uwagę całą treść zobowiązania - każdy z podwykonawców zadeklarował osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w granicach udostępnionego potencjału. Izba oceniając – w granicach argumentacji Odwołującego - sposób, w jaki podwykonawcy udostępnili swoje zasoby Przystępującemu uznała, że nie ma podstaw by przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie nr 3. Zobowiązania podwykonawców są bardzo proste pod względem treści, ale nie oznacza to, że są lakoniczne – w ocenie Izby nie ma powodów, by czynić zarzut wykonawcy, który potrafił w zwięzły sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytania wynikające z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 9 również dotyczył kwestii korzystania przez Przystępującego z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie. Odwołujący oparł zarzut na wymogu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). Istotą zarzutu było następujące twierdzenie Odwołującego: „W przypadku oferty Budimex S.A. zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji c​ ałego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich d​ o udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa (​ 2) podmioty łącznie, tj.: a.SIGMA S.A. – doświadczeniu w wykonaniu instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, instalacji odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie; b.HORSTMANN Technika Sp. z o.o. - doświadczeniu w wykonaniu instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF)”. Tym samym z postanowienia wprost dotyczącego podmiotów wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Odwołujący wywiódł obowiązek, by podmiot, który złożył ofertę samodzielnie również samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Co za tym idzie Odwołujący postulował faktyczne wyłączenie art. 118 Pzp w ramach postępowania. Odwołujący nie wykazał przy tym, by w SW Z zawarte zostały postanowienia zgodnie z jego oczekiwaniami, co do samodzielnego spełniania warunków przez wykonawców. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie wprowadził żadnej tego rodzaju regulacji, w szczególności nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. O ile Odwołujący słusznie twierdził, że wymogi (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) wobec wykonawców, którzy złożyli oferty jako konsorcjum były bardziej restrykcyjne niż wobec wykonawców „samodzielnych” to jego zarzuty były spóźnione – zarzut nr 9 sprowadzał s​ ię bowiem do faktycznego kwestionowania postanowień SW Z i braku wprowadzenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. Przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, b​ o w świetle art. 118 oraz SWZ był do tego uprawniony. W konsekwencji zarzut nr 9 podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące aspektów przedmiotowych oferty Przystępującego Zarzut nr 4 Odwołujący sformułował zarzut opierając się na postanowieniach Załącznika nr 2B do SWZ i​ pozycji „Inne postanowienia dokumentacji zamówienia”. W ust. 1 Zamawiający wskazał, ż​ e „wymaga, aby linie technologiczne sortowania/doczyszczania/przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Na tym jednym zdaniu – faktycznie znajdującym się w Załączniku nr 2B do SW Z Odwołujący zbudował całą narrację o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pełni odpowiada stanowi faktycznemu i rzeczywistym regulacjom zawartym w SWZ i PFU: „Bezspornym jest, iż w załączniku nr 2B do SW Z wprowadził zapis, zgodnie z którym:Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów /pochodziły od jednego producenta. Podkreślić należy, iż odwołujący w treści odwołania nieprawidłowo zacytował treść w/w zapisu podając: „Zamawiający wymaga, a​ by linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu.” Zamawiający umieścił zapis o pochodzeniu od jednego producenta, a nie od jednego podmiotu. Przy czym jak niżej zostało to szczegółowo opisane interpretacja tego wymogu uległa zmianie w związku z udzielonymi wyjaśnieniami d​ o PFU , w wyniku których zostały dopuszczone poszczególne elementy linii pochodzące o​ d innych producentów. Takie zmiany wprowadzone do PFU przez zamawiającego wynikały z faktu, iż na rynku nie istnieje producent linii technologicznej, który wyprodukuje wszystkie jej elementy tj. rozrywarkę do worków, przenośniki, sortery, separatory oraz prasy belujące. Tym samym przedmiotowy zapis Załącznika 2B SWZ nie może być odczytywany literalnie, ale w połączeniu również z dalszymi zapisami PFU oraz Wyjaśnieniami. Dokonanie wykładni w/w zapisu Załącznika nr 2B SW Z musi być więc dokonane w uwzględnieniem treści zapisów PFU oraz udzielonych wyjaśnienia, które wskazują na ostateczny sposób rozumienia przedmiotowego zapisu załącznika nr 2B. Przede wszystkim wskazać należy wskazać na zapis pkt. 2.4.2 (str. 218 PFU) Wymagania ​ stosunku do przenośników stosowanych w ramach przedsięwzięcia, w którym zamawiający zawarł następujące w wymogi w zakresie dostawy i montażu przenośników specjalistycznych: str. 8 Wymaga się dostawy i montażu przenośników specjalistycznych, dostosowanych d​ o transportu odpadów komunalnych spełniających następujące wymagania: a.wymaga się dostawy w obrębie jednej instalacji technologicznej przenośników jednego producenta, dopuszcza się jedynie możliwość, aby przenośniki śrubowe były od innego producenta niż przenośniki taśmowe, b.rodzaj przenośnika należy dobrać w zależności od pełnionej funkcji oraz rodzaju transportowanego materiału, c.wszystkie dostarczane przenośniki muszą być wyposażone w napęd elektryczny składający się z: i.skrzynki przyłączeniowej – umożliwiającej przyłączenie mocy, kabla sterowniczego, ręczne włączenie i wyłączenie urządzenia oraz przełączenie na tryb pracy sterowanej manualnie i automatycznie ze sterowni głównej, ii.silnika elektrycznego, iii.przekładni redukcyjnej – zapewniającej optymalizację zużycia mocy przez urządzenie. d.układ napędowy każdego z przenośnika należy dobrać w sposób gwarantujący prawidłową pracę w całym zakresie wydajności i prędkości niezbędnym dla realizacji celów technologicznych, z uwzględnieniem odpowiedniej rezerwy oraz zapewniający niską energochłonność Zacytowany powyżej zapis pkt. 2.4.2. PFU wpływa na wykładnię zapisów załącznika 2b d​ o SWZ oraz zapisów pkt. 2.4.1 lit. a) PFU, bowiem wskazuje on, iż celem Zamawiającego było uzyskanie jednolitego systemu przenośników w ramach jednej instalacji. Zapis z​ załącznika 2 B: że „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta. Należy rozumieć jako potwierdzenie zamierzenia Zamawiającego. Głównym celem było uzyskanie jednolitego konstrukcyjnie systemu przenośników na jednej instalacji, a nie we wszystkich liniach technologicznych. Zacytowane zapisy PFU i SWZ czytane łącznie nie pozwalają na przyjęcie tezy, iż zamawiający wymagał aby linia wszystkie linie technologiczne pochodziły od jednego producenta tj. że wszystkie jej rodzaje linii sortowania poszczególnych kategorii odpadów zaliczane do danej linii technologicznej musiały pochodzić od jednego producenta”. Po przeanalizowaniu wskazanych postanowień dokumentacji postępowania Izba potwierdziła stanowisko Zamawiającego i uznała je za własne. Odwołujący oparł zarzut nr 4 na jednym zdaniu i nadał mu znaczenie nie odpowiadające rzeczywistym regulacjom zawartym ​ dokumentacji postępowania. W konsekwencji zarzut został oddalony jako niezasadny oraz oparty na błędnie opisanych w podstawach faktycznych. Zarzut nr 8 Kluczowym faktem mającym znaczenie dla oceny zarzutu, było skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. ​ konsekwencji Odwołujący nie miał pełnego obrazu technicznej części oferty konkurenta, W c​ o zresztą wprost wynika z argumentów zawartych w tej części odwołania: „Z oferty Budimex S.A. nie wynika, jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linię przygotowania frakcji. Oferta Budimex S.A. jest zatem obarczona w tym zakresie brakami. Zamawiający powinien c​ o najmniej wezwać Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo z oferty Budimex S.A. nie wynika jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów bio przed fermentacją. ​Na podstawie załączników 2B ani Sigma S.A. ani Horstmann Technika Sp. z o.o. nie oświadczyli o gotowości do dostawy tej linii, która jest wymaganą częścią Centrum Recyklingu zgodnie z PFU (pkt.2.2.5)”. Odwołujący nie podjął realnej próby zakwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, w konsekwencji skazany był na domysły w zakresie aspektów technicznych oferty konkurenta. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Przystępującego (uwzględniając również stanowisko Zamawiającego z​ odpowiedzi na odwołanie) i uznała, że stan faktyczny, który przedstawił Odwołujący nie ma oparcia w rzeczywistości. Ze względu na objęcie tajemnicą kluczowych dla oceny zarzutu dokumentów Przystępującego, Izba nie może ich tu szczegółowo opisać. Wskazuje jednak, ż​ e podstawowe założenia zarzutu nr 8 są błędne, a to w konsekwencji przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty nr 1 i 2 podważające zasadność zaproszenia Przystępującego do aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji samo przeprowadzenie aukcji. O ile Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie aukcji oraz zaproszenia wykonawców, to nie nastąpiło t​ o z przyczyn wskazanych w zarzutach nr 1 i 2. Potwierdzenie się zarzutu nr 10 musiało skutkować nakazaniem unieważnienia wskazanych czynności, ale wynikało to z faktu, ż​ e Zamawiający ma obowiązek wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zarzuty nr 1 i 2 miały charakter ogólny i wynikały z pozostałych, szczegółowych zarzutów. Stąd oddalenie wszystkich zarzutów, poza nr 10, musiało skutkować również oddaleniem zarzutów wynikowych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt:KIO 1626/24 KIO 1653/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawcę 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu B.w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1626/24 - wykonawcy: Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1653/24 - wykonawcy: Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: KIO 1626/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2.zasądza od 1 VOLT Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. KIO 1653/24 oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża odwołującego MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2.zasądza od MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt:KIO 1626/24 KIO 1653/24 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r. z prawem opcji w zakresie przedłużenia terminu realizacji zamówienia”, nr referencyjny: KU.241/pn32024/AS). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 12/2024: 00032609-2024. W dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej również: „ZSIZ”). Wykonawcy 1 VOLT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący 1 VOLT”) i wykonawca MMT Idea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący MMT Idea”) wnieśli odwołania wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, które są prowadzone pod sygn. akt odpowiednio KIO 1626/24 i KIO 1653/24. KIO 1626/24 Odwołujący 1 VOLT zarzucił Zamawiającego naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „ZSIZ”), mimo, że nie wykazał on, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, co skutkowało wybraniem tej oferty jako najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy ZSIZ pomimo, iż złożona przez niego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkowało wybraniem tej oferty jako najkorzystniejszej (zarzut ewentualny na wypadek, gdyby organ rozpoznający sprawę uznał zarzut ad. 1 za bezzasadny). Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 VOLT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zobowiązanie Zamawiającego do jej odrzucenia. W uzasadnieniu Odwołujący 1 VOLT podniósł w szczególności, że oferta ZSIZ zawierała cenę 3.008.651,64 PLN brutto, a tym samym jest niższa 0 36,70% od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia podstawowego, tj. kwoty 4.753.226,29 PLN brutto. Nadto jest ona niższa od ponad 500 000,00 PLN od ceny kolejnej oferty. Tym samym wbrew treści wezwania Zamawiającego z 7 marca 2024 r., podstawą wystosowania wezwania do ZSIZ art. 224 ust, 2 pkt 1 Pzp, a nie tylko art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający był bowiem zobligowany do jego skierowania do ZSIZ nie tylko dlatego, że powziął wątpliwości co do niektórych pozycji oferty, lecz z uwagi na okoliczność, iż oferta ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołania Odwołujący 1 VOLT wskazał w szczególności, że oferta ZSIZ winna być przez Zamawiającego odrzucona z trzech powodów, tj. wykonawca ZSIZ: w znamienitej części w ogóle nie udzielił wyjaśnień w zakresie kalkulacji swojej oferty; w tej części, w jakiej przedstawił swoje wyjaśnienia, nie sprostał ciężarowi dowodowemu w wykazaniu, że nie zaniżył ceny ofertowej; zaniżył cenę ofertową poniżej rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji, do czego pośrednio się przyznał w swoim piśmie z dnia 14 marca 2024 r. Odwołujący stwierdził m.in., że poza pozycjami malowania słupów trakcyjnych (standard)” i „cena malowania słupów (antygraffiti) z piaskowaniem2,5m)”, ZSIZ w ogóle nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, a tylko wykazał jej części składowe, tj. koszty pracy personelu, koszt sprzętu i urządzeń i koszty materiałów podając wyłącznie ich kwoty globalne. Za niemożliwe należy uznać, by Zamawiający miał ocenić, czy miesięczne koszty pracy elektromonterów nie są rażąco zaniżone wiedząc tylko, że ZSIZ wycenił je na 94.269,20 PLN. Jednym z przykładowych elementów wyjaśnień, wymienionych w art. 224 ust. 3 Pzp, jest wykazanie, że przyjęta wartość wynagrodzenia nie jest niższa, niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca ZSIZ nie wykazał, skąd wziął kwotę 94,269, 20 PLN netto, jaką stawkę godziny roboczej przyjął, ile roboczogodzin zmierza poświęcać miesięcznie na świadczenie usług. Wyjaśnienia muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Samo więc zaniechanie tego obowiązku przez ZSIZ automatycznie skutkować powinno odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego. Z niedużo lepszym skutkiem wykonawca ZSIZ wyjaśnia, w jaki sposób skalkulował koszty sprzętu. Co prawda ZSIZ przedstawi flotę pojazdów, których jest właścicielem i wyjaśnił, że posiada w własny warsztat, ale w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób pozwoliło mu to przyjąć, iż koszt użytkowania tego sprzętu wyniesie 9.300,00 PLN netto miesięcznie. Z tego powodu Odwołującemu trudno jest się odnieść do tej kwoty, jednak tytułem przykładu wskazuje, iż podane przez ZSIZ typy i marki samochodów wieżowych dwudrogowych są modelami produkowanymi na początku XXI wieku albo jeszcze w latach 90-tych, więc ich utrzymanie, nawet przy posiadaniu własnego warsztatu, jest bardzo kosztowne. Nadto przyjęty przez ZSIZ koszt jednostkowy 15,00 PLN/ 100 km, abstrahując od okoliczności, iż w wyjaśnieniach ZSIZ nie wskazał, jak ten koszt miał się do podanej przez tego wykonawcę globalnego kosztu sprzętu, jest w tym przypadku absurdalny, bowiem oczywistym jest, że koszt przejazdu 100 km przez podnośnik koszowy czy samochód wieżowy dwudrogowy, które nie są pojazdami elektrycznymi, nie zmieści się w kwocie 15,00 PLN, bowiem pojazdy te palą średnio 25 litrów oleju napędowego na 100 km, więc sam koszt paliwa przekroczy tę kwotę 10-krotnie, biorąc pod uwagę bieżące ceny surowca. W zakresie materiałów ZSIZ również nie wskazał, jakie konkretnie produkty będą przez niego zużywane przy wykonywaniu usług, jak też nie podał ich ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach ZSIZ przedstawił dwa dowody, tj. dwie konkurencyjne oferty dotyczące pozycji „cena malowania słupów trakcyjnych (standard)” i „cena malowania słupów (antygraffiti) z piaskowaniem - 2,5m)” i stwierdził, że w tym zakresie Zamawiający mógł przyjąć, iż wykonawca należycie udowodnił realność oferowanej ceny. Te dwie pozycje stanowią jednak niewielką część składową oferty ZSIZ, a w pozostałym zakresie wykonawca ten ograniczył się do niewiele znaczących oświadczeń. Odwołujący przyznał, że odpowiednia organizacja pracy, posiadanie własnego warsztatu czy farmy fotowoltaicznej mogą dać przewagę konkurencyjną, ale ZSIZ w żaden sposób nie udowodnił, czy rzeczywiście owymi zasobami dysponuje oraz w jaki sposób przyczyniły się one do takiej, a nie innej kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym ZSIZ nie wyjaśnił i nie wykazał, by oferowana przez niego cena nie była rażąco zaniżona. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący 1 VOLT wskazał w szczególności, że jednym z przykładów czynów nieuczciwej konkurencji jest tzw. manipulowanie ceną. Wyjaśnienia przedstawione przez SSIZ były niezwykle ubogie w treść, niemniej już nawet ta ich część, która została przedstawiona ujawnia celowe zaniżanie ceny. Najlepszym tego przykład tego wykonawcę stawka kosztów eksploatacji pojazdów, która w sposób oczywisty nie oddaje realnych nakładów, które zmuszony będzie ponosić ów podmiot. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający stwierdził m.in., że wykonawca ZSIZ udzielił wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w wyznaczonym terminie wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Zamawiający oszacował wartość zamówienia podstawowego w zakresie Konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od dnia 01.05.2024 r. do 30.04.2025 r. na kwotę 4.753.226,29 zł brutto, biorąc również pod uwagę w swoim szacunku nowo wybudowaną sieć trakcyjną, której potencjalna awaryjność jest na niższym poziomie niż awaryjność znacznie starszej sieci trakcyjnej. Oferta Wykonawcy ZSIZ dla zamówienia podstawowego wynosi 3.008.651,64 zł brutto i jest niższa o 20,66 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. W odniesieniu do uwarunkowań i specyfiki rynku reprezentowanego przez wykonawców składających oferty w postępowaniu przetargowym, oferta najkorzystniejsza nie stanowi oferty z rażąco niską ceną, jednak z uwagi na to, że jest niższa o 36,70 % od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający w dniu 07.03.2024 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny tej oferty. Mimo wskazania przez Zamawiającego, jako podstawy wezwania, jedynie art. 224 ust. 1, Zamawiający w treści wezwania wskazał słownie, że oferta Wykonawcy ZSIZ jest o 36,70 % niższa od wartości zamówienia podstawowego. W wyjaśnieniach wykonawca ZSIZ odniósł się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W toku badania złożonych wyjaśnień, Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z załącznikami (w tym wzór umowy i opis przedmiotu zamówienia). Wykonawca wykazał, że jego oferta jest rzetelna, a cena została skalkulowana na podstawie wymiernych elementów. Zamawiający nie dopatrzył się nieuczciwego i nierynkowego zaniżenia ceny ofertowej, czy też błędnej kalkulacji oferty lub innych błędów w przedstawionej wycenie. Zamawiający nie stwierdził niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, w tym z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia. Zamawiający w swoim wezwaniu położył szczególny nacisk na wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny w zakresie pozycji określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: 1 - sieć trakcyjna, 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard), 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Wyjaśnienia w tym zakresie również rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości realizacji tych czynności za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do poz. 1 Zamawiającego ostatecznie przekonała cena jednostkowa, nieodbiegająca od cen pozostałych Wykonawców, która w odniesieniu do nich była jedynie o niecałe 26 % niższa. W odniesieniu do poz. 2 Zamawiającego ostatecznie przekonała cena jednostkowa, nieodbiegająca od ceny Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o. o. Sp. k. i jednocześnie znacznie wyższa od ceny oferowanej przez Wykonawcę 1 Volt Sp. z o.o. W odniesieniu do poz. 5 i 6 Zamawiającego ostatecznie przekonały ceny jednostkowe, nieodbiegające od ceny Wykonawcy 1 Volt Sp. z o. o. oraz załączone do wyjaśnień Wykonawcy oferty cenowe, które są niższe niż wycena przedstawiona przez wykonawcę ZSIZ. Zamawiający przy ocenie rażąco niskiej ceny kierował się cenami jakie dał mu rynek w postaci ofert, które pozyskał w prowadzonym postępowaniu. Szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego jest wyższa niż każda oferta złożona w postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż względem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym w odniesieniu do tabeli z prezentowanymi miesięcznymi kosztami Wykonawcy, nie powziął wątpliwości. Wykonawca ZSIZ Sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazał (Dowód ZSiZ Sp. z o.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp.1 tabeli), że ponosi koszty pracy elektromonterów w wysokości 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób) wynik 10 474,36 złotych. Wskazana kwota nie budzi zastrzeżeń, ponieważ jest to kwota rynkowa. Zamawiający przedstawił dane w zakresie średnich zarobków na wskazanych stanowiskach wraz z podaniem źródeł i stwierdził, że nie miał wątpliwości, które przekładałyby się na bardziej szczegółowe analizy porównawcze względem wcześniejszych deklaracji ZSIZ. Zamawiający podał, że do roku 2020 wykonawca ZSIZ nie miał praktycznie żadnej konkurencji na rynku wrocławskim w zamówieniach dotyczących sieci trakcyjnej. W przeważającej liczbie zamówień ofertę składał tylko ten jeden wykonawca. Na potwierdzenie, Zamawiający udostępnił linki do opublikowanych w DUUE ogłoszeń o udzielenie zamówień dot. konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia i stwierdził, że brak konkurencyjności na rynku wrocławskim przekładał się na wysokie ceny usług i robót świadczonych przez tego Wykonawcę. Od roku 2021 zauważalne jest znacznie większe zainteresowanie wykonawców ofertowaniem w ogłaszanych przez Zamawiającego postępowaniach. Zamawiający nie miał też zastrzeżeń do kosztów pracodawcy, w tym kosztów wydziałowych (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 2 tabeli). W opinii Zamawiającego w pozycji tej znajdują się wynagrodzenia innych pracowników niż pracownicy fizyczni. Wykonawca wskazał, że został w wycenie tej uwzględniony jedynie faktycznie poświęcony czas pracy na tym zadaniu. Doliczenie do tej pozycji przez Odwołującego kosztów związanych z pracą brygadzistów stanowi jedynie jego nadinterpretację. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący koszty brygadzistów ulokował dwukrotnie w 2 pozycjach przywołanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę ZSIZ, tym samym chcąc na siłę wykazać kwoty wynagrodzeń niższych niż minimalna wartość wynagrodzenia wynikająca z regulacji prawnych. Ponadto wykonawca ZSIZ dysponuje własnymi pracownikami zatrudnianymi na umowy o pracę i tylko w minimalnym stopniu zleca pracę podwykonawcom. Analizując przedstawioną w wyjaśnieniach ceny tabelę wykonawcy (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 3 tabeli), tj. koszty sprzętu i urządzeń, Zamawiający nie dopatrzył się potrzeby bardziej szczegółowych wyjaśnień, czy dodatkowych dowodów, ponieważ przekonywującymi faktami dla Zamawiającego było m. in.: −niezbędny sprzęt i urządzenia będące własnością ZSiZ Sp. z o.o. (Dowód – Wykaz sprzętu); −brak obciążenia wskazanego sprzęt kosztami leasingu, czy kredytu; −własna baza sprzętowo-magazynowa Wykonawcy zlokalizowana na ul. Tyskiej we Wrocławiu oraz sprzętowomagazynowa baza w porcie Wrocław (umowa wynajmu), jak również zaplecze sprzętowo-magazynowe na posesji stacji prostownikowej Nabycińska (umowa z MPK Sp. z o.o.); −własna flota pojazdów elektrycznych Wykonawcy (które są również wymagane przy realizacji zamówienia) oraz farma fotowoltaiczna; −własny warsztat samochodowy; −Zamawiający nie powziął też podejrzenia nieprawidłowości w odniesieniu do skalkulowanych przez Wykonawcę ZSiZ Sp. z o.o. kosztów materiałów (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 4 tabeli). W efekcie złożonych wyjaśnień przez ZSIZ. Zamawiający nie miał podstaw do uznania rażąco niskiej ceny w ofercie tego Wykonawcy. Odwołujący 1 Volt Sp. z o.o. wskazał jedynie ogólne tezy i okoliczności bez wykazania ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., tj. Wykonawcę wybranego na podstawie najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazuje, że podniesione przez wybranego Wykonawcę argumenty na uzasadnienie ceny są właściwe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie wiedzy dostępnej każdemu Wykonawcy – Wykonawca, który składał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny w taki sposób skonstruował swoją ofertę, do czego był w pełni uprawniony. Natomiast takie stanowisko Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia tezy podniesionej przez Odwołującego, że wybrany Wykonawca nie złożył wiarygodnych wyjaśnień ceny zaproponowanej w swojej ofercie. Pomiędzy oboma twierdzeniami, tj. stwierdzeniu, że oferta jest skonstruowana w oparciu o wiedzę dostępną dla każdego wykonawcy oraz stwierdzeniu, że oferta ma zawierać rażąco niską cenę, nie ma związku ani przyczynowego, ani skutkowego. Przy czym sam Odwołujący przyznał, że odpowiednia organizacja pracy, posiadanie własnego warsztatu czy farmy fotowoltaicznej mogą dać przewagę konkurencyjną. Wykonawca ZSIZ wykazał i udowodnił posiadanie własnej infrastruktury pozwalającej mu na osiąganie oszczędności, czego Zamawiający nie może ignorować, nawet jeżeli Wykonawca ten nie skalkulował i nie przedstawił wartości konkretnych oszczędności to należy przyjąć realnie niższe koszty prowadzenia działalności, co również nie pozostaje bez wpływ na możliwości konkurencyjnego ofertowania takiego Wykonawcy. Na podstawie okoliczności wspólnych, czyli takich samych dla wszystkich wykonawców, czyli w oparciu o wiedzę dostępną każdemu Wykonawcy, każdy z Wykonawców indywidualnie kalkuluje cenę swojej oferty, a zatem tożsame dla wszystkich okoliczności nie przekładają się na jednakową wycenę ofert poszczególnych Wykonawców. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZSiZ Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, do których zostały załączone dowody w postaci: −wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej z uwzględnieniem zysku na poziomie ok 10%; −wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (standard); −wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (antygraffiti); −oferty (w zakresie cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego z domniemaniem rażąco niskiej ceny); −własne oświadczenia Wykonawcy w zakresie własnej kadry pracowniczej zatrudnionej w oparciu o Kodeks Pracy (personel zatrudniony na umowy o pracę oraz brak konieczności pozyskania z rynku personelu, czy usług podwykonawców) oraz oszczędności m. in. związanych z organizacją Wykonawcy i funkcjonowaniem Spółki i logistyką Wykonawcy; czy posiadaniem własnych zasobów sprzętowych oraz własnego warsztatu samochodowego, farmy fotowoltaicznej, jak i atrakcyjne ceny materiałów i usług z uwagi na długą historie Spółki Wykonawcy; −oferty cenowe podwykonawców na malowanie i piaskowanie słupów; −wykazu posiadanego sprzętu; −schemat organizacyjny Zakładu; −wykaz i opis posiadanego doświadczenia, w tym wykaz zadań realizowanych w zakresie konserwacji sieci tramwajowej (nie tylko na terenie miasta Wrocław, ale i Olsztyna). Powyższe okoliczności, wskazane w złożonych wyjaśnieniach przez ZSIZ, przekładają się na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia po konkurencyjnych i preferencyjnych cenach dla Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu drugiego (ewentualnego) Zamawiający podał, że Odwołujący 1 VOLT błędnie zarzuca, że oferta ZSIZ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W skalkulowanej ofercie nie ma montażu cenowego – Zamawiający nie przyznawał punktów za wyodrębnione ceny jednostkowe, lecz punktowana była cena zamówienia jako całość. Z tego względu zarzut o montaż finansowy jest chybiony. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego, spójny i logiczny wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. KIO 1653/24 Odwołujący MMT Idea zarzucił Zamawiającego naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty ZSIZ jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZSIZ, podczas gdy oferta ZSIZ winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę ZSIZ prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych; 3)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej) - art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania ZSIZ do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy ZSIZ nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na zastosowanie błędnego formularza cenowego, którego nie da się konwalidować na podstawie dostępnych dla Zamawiającego danych (np. jako omyłki) bez prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji z Wykonawcą oraz bez niedopuszczalnej zmiany w treści jego oferty; 5)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny, które nie kwalifikują się do poprawy w trybie poprawy omyłek, a to ze względu na błędne założenia wykonawcy 1VOLT co do wyceny poparte dodatkowo wyjaśnieniami tego wykonawcy, jak również nieujęcia w pozycji nr 3 formularza cenowego wszystkich wymaganych elementów; 6)art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą 1VOLT niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści oferty wykonawcy 1VOLT, a to dokonanie przez Zamawiającego poprawy rzekomych „omyłek” w treści oferty wykonawcy 1VOLT, podczas gdy błędy w ofercie 1VOLT nie nadawały się do poprawy w trybie poprawy omyłek, o której mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 1, pkt 2, czy pkt 3 ustawy Pzp; 7)art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę 1VOLT w całości, pomimo faktu, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę 1VOLT oznaczające (zgodnie z orzecznictwem) wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 8)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie (nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę 1VOLT, pomimo faktu, że wykonawca 1VOLT nieskutecznie zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 9)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7 i nr 8 powyżej) - art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę 1VOLT prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych; 10)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7, nr 8 i nr 9 powyżej) - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty 1VOLT, podczas gdy oferta 1VOLT winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – a to art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedopuszczalnej inżynierii cenowej 11)(zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 7, nr 8, nr 9 i nr 10 powyżej) - art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania 1VOLT do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy 1VOLT nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący MMT Idea wniósł w szczególności o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZSIZ; 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 1VOLT; 4)odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę 1VOLT (wraz z dowodami) 5)udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez wykonawcę 1VOLT (wraz z dowodami) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że Zamawiający zobowiązany jest do ponownego wezwania wykonawcy ZSIZ lub wykonawcy 1VOLT do wyjaśnień uzupełniających ceny: 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy ZSIZ i/lub wykonawcy 1VOLT do złożenia wyjaśnień uzupełniających ceny ofertowej, w tym jej istotnych części składowych W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący MMT Idea podniósł, że wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna podlegać odrzuceniu obarczony jest błędem i wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego), bowiem nadal nie są wyjaśnione wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy ZSIZ. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ z uwagi na rażąco niską cenę, Odwołujący MMT Idea wskazał m.in., że 7 marca 2024 roku Zamawiający wezwał ZSIZ do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, które wykazałyby rzetelność ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości wzbudza możliwość wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie ZSIZ. Zamawiający wyjaśnił, że szczególne wątpliwości wzbudzają w nim pozycje: 1, 3, 5 i 6 Załącznika nr 2.1 do Formularza Ofertowego. Niemniej jednak Zamawiający – jak się wydaje – zapomniał o pozycji nr 9, która również jest rażąco zaniżona w ofercie ZSIZ i odbiega o ponad 30% na minus od prawidłowo wyszacowanej pozycji. W dniu 14 marca 2024 roku ZSIZ złożył wyjaśnienia ceny, których lektura zdaniem Odwołującego MMT Idea wzbudza wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego wycenienia oferty wykonawcy ZSIZ. Wykonawca ZSIZ wprawdzie przedstawił m.in. tabelę z wskazanymi kwotami, które składają się na koszty miesięczne ZSIZ, jednak nie wyjaśnił w jaki sposób te kwoty zostały wyliczone. Odwołujący odniósł się do poszczególnych treści wyjaśnień i stwierdził, że jedyne co można stwierdzić z tych wyjaśnień, to fakt, że przedstawiono oferty cenowe na malowanie słupów trakcyjnych od potencjalnych podwykonawców wykonawcy ZSIZ, co może być rzeczywiście uznane za udowodnienie rzetelności tych cen. W pozostałym zakresie w ocenie Odwołującego MMT Idea wyjaśnienia ZSIZ są nierzetelne, gołosłowne, niezawierające żadnych dowodów ani żadnych realnych kalkulacji cenowych ze stosownymi wyjaśnieniami, a zatem wyjaśnienia te powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ. Odwołujący MMT Idea podkreślił, że wykonawca ZSIZ nie zaskarżył wezwania do wyjaśnień do KIO, a zatem na wezwanie zobowiązany był odpowiedzieć w pełni zgodnie z jego treścią i zadanymi pytaniami. Jednocześnie, zaznaczając, że czyni to z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący MMT Idea postawił zarzut ewentualny dotyczący niewezwania wykonawcy ZSIZ do złożenia wyjaśnień uzupełniających stwierdzając, że w takim przypadku dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących oferty 1 Volt w zakresie naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący MMT Idea wskazał w szczególności, że wykonawca 1 VOLT sporządził swoją ofertę na nieaktualnym wzorze formularza cenowego, który zawierał odmienne pozycje cenowe w stosunku do formularza w wersji obowiązującej, do której dostosowali się pozostali dwaj wykonawcy. Różnica w formularzu cenowym polegała na usunięciu pozycji nr 11: oraz zmianie w pozycji nr 9 z poprzedniej: na nową: W ocenie Odwołującego zastosowanie przez 1 VOLT nieaktualnego formularza cenowego spowodowało, że wykonawca ten nie wycenił pełnego zakresu zamówienia, ponieważ dawna pozycja 11 nie łączy się z nową pozycją 9 poprzez zwyczajne „dodanie” tych dwóch pozycji ze starego formularza cenowego. Powyższe wynika ze zwiększonego zakresu obowiązków i wydłużenia okresu, który ma być wyceniony w ramach pozycji nr 9. Przy braku danych wyjściowych, które mogłyby ewentualnie służyć Zamawiającemu do poprawy omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania jakiejkolwiek poprawy omyłki, bowiem w ofercie 1VOLT omyłki takiej poprawić się nie da. Zamawiający nie posiada również możliwości, aby dopytać wykonawcę jaką cenę powinna mieć nowa pozycja nr 9, bowiem stanowiłoby to niedopuszczalne negocjowanie treści oferty pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Błędne sporządzenie i przedstawienie oferty przez 1VOLT przejawiające się w sporządzeniu i przedstawieniu formularza cenowego na nieobowiązującym wzorze, spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Nowy formularz cenowy odbiega zakresowo i w zakresie podstaw wyceny i jej wpływu na kryterium oceny ofert – niezgodność oferty 1VOLT z warunkami zamówienia jest poważna i nieusuwalna, a skutkować to musi odrzuceniem oferty 1VOLT z postępowania. W zakresie błędu w obliczeniu ceny Odwołujący MMT Idea podał m.in., że wykonawca 1VOLT nieprawidłowo ustalił przedmiot i zakres oferty, bowiem posługując się nieaktualnym formularzem cenowym nie uwzględnił w pozycji 9 wszystkich obowiązków, które zostały nałożone przez Zamawiającego w aktualnej pozycji 9. Z kolei nawet usunięta pozycja 11 razem ze „starą” pozycją 9 – również nie stanowią pełni obowiązków wynikających z nowej pozycji 9, a co więcej różnią się od niej zarówno sposobem kalkulacji i wyceny (ilość kompletów), jak również wpływem na kryterium oceny ofert (co powoduje, że gdyby 1VOLT prawidłowo rozpoznał przedmiot zamówienia i złożył formularz cenowy prawidłowy, to cena jego oferty byłaby zupełnie inna), oferta ta winna zostać odrzucona z powodu błędu w obliczeniu ceny, bez możliwości jej konwalidowania poprzez poprawę omyłki. Nadto Odwołujący podniósł, że sposób poprawy omyłek przez Zamawiającego odbiega od tego, który wskazywał 1 VOLT w piśmie z 27 lutego 2024 roku. Wykonawca 1 VOLT nie zanegował w żaden sposób takiego sposobu poprawy. Prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego z 1 VOLT, jak również poprawa oferty 1 VOLT przez Zamawiającego doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, jak również do naruszenia zakazu negocjowania treści oferty oraz dokonywania zmian w treści oferty, a jakakolwiek poprawa w ofercie 1 VOLT była niedopuszczalna. W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 74 ust 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący MMT Idea wskazał w szczególności, że Zamawiający zobowiązany był do udostępnienia Odwołującemu (na jego wniosek) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami, złożone przez 1 VOLT, poza informacjami i treściami, które zostałyby skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści pisma Zamawiającego z 30 kwietnia 2024 roku wynika, że Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez 1 VOLT za skuteczne, w związku z czym nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych przez Odwołującego załączników do protokołu postępowania w całości, ale w formie z zasłoniętą treścią. Tymczasem analiza udostępnionego Odwołującemu dokumentu – „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa…” wskazuje, że wykonawca 1VOLT nie udźwignął ciężaru wykazania, że informacje zawarte w treści wyjaśnień i załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co dyskwalifikuje zastrzeżenie oraz nakazuje odtajnienie dokumentów 1VOLT. Oferent 1VOLT nie wykazał m.in., że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą i czym ta wartość miałaby się wyrażać. W treści zastrzeżenia, 1VOLT stwierdza, że w treści wyjaśnień mowa o: sposobie przygotowania oferty, sposobie kalkulacji pozycji kosztorysowych, stosowanych rabatach, terminach płatności których ujawnienie, miałoby wyrządzić 1VOLT (cyt.) „niepowetowaną szkodę”. Zamawiający powinien był więc zweryfikować, czy w wyjaśnieniach rzeczywiście znajdują się takie informacje, a dalej zbadać, czy w wyjaśnieniach zawarte są rzeczywiście formuły kalkulacji (np. w dokumencie EXCEL), które mogłyby być wykorzystane przez inne podmioty na rynku, aby – po wpisaniu odpowiednich cen i kosztów – łatwym sposobem uzyskać finalny efekt w postaci ceny całkowitej oferty. Jeśli którakolwiek z powyższych weryfikacji daje wynik negatywny, wyjaśnienia tym bardziej winny zostać odtajnione, jako nieskutecznie zastrzeżone. Zastrzeżeniu – jako tajemnica przedsiębiorstwa – mogłyby podlegać wyłącznie takie wyjaśnienia (np. w ujęciu tabelarycznym), które byłyby w jakikolwiek sposób unikatowe, niezwykłe, dające osobom, które uzyskają do nich wgląd rzeczywiście możliwość ich zastosowania i przeniesienia na potrzeby własnej działalności gospodarczej. W wyjaśnieniach ceny 1VOLT nie ma żadnych takich unikatowych treści, nie ma tabel które dałoby się zastosować w działalności innego podmiotu (obiektywnie nie ma możliwości zastosowania czyjegoś rozbicia cenowego we własnej działalności gospodarczej, bowiem w rozbiciu tym pokazane są ceny i koszty typowe dla danego wykonawcy, a nie dla wszystkich podmiotów działających na rynku – a zatem nie da się ich po prostu wykorzystać, uzyskując jakąkolwiek korzyść gospodarczą), nie pokazano żadnych szczególnych okoliczności, które są typowe tylko dla wykonawcy 1VOLT, które pozwoliłyby mu obniżyć cenę oferty, a które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. A zatem jako typowe wyjaśnienia cenowe, zawierające rozbicie składników cenowych na mniejsze – nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem de facto każde wyjaśnienia cenowe pokazują sytuację finansową wykonawców oraz kształtowanie przez nich cen – a zatem w każdym przypadku wyjaśnienia takie musiałyby być niejawne, podczas gdy taka konstatacja nie wynika z ustawy Pzp, a więc aby wyjaśnienia cenowe stanowiły rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, winny cechować się nad wyraz dużą oryginalnością, być niespotykane, bezprecedensowe lub dawać się wykorzystać w działalności gospodarczej innych podmiotów. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 227 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący MMT Idea wskazał, że nie mając dostępu do treści wyjaśnień ceny oferenta 1VOLT, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, nie mając pewności uwzględnienia przez Izbę zarzutów głównych i nakazania Zamawiającemu odtajnienia tych wyjaśnień, zmuszony jest podnieść zarzuty istnienia w ofercie wykonawcy 1VOLT rażąco niskiej ceny, a przynajmniej rażąco niskich istotnych części składowych ceny, a to pozycji: nr 2 formularza cenowego (załącznika nr 2.1 do Formularza ofertowego) i nr 3 formularza cenowego (załącznika nr 2.1 do Formularza ofertowego), które zostały wycenione przez 1VOLT odpowiedni w wysokości 2 zł 50 zł. Proste porównanie cen trzech złożonych ofert wskazuje zdaniem Odwołującego na to, że ceny 1VOLT są oderwane od rzeczywistości i nie są w żaden sposób możliwe do uzasadnienia. pozycja nr 2 1 VOLT Odwołujący ZSIZ 2,00 złote 22,63 złotych 20 złotych pozycja nr 3 1 VOLT Odwołujący ZSIZ 50,00 złotych 390,00 złotych 320 złotych Powyższe pozycje obejmują wiele obowiązków, przykładowo: a)pozycja nr 2 – zgodnie z OPZ, m.in.: przykładowo: zgodnie z pkt.2a należy wykonać pomiar rezystancji izolacji dla każdego kabla trakcyjnego - aby to wykonać potrzebny są przynajmniej 2 osoby oraz wyłączenie napięcia w sieci trakcyjnej. Tych prac nie można wykonać podczas przeglądu, dlatego to jest osobna czynność, którą trzeba wycenić. b)pozycja nr 3 – zgodnie z OPZ: przykładowo: zgodnie z ppkt 3.1 lit. d - w cenie tej pozycji należy ująć koszty materiałów, których wartość nie przekracza 200 zł (już tylko z tego postanowienia wynika więc, że cena tej pozycji musi przekraczać 200 złotych). Oprócz tej wartości – należy wycenić również szereg innych czynności (co wymusza wycenę wyższą niż 200 złotych) i nie pozwala na wycenę w wysokości 50 złotych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego MMT Idea, te dwie pozycje, będące istotnymi częściami składowymi ceny zostały rażąco zaniżone przez 1VOLT. W tym kontekście Odwołujący wskazał dwie ewentualne podstawy odrzucenia oferty 1VOLT z powodu wskazanych wycen: •art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. czynu nieuczciwej konkurencji, który polega na oferowaniu produktów i usług poniżej kosztów ich zakupu i świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców i utrudnienia im dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) lub niedozwolonej inżynierii cenowej przejawiającej się w takim żonglowaniu cenami jednostkowymi, aby pewne pozycje rażąco zaniżyć, a inne zawyżyć, aby w ostatecznym rozrachunku cena całościowa oferty wydawała się adekwatna •art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. błędu w obliczeniu ceny – skoro 1VOLT nie wycenił w pozycji nr 3 kosztów materiałów do wysokości 200 złotych, których wycena była obligatoryjna w tej pozycji, zgodnie z opisem OPZ: W sytuacji wyceny za 2 złote w pozycji nr 2, w ramach której wymagane jest działanie dwóch osób, to przy przyjęciu do wyliczenia samych tylko minimalnych wynagrodzeń tych osób w wysokości 4300 złotych brutto, przy podzieleniu tego przez średnią liczbę godzin pracy w miesiącu (168 złotych) otrzymuje się wynik 25,60 złotych „na głowę” za godzinę oraz 43 grosze „na głowę” za minutę pracy. Przy dwóch osobach – minuta ich pracy „kosztuje” 1VOLT 86 groszy. W związku z tym cena zaoferowana przez 1VOLT powoduje, że wystarcza ona jedynie na dwie minuty pracy dwóch osób (pozostanie jeszcze 28 groszy „do wykorzystania”). Jako że niemożliwe jest zrealizowanie wszystkich obowiązków opisanych w OPZ w dwie minuty, a do tego dochodzą jeszcze koszty sprzętu, urządzeń, itd. – cena jest ewidentnie zaniżona, a koszty świadczenia usługi przez 1VOLT są ewidentnie wyższe niż wynagrodzenie otrzymywane przez 1VOLT (wynikające z formularza cenowego). Analogicznie w przypadku niewycenienia wymaganych kosztów materiałów (do wysokości 200 złotych) w pozycji nr 3, koszty te będą musiały być pokrywane przez 1VOLT z innych dochodów, co – oprócz tego, że może stanowić niedopuszczalne [i również stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji] subsydiowanie skrośne, to jeszcze potwierdza, że 1VOLT zamierzał świadczyć usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a nawet poniżej kosztów zakupu materiałów do jej świadczenia. Powyższe stanowi o istnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Spełnione są również pozostałe kryteria tego przepisu, a więc działanie 1VOLT nie tylko utrudnia pozostałym wykonawcom dostęp do rynku (skoro na tej podstawie 1VOLT w sposób niedozwolony zajmuje w rankingu ofert lokatę wyższą niż Odwołujący), ale zmierza również do wyeliminowania wykonawców z rynku, skoro Zamawiający jest monopolistą w ruchu tramwajowym na terenie Wrocławia, a zamówienie przynajmniej na 1 rok (a najprawdopodobniej – razem z dwoma opcjami – na trzy lata) skutecznie wykluczy wykonawców z rynku. W okresie realizacji zamówienia przez 1VOLT nie byłoby bowiem żadnej możliwości dla innych podmiotów, aby tego rodzaju usługi świadczyć, a zatem nastąpiłaby ich eliminacja z rynku. Niezależnie od powyższego, czynem nieuczciwej konkurencji może być również niedopuszczalna inżynieria cenowa, polegająca na zawyżaniu jednych cen, kosztem drugich – które są sztucznie i nad wyraz zaniżane. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący MMT Idea wskazał, że analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny ZSIZ, które również nie były prawidłowe, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że wykonawca 1VOLT winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień uzupełniających, Odwołujący formułuje niniejszy zarzut ewentualny – zaniechania wezwania 1VOLT do złożenia wyjaśnień uzupełniających pomimo faktu, że wyjaśnienia ceny 1VOLT nie są prawidłowe i nie uzasadniają rzetelności wyceny ceny ofertowej, a przynajmniej istotnych jej części składowych w pozycjach nr 2 i nr 3 formularza cenowego, w szczególności nie wyjaśniają, czy wykonawca 1VOLT w pozycji nr 3 wycenił koszt materiałów do wysokości 200 złotych. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty ZSIZZamawiający podał podobnie jak w sprawie KIO 1626/24, w tym m.in., że oferta wybranego Wykonawcy spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z” oraz w ustawie Pzp, jest najkorzystniejsza w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert określone w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny. W toku badania wyjaśnień, złożonych przez ZSIZ, Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z wraz z załącznikami. W swych wyjaśnieniach Wykonawca odniósł się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Wykonawca wykazał, że jego oferta jest rzetelna, a cena została skalkulowana na podstawie wymiernych elementów. Zamawiający nie dopatrzył się nieuczciwego i nierynkowego zaniżenia ceny ofertowej, czy też błędnej kalkulacji oferty lub innych błędów w przedstawionej wycenie. Zamawiający w ofercie Wykonawcy nie stwierdził niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, w tym z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia. Zamawiający w wezwaniu położył szczególny nacisk na wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny w zakresie pozycji określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard), Lp. 6 Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Wyjaśnienia w tym zakresie również rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości realizacji tych czynności za zaoferowaną cenę. Co więcej, w odniesieniu do Lp. 1, Zamawiający stwierdził, że cena jednostkowa, nie odbiega od cen pozostałych Wykonawców, która w odniesieniu do nich jest jedynie o niecałe 26 % niższa. W odniesieniu do Lp. 3, cena jednostkowa nie odbiega od ceny Wykonawcy MMT Idea i jednocześnie jes t znacznie wyższa od ceny oferowanej przez Wykonawcę 1 VOLT. W odniesieniu do Lp. 5 i 6 ceny jednostkowe nie odbiegają od ceny Wykonawcy 1 VOLT. Dodatkowo, załączone do wyjaśnień oferty cenowe są niższe niż wycena przedstawiona przez Wykonawcę ZSIZ. Zestawienie cen ofert w tym zakresie przedstawia się następująco: Cena jednostkowa dla: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne ZSIZ Sp. z o.o. 1 VOLT Sp. z o.o. 0,80 MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k. 0,81 50,00 390,00 320,00 500,00 1 280,00 600,00 1 000,00 1 656,00 1 200,00 0,60 przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 - Malowanie słupów trakcyjnych (standard) Lp. 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. Zamawiający stwierdził, że przy ocenie rażąco niskiej ceny zwracał uwagę także na ceny jakie dał mu rynek w postaci ofert, które pozyskał w prowadzonym postępowaniu. Szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego jest wyższa niż cena każdej z ofert złożonych w postępowaniu. Następnie Zamawiający podał, że względem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym w odniesieniu do tabeli z prezentowanymi miesięcznymi kosztami Wykonawcy, Zamawiający nie powziął przywołanych przez Odwołującego wątpliwości. Wykonawca ZSIZw wyjaśnieniach wskazał (Dowód ZSiZ Sp. z o.o. -Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp.1 tabeli), że ponosi koszty pracy elektromonterów w wysokości 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób), jak wskazuje Odwołujący daje wynik 10 474,36 złotych. Wskazana kwota nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego, ponieważ jest to kwota rynkowa, co wynika z danych w zakresie średnich zarobków na niniejszych stanowiskach wraz z podaniem źródeł. Źródło Źródło: https://wynagrodzenia.pl/moja-placa/ile-zarabia-elektryk Źródło: https://pl.jooble.org/salary/brygadzista-elektryk Źródło: https://praca.money.pl/wynagrodzenia/s/elektryk/ Źródło: https://praca.money.pl/wynagrodzenia/s/elektryk/ Zamawiający zaznaczył, że nie miał wątpliwości, które przekładałyby się na bardziej szczegółowe analizy porównawcze względem wcześniejszych deklaracji Wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że do roku 2020 Wykonawca ZSIZ nie miałpraktycznie żadnej konkurencji na rynku wrocławskim w zamówieniach dotyczących sieci trakcyjnej. W przeważającej liczbie zamówień ofertę składał tylko ten jeden Wykonawca. Dopiero w roku 2020 Zamawiający otrzymał dwie oferty na realizację analogicznego zadania. Brak konkurencyjności na rynku wrocławskim przekładał się na wysokie ceny usług i robót świadczonych przez tego Wykonawcę. Zamawiający podał, że nie miał też zastrzeżeń do kosztów pracodawcy, w tym kosztów wydziałowych (Dowód ZSIZ - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 2 tabeli). W opinii Zamawiającego w pozycji tej znajdują się wynagrodzenia innych pracowników niż pracownicy fizyczni. Wykonawca wskazał, że został w wycenie tej uwzględniony jedynie faktycznie poświęcony czas pracy na tym zadaniu. Doliczenie do tej pozycji przez Odwołującego kosztów związanych z pracą brygadzistów stanowi jedynie jego nadinterpretację. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący koszty brygadzistów ulokował dwukrotnie w 2 pozycjach przywołanych w wyjaśnieniach przez Wykonawcę – ZSiZ Sp. z o.o., tym samymchcąc na siłę wykazać kwoty wynagrodzeń niższych niż minimalna wartość wynagrodzenia wynikająca z regulacji prawnych. Ponadto Wykonawca dysponuje własnymi pracownikami zatrudnianymi na umowy o pracę i tylko w minimalnym stopniu zleca pracę podwykonawcom. Analizując przedstawioną w wyjaśnieniach ceny tabelę Wykonawcy (Dowód ZSiZ Sp. zo.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 3 tabeli), tj. koszty sprzętu i urządzeń, Zamawiający nie widział potrzeby bardziej szczegółowych wyjaśnień, czy dodatkowych dowodów, ponieważ przekonywującymi faktami dla Zamawiającego było m. in.: − niezbędny sprzęt i urządzenia będące własnością ZSiZ Sp. z o.o. (Dowód – Wykaz sprzętu); − brak obciążenia wskazanego sprzęt kosztami leasingu, czy kredytu; − własna baza sprzętowo-magazynowa Wykonawcy zlokalizowana na ul. Tyskiej w e Wrocławiu oraz sprzętowo-magazynowa baza w porcie Wrocław (umowa wynajmu), jak również zaplecze sprzętowo-magazynowe na posesji stacji prostownikowej Nabycińska (umowa z MPK Sp. z o.o.); − własna flota pojazdów elektrycznych Wykonawcy (które są również wymagane przy realizacji zamówienia) oraz farma fotowoltaiczna; − własny warsztat samochodowy Wykonawcy. Zamawiający nie powziął też podejrzenia istnienia nieprawidłowości w odniesieniu do skalkulowanych przez Wykonawcę ZSIZ kosztów materiałów (Dowód: ZSIZSp. z o.o. - Wyliczenia kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej, Lp. 4 tabeli). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZSiZ Sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia, do których zostały załączone dowody w postaci: − wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu, w skali miesięcznej z uwzględnieniem zysku na poziomie ok 10%; − wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (standard); − wyliczenie ceny malowania słupów trakcyjnych (antygraffiti); − oferty (w zakresie cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego z domniemaniem rażąco niskiej ceny); − własne oświadczenia Wykonawcy w zakresie własnej kadry pracowniczej zatrudnionej w oparciu o Kodeks Pracy (personel zatrudniony na umowy o pracę oraz brak konieczności pozyskania z rynku personelu, czy usług podwykonawców) oraz oszczędności m. in. związanych z organizacją Wykonawcy i funkcjonowaniem Spółki i logistyką Wykonawcy; czy posiadaniem własnych zasobów sprzętowych oraz własnego warsztatu samochodowego, farmy fotowoltaicznej, jak i atrakcyjne ceny materiałów i usług z uwagi na długą historie Spółki Wykonawcy; − oferty cenowe podwykonawców na malowanie i piaskowanie słupów; − wykazu posiadanego sprzętu; − schemat organizacyjny Zakładu; − wykaz i opis posiadanego doświadczenia, w tym wykaz zadań realizowanych w zakresie konserwacji sieci tramwajowej (nie tylko na terenie miasta Wrocław, ale i Olsztyna). Powyższe okoliczności, wskazane w złożonych wyjaśnieniach przez ZSIZ przekładają się na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia p o konkurencyjnych i preferencyjnych cenach. Odwołujący MMT Idea w treści odwołania w żaden sposób nie podważał złożonych przez wybranego Wykonawcę wyjaśnień ceny oferty. Poza lakonicznymi i nieprecyzyjnymi argumentami, Odwołujący kwestionował cenę wybranego Wykonawcy z tego względu, że cena oferowana przez tego Wykonawcę w poprzednim postępowaniu była wyższa, podczas gdy również Odwołujący MMT Idea skalkulował cenę swej oferty w tym postępowaniu na poziomie niższym niż oferta Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o. o. w poprzednim postępowaniu. Odwołujący MMT Idea wywodzi swoje zarzuty mimo tego, że obecne postępowanie nie jest prowadzone w realiach lat ubiegłych. Poniesione w zeszłych latach koszty usługi nie mogą być automatycznie przenoszone jako element kalkulacji w przedmiotowym postępowaniu, czy też być bezpośrednim i bezdyskusyjnym odniesieniem bieżących kalkulacji. Prezentowana przez Odwołującego MMT Idea argumentacja nie podważa wyjaśnień wykonawcy ZSIZ. Ocena ceny zaoferowanej przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. pod kątem jej rażąco niskiego charakteru została dokonana przez Zamawiającego w oparciu o złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia, które są adekwatne do oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca odpowiedział w pełni na wezwanie Zamawiającego uwzględniając w swej odpowiedzi zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia ceny. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wskazane w wezwaniu zagadnienia. Zamawiający upewnił się, że oferowana cena wykonania usługi jest realna, wiarygodna i gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia, więc Zamawiający nie widział potrzeby wezwania ZSIZ do wyjaśnień uzupełniających. W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy 1 VOLT Zamawiający stwierdził, że dokonał poprawy omyłki, ponieważ artykuł 223 ust. 2 pkt 3 nakazuje Zamawiającemu poprawę omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zmiana dokonana przez Zamawiającego nie powodowała istotnej zmiany treści oferty, w tym nie spowodowała żadnych zmian w ogólnej (całościowej) cenie jego oferty. Zamawiający w wierszu 9 Tabeli (która w pierwotnej wersji obejmowała: inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie gis mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego), zsumował kwotę wynagrodzenia netto za okres realizacji umowy w zakresie podstawowym wskazaną przez Wykonawcę (300 000,00 zł) z kwotą wskazaną przez Wykonawcę w wierszu 11 pierwotnej wersji Tabeli (Aktualizacja elektronicznej książki obiektu budowalnego w 2 i 3 roku umowy), tj. 600 000,00 zł. Zamawiający bowiem wskazał w formularzu ofertowym (po wprowadzonych zmianach), że w wierszu 9 Tabeli (tj. w jednej pozycji rozliczeniowej) należy wskazać cenę za inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie GIS mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego wraz z koniecznymi aktualizacjami w okresie trwania umowy. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany połączyły jedynie zakresy wskazane w wierszu 9 i 11 pierwotnej wersji tabeli w jedną pozycję rozliczeniową. Zamawiający nie dodał ani do opisu przedmiotu zamówienia, ani też do formularza ofertowego dodatkowego obowiązku, polegającego na konieczności wykonania aktualizacji inwentaryzacji lub platformy w okresie obowiązywania umowy i konieczności ich skalkulowania w formularzu ofertowym. Zamawiający wymagał jedynie aktualizacji elektronicznej książki obiektu budowlanego (tak jak było wskazane w pierwotnym formularzu ofertowym i jak zostało wskazane w nowym), która swoim zakresem obejmuje (łączy w sobie) inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych i ma formę platformy internetowej. Cena za dokonanie aktualizacji książki została przez Wykonawcę wskazana, wobec czego Zamawiający miał dane, by poprawy omyłki dokonać i nie prowadził niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w tym, ani też w żadnym innym zakresie. Poprawa omyłki jest dopuszczalna na podstawie przywołanego wyżej przepisu i nie stanowi zmiany treści SW Z. Natomiast obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty w trybach wskazanych w Pzp. Po analizie, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy, Zamawiający bez wątpliwości stwierdził, że niezgodność w ofercie Wykonawcy 1 VOLT ma charakter omyłki (Wykonawca omyłkowo nie użył do wyceny uaktualnionego przez Zamawiającego formularza ofertowego), a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Sposób, w jaki dokonał poprawy oferty, wynika z innych elementów składających się na tę ofertę. Omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty, nie doszło do zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy. Z okoliczności wynika zamiar złożenia przez Wykonawcę 1 VOLT oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Poprawienie omyłki, w sposób dokonany przez Zamawiającego nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. Wykonawca 1 VOLT nie zaoferował 1 łącznej ceny dla wymaganego systemu i aktualizacji, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który w swej treści zawierał oddzielne pozycje wyceny dla „Inwentaryzacji konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie gis mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego” i aktualizacji tego systemu przed dokonaniem modyfikacji SW Z. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza ofertowego bowiem nieprecyzyjnie określił w nim wymagane aktualizacje, które odnosić winny się do systemu mającego charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego. Poprawa Zamawiającego oferty Wykonawcy1 VOLT jest wynikiem matematycznego działania polegającego na zsumowaniu i przypisaniu do zamówienia podstawowego pozycji wskazanych rozdzielnie przez tego Wykonawcę z powodu zastosowania niezaktualizowanego formularza. Korekta oferty dokonana przez Zamawiającego nie ingeruje w oświadczenie woli Wykonawcy 1 VOLT w zakresie oferowanego systemu, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SW Z. Posłużenie się przez Wykonawcę 1 Volt Sp. z o.o. nieaktualnym formularzem oferty stanowi jego omyłkę przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Wykonawca ten celowo złożył ofertę, niezgodną z treścią SW Z, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie, zgodnie z którym Wykonawca 1 VOLT zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z wymogami określonymi w SW Z, a w cenie złożonej oferty uwzględnione zostały wszystkie koszty wykonania przedmiotowego zamówienia; cena uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją zamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty wyłącznie na podstawie danych z oferty tego Wykonawcy Poprawienie omyłki nie wymagało o d Zamawiającego skomplikowanych zabiegów. Korekta polegająca na poprawie Tabeli w Załączniku nr 2.1 do Formularza ofertowego w związku z złożeniem oferty na formularzu ofertowym, obowiązującym przed dokonaniem modyfikacji przez Zamawiającego, polegającej na konieczności wskazania ceny za inwentaryzację konstrukcji wsporczych, sieci trakcyjnej górnej, linii kablowych wraz z wdrożeniem platformy internetowej służącej do prezentacji zebranych danych o infrastrukturze trakcyjnej w systemie GIS mającej charakter elektronicznej książki obiektu budowlanego wraz z koniecznymi aktualizacjami w okresie trwania umowy w wierszu 9 Tabeli, tj. w jednej pozycji rozliczeniowej. W związku z tym, że zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający w wierszu 9 Tabeli, sumuje kwotę wynagrodzenia netto za okres realizacji umowy w zakresie podstawowym wskazaną przez Wykonawcę (300 000,00 zł) z kwotą wskazaną przez Wykonawcę w wierszu 11 pierwotnej wersji Tabeli (Aktualizacja elektronicznej książki obiektu budowalnego w 2 i 3 roku umowy), tj. 600.000,00 zł. W wyniku sumowania, wynagrodzenie netto za prace wskazane w wierszu 9 wynosi 900.000,00 zł. Dokonana poprawa w ofercie Wykonawcy 1 VOLT nie miała charakteru niedopuszczalnych negocjacji, a zarzuty jakoby Wykonawca 1 VOLT nie wycenił w swej ofercie pełnego zakresu czy obowiązków wynikających z wdrożenia systemu do inwentaryzacji jest za daleko idącą interpretacją, co Zamawiający wykazał powyżej. O nadinterpretacji i niesłuszności zarzutów Odwołującego świadczy również fakt, że Odwołujący, który przedmiotowy zakres wycenił łącznie na kwotę 300.000,00 zł netto (369.000,00 zł brutto) zarzuca brak wyceny pełnego zakresu zamówienia Wykonawcy 1 VOLT, który wycenił wdrożenie i utrzymanie systemu do inwentaryzacji na kwotę 900.000,00 zł netto (1.107.000,00 zł brutto). W odniesieniu do zarzutów nr 7 i 8 Zamawiający stwierdził w szczególności, że udostępniał Odwołującemu MMT Idea niezwłocznie załączniki do protokołu, które zobowiązany był udostępnić na danym etapie postępowania zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 30.04.2024 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informacje, złożone przez 1 VOLT w zakresie rażąco niskiej ceny, w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Udostępniając załączniki w taki sposób, Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty, a także nie łamiąc zakazu („nie ujawnia się”), który ogranicza zasadę jawności w postepowaniu, wyrażonego w art. 18 ust. 3 Pzp, udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa zastrzeże, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz wykaże, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z SW Z wykonawca, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa winien określić w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 pkt. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, Zamawiający wymagał, aby informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa był y zawarte w osobnym, podpisanym podpisem elektronicznym, pliku i by zawierały wyraźne zastrzeżenie (np. w nazwie pliku), że nie mogą być udostępniane. Wykonawca po pierwsze powinien uzasadnić, że przedmiotem zastrzeżonych informacji są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia, 1 VOLT wykazał spełnianie tej przesłanki. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność (m.in. metodologia kształtowania ceny oraz dane cenotwórcze). Zastrzeżone informacje, zawarte w punktach 1-4 wyjaśnień zawierają dane cenotwórcze, w oparciu o które Wykonawca kalkulował swoją ofertę. Ich pozyskanie przez konkurentów i wykorzystanie, mogłoby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę. Wykonawca w swoim uzasadnieniu przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, który potwierdza, że sposób kalkulacji ceny ofertowej i budowania strategii finansowej stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa. Z kolei "metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego knowhow, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy” (wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Wykonawca wykazał także spełnienie drugiej i trzeciej przesłanki przewidzianej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, że informacje przekazane w wyjaśnieniach nie są powszechnie dostępne (są opracowywane i gromadzone osobiście przez Prezesa Zarządu) oraz zastosowane zostały procedury wewnętrzne służące utrzymaniu w tajemnicy tych danych. Wykonawca dołączył do wyjaśnień dokument – politykę bezpieczeństwa informacji, do której ma obowiązek stosować się każdy współpracownik Odwołującego, niezależnie od źródła zatrudnienia. Po dokonaniu analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniającego wszystkie przesłanki wyrażone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający nie miał wątpliwości, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą dla 1VOLT i nie mógł podjąć innej decyzji, niż tej o uznaniu zastrzeżenia przekazanych informacji dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, jako skutecznego. Co więcej Wykonawca starannie zastrzegł jedynie określone, konkretne informacje, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa (przede wszystkim opis oceny wagowej, kalkulacja ceny ofertowej wg oceny wagowej, kalkulacje szczegółowe wg KNR 5-09 0805-02 oraz KNNR-W 9 1202-03, atakże oferty handlowe), nie zaś cały dokument. Ponadto zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez 1VO LT dokonane zostało sposób prawidłowy i rzetelny. 1 VOLT przekazał Zamawiającemu 2 dokumenty – wyjaśnienia szczegółowe z pełną treścią oraz wyjaśnienia drugie zakrywające informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i które Wykonawca zastrzegł. Wykonawca nie zastrzegł pełnej merytorycznej treści wyjaśnień, co jest w orzecznictwie postrzegane jako negatywne. Nie bez znaczenia jest również fakt, że zastrzeżenie zostało wykonane wedle wyraźnych wymagań Zamawiającego określonych w SW Z. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności, jak również treść dokumentu zawierającego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę 1 VOLT, który zawierał opisane przesłanki określone w przepisach powszechnie obowiązujących dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie mógł postąpić inaczej. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu w sprawach sygn. akt KIO 1626/24 i KIO 1653/24, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie obydwu odwołań i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów dotyczących jego oferty. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz przedstawione dowody, w tym złożone na posiedzeniu przez Odwołującego MMT Idea w postaci: ogłoszenia o zamówieniu z 2020 r., formularza cenowego złożonego przez Przystępującego w 2020 r., zestawienia tabelarycznego cen oraz porównania zakresu zamówienia co do 2020 r., opracowania własnego dotyczącego cen paliw, wydruków ze strony GUS dotyczących inflacji, fragmentu sprawozdania finansowego Przystępującego, wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem na język polski w zakresie oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24, a także zgromadzonedowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący 1 VOLT i Odwołujący MMT Idea legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców: 1)MMT Idea Sp. z o.o. Sp. K. ul. Ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew 2)Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław 3)1 VOLT Sp. z o.o. ul. Johanna Straussa 40/1, 52-129 Wrocław W dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. Ad zarzuty odwołań w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZSIZ W wezwaniu Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z 7 marca 2024 r. do wyjaśnień ceny Zamawiający wskazał: Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bolesława Prusa 75-79, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia podstawowego. UZASADNIENIE Cena ryczałtowa brutto, za wykonanie zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy wynosi: 3.008.651,64 zł, tym samym jest niższa o 36,70 % od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia podstawowego tj. kwoty 4.753.226,29 zł brutto. Z uwagi na wskazaną różnicę Zamawiający ma wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności na pozycjach określonych w Tabeli - Załącznika nr 2.1. do Formularza ofertowego tj.: Lp. 1 - sieć trakcyjna, Lp. 3 - Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych, Lp. 5 Malowanie słupów trakcyjnych (standard) oraz Lp. 6 - Malowanie słupów (antygrafitti) z piaskowaniem - 2.5m. W związku z powyższym, Zamawiający, w nawiązaniu do art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, prosi o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, stanowiącej istotną część składową Państwa oferty, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć, do dnia 14.03.2024 r. za pośrednictwem platformy przetargowej lub poczty elektronicznej (adres e-mail: p.). Oferta Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ZSIZ złożył wyjaśnienia ceny oferty w zakreślonym terminie. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 1626/24 i KIO 1653/24 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przestępującego ZSIZ nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich postawione, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba bada czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Jakkolwiek bowiem, w przypadku powstania domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy, wykazanie, że cena tej oferty nie ma takiego charakteru i pozwala na należyte wykonanie zamówienia, obciąża wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, to jednak wykonawca wnoszący odwołanie nie jest zwolniony z wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. KIO 1626/24 Ad zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 Pzp Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Przepis ten referuje do treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty. Stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie jest sporne, że wykonawca ZSIZ został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty i udzielił na to wezwanie odpowiedzi składając wyjaśnienia wraz ze wskazanymi przez Odwołującego 1 VOLT dowodami. Zdaniem Odwołującego 1 VOLT wykonawca ZSIT nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na powyżej wskazanej podstawie. Według Zamawiającego natomiast wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ uzasadniają zaoferowaną w ofercie cenę i rozwiewają jego wątpliwości co do możliwości należytego wykonania za nią przedmiotu zamówienia. W sprawie zwraca uwagę, że Odwołujący nie stawia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, chociaż w uzasadnieniu odwołania za podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazuje brak udzielenia przez ZSIT w znacznej części wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty i stwierdza, że w tej części, w jakiej je przestawił, nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania, że nie zaniżył ceny ofertowej. Według Odwołującego 1 VOLT wykonawca ZSIZ przedstawił niewystarczające informacje, sporządził bowiem niewystarczającą liczbę szczegółowych kalkulacji, a w pozostałym zakresie wskazał jedynie części składowe, tj. koszty pracy personelu, koszty sprzętu i urządzeń, koszty materiałów podając ceny globalne. Nadto załączył tylko dwa dowody, a w pozostałym zakresie ograniczył się do złożenia oświadczeń. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący 1 VOLT nie podnosi i nie wykazuje, że za cenę oferty wykonawcy ZSIZ nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, wskazuje, że wskazane w wyjaśnieniach koszty paliwa są zaniżone, nie podając jednak przy tym m.in. czy, a jeśli tak, to w jakim stopniu stanowią one istotny element składowy ceny oferty i jak podnoszone przez niego ich zaniżenie miałoby się przekładać na cenę całej oferty. W ocenie Izby mając na uwadze zarzuty odwołania oraz przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a także treść wezwania i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ, których omówienie następuje poniżej w uzasadnieniu w sprawie KIO 1653/24, powyższy zarzut nie potwierdził się. Wykonawcy mają prawo do indywidualnego kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań oraz własnych możliwości w tym zakresie. Z analizy treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ wynika, że Zamawiający miał podstawy do przyjęcia, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia przy zachowaniu jego opłacalności. Zamawiający dochował staranności przy ocenie otrzymanych od wykonawcy ZSIZ wyjaśnień ceny, słusznie nie dopatrując się, aby wystąpiła podstawa odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazana w odwołaniu. Ad zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Stosownie do art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) – dalej: „uznk”: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Dla stwierdzenia ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest wykazanie przesłanek, o których mowa w ww. art. 3 ust. 1 uznk. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący 1 VOLT za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje to, iż wykonawca ZSIT zaniżył koszty eksploatacji pojazdów, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania ceną. W ocenie Izby nie sposób uznać, że nawet gdyby doszło do zaniżenia kosztów eksploatacji pojazdów, przesądzałoby to automatycznie o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. W sprawie nie zostało wykazane, aby przyjęty przez wykonawcę ZSIZ w kalkulacji ceny oferty koszt paliwa miał istotny wpływ na całkowitą cenę oferty, jak też, aby był elementem manipulacji ceną. Nie zostało także wykazane, aby przyjęty przez wykonawcę ZSIZ w kalkulacji ceny oferty koszt paliwa był elementem manipulacji ceną, tj. np. aby był zabiegiem ukierunkowanym na optymalizację wyceny w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych w SW Z kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub doprowadzenia do innego, niż określone w dokumentach zamówienia, jego rozliczenia, np. uzyskania wynagrodzenia na wcześniejszym etapie jego realizacji. W związku z tym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. KIO 1653/24 Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego MMT Idea do naruszenia ww. przepisu doszło na skutek zaniechania odrzucenia oferty ZSIZ jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez tego wykonawcę prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani jej istotnych części składowych. W ocenie Zamawiającego natomiast oferta wykonawcy ZSIZ nie zawiera rażąco niskiej ceny, a domniemanie w tym zakresie zostało obalone w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że jak wyżej ustalono, wezwanie do wyjaśnień ceny dotyczyło wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia podstawowego i wskazywało pozycje formularza cenowego budzące wątpliwości Zamawiającego. Analiza treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZSIZ wskazuje, że wykonawca ten wyjaśnił cenę oferty, wskazał jakie czynniki wpłynęły na to, że mógł ją skalkulować w przyjęty sposób. W szczególności wskazania wymaga, że w wyjaśnieniach ZSIZ podał w układzie tabelarycznym wyliczenie kosztów zadania w stosunku do prognozowanego przychodu w skali miesięcznej, w tym przewidziany zysk. W pierwszej pozycji zostały wskazane koszty pracy elektromonterów zawierające koszty pracodawcy, koszty wydziałowe firmy ze wskazaniem na to, że pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę. W drugiej pozycji zostały wskazane koszty pracy nadzoru, zawierające koszty pracodawcy, koszty wydziałowe firmy ze wskazaniem, że wykonawca uwzględnia faktycznie poświęcony czas pracy na danym zadaniu. Odwołujący w odwołaniu z jednej strony podnosi m.in., że z tej tabeli nie jest wiadomo ile osób wykonawca ZSIZ planuje skierować do realizacji zamówienia i w związku z tym nie sposób obliczyć, czy podana kwota rzeczywiście obejmuje wynagrodzenia nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, nie wiadomo bowiem jakie koszty pracodawcy wykonawca ZSIZ przyjął, a zatem czy oferta jest zgodna z przepisami dot. kosztów pracy oraz czy jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a jednocześnie podnosi, że: umknęło uwadze Zamawiającego, jest że w stosunku do poprzednich wyjaśnień ceny składanych przez ZSIZ na zamówienie odnoszące się do konserwacji i utrzymania 20 stacji prostownikowych w roku 2021 (postępowanie numer KU.241/pn6_2021/PC) oferent ZSIZ przyjął koszty pracownicze na poziomie 137 760,00 złotych (co w podziale na 12 monterów dawało wynik w postaci 11 480 złotych na osobę). Tymczasem w roku 2024 (pomimo powszechnych wzrostów płac), wykonawca ZSIZ twierdzi, że ponosi koszty w wysokości zaledwie 94 269,20 złotych, co w podziale na 6 monterów oraz 3 brygadzistów (9 osób) daje wynik 10 474,36 złotych, a zatem niższy niż w 2021 roku; Zamawiający winien był zatem zbadać jakie nadzwyczajne i dostępne temu wykonawcy okoliczności pozwoliły mu na obniżenie kosztów pracowniczych i wynagrodzeń pracowników, skoro okolicznością notoryjną jest wzrost, a nie spadek wynagrodzeń pracowniczych. Ze stanowiska Odwołującego wynika zatem, że z jednej strony czyni on zarzut braku możliwości pozyskania z wyjaśnień ZSIZ wiedzy o liczbie osób, których wynagrodzenie zostało uwzględnione w cenie oferty przez tego wykonawcę, a z drugiej wskazuje tę liczbę i z porównania wynagrodzenia z innego postępowania, dotyczącego innego przedmiotu, tj. konserwacji i utrzymania 20 stacji prostownikowych w roku 2021 (podczas gdy obecne postępowanie dotyczy konserwacji i utrzymania w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia z prawem opcji), wywodzi konieczność zbadania kwestii kosztów pracowniczych z uwagi na to, że skoro w innym postępowaniu w 2021 r. stawki były wyższe niż obecnie, to zważywszy m.in. na inflację czy wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, jest to okoliczność wystarczająca do podważenia aktualnie przyjętych stawek. W ocenie Izby nie sposób się z tym zgodzić. Po pierwsze, Zamawiający określił wymagany potencjał kadrowy. Po drugie, Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że przyjęte przez ZSIZ i wskazane w wyjaśnieniach koszty pracy zostały określone na poziomie, który nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca ZSIZ nie zastosował się do wymogów wynikających w tym zakresie z przepisów obowiązującego prawa. Po trzecie, nie można dokonywać porównania stawek przyjętych w odmiennych postępowaniach. Jak wskazał Przystępujący ZSIZ w złożonym w sprawie pisemnym stanowisku i na rozprawie, nie są to porównywalne postępowania, bowiem zarówno przedmiot jak i wymagania Zamawiającego są zupełnie inne. Charakter obsługi sieci trakcyjnej nie ma związku z zakresem prac i obsługą stacji prostownikowych. Nadto jak zauważył Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w odwołaniu porównuje on kwotę netto wynagrodzeń z konserwacji sieci trakcyjnej z kwotą brutto z postępowania na konserwację stacji prostownikowych. Przystępujący przedstawił na tę okoliczność dowód w postaci wyliczenia ceny oferty ze wskazaniem elementów składowych oraz warunki udziału w postępowaniu na konserwację stacji prostownikowych. Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył, że chodzi o odrębne postępowania, dotyczące innego przedmiotu, a jedynie stwierdził, że użył takiego porównania z uwagi na to, że takimi danymi dysponował. Trudno zatem uznać, że Odwołujący w sposób rzetelny prowadzi swoją argumentację. W trzeciej pozycji 3 został podany koszt sprzętu i urządzeń, ze wskazaniem, że niezbędny sprzęt i urządzenia do realizacji zadania jest własnością ZSIZ i nie jest obciążony kosztami leasingu oraz kredytu. Odwołujący w tym zakresie podnosi, że nie jest wiadomo ani jaki sprzęt i urządzenia ma na myśli wykonawca ZSIZ, ani w jaki sposób ustalił kwotę z tego tytułu. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie wykazuje, że zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, przyjęta przez ZSIZ kwota jest nierealistyczna. Nie kwestionuje także stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym stwierdził, że Zamawiający określił wymagany sprzęt i urządzenia. Pomija także, że w dalszej części wyjaśnień wykonawca ZSIZ przedstawił dowód w postaci wykazu sprzętu, wskazując przy tym m.in., że stanowi on jego własność, jest dostępny we Wrocławiu, jest obsługiwany przez własny zespół serwisowy. W czwartej pozycji zostały podane koszty materiałów, ze wskazaniem postanowień § 4 ust. 9 umowy, gdzie jest wskazanie na udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii w wysokości 3 000,00 zł netto oraz, że Zamawiający pokrywa koszty materiałów w kwocie stanowiącej nadwyżkę wartości netto materiałów według faktur na kwotę ponad 3 000 zł netto oraz stwierdzeniem, że oszacowana kwota 8 000,00 zł wynika z wieloletniego doświadczenia ZSIZ w prowadzeniu konserwacji sieci. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że również ta pozycja powinna być bardziej szczegółowo opisana, np. nie jest wiadomo, czy przyjęta w kalkulacji kwota, to taka która była wydatkowana przez ZSIZ co miesiąc w ramach poprzedniej realizacji tego zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego, czy wynika z jakiegoś innego doświadczenia ZSIZ. Odwołujący podniósł również, żedodatkowo okolicznością powszechnie znaną jest powszechny wzrost cen materiałów i inflacja (w stosunku do 2021 roku – o około 25%), co nie znalazło odzwierciedlenia w ofercie ZSIZ, a zatem Zamawiający winien zatem zbadać jaki jest stosunek obecnie deklarowanej wartości materiałów do wartości tychże przewidzianych przez ZSIZ w poprzednich postępowaniach (w poprzednio składanych ofertach), oraz czy wykonawca ZSIZ przewidział i wycenił wzrost cen materiałów na poziomie 25% w stosunku do roku 2021. W piśmie procesowym Przystępujący podał, że opierał się na doświadczeniach z poprzedniego zadania, gdzie średnia kwota kosztów materiałowych netto/miesięcznie z 36 miesięcy wynosiła 5 000,00 zł. W sytuacji, gdy zadanie było realizowane na rzecz Zamawiającego, to ta okoliczność mogła nie budzić jego wątpliwości. Nadto Odwołujący wskazał, że wykonawca ZSIZ w żadnej pozycji nie wskazał jakie będą koszty gospodarowania odpadami, które to koszty są znaczące, ze względu na gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi, nie wykazując przy tym, że takie odpady przy tym przedmiocie usług występują i jaki należało w tym zakresie przyjąć koszt. Jak natomiast m.in. stwierdził Przystępujący w ramach usługi na konserwację sieci trakcyjnej nie występują odpady niebezpieczne. Elementy sieci trakcyjnej tramwajowej wykonane są z materiałów stalowych i nieżelaznych (miedź, mosiądz, ocynk. W pozycji numer 5 został określony zysk na poziomie ok. 10% z zaznaczeniem, że został ustalony jako minimalny z uwagi na trudną sytuację gospodarczą związaną z brakiem tego typu zamówień na rynku. W ocenie Izby pokazuje to, że Wykonawca nie jest nastawiony na maksymalizację zysku, jednak nie zamierza realizować zadania bez jego osiągnięcia. W pozycji 6 została podana suma kosztów i zysku z comiesięcznej realizacji umowy, zaś w pozycji 7 została podana wysokość przychodów miesięcznie z realizacji umowy z rozbiciem na sieć trakcyjną, linie kablowe i układy ochronne, która jest wyższa, niż kwota z pozycji nr 6, co zdaniem Odwołującego powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Jak natomiast w swoimi piśmie podał Przystępujący różnica pomiędzy prognozowanymi przychodami a kosztami pozostaje na ewentualne wahania kosztów. Odwołujący podniósł również, że ZSIZ w swoich wyjaśnieniach nie odpowiada na pytania Zamawiającego w zakresie pozycji 1 i pozycji 3 Załącznika nr 2.1 Formularza Ofertowego, bowiem twierdzi, że kwoty te są niemożliwe do wydzielenia. Zdaniem Odwołującego, skoro ZSIZ nie składał do Zamawiającego wniosków o zmianę tej treści, nie zaskarżał treści Załącznika nr 2.1 do Formularza Ofertowego i potrafił kwoty te wydzielić i podać ceny jednostkowe za te pozycje, to nie może się tłumaczyć, że kwot tych nie da się wydzielić. W sytuacji, gdy wykonawca ZSIZ nie udziela odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, który wyraźnie wskazuje, że to te pozycje wzbudzają jego wątpliwości, to oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W tym zakresie wskazania wymaga, że ww. formularz jako elementy infrastruktury tramwajowej podlegające konserwacji wskazuje: „1. Sieć trakcyjna, 2. Linie kablowe trakcyjne zasilające i powrotne – głowice kablowe (końcówki) i wyposażenie towarzyszące, 3. Układy ochronne przeciwporażeniowe wiaduktów kolejowych”. W dalszej części ww. formularz zawiera tabelę zawierającą w poz. 5 i 6 prace dodatkowe dotyczące malowania słupów, co do których Zmawiający również zgłosił wątpliwości, a wykonawca ZSIZ przedstawił w tym zakresie szczegółowe kalkulacje i dowody w postaci ofert podmiotów trzecich. Zamawiający w ofercie w odniesieniu do pierwszych trzech ww. pozycji wymagał podania m.in. miesięcznej ceny jednostkowej netto i wynagrodzenia za cały okres realizacji umowy w rozbiciu na te elementy oraz łącznie za wszystkie. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wskazał jako budzące wątpliwości jedynie pozycje 1 i 2. Zwraca uwagę, że Odwołujący MMT Idea nie podnosi, że łączna cena za konserwację tej infrastruktury jest nierealistyczna, że rozdzielenie przez Zamawiającego w ww. formularzu konserwacji sieci trakcyjnej w odniesieniu do trzech elementów wiąże się z ich odrębnym rozliczaniem w toku realizacji umowy. Jak natomiast wskazał Zamawiający wynagrodzenie jest ryczałtowe, natomiast awarie i ceny materiałów zastosowanych przy ich usuwaniu są rozliczane na podstawie kosztorysów powykonawczych. Przystępujący podał w tym zakresie, że wskazane elementy infrastruktury tramwajowej realizuje tymi samymi brygadami monterów, że dotyczą one jednej usługi konserwacyjnej, objętej jedną umową, że realizuje te prace jako jedno zadanie, do którego są oddelegowani konkretni elektromonterzy (wskazani na etapie postępowania przetargowego). Ze stanowiska Odwołującego wynika, że pomimo, iż Przystępujący przedstawia wyjaśnienia wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego, do czego był zobowiązany, a nie odnosi się odrębnie do dwóch pozycji, oznacza, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Odwołujący MMT Idea podnosi zatem formalny aspekt, pomijając w tym aspekcie całą treść wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZSIZ, które odnoszą się także do tych pozycji, w tym złożone dowody w postaci kalkulacji kosztów czy wykazów. Zauważenia wymaga, że to, iż wykonawcy, którzy na wezwanie zamawiającego składają wyjaśnienia ceny ich ofert są zobowiązani do udzielenia adekwatnych odpowiedzi do treści wezwania, nie oznacza, że oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZSIZ Zamawiający powinien, jak tego oczekuje Odwołujący MMT Idea, pominąć całą ich treść. Nie oznacza, że powinien ograniczyć się formalnego aspektu i odrzucić ofertę tego wykonawcy uznając, że podstawę do tego stanowi to, iż wykonawca nie przedstawił szczegółowego rozbicia podanych w ofercie części kosztów, pomijając przy tym, że dotyczą one usług, które z uwagi na to, że są realizowane przez tych samych pracowników, kalkulowane są jako całość wraz z elementem opisanym w poz. 2, co do której Zamawiający nie zgłosił wątpliwości, a kalkulacje zostały przestawione w wyjaśnieniach. Nie można bowiem zapominać o celu, jakiemu służy procedura wyjaśniania ceny oferty w związku z podejrzeniem istnienia w niej rażąco niskiej ceny, tj. pozyskania od wykonawcy informacji, które pozwolą na ocenę możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia za określoną w ofercie cenę. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie powinien być wykorzystywany do eliminowania z postępowania oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia jak w analizowanym przypadku, z podanych przez niego powodów, które nie były kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego - nie zawierały formalnie wyodrębnionej kalkulacji dla dwóch z trzech pozycji traktowanych przy wynagrodzeniu ryczałtowym łącznie, lecz znajdował zastosowanie wówczas, gdy wykonawca zignoruje obowiązek wykazania realności ceny oferty, w związku z czym zamawiający, mimo uruchomienia procedury jej wyjaśnienia, nie uzyska od wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za tę cenę. Nie można także podzielić dalszych argumentów Odwołującego, z których wynika, że skoro ZSIZ nie podał bardziej szczegółowych wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, w tym co do dysponowania własnym laboratorium, czy co do kolejnych tabel zawierających wyliczenia kosztów, to jedynym skutkiem niepodania bardziej szczegółowych informacji jest uznanie, że wykonawca ZSIZ nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Wskazania wymaga, że nie istnieje jeden wzorzec wyjaśnień ceny, jak też, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają katalogu dowodów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać swoje twierdzenia. W orzecznictwie ukształtowany jest pogląd, że takim dowodem może być również kalkulacja ceny sporządzona przez Wykonawcę. Sposób przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty zależy od okoliczności danej sprawy. Wykonawcy korzystają z pewnej swobody pozwalającej im na zawarcie tych treści, jakie mają znaczenie z punktu widzenia celu, jakiemu służy składnie wyjaśnień ceny. Ważne jest, aby w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach wykonawca przedstawił informacje na tyle rzeczowe i spójne, aby pozwalały na ocenę w zakresie realności ceny jego oferty, w tym istnienia po jego stronie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł określić cenę za realizację zamówienia jak w ofercie. Wykonawcy kalkulują ceny ofert w sposób indywidualny, w oparciu o dostępne im ceny i właściwe dla nich czynniki, co oznacza, że stawki przyjęte przez poszczególnych wykonawców mogą się różnić, np. wykonawca mający własny sprzęt czy odpowiedni personel będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, niż wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w SW Z będzie zmuszony zakupić np. dodatkowe narzędzia czy sprzęt lub zatrudnić dodatkowy personel. W ocenie Izby treść wyjaśnień ZSIZ, czytanych jako całość, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia, pozwalała Zamawiającemu na ocenę, że są one wystarczające dla obalenia domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia poza ww. kalkulacjami zawierają także m.in. informacje o źródłach oszczędności, w tym kosztach pracy, związanych z organizacją wykonawcy, funkcjonowaniem spółki, logistyką, wynikających z posiadania własnych zasobów sprzętowych, w tym własnej floty pojazdów elektrycznych wykorzystywanych do realizacji prac kontrolnych i przeglądowych, korzystania z energii pochodzącej z własnej farmy fotowoltaicznej, posiadania własnego warsztatu samochodowego, posiadania baz we Wrocławiu, a więc na terenie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia w swojej treści zawierają jako dowody przedstawione w układzie tabelarycznym, m.in. wyliczenia kosztów, wykaz sprzętu, dołączone do nich zostały dwie oferty podmiotów trzecich na malowanie słupów. Zwraca przy tym uwagę, że jak wyjaśnił Zamawiający wystosował do wykonawcy ZSIZ wezwanie do wyjaśnień ceny z uwagi na wielkość szacunku wartości zamówienia, który został zawyżony w stosunku do cen rynkowych, na co wskazuje to, iż wszystkie ceny ofert złożonych w postępowaniu są niższe niż wynikające z szacowania zamówienia. W sytuacji zatem, gdy wyjaśnienia uzasadniają cenę oferty, Zamawiający nie ma wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, to nie istnieje podstawa do stwierdzenia naruszenia wskazanych przepisów dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy ZSZ z uwagi na rażąco niską cenę. Ad zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowyc…

…Sygn. akt: KIO 629/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach przy ul. Głowackiego 7/7 (25368 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Biskupiec z siedzibą w Biskupcu przy ul. Rynek 1 (13-340 Biskupiec) przy udziale wykonawcy Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Lindleya 16 (02-013 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ramach części 1 zamówienia jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części 1 zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Biskupiec i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka spółkę jawną z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Biskupiec na rzecz wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka spółki jawnej z siedzibą w Kielcach, kwotę w wysokości 7 500 zł gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 629/23 Uz as adnienie Gmina Biskupiec, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Zakup i dostawa wyposażenia do pracowni dydaktycznych (numer postępowania: ZP 271.1.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00046195/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca AV Multimedia M. i Spółka Sp. j. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, przez jego niezastosowanie dla części 1 zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy zaoferowane przez nią urządzenie tj. – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent zaproponował Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ, są niezgodne z wymogami zamawiającego postawionymi w warunkach zamówienia – nie spełniają minimalnych wymagań; 2) art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty dla części 1 podczas gdy oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona; 3) art. 16 pkt 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na fakt niezgodności z warunkami zamówienia w sposób bezpośredni pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść pkt 2-4 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował urządzenie – w pozycji 6 – laptop dla nauczyciela oferent Laptop DELL M4800 i716GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD, a laptopy z tej serii wyposażone są w procesory mobilne: czwartej generacji serii 4800MQ. Odwołujący stwierdził, że według ogólnie dostępnych informacji, uzyskanych ze strony ze strony producenta Intel, procesory mobilne czwartej generacji zostały wprowadzone do produkcji w drugim kwartale 2013 roku, a wycofane 19 listopada 2014 r. W związku z powyższym oferta wykonawcy Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Reasumując zaoferowane przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie urządzenia w przypadku ich dostawy na etapie realizacji umowy będą niezgodne z tym czego oczekiwał zamawiający w przedmiocie zamówienia. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Tronus Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowisko odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 4 materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało zgłoszone nieskutecznie. Wykonawca ten zgłaszając przystąpienie nie wskazał strony, do której przystępuje. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika z ww. przepisu wykonawca, zgłaszając przystąpienie, ma obowiązek wskazania strony, do której przystępuje. Brak takiego wskazania w treści zgłoszonego przystąpienia nie może być uzupełniony w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W związku z tym jeśli wykonawca do momentu upływu trzydniowego okresu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od dnia otrzymania kopii odwołania, nie wskaże strony, do której przystępuje – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – to tak zgłoszone przystąpienie należy uznać za nieskuteczne. Dodatkowo z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 marca 2023 r. wynikało, że oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona w zakresie części 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym z dniem 7 marca 2023 r. czynność ta stała się ostateczna. Wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpienia tj. w dniu 8 marca 2023 r., nie posiadał już statusu wykonawcy, przez co należało uznać, że nie miał interesu w zgłoszeniu przystąpienia, co skutkowało uznaniem przystąpienia za nieskuteczne. Ponadto ww. wykonawca przesłał pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, na adres Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 Pzp, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Powyżej wskazany przepis wprowadza pewne obostrzenie w stosunku do odwołań oraz zgłaszanych przystąpień, które polega na tym, że w ich przypadku nie ma możliwości wyboru pomiędzy elektroniczną skrzynką podawczą Urzędu lub wskazanym adresem poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby. W odniesieniu do tych dwóch szczególnych pism, zawierających odwołanie oraz zgłoszenie przystąpienia, konieczne jest przekazanie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, o ile rzecz jasna wnosi się je w postaci elektronicznej. Jak ustalił skład orzekający wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł przystąpienie w postaci elektronicznej, ale nie przekazał go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, czym naruszył przepisy dotyczące formy zgłoszenia przystąpienia. Dodatkowo ww. wykonawca nie powołał się na okoliczność awarii lub niemożność skorzystania z tej skrzynki z przyczyn technicznych w terminie właściwym na zgłoszenie przystąpienia, co skutkowało tym, że Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania, że przystąpienie można było uznać za skuteczne. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę przystępującego; - wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z dnia 28 lutego 2023 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie o odrzuceniu ofert z dnia 1 marca 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 marca 2023 r.; 2) dowody złożone na rozprawie przez odwołującego: - wydruk ze strony internetowej producenta firmy Intel, dotyczący produkcji procesora i7 -4800 MQ przez producenta Intel – dowód został złożony z tłumaczeniem na język polski; - wydruk ze strony internetowej producenta; - korespondencję mailową z 17 marca 2023 r. prowadzoną z przedstawicielem firmy AB S.A.; - wydruk z przeglądarki internetowej. Izba ustaliła co następuje W pkt 2-4 rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał: 2 . Przedmiot dostawy ma być fabrycznie nowy, nieużywany, wolny od wad i kompletny tj. posiadający wszelkie akcesoria, przewody, kable niezbędne do ich użytkowania. Zaoferowany sprzęt musi być kompletny i gotowy do użytkowania bez dodatkowych zakupów 3. Dostarczony sprzęt pochodzić będzie z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta obejmujących również rynek Unii Europejskiej, zapewniających w szczególności realizację uprawnień gwarancyjnych. 4 . Cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy, nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim. Przystępujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. W części formularza ofertowego dotyczącej formularza asortymentowo-cenowego dla części 1 zamówienia, przystępujący w pozycji 6 odnoszącej się do laptopa dla nauczyciela wskazał Dell M4800 i7 16GB SSD512G B K1100M FHD WInPro do 1TB SSD. Pismem z dnia 27 lutego 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp . W treści wezwania zamawiający wskazał m. in., że: U zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie przedmiotu zamówienia wskazanego przez wykonawcę zawartego w załączniku nr 7 poz. Nr 6 – laptop dla nauczyciela. Wykonawca zaoferował Laptop DELL M4800i7 16 GB SSD512 GB K1100M FHD WIN PRO 1 TB SSD.Wg. Zamawiającego laptopy tej generacji wyposażone są w procesory mobilne czwartej generacji serii 4800MQ. Według ogólnie dostępnych informacji na stronie producenta procesorów Intel procesory czwartej generacji zostały wycofane w dniu 19/11/2014r. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał aby cały asortyment składający się na przedmiot zamówienia powinien być nowy nienoszący śladów uszkodzeń zewnętrznych i uprzedniego używania tzn. że żadne urządzenie nie może być wcześniej używana, wyprodukowane najpóźniej 12 miesięcy przed złożeniem oferty (dotyczy również podzespołów), być sprawne i posiadać wyposażenie niezbędne do funkcjonalnego działania. Dostarczony asortyment musi być odpowiednio zapakowany, aby zapobiec uszkodzeniu w czasie dostawy. Zamawiający wymaga, aby instrukcje do zamawianych towarów były w języku polskim”. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez wykonawcę stosownych wyjaśnień co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2023 r. odpowiedział na powyższe wezwanie. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, wyjaśniamy że oferowany laptop Dell był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji Umowy zwrócimy się do Zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, także w zakresie części 1 zamówienia. W części 1 zamówienia, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowisko odwołującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że jedyne stanowisko w sprawie, które można było określić jako merytoryczne tj. określające stan faktyczny oraz zasadność podniesionej argumentacji, złożył wyłącznie odwołujący. Pozostali uczestnicy postępowania takiego stanowiska nie przedstawili. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie przedstawił ustnego stanowiska, ponieważ nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Podobnie zachował się przystępujący tj. nie złożył pisma procesowego, które zawierałoby odniesienie się do argumentacji odwołującego, a także nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało przekazane prawidłowo). Merytorycznego charakteru nie miało również pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie. W piśmie tym przystępujący odniósł się do spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia zwracając uwagę na kwestie terminu oraz interesu. W związku z tym skład orzekający kierując się zasadą kontradyktoryjności, nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska odwołującego, które dodatkowo zostało poparte adekwatnymi dowodami. W ocenie składu orzekającego decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały jednak przede wszystkim: wezwanie z dnia 27 lutego 2023 r., skierowane do przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na to wezwanie z dnia 28 lutego 2023 r. W wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 zamawiający przedstawił w sposób zrozumiały wątpliwości dotyczące zaoferowanego sprzętu przez przystępującego, które dotyczyły spełnienia wymogu określonego w rozdziale IV pkt 4 SWZ w odniesieniu do procesora mobilnego dla laptopa dla nauczycieli. Wezwanie to miało swoje konsekwencje dla przystępującego, ponieważ z jednej strony należało potraktować je jako przejaw wątpliwości zamawiającego, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a po drugie brak lub niewystarczająca odpowiedź na to wezwanie powinna skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że wyjaśnieniami z dnia 28 lutego 2023 r. przystępujący de facto nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jak wskazywano powyżej zamawiający w treści wezwania zasygnalizował konkretne wątpliwości i żądał wyjaśnień w tym zakresie. Tymczasem wyjaśnienia udzielone przez przystępującego sprowadzały się do enigmatycznego stwierdzenia, że oferowany laptop był jeszcze dostępny w momencie składania oferty, lecz nie jest już nigdzie dostępny w związku z czym na etapie realizacji umowy przystępujący 9 zwróci się do zamawiającego o możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny w tej samej cenie na podstawie §11 ust 1.3 Umowy. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w żaden sposób nie rozwiewały wątpliwości sygnalizowanych przez zamawiającego w wezwaniu. Wezwanie nie dotyczyło dostępności zaoferowanego przez przystępującego sprzętu, ale jego zgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący tych wątpliwości nie wyjaśnił w związku z tym zamawiający nie mógł przyjąć wyjaśnień wskazujących na możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien wybrać oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, gdyż był zobowiązany ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przedmiotowe ustalenie skutkowało uznaniem, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów wskazanych i opisanych w odwołaniu, co prowadziło do uwzględnienia odwołania. Dodatkowo odwołujący na rozprawie złożył dowody, które potwierdziły jego stanowisko oraz wątpliwości sformułowane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 27 lutego 2023 r. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania, uznając za takową ofertę, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 2348/22 WYROK z dnia 27 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Wągrowiec w Wągrowcu, przy udziale wykonawcy Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu oraz w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej nadzór geologiczny - Biały Dunajec PGP-2. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2348/22 Zamawiający - Gmina Miejska Wągrowiec w Wągrowcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas wykonania otworu poszukiwawczo - rozpoznawczego wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Geotermia Polska z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 266 PZP, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Odwołujący wskazał, że: 1. OPIS ZAISTNIAŁEGO W SPRAWIE STANU FAKTYCZNEGO 1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie 11 lipca 2022 r. DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu z 11 lipca 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.2. Przedmiotem zamówienia jest usługa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie doradztwa i nadzoru nad wykonywaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec podczas wykonywania prac i robót określonych w „Projekcie robót geologicznych na wykonanie otworu poszukiwawczo rozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w celu ujęcia wód termalnych na terenie miasta Wągrowiec” wraz z wykonaniem badań laboratoryjnych i opracowaniem właściwych dokumentacji w ramach przedsięwzięcia pn. "Wykonanie otworu poszukiwawczorozpoznawczego Wągrowiec GT-1 w miejscowości Wągrowiec". 1.3. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP. Zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, dotyczy usług o wartości nieprzekraczającej wartości progów unijnych. DOWÓD: SWZ (w aktach Postępowania). 1.4. Jako warunki udziału w Postępowaniu w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze i drugie SWZ wskazano wymaganie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t., - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. 1.5. Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w zakresie wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu wymaganego zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia m.in. na funkcję kierownika projektu oraz osoby sprawującej nadzór geologiczny, miało skutkować przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - o wadze 40 pkt. 1.6. Przy czym za doświadczenie osoby wskazanej na funkcję kierownika projektu możliwe do uzyskania było maksymalnie 10 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług), zaś za doświadczenie osoby wskazanej na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny możliwe do uzyskania było maksymalnie 20 pkt (za wskazanie 5 i więcej wykonanych usług). 1.7. W ramach omawianego kryterium ocena ofert miała być dokonywana w oparciu o złożony przez Wykonawcę Formularz Oferty. 1.8. W przypadku zmiany zadeklarowanej osoby w trybie art. 128 PZP (tj. w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu) - Zamawiający miał nie przyznawać punktów w tym kryterium w zakresie osoby, która podlegała zmianie. 1.9. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 22 lipca 2022 r. We wskazanym terminie swoje oferty złożyło 3 wykonawców: Nr oferty 1 2 Wykonawca Oferowana cena brutto Geotermia Polska 427.056,00 zł Odwołujący 485.850,00 zł 3 PROINSOL Sp. z o.o. 637.140,00 zł DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 22 lipca 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.10. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu Pana W. W., wskazując następujące doświadczenie: Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych). Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..." 1 2 3 4 5 6 Biały Dunajec PGP 5, 35ó4,00 m, 2020 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. rekonstrukcja otworu Bańska PGP 3, 3519 m, 2013 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r„ PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji - kwasowanie Biały Dunajec PGP 2, 2450 m, 1997 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. Bańska PGP -1,3242 m, 1997 r., PEC Geotermia Polska S.A. DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska złożony w Postępowaniu (w aktach Postępowania). 1.11. Geotermia Polska w złożonym Formularzu Oferty wskazała jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na funkcję osoby sprawującej nadzór geologiczny Pana M. K., wskazując następujące doświadczenie: Liczba wykonanych przez osobę usług, które były świadczone podczas wierceń otworów geotermalnych o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Podczas każdej usługi osoba pełniła nadzór geologiczny oraz była autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Należy podać liczbę usług zrealizowanych przez wykazaną osobę. (Liczba wykonany usług = liczbie wykonanych otworów geotermalnych). Liczba Posiadane doświadczenie zawodowe. Należy podać nazwę otworu geotermalnego, jego głębokość, rok wykonania i dla kogo został wykonany - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w usług postępowaniu oraz ilości przyznanych punktów w kryterium „Doświadczenie ..." 1 Biały Dunajec PGP 5, 3564,00 m, 2020 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. 2 Biały Dunajec PGP 2, 2800 m, 2021 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - rekonstrukcja otworu 3 Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji kwasowanie 4 Sieradz GT-1,1505m, 2017, Gmina Miasto Sieradz 5 Koło GT-1, 3905m, 2018, Gmina Miasto Koło 1.12. Jako że oferta Geotermia Polska została najwyżej oceniona, 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ. DOWÓD: Wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.13. Jedynie dla całego obrazu przedkładanej dokumentacji Odwołujący wskazuje, że wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (którego wzór stanowił załącznik nr 6 do SWZ) co do zasady powielał się z wykazem osób wskazywanych w Formularzu Oferty (tj. w zakresie osób skierowanych na funkcję kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika dozoru geologicznego). Wykaz ten zawierał jednak dodatkowo także cztery osoby skierowane do realizacji zamówienia jako osoby sprawujące dozór geologiczny. Osób tych nie trzeba było wskazywać w Formularzu Ofertowym, gdyż za doświadczenie tych osób nie można było otrzymać dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert (dysponowanie tymi osobami było istotne jedynie z punktu widzenia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret czwarte SWZ). DOWÓD: Załącznik nr 6 do SWZ (w aktach Postępowania). 1.14. Złożony w odpowiedzi na wezwanie z 1 sierpnia 2022 r. przez Geotermia Polska wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ został w całości utajniony przez Geotermia Polska. Odwołujący nie może odnieść się do przesłanek decydujących o utajnieniu tego wykazu, bowiem Zamawiający udostępniając Odwołującemu korespondencję, którą przeprowadził z Geotermia Polska, nie udostępnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącego załącznik nr 4 do pisma przewodniego Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu także zastrzeżonego przez Geotermia Polska wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego złożonego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, że umyślnie nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia przez Geotermię Polska wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ponieważ zarzuty niniejszego odwołania mają charakter dalej idący (i zmierzają bezpośrednio do odrzucenia oferty Geotermii Polska). DOWÓD: Pismo Geotermia Polska z 3 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.15. Co istotne, wcześniej Zamawiający uznał zastrzeżenie przez Geotermię Polska pkt 1-3 Formularza Oferty (tj. części zawierającej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu, osoby sprawującej nadzór geologiczny oraz kierownika dozoru geologicznego) jako tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnił cały Formularz Oferty Odwołującemu. DOWÓD: Formularz Oferty Geotermia Polska wraz z załącznikiem nr 9 - Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (w aktach Postępowania). 1.16. Z uwagi na powzięte przez Odwołującego wątpliwości, co do posiadania zadeklarowanego w Formularzu Oferty doświadczenia przez osoby wskazane przez Geotermia Polska skierowane do realizacji zamówienia na funkcję kierownika projektu (tj. Pana W. W.) oraz jako osoba sprawująca nadzór geologiczny (tj. Pana M. K.), Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z 2 sierpnia 2022 r. DOWÓD: Pismo Odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.17. W dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Geotermia Polska do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia). Wezwanie do wyjaśnień zostało częściowo utajnione tj. w zakresie nazwisk oraz doświadczenia osób wskazanych przez Geotermia Polska w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.18. Z zestawienia tego wezwania ze złożonym przez Geotermia Polska Formularzem Oferty jednoznacznie wynika, że Zamawiający prosił o wyjaśnienie: - Jakie czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wymienionych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ (a więc i wszystkich wymienionych w pkt 1 Formularza Oferty) otworów geotermalnych i wskazanie, które to czynności potwierdzają udział Pana W. W. jako członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej dla tych otworów (pytanie nr 1), - W jaki sposób rekonstrukcja otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2, nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 3), - W jaki sposób zbieg intensyfikacji - kwasowanie otworu geotermalnego Bańska PGP 3, nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego było wykonane wiercenie (pytanie nr 4). 1.19. Wyjaśnienia Geotermia Polska miały zostać złożone do 23 sierpnia 2022 r. Odwołujący nie uzyskał tych wyjaśnień z uwagi na ich całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1.20. W dniu 2 września 2022 r. nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 2 września 2022 r. (w aktach Postępowania). 1.21. Jako najkorzystniejsza w Postępowaniu została wybrana oferta Geotermia Polska. Ofercie tej przyznano maksymalną ilość punktów w kryterium Cena (C) tj. 60 pkt oraz w kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) tj. 40 pkt. 1.22. Z powyższej informacji wynika także, że w ramach kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) Zamawiający uznał 6 usług wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz 5 usług wykonanych przez osobę wskazaną na osobę sprawującą nadzór geologiczny, co oznacza, że wszystkie doświadczenia dla omawianych osób przywołane w punktach 1.10 i 1.11 treści uzasadnienia niniejszego odwołania zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. 2. UZASADNIENIE ZARZUTU ODWOŁANIA Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do osoby kierownika projektu 2.1. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania, jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą pełniącą funkcję kierownika projektu, która brała udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. 2.2. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). 2.3. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 6 usług wykonanych przez osobę wskazaną na funkcję Kierownika projektu oraz z uwagi na fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna punktów w kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w wyniku zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy że Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w Formularzu Oferty pkt 1 usługi, w ramach których Pan W. W. rzekomo brał udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej (zob. pkt 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.4. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 1 dotyczącego tego, jakie czynności wykonywał Pan W. W. podczas realizacji wszystkich wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty otworów geotermalnych i które to czynności potwierdzają udział Pana W. W. jako członka zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej dla tych otworów (zob. pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.5. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Pan W. W. nie wykonywał żadnych czynności przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, w szczególności w ramach zespołu nadzorczego, dla otworów wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty Geotermia Polska. Pan W. W. nie może zatem posiadać doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze SWZ. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną zaprezentowane w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. 2.6. W tym miejscu Odwołujący jedynie wskazuje, że Pan W. W. pracuje w zakładzie górniczym i prowadzi nadzór górniczy nad eksploatacją wody termalnej z otworów geotermalnych (stąd widoczne mogą być jego podpisy na takich dokumentach jak Plan Ruchu Zakładu Górniczego). Nadzór ten nie jest jednak nadzorem geologicznym, który jest sprawowany podczas wiercenia otworów geotermalnych. 2.7. W świetle powyższego, Geotermia Polska podała Zamawiającemu nieprawdziwe informacje zarówno w pkt 1 Formularza Oferty, jak i w tabeli 1 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 1 w skierowanym do Geotermia Polska wezwaniu do wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe wskazane doświadczenie Pana W. W. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret pierwsze SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na jej całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności dotyczące zaistniałego w sprawie stanu faktycznego odnoszącego się do osoby sprawującej nadzór 2.8. Jak szczegółowo opisano we wcześniejszej części uzasadnienia niniejszego odwołania, jednym z warunków udziału w Postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi do realizacji zamówienia m.in.: - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. 2.9. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). 2.10. Z uwagi na fakt, że w ramach oceny oferty Geotermia Polska, Zamawiający uznał 5 usług wykonanych przez osobę wskazaną jako osobę sprawującą nadzór geologiczny oraz z uwagi na fakt, że w rozdziale 24 pkt 2 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że nie przyzna punktów w kryterium dot. doświadczenia w zakresie osoby, która podlegała zamianie w wyniku zastosowania przez niego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 PZP, uznać należy że Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wskazane przez Geotermia Polska w pkt 2 Formularza Oferty usługi rzekomo świadczone podczas wierceń otworów, w ramach których Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dla wskazanych tam otworów dokumentacji hydrogeologicznej (pkt 1.11 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.11. Z powyższego wynika także, że Zamawiający uzyskał satysfakcjonującą go odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie pytania nr 3 i 4 dotyczących tego, czy podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 było wykonane wiercenie oraz czy podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 było wykonane wiercenie (pkt 1.18 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.12. Ma to istotne znaczenie, ponieważ z informacji posiadanych przez Wykonawcę wynika, że podczas rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 nie były wykonywane jakiekolwiek wiercenia. Pan M. K. nie może zatem posiadać doświadczenia, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ uzyskanego w ramach rekonstrukcji otworu geotermalnego Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3. Dokumenty potwierdzające powyższą okoliczność zostaną zaprezentowane w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. 2.13. Geotermia Polska podała zatem nieprawdziwe informacje zarówno w pkt 2 Formularza Oferty, jak i w tabeli 2 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Nieprawdziwa musiała być także odpowiedź na pytanie 3 i 4 w skierowanym do Geotermia Polska wezwaniu do wyjaśnień, skoro w oparciu o tę odpowiedź Zamawiający uznał całe wskazane doświadczenie Pana M. K. za spełniające wymagania, o których mowa w rozdziale 12 pkt 2 ppkt 4 tiret drugie SWZ. Odwołujący tej odpowiedzi jednak nie przytoczy z uwagi na jej całkowite zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie o charakterze prawnym 2.14. W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych należy uznać, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, które obligowały Zamawiającego do wykluczenia z Postępowania Geotermia Polska i odrzucenia na tej podstawie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Przesłanka ta obowiązywała w Postępowaniu z uwagi na jej wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania w rozdziale 13 pkt 3 ppkt 5 SWZ. 2.15. Przywołany przepis prawa stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2.16. Kluczowym elementem dla oceny zaistnienia omawianej przesłanki wykluczenia pozostaje przekazanie zamawiającemu niezgodnej z rzeczywistością informacji. 2.17. W zaistniałym stanie faktycznym tą informacją (prezentowaną przez Geotermia Polska konsekwentnie od 22 lipca 2022 r. tj. od dnia złożenia Formularza Oferty) były stwierdzenia, że: - Pan W. W. brał jakikolwiek udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas wierceń otworów geotermalnych wskazanych w pkt 1 Formularza Oferty Geotermia Polska, oraz - Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas rekonstrukcji otworu Biały Dunajec PGP 2, w ramach której miało miejsce wiercenie, oraz - Pan M. K. pełnił nadzór geologiczny oraz był autorem zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu Bańska PGP 3, w ramach której miało miejsce wiercenie. 2.18. Warto zaznaczyć, że działanie Geotermia Polska wypełnia znamiona omawianej przesłanki wykluczenia także w zakresie strony podmiotowej popełnionego czynu. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca prezentujący doświadczenia swojego personelu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien powziąć wszelkie możliwe środki, aby uzyskać pewność co do prawdziwości przekazywanych zamawiającemu informacji np. zweryfikować precyzyjnie informacje dot. osób wskazywanych w Formularzu Oferty i innych dokumentach. 2.19. Co więcej, w dalszym toku Postępowania Geotermia Polska jednoznacznie podtrzymywała swoje stanowisko, co wskazuje wręcz na umyślność w działaniu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że udzielając szczegółowych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 18 sierpnia 2022 r. Geotermia Polska przekonała Zamawiającego, że wskazany przez nią personel posiada doświadczenie, którego z całą pewnością (w zakresie zakwestionowanym niniejszym odwołaniem) nie posiada. 2.20. Z kolei to, że przekazana informacja dotycząca Pana W. W. i Pana M. K. mogła mieć istotny wpływ na wynik Postępowania już w ogóle nie powinno budzić wątpliwości. Dotyczyła ona bowiem kryterium oceny ofert, a zatem brak zidentyfikowania omawianych nieprawidłowości prowadził do niezasadnego przyznania Geotermii Polska dodatkowych punktów w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że przecież różnica cenowa pomiędzy ofertą Geotermii Polska, a ofertą Odwołującego była niewielka, a zatem to właśnie kryteria pozacenowe miały istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. 2.21. Mówiąc bardziej obrazowo, nawet gdyby uznać, że informacje dotyczące Pana W. W. były prawdziwe (z czym Odwołujący oczywiście się nie zgadza), to już tylko nieprawdziwe informacje dotyczące Pana M. K. wskazane w ramach kryterium oceny ofert doprowadziły do (niezasadnego) wyboru oferty Geotermia Polska. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Geotermia Polska za doświadczenie uzyskane przez Pana M. K. w ramach rekonstrukcji otworu Biały Dunajec PGP 2 oraz zabiegu intensyfikacji - kwasowanie otworu Bańska PGP 3, oferta Geotermia Polska uzyskałaby zaledwie 90 pkt (podczas, gdy oferta Odwołującego została oceniona na 92,74 pkt). Tym samym oferta innego wykonawcy (Odwołującego) zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. 2.22. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2020 r., sygn. KIO 636/20), w którym stwierdza się, że: do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. 2.23. W świetle powyższego, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym w sposób niebudzący wątpliwości doszło do zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. 2.24. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione faktem, że obecnie nie istnieją podstawy do wezwania Geotermia Polska do wyjaśnień mających na celu poprawienie informacji przekazanych dotychczas przez tego wykonawcę w zakresie omawianych doświadczeń osób zdolnych do wykonania zamówienia. 2.25. Po pierwsze, w takiej sytuacji mogłoby bowiem dojść do zastąpienia informacji nieprawdziwej nową, prawdziwą informacją uzupełnioną przez Geotermia Polska. Powyższe zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest możliwe. Jedynie dla przykładu warto w tym miejscu przywołać fragment z uzasadnienia wyroku Izby z 4 marca 2019 r., sygn. KIO 272/19: ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) informacją prawdziwą. 2.26. Po drugie, Geotermia Polska była już raz wzywana w powyższym zakresie do wyjaśnień (wezwaniem z 18 sierpnia 2022 r.). Jeżeli zatem intencją Geotermia Polska było wdrożenie jakichkolwiek środków naprawczych w zakresie informacji o charakterze nieprawdziwym przekazanym Zamawiającemu (procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 PZP), to należało je przeprowadzić najpóźniej wówczas tj. z chwilą kiedy Zamawiający zwrócił wykonawcy na to uwagę. Z uwagi na powyższe należy przyjąć, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Geotermia Polska bezpowrotnie utraciła już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 PZP w Postępowaniu. Wniosek taki wynika z tego, że wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia przy pierwszej możliwej ku temu okazji, co obecnie czyni możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niemożliwym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że: I. Zamawiający wskazuje, że jego czynności w ramach postępowania zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy - w szczególności dotyczy to także badania i oceny ofert, w tym także czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przedłożonych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń pod kątem sformułowanych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Przedłożone przez Przystępującego materiały wraz z wyjaśnieniami wskazują w ocenie Zamawiającego na spełnienie warunków i kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający nie znalazł także żadnych przesłanek do uznania, że zachodzi okoliczność określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy, wniesione odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. II. Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanego przez Przystępującego kierownika projektu, p. W. W. - należy wskazać co następuje. Na potrzeby pełnienia funkcji kierownika projektu Zamawiający określił warunek udziału, że osoba ta powinna brać udział (jako członek zespołu nadzorczego) przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych dla minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. Jednocześnie nie określono kwalifikacji ani uprawnień dla tej osoby, gdyż pełnienie tej funkcji tego nie wymaga (osoba pełniąca nadzór geologiczny musi posiadać uprawnienia geologiczne kategorii IV ale to jest inna osoba). Jak sama nazwa wskazuje rolą osoby pełniącej funkcje kierownika projektu będzie koordynowanie, kierowanie zespołem osób ze strony wykonawcy, czy koordynowanie świadczenia umowy przez Wykonawcę. Osoba pełniąca tę funkcję nie musi posiadać uprawnień geologicznych czy innych. W związku z powyższym określono, że wskazana osoba musi posiadać jedynie doświadczenie przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, tak aby była to osoba posiadająca doświadczenie przy odwiertach geotermalnych. Zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, każde dodatkowe doświadczenie (tj. w zakresie wykonywania konkretnych czynności podczas wiercenia więcej niż 1 otworu wymaganego zgodnie z ww. warunkiem udziału) osoby skierowanej do realizacji zamówienia m.in. na funkcję kierownika projektu, miało skutkować przyznaniem punktów w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - o wadze 40 pkt. Oczywiście posiadanie uprawnień geologicznych, górniczych czy innych nie wyklucza osoby do pełnienia tej funkcji, dlatego w załączniku nr 6 do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający dał możliwość podania informacji nt. kwalifikacji zawodowych (rodzaj posiadanych uprawnień) osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika projektu. Powyższy warunek odnosi się do tego, że wskazana osoba powinna brać udział jako członek zespołu nadzorczego przy sporządzaniu zatwierdzonej dokumentacji hydrogeologicznej, a nie, że ta osoba powinna być autorem, czy współautorem dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. W. W. wskazują na spełnienie przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ. III. Odnośnie zarzutów dotyczących wskazanej przez Przystępującego osoby pełniącej nadzór geologiczny, p. M. K. - należy wskazać co następuje. Na potrzeby sprawowania nadzoru geologicznego nad realizacją projektu (nadzór geologiczny) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu polegający na tym, że osoba wskazana na tę funkcję powinna posiadać kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiadać doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz być autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych. Każde dodatkowe doświadczenie (tj. wykonanie ww. czynności dla więcej niż 1 otworu geotermalnego) wskazanej osoby w tym zakresie wiązało się z uzyskaniem dodatkowych punktów przez wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert tj. Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D). Przedłożone przez Przystępującego informacje dotyczące p. M. K. wskazują na spełnienie przez tę osobę wymogów sformułowanych w SWZ. IV. Odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych danych, które wskazywałyby na jego zasadność, poprzestając na sformułowaniach typu: „z informacji posiadanych przez Wykonawcę”. W szczególności - Odwołujący nie dołączył do odwołania żadnych dokumentów na poparcie swoich twierdzeń, chociaż poinformował jednocześnie, że zostaną one złożone na rozprawie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2022/BZP 00249120/01 z 11 lipca 2022 r. W dniu 7 września 2022 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętej w dniu 2 września 2022 r. przez Gminę Miejską Wągrowiec polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie („Geotermia Polska”), podczas gdy wykonawca ten, przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnoszące się do doświadczenia (i) osoby wskazanej na stanowisko Kierownika projektu (Pan W. W.) oraz (ii) osoby pełniącej nadzór geologiczny (Pan M. K.), a informacje te podlegały punktacji w ramach ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a zatem wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 5/11D lok. 115, 00-548 Warszawa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. (pismo z dnia 19 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, tym samym zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, jest niezasadny. Izba wskazuje, że spór między stronami dotyczył, czy Pan M. K. jako osoba pełniąca nadzór geologiczny posiada doświadczenie wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w zakresie liczby usług - pkt 3, tj. Bańska PGP 3, 3519 m, 2019 r., PEC Geotermia Podhalańska S.A. - zabieg intensyfikacji - kwasowanie, tj. czy zabieg ten obejmuje pojęcie „wiercenie”. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 18 sierpnia 2022 r. między innymi o: „Proszę o wyjaśnienie w jaki sposób zabieg intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego Bańska PGP 3 z 2019 r., nad którym nadzór sprawował Pan M. K. spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia otworu geotermalnego tj. czy m.in. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania otworu geotermalnego było wykonane wiercenie”. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r., przy czym wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia. Izba zważa, że Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 r. w zakresie otworu Bańska PGP-3 wskazał, że: „Robota geologiczna, którą było wykonanie zabiegu intensyfikacji w otworze PGP 3 podlegała nadzorowi geologicznemu zgodnie z przepisami prawa geologicznego i górniczego. W związku z tym, iż w PRG w punkcie 6.8.3 Badania i pomiary specjalne jest mowa o zabiegu kwasowania Wykonawca wskazuje, że oprócz bogatego doświadczenia w zakresie wiercenia otworów geotermalnych posiada również doświadczenie w skutecznym wykonywaniu zabiegów intensyfikacji (kwasowanie). Wykonany w otworze PGP 3 zabieg istotnie poprawił parametry eksploatacyjne otworu. Po przeprowadzonych zabiegach w otworze prowadzono testy i badania hydrogeologicznie oraz sporządzoną dokumentacją hydrogeologiczną i zatwierdzono nowe zasoby eksploatacyjne ujęcia wód termalnych. W trakcie eksploatacji złóż geotermalnych systemem otworów pracujących w „dublecie geotermalnym” występują często problemy związane z zatłaczaniem wody po odzysku energii lub wykorzystaniu jej do innych celów (rekreacja, balneoterapia). Jednym z takich problemów jest spadek chłonności na skutek procesów chemicznych oraz kolmatacji filtra i strefy okołofiltrowej. Filtr i część warstwy chłonnej w pobliżu filtra należą do najbardziej newralgicznych obszarów, w których zachodzą zjawiska mające decydujący wpływ na charakter pracy otworu chłonnego. W celu poprawy chłonności otworów ujmujących wodę geotermalną, przede wszystkim ze złóż w skałach węglanowych oraz piaskowcach o spoiwie węglanowym, stosuje się zazwyczaj zabieg kwasowania. Konwencjonalne kwasowanie wymaga użycia urządzenia wiertniczego. Urządzenie wiertnicze wykorzystane było również podczas zabiegu kwasowania na otworze geotermalnym PGP 3. Tym samym, należy przyjąć, iż nadzór, który sprawował Pan M. K. podczas zabiegu intensyfikacji - kwasowania na otworze geotermalnym PGP 3 spełnia warunek udziału dotyczący sprawowania nadzoru geologicznego podczas wiercenia bowiem podczas zabiegu było wykorzystane urządzenie wiertnicze”. Nadto Odwołujący na rozprawie opisał, na czym polega czynność kwasowania, tj: „Wyrównaniu i utwardzeniu terenu wokół otworu. Ze względu na ochronę środowiska, plac musi być wyłożony folia szczelną, ponieważ chemikalia użyte do kwasowania mogłyby zanieczyścić środowisko. Folia jest przykrywana płytami betonowymi. Następnie mówimy o 3,5 tys. m głębokości. Musi być urządzenie, które utrzyma 3,5 tys. m długości rur. Do otworu wprowadzane są rury. Długość każdej rury to od 6 do 9 m. Rury muszą być skręcane i opuszczane sukcesywnie do otworu. Potrzebne jest urządzenie, które jednocześnie zapewni trzymanie rur i skręcanie oraz opuszczanie. Od początku kwasowań w Polsce, czyli 1997 r., idealnie do tego celu nadaje się urządzenie, które nazywamy powszechnie urządzeniem wiertniczym. Rury są spuszczane na spód otworu, czyli do 3,5 tys. m bez wykonywania obrotu. Następnie przez te rury zatłacza się kwas solny. Kwas solny reaguje z węglanami wapnia na dnie otworu - w warstwie wodonośnej. Po zajściu reakcji ciecz poreakcyjną z tego otworu należy usunąć. Robi się to za pomocą wcześniej spuszczonych rur. Po odebraniu cieczy poreakcyjnej rury są podciągane rozkręcane i składowane. Następnie demontowane jest urządzenie wiertnicze, czyszczony plac i przywrócenie do stanu pierwotnego”. Izba zważa, że z dokumentacji postępowania nie wynika, jak należy rozumieć pojęcie „wiercenie”, a nadto sam Zamawiający na rozprawie oświadczył, że „nie definiował pojęcia wiercenie, nie wskazywał czy w wyniku tej czynności ma nastąpić pogłębienie lub poszerzenie o jakąś wielkość”. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „wszelkie ewentualne wątpliwości interpretuje się na korzyść wykonawcy”. Z tego też względu Przystępujący przyjął taką, a nie inną interpretację pojęcia „wiercenie”, oświadczając na rozprawie: „Przyjmujący przyjmował interpretację pojęcia w kontekście branżowym, czyli tak jak się to rozumie w geotermii i pod tym pojęciem rozumie się: wszelkie prace lub usługi wiertnicze dot. źródeł geotermalnych wraz z usługami towarzyszącymi wierceniom i innymi serwisami”, a także „Ten dowód EXALO potwierdza branżowe rozumienie wiercenia i w ramach tego pojęcia wchodzi zabieg intensyfikacji. Gdyby przyjąć taki zakres pojęcia wiercenie to chodziłoby tylko o wiercenie bez orurowania”. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że można by mówić o wierceniu w sensie stricto (tak jak to zrozumiał Odwołujący, wskazując dowód nr 1 na rozprawie), ale również w sensie largo (tak jak to zrozumiał Przystępujący, wskazując dowód EXALO wiercenia geotermalne na rozprawie). Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale 12 - warunki udziału w postępowaniu i wizja lokalna - wskazał w pkt 4 SWZ, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, między innymi: - jedną osobą sprawującą nadzór geologiczny nad realizacją projektu (nadzór geologiczny), która posiada kwalifikacje geologiczne kategorii IV zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów prawa geologicznego i górniczego, potwierdzone świadectwem stwierdzającym kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi oraz posiada doświadczenie w sprawowaniu nadzoru geologicznego podczas wiercenia minimum 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1500 m p.p.t. oraz jest autorem zatwierdzonej dla tego otworu dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych, co oznacza zdaniem Izby, że warunek udziału w postępowaniu nie obejmował konkretnego okresu posiadanego doświadczenia. Warunek ten został powiązany z kryterium wyboru oferty i zgodnie z rozdziałem 24 pkt 2 SWZ, Zamawiający opisał, że kryterium doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia (D) - obejmowało wagę 40 pkt, a sam nadzór geologiczny w pkt b, był punktowany następująco: - 1 usługa = 0 pkt - 2 usługi = 5 pkt - 3 usługi = 10 pkt - 4 usługi = 15pkt - 5 i więcej usług - 20 pkt Na marginesie Izba wskazuje, że pozostałe cztery usługi wskazane w formularzu ofertowym przez Przystępującego o numerze 1, 2, 4, 5, nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że z dowodu nr 3 wniesionego przez Odwołującego wynika, że ostatnią dokumentacją hydrogeologiczną dla otworu PGP-3 był dodatek nr 1 do dokumentacji hydrogeologicznej z 2018 roku. Stanowi o tym także dowód nr 4, z którego wynika, że „po 2018 roku baza CBDG nie wyszukuje żadnych dokumentów dla otworu PGP-3, mamy tylko dodatek 1 z 2018 roku i dokumentację z roku 2014”, jak i dowód wniesiony na rozprawie przez Przystępującego, z którego wynika, że mamy do czynienia z dodatkiem nr 1 do dokumentacji hydrogeologicznej - Bańska PGP-3 z 2018 roku. Jednakże zdaniem Izby wskazanie w formularzu oferty daty 2019 zamiast 2018 nie ma wpływu na ilość przyznanych punktów w ramach kryteriów wyboru oferty w zakresie doświadczenia Pana M. K., ze względu na brak określenia konkretnego okresu wymaganego doświadczenia w SWZ. Tym samym, Zamawiający zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 września 2022 r. przyznał Przystępującemu 100 pkt ( 60 punktów w kryterium „Cena 60 pkt”, 40 punktów w kryterium „Kryterium Doświadczenie zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu zamówienia” 40 pkt), natomiast Odwołującemu 92,74 pkt. Ponadto Zamawiający wskazał w rozdziale 13 ust. 3 pkt 5 SWZ, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 6, 8, 10 Ustawy Pzp”. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że na podstawie tego przepisu muszą zostać spełnione trzy przesłanki: 1. musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2. przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3. przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 411: „Decyzjami podejmowanymi przez zamawiającego są - oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. Pojęcie to obejmuje decyzję o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, decyzję o ograniczeniu liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert, do negocjacji lub dialogu, decyzję o ograniczeniu liczby ofert podlegających negocjacjom na kolejnym etapie negocjacji, decyzję o ograniczeniu liczby rozwiązań na kolejnym etapie dialogu, decyzję o odrzuceniu oferty, decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz decyzję o unieważnieniu postępowania. (...) Z kolei podanie wprowadzających w błąd informacji odnośnie do elementów podlegających ocenie w ramach kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert może wywrzeć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji wykonawca uzyskał odpowiednio niższą ocenę spełnienia kryteriów selekcji lub niższą ocenę oferty albo (w przypadku dialogu) rozwiązania”. Biorąc powyższe pod uwagę, w realiach niniejszej sprawy, Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd czy to w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa poprzez, jak już Izba wcześniej stwierdziła, ze względu na różne rozumienie pojęcia „wiercenie” i tym samym nie mogło mieć to istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w ramach decyzji Zamawiającego odnośnie kryterium oceny ofert , a potem wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nawet uznając, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, to zdaniem Izby informację tę złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że jest ona prawdziwa. Konkludując nie zostały spełnione łącznie trzy przesłanki, aby można byłoby mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ są to m.in. opinie prywatne niepochodzące od wykonawcy danych prac, a poza tym nawet, gdyby uznać, że z dowodów przedstawionych przez Odwołującego nie były wykonywane na otworze Bańska PGP-3 żadne wiercenia, to zdaniem Izby nie może to obciążać wykonawcę ze względu na różne rozumienie pojęcia „wiercenie” w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Izba zwraca uwagę, że z dowodu nr 5 wynika, że prace wykonywane można by zakwalifikować jako prace właśnie związane z wierceniem, ponieważ w ramach tych prac było wykorzystywane urządzenie wiertnicze, o czym świadczy pkt 2 „Przygotowanie placu pod urządzenie wiertnicze” czy pkt 21 „demontaż i demobilizacja urządzenia wiertniczego, likwidację placu wiertni”. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika projektu, tj. Pana W. W. oraz w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia osoby pełniącej nadzór geologiczny - Biały Dunajec PGP-2, tj. Pana M. K., ze względu na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 179/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 179/22 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 179/22 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-363036. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli w dniu 21 stycznia 2022 r. odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier”) pomimo, iż Bombardier podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) zaniechania wezwania Bombardier do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie załączonego do niej „Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.8.3” w celu ustalenia rzeczywistego doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, zdobytego przez nią przy realizacji inwestycji wymienionych w Wykazie; 3) błędnej oceny oferty wykonawcy Bombardier w zakresie poza cenowego kryterium oceny „Doświadczenie personelu Wykonawcy”; 4) bezpodstawnego zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, pomimo, iż nie zaistniały podstawy do jej przeprowadzenia. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Bombardier z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny ofert w kryterium doświadczenie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty Bombardier, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę podlegające wykluczeniu z postępowania; 2) art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Bombardier wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie w odniesieniu do rzeczywistego doświadczenia zdobytego przy realizacji inwestycji wymienionych w tym dokumencie, co uniemożliwiło dokonanie prawidłowego badania oferty tego wykonawcy i jej oceny w zakresie kryterium doświadczenie; 3) art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez błędną ocenę oferty Bombardier polegającą na przyznaniu jej 10 punktów w kryterium doświadczenie, w sytuacji, gdy: a. wykonawca ten nie wykazał realnego dysponowania osobą wskazaną w Wykazie (z uwagi na jej obecne zaangażowanie w inne inwestycje będące w trakcie realizacji) na potrzeby wykonania udzielanego zamówienia; b. podane w Wykazie doświadczenie osoby proponowanej na stanowisku kierownika budowy obejmuje równolegle realizowane inwestycje, w rezultacie czego nie jest wiadome, w jakim okresie wykonywał powierzone mu obowiązki przy każdej z równolegle trwających inwestycji; - co powinno skutkować nieprzyznaniem ofercie Bombardier jakichkolwiek punktów w ramach kryterium doświadczenie lub względnie przyznaniem jedynie 5 punktów, a co tym samym miało wpływ na ranking wykonawców ustalony w treści zaproszenia do aukcji, na przebieg postąpień w trakcie aukcji, a docelowo również na jej wynik i pozycję Odwołującego w klasyfikacji ofert; ' 4) art. 227 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez niezasadne zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującego i Bombardier oraz jej przeprowadzenie przy uwzględnieniu w bieżącej klasyfikacji ofert błędnej liczby 10 punktów przyznanych ofercie Bombardier w kryterium doświadczenie, podczas gdy: a. w rezultacie zaistnienia podstaw do wykluczenia Bombardier z postępowania, a tym samym i odrzucenia jego oferty, w postępowaniu pozostała tylko jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, tj. oferta Thales, którą należało wybrać jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania aukcji, lub ewentualnie b. Zamawiający powinien był przed zaproszeniem wykonawców do aukcji co najmniej wezwać Bombardier do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie i na tej podstawie ustalić prawidłową liczbę punktów w ramach kryterium doświadczenie, uwzględniając ją w klasyfikacji ofert przed i po zakończeniu aukcji, czego zaniechał. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r. 2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r.; 3. wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji; względnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3 - o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z pominięciem doświadczenia osoby proponowanej przez Bombardier na stanowisko kierownika budowy, ocenianego w ramach kryterium doświadczenie, i ponowne przeprowadzenie aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Jednakże, wskutek błędnego zaniechania wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty, został on wraz z Odwołującym zaproszony do aukcji elektronicznej, w wyniku której oferta Bombardier uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Bombardier, oferta Odwołującego jako jedyna skutecznie złożona w postępowaniu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj. przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp oraz zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, względnie, w przypadku niedostrzeżenia podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę zgodnie z pkt 1, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, wnosząc o zwrot wpisu od odwołania na rachunek wskazany w pkt 3. Odwołujący w uzasadnieniu złożonych powyższych wniosków wskazał, że w dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty, tj. na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem dotyczy zarzutów odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które już po złożeniu odwołania zostało unieważnione, co uzasadnia jego umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot na rzecz Odwołującego wpisu od odwołania w pełnej wysokości. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 ust. 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie wstąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, jako takiego, którego dalsze prowadzenie jest zbędne lub niedopuszczalne. Z punktu widzenia procesowego, czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest ostateczna, gdyż nie upłynął jeszcze ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności. W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego o zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego jest wynikiem subiektywnej oceny przez Odwołującego jego aktualnej sytuacji w postępowaniu, która nie wyczerpuje przesłanek z art. 568 ust. 2 Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Izba tym samym uwzględniła oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości i wniosek o unieważnienie postępowania na tej podstawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 1235/21 WYROK z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach; przy udziale: A.wykonawcy GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromnikuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia warunku udziału w postepowaniu wskazanego w SWZ w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b1) tiret drugi (doświadczenie Kierownika budowy) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J. Sp. J. z siedzibą w Porąbce i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (załącznik nr 4 do SWZ) w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f i r m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie w części ½ i Gminę Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach w części ½ i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum f ir m : 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2.Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza od zamawiającego Gminy Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach na rzecz wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1 . D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowiekwotę 5 962,50 zł (słownie: pięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….…..…………. Sygn. akt KIO 1235/21 Uzasadnienie Gmina Wilamowice z siedzibą w Wilamowicach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przedszkola w Pisarzowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 marca 2021 r. pod nr 2021/BZP 00012055/01. Wartość zamówienia nie jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZESTOBUD” D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, 2. Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe H. J. sp. j. z siedzibą w Porąbce (dalej: „Przystępujący” lub „wykonawca PUH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 128 ust 1 w związku z art. 266 ustawy przez jego niezastosowanie i brak wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przełożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy oraz kompletnego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zawierającego miedzy innymi informacje na temat ich doświadczenia, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ; 2.art. 239 ustawy przez jego niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3.art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUH jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PUH, -odrzucenie oferty tego wykonawcy, -dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał między innymi, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, wykonawca w ogóle nie złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. stosownej informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wymaganej treścią SW Z, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do jego złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy Przystępujący spełnił postawiony w SWZ warunek udziału w postępowaniu. Po drugie, wykonawca PUH złożył na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” (dalej: „Wykaz- załącznik nr 4”), zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, w którym wykonawca wskazał, jako osobę pełniącą funkcję Kierownika budowy Pana H. C., posiadającego doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy podczas trzech inwestycji. W treści Wykazu - załącznik nr 4 do SW Z wykonawca wykazał, na potwierdzenie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy, tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, te same realizacje, inwestycje, które wykonawca wykazał w treści Wykazu dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy”, sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SW Z (dalej: „Wykaz-załącznik nr 4A”), złożonego wraz z ofertą, na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. Mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł i podkreślił w treści SIW Z, że wykonawca w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, które było dodatkowo punktowane, nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego jednocześnie potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy stwierdzić, że wykonawca PUH nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. b1) SW Z. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze postanowienia SW Z, jeśli wykonawca zdecydował się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie 3 realizacji (miał taką możliwość) to w ramach warunku zobowiązany jest do wskazania zupełnie innej realizacji. Kolejno Odwołujący podniósł, że wykonawca PUH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno- budowlane bez ograniczeń. Jego zdaniem wskazana przez wykonawcę osoba, tj. H. C., posiadający wykształcenie średnie, legitymuje się uprawnieniami budowlanymi o numerze 69/M/84, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, które uzyskał w dniu 20.09.1984 r. W dacie, w której wydane zostały uprawnienia budowlane Pana H. C., w przedmiocie rodzaju i zakresu poszczególnych specjalności uprawnień budowlanych, obowiązywały przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). Wprowadzały one zarówno ograniczenia o charakterze podmiotowym, jak również przedmiotowym, nie posługując się jednak wprost oznaczeniem „uprawnienia budowlane bez ograniczeń" i „uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie”, tak jak to obecnie czyni art 14 ust. 3 Prawa budowlanego (por. wyrok W SA w Warszawie z dnia 24.09.2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1036/08). Zgodnie z 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia z 1975 r. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót wymagane było następujące przygotowanie zawodowe: 1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej dwuletnia praktyka na budowie, 2) ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 3) dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym, 4) świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika wykwalifikowanego w rzemiośle budowlanym oraz co najmniej dwuletnia praktyka po uzyskaniu świadectwa lub tytułu. Zgodnie z ust. 2 § 5 ww. rozporządzenia „ Osoby ze średnim w kształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną, a osoby, o których mowa w ust 1 pkt 3 - wyłącznie przy wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem”. W ocenie Konsorcjum to właśnie sformułowanie, o powszechnie znanych rozwiązaniach technicznych stanowi o ograniczeniu uzyskanych uprawnień. Tak, więc nie został spełniony wymóg legitymowania się przez osobę wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy, uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi bez ograniczeń. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie posiada on uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a posiada uprawnienia z ograniczeniami. W opinii Konsorcjum oznacza to, że wykonawca PUH powinien był otrzymać w ramach tego kryterium oceny ofert 0 punktów, a nie 20 punktów. To z kolei oznacza, że Zamawiający popełnił kolejny błąd polegający na tym, że wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych inny podmiot niż powinien był faktycznie wezwać. Jest to brak nieusuwalny, niepodlegający uzupełnieniu. Bowiem w ramach kryterium oceny ofert dokumenty stanowią treść oferty nie podlegają żadnemu uzupełnieniu. Tym samym wybrany wykonawca otrzymuje 0 pkt w ramach kryterium doświadczenie dodatkowe, co oznacza, że to nie jego oferta jest ofertą najwyżej ocenioną. Jest on podmiotem, który winien zostać skalsyfikowany na 3-cim miejscu. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W jego ocenie odwołanie nie znajdowało uzasadnionych podstaw. W pierwszej kolejności podkreślał, że dokonał poprawnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUH. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagane zaświadczenie w dniu 20 kwietnia 2021 r. wystawione przez Bank Spółdzielczy w Porąbce w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. Odwołujący otrzymał powyższy dokument w dniu 22 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie dokumentów z postępowania z dnia 21 kwietnia 2021 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza przedstawił wymagany Wykaz-załącznik nr 4 w dniu 30 marca 2021 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2021 r. W przekazanym Wykazie-załączniku nr 4 wykonawca wyznaczył do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana H. C., który wykazał się odpowiednim doświadczeniem zawodowym w pełnieniu funkcji Kierownika budowy. Zamawiający podał, że zakwalifikował 2 roboty wykazane przez wykonawcę w Wykazie-załączniku nr 4A w celu spełnienia warunku dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy, tj. pozycje nr 1 i 2. Natomiast w zakresie spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy Zamawiający zakwalifikował robotę z pozycji nr 3 wg. Wykazu-załącznika nr 4 przekazanego przez wykonawcę PUH w toku postępowania. W ocenie Gminy nie powinno budzić wątpliwości, że w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy były punktowane przez Zamawiającego inne roboty, aniżeli robota wykazana przez wykonawcę dla potrzeb spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutu Konsorcjum zasadzającego się na tym, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobą, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń. Zamawiający podał, że uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie posiadane przez Pana H. C. zostały uzyskane na podstawie decyzji z dnia 20 września 1984 roku, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawu budowlane (Dz.U.2020.1333 t.j.) uprawnienia budowlane uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów pozostają w mocy a ich zakres nie ulega zmianie. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wynikające z decyzji z dnia 20 września 1984 roku umożliwiają pełnienia samodzielnych funkcji Kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie kierowania i nadzorowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcji elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Pod pojęciem „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne”, należy rozumieć systemy rozwiązań, których sposób zaprojektowania i warunki wykonania określają jednoznacznie normy, przepisy techniczno-budowlane oraz ogólnie znane opracowania jednostek i placówek naukowych, naukowo-badawczych lub badawczo-rozwojowych. Zamawiający podnosił, że w momencie wydawania decyzji dla Pana H. C. przepisy prawa nie posługiwały się pojęciem uprawnień budowlanych bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. Posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane nie wprowadzają ograniczeń w zakresie kierowania budową i robót tak jak zostało to wykazane w art. 15a ust. 5 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Zdaniem Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że Pan H. C. posiada uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie, gdyż nie mógłby on pełnić funkcji Kierownika budowy przy realizacji licznych obiektów wykraczających poza ograniczenia przytoczone w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego. Natomiast zgodnie z załączonym wykazem robót, Pan H. C. prowadził liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowlane bez ograniczeń, oddane do użytkowania bez zastrzeżeń Organów Nadzoru Budowlanego. Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z wymagał uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnień budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Aktualnie posiadane przez Pana H. C. uprawnienia budowlane pozwalają mu pełnić funkcję Kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu, jeżeli uprawnienia te byłyby interpretowane, jako „z ograniczeniami” nie byłoby takiej możliwości. Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie z interpretacją Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczącej uprawnień budowlanych Pana H. C. jest on uprawniony do projektowania oraz kierowania budową i robotami w zakresie wszelkich budynków i innych budowli objętych specjalnością konstrukcyjno-budowlaną, z wyłączeniem budynków i innych budowli o charakterze eksperymentalnym. Budowa budynku przedszkola nie mieści się w ramach budynków o charakterze eksperymentalnym. Odwołujący podnosił w swoich zarzutach, że Pan H. C., jako technik budownictwa nie może posiadać uprawnień budowlanych bez ograniczeń. Zauważyć w tym miejscu należy, że uprawnienia budowalne nadawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, rozszerzają uprawnienia dla inżynierów budownictwa jedynie o „budynki o charakterze eksperymentalnym”, co pozostaje bez znaczenia na przedmiotowe postepowanie. W związku z powyższym, Zamawiający uznawał uprawnienia posiadane przez osobę wskazaną przez Przystępującego za spełniające wymagania nałożone w SWZ. Na potwierdzenie przedstawionych argumentów Zamawiający przekazał w załączaniu ww. pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0215/10 z dnia 7 lipca 2010 r. dotyczące uprawnień budowlanych Pana H. C.. Ponadto Zamawiający wskazał, że ww. pismo Zamawiający posiada od momentu realizacji przez wykonawcę PUH inwestycję: „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” rozpoczętej w roku 2018, gdzie Pan H. C. również pełnił funkcję Kierownika Budowy. Do Izby w dniu 2 czerwca 2021 r. ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo procesowe, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut wskazanego w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Natomiast w pozostałym zakresie podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu, co zostało przytoczone wyżej. Wraz z pismem Odwołujący przedłożył następujące dokumenty: -wydruk SIW Z do zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym przy Szkole Podstawowej w Dankowicach” (nr postępowania: ZP/4/2018) – w celu wykazania faktu, że w dokumentacji postępowania, na które powołuje się Zamawiający w treści pisma z dnia 10 maja 2021 roku (w celu wykazania, że pan H. C. wykonywał liczne inwestycje, dla których wymagane są uprawnienia budowalne bez ograniczeń, co zostało wyliczone w wykazie robót) nie przewidywała konieczności posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń; -wydruk komunikatu Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej oraz wydruku procedury wyjaśniania wątpliwości dotyczących treści decyzji o nadaniu uprawnień budowalnych (oba dokumenty z dnia 31 stycznia 2007 roku) – w celu wykazania faktu, że interpretacje uprawnień budowalnych dokonywane są w sposób wiążący wyłącznie w trybie decyzji administracyjnej, co oznacza, że dokument, na który powołuje się Zamawiający na potwierdzenie uprawnień pana H. C. (pismo Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 7 lipca 2010 roku) nie jest wiążącym dokumentem w sprawie, gdyż nie został wydany w obowiązującej procedurze administracyjnej; -kopii decyzji nr 49/2000 dot. pana M. Ż. wraz z pismem z dnia 31 maja 2007 roku – w celu wykazania faktu jak przykładowo wygląda prawidłowo wystawiony dokument, wskazujący na uprawnienia budowlane wydane bez ograniczeń. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromniku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; -wykonawcy PUH zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest budowa budynku dziesięciodziałowego przedszkola w Pisarzowicach (gmina Wilamowice) wraz z infrastrukturą zewnętrzną i przeciwpożarową, miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych, dojazdami i ciągami pieszymi. Szczegółowy zakres prac opisuje: Dokumentacja Projektowa (Projekt budowlano - wykonawczy, Przedmiar robót) oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR). Zakres prac obejmuje również złożenie do Nadzoru Budowlanego zgłoszenia zakończenia robót budowlanych, jak również uzyskanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu bielskiego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach w wersji papierowej oraz elektronicznej na płycie CD i przekazania jej Zamawiającemu. Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. b1) SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, tj. 4.dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, czyli: b)wykażą, że dysponują osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, a w szczególności: b1) kierownikiem budowy - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5 - letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w swojej specjalności oraz w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień przy minimum 1 robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Ponadto Zamawiający w tym rozdziale SW Z ustalił, że Kierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W rozdziale VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z Zamawiający sprecyzował, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 1)Wykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: c)wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Natomiast w SW Z w rozdziale XV w ust. 4 wskazał i opisał kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej w następujący sposób: Cena oferty (C) - waga 60 % Gwarancja i rękojmia za wady na przedmiot zamówienia (za wyjątkiem urządzeń) (G) - waga 20 % Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) - waga 20%. 3) Kryterium: Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy (D) W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniał dodatkowe doświadczenia Kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i minimum 5-letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności, i przyznawać punkty, jeżeli osoba ta w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika budowy w zakresie posiadanych uprawnień, przy robocie budowlanej polegającej na budowie budynku o wartości minimum 2.000.000,00 zł brutto - dotyczy roboty budowlanej, zakończonej przed upływem terminu składania ofert na podstawie odbioru końcowego lub częściowego. Punktacja za dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy będzie przyznawana w następujący sposób: - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu jednej roboty budowlanej spełniającej powyższy warunek - 10 pkt, - za pełnienie funkcji Kierownika budowy przy wykonaniu dwóch lub więcej robót budowlanych spełniających powyższy warunek - 20 pkt. Uwaga: w ramach niniejszego kryterium Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SWZ, Zamawiający dokona oceny ofert w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy” na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego na druku „Wykaz dodatkowego doświadczenia” - zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4A do SWZ. „Wykaz dodatkowego doświadczenia” musi zostać złożony wraz z ofertą. Osoba, której doświadczenie będzie punktowane musi zostać wyznaczona do realizacji zamówienia i wskazana w „Wykazie osób” - jako Kierownik budowy. Jeżeli Wykonawca nie wykaże żadnego dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy lub wykazane doświadczenie nie będzie spełniało wymaganego warunku - Zamawiający w ramach niniejszego kryterium przyzna 0 pkt. Zamawiający przyzna również 0 pkt. w przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą wypełnionego wykazu stanowiącego załącznik nr 4A do SWZ. W powyższym kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 20. W rozdziale XI ust. 7 pkt 8 SW Z Zamawiający określił, że oferta wraz z załącznikami winna zawierać: wykaz dodatkowego doświadczenia - wg załącznika nr 4A (w przypadku, gdy wykonawca wykazuje dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy, które będzie podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert). Izba ustaliła, że w terminie składania ofertą Przystępujący złożył ofertę wraz z Wykazem-załącznik nr 4A, w treści, którego wykonawca, jako Kierownika budowy wskazał Pana H. C., dla którego wykazano doświadczenie w wykonaniu 3 robót. Ponadto wykonawca PUH zawarł w powyższym Wykazie informację, że posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń z dnia 20.09.1984r. a także, iż posiada 37 letnie doświadczenie w postaci kierowania robotami budowlanymi w swojej specjalności (liczone od daty uzyskania uprawnień). Pod tabelą zawierającą wskazywane doświadczenie Kierownika budowy znajdowała się następująca treść: „Uwaga! W ramach niniejszego wykazu Wykonawca nie może wykazywać doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b.1) SWZ”. Zamawiający na podstawie ww. kryteriów dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu i ustalił, że najwięcej punktów uzyskała oferta wykonawcy PUH – 100 pkt, co skutkowało tym, że pismem z dnia 12 kwietnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył żądany wykaz, w którym do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazano osobę Pana H. C. . Ponadto wykonawca podał następujące informacje dotyczące Pana C.: „Uprawnienia budowlane nr: 69/M/84, data uzyskania uprawnień: 20.09.1984r. Specjalność i zakres uprawnień: Projektant i kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Wykształcenie: średnie”. W treści ww. Wykazu wykonawca wskazał w poz. od 1-3 na doświadczenie, którym legitymuje się Pan C., jako Kierownik budowy. Nie było sporne między stronami, że doświadczenie wykazane w tym wykazie jest identyczne, jako to podane w Wykaziezałącznik nr 4A do SIW Z, które posłużyło Zamawiającemu do oceny w kryterium: „Dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy”. Nie było sporne pomiędzy stronami to, że uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zostały nadane Panu H. C. decyzją z dnia 20 września 1984 r. nie na mocy obecnie obowiązujących przepisów a pod rządami uprzednio obowiązujących, tj. w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późn. zm.) oraz przepisu wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8 poz. 46 z późn. zm.). Izba ustaliła, że w treści ww. decyzji wskazano, że Pan H. C. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta i kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Jest upoważniony m. in. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do zagadnienia związanego z występowanie po stronie Konsorcjum legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Na gruncie rozpoznawanej kwestii przede wszystkim należy przytoczyć stanowisko Odwołującego wskazane w treści odwołania, który stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy PUH z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, a w przypadku wykonawcy zajmującego drugie miejsce, tj. Grupa Fewaterm sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Gromniku, wykonawca nie mógł ocenić spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający dokonywał tej oceny dopiero po wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza do przedłożenia oświadczeń i dokumentów oznaczonych w SW Z. W ocenie Odwołującego, to jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa, a tym samym powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o braku uprawnienia po stronie Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie została sklasyfikowana na drugiej pozycji a na kolejnej w rankingu ofert. W tym zakresie Izba prezentuje analogiczny pogląd jak ten wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 118/21, w którym stwierdzono: „Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy stwierdzili, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wykazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Za przyjęciem przez Izbę takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 6, która uplasowała się na trzeciej pozycji. Tym samym jest on wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia w tej części, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może pozbawić go udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6. Po drugie, rozpoznawane postepowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w tzw. „procedurze odwróconej”, co zdaniem Izby oznacza, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert, tzn., którego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków. W takiej sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści złożonego odwołania uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania wskazał, że: „Stosownie do art. 505 ust. 1 NPZP, Odwołujący podnosi, iż „ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała trzecią pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty DROMAR Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić, zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Co prawda przytoczone uzasadnienie nie jest zbyt rozbudowane w swej treści nie mniej jednak w ocenie Izby zupełnie dostateczne. Tym samym Izba uznała, że nie może się ostać argumentacja wykonawcy DROMAR, iż Odwołujący nie wykazał w stopniu dostatecznym interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody”. Izba za chybioną również uznała argumentację Zamawiającego zasadzającą się na konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożność zwiększenia przez Zamawiającego środków na realizację zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. W tym zakresie Izba wskazuje na ugruntowane orzecznictwo Izby, w którym podkreśla się, że interes w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy (art. 179 ust. 1) jak również obecnie obowiązującego przepisu art. 505 ust. 1 Pzp powinien być oceniany na dzień wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego nie mają wpływu na ocenę istnienia interesu wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba przyjmuje, że odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego do wyeliminowania oferty konkurencji, mimo, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższego zapatrywania nie zmieniają również dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w postaci: oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r. wraz z załącznikami, jak również wniosku o uzyskanie środków funduszu przeciwdziałania Covid dla jednostek samorządu terytorialnego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W tym miejscu wskazać należy, że zarzut zawarty w pkt 1 odwołania w zakresie braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy – został przez Odwołującego wycofany, co skutkowało umorzeniem w tym zakresie postepowania odwoławczego. Zatem ocenie Izby podlegały pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak wykazania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z oraz dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego w świetle ustalonych w SW Z kryteriów a także skutku w postaci dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania potwierdziły się w części dotyczącej błędnej oceny Zamawiającego, polegającej na uznaniu, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu wskazanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie doświadczenia zawodowego posiadanego Pana H. C., który został wskazany przez w wykazie wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Natomiast Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut dotyczący braku potwierdzenia ww. warunku w aspekcie braku odpowiednich uprawnień w odniesieniu do wskazanego przez Przystępującego Kierownika budowy, a tym samym za chybiony Izba uznała zarzut dotyczący przyznania wykonawcy PUH nieprawidłowej liczby punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. U podstaw takiego rozstrzygnięcia Izby legły następujące powody. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami ustawy przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez Zamawiającego wskazywał Odwołujący przede wszystkim wskazać należy na dyspozycję art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie, z którą jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Według art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Natomiast przepis art. 239 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust.1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zaś zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie ani inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. Również moment złożenia obu wykazów był różny, bowiem wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji zgodnie z rozdziałem XI ust. 7 pkt 8 SW Z powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą. Natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 lit. c) SW Z powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w rozdziale XV w ust. 4 SW Z zamieścił uwagę treścią, której w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) niniejszej SW Z. Z tego rodzaju sytuacja mieliśmy w rozpoznawanej sprawie, ponieważ Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SWZ wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużeniem określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić należy, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznał zgłoszony zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 do SW Z w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów opartych o podstawę faktyczną związaną z uprawnieniami budowlanymi posiadanymi przez Pana H. C., który został przez Przystępującego wskazany, jako osoba mająca pełnić funkcję Kierownika budowy. Rozstrzygnięcie zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy uprawnienia budowlane, którymi legitymuje się Pan H. C. należy uznać za spełniające postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz czy są one dostateczne, aby przyznać Przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba wskazuje, że Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących Kierownikiem budowy wskazał, że osoba ta ma posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Dostrzec również należy, że Zamawiający w treści SW Z sprecyzował także, żeKierownik budowy/kierownicy robót powinni posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Oznacza to, iż treść interpretowanych dokumentów w niniejszym postępowaniu, a zwłaszcza warunków oraz kryteriów dotyczących uprawnień budowlanych, formułowano pod rządami obowiązujących aktualnie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) – dalej: „Prawo budowlane”. I właśnie przepisy tego aktu prawnego regulują materię uprawnień budowlanych oraz są normatywnym punktem odniesienia dla interpretacji treści uprawień oraz warunków, które ich dotyczą. W myśl art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. ​ atomiast według ust. 5 ww. przepisu uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym N zakresie uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji obiektu, o kubaturze do 1000 m3 oraz: 1) o wysokości do 12 m nad poziomem terenu, do 3 kondygnacji nadziemnych i o wysokości kondygnacji do 4,8 m; 2) posadowionego na głębokości do 3 m poniżej poziomu terenu, bezpośrednio na stabilnym gruncie nośnym; 3) przy rozpiętości elementów konstrukcyjnych do 6 m i wysięgu wsporników do 2 m; 4) niezawierającego elementów wstępnie sprężanych na budowie; 5) niewymagającego uwzględniania wpływu eksploatacji górniczej. Tym samym na podstawie powołanych przepisów stwierdzić należy, że uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie, uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi konstrukcji obiektów opisanych w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektów lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu bez rzeczowych ograniczeń opisanych w przepisach w odniesieniu do uprawnień w ograniczonym zakresie. Innymi słowy: przepisy prawa określają i definiują obecnie tylko dwa rodzaje uprawnień w ww. specjalności: uprawnienia w ograniczonym zakresie i uprawnienia bez ograniczeń. Izba stoi na stanowisku, że sformułowania dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustanawiających warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert odnoszące się do zagadnień ściśle regulowanych przepisami prawa oraz posługujące się terminologią wprost zaczerpniętą z tych przepisów, należy odczytywać w taki sposób, jakim posłużył się nimi ustawodawca, a nie projektować dla nich jakieś inne znaczenie. Nie budzi żadnych wątpliwości, że treścią wskazanych przepisach zdefiniowano znaczenie pojęć „uprawnienia bez ograniczeń” i „uprawnienia w ograniczonym zakresie”, które są wzajemnie powiązane oraz razem wyczerpują całość rodzajów uprawnień budowlanych nadawanych pod rządzami ww. przepisów. Jako specyficzne definicje legalne określające zakres danych typów uprawnień, nie odnoszą się do żadnych innych uprawnień, które występowały i występują w obrocie, wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. Wobec tego aktualne uprawnienia, zarówno te bez ograniczeń i z ograniczeniami, nie są ani tymi samymi, ani takimi samymi, uprawnieniami, jak uprawnienia wydawane niegdyś. Również uprzednie i aktualne ograniczenia uprawnień, to nie te same ograniczenia, ale różnie instytucje prawne. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie referował w treści SW Z do jakichkolwiek ograniczeń uprawnień lub ich braku, ale do ograniczeń wynikających z aktualnie obowiązujących przepisów prawa. W przypadku, gdy Zamawiający chciałby przyjąć jakieś inne znaczenie terminów odnoszących się do danej instytucji prawnej, niż zastane w obowiązujących w tym zakresie przepisach, to winien to wyraźnie zastrzec i zdefiniować powyższe w swoim dokumentach zamówienia. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający nic takiego nie uczynił, należy, więc trzymać się znaczenia prawnego danych pojęć i przyjmować, że w tym znaczeniu Zamawiający się nimi posługiwał. Izba prezentuje pogląd, że przy zdefiniowanych legalnie pojęciach uprawnień z ograniczeniami i bez ograniczeń, którymi posługiwało się przedmiotowa SW Z nie można nadawać im projektująco innego, zwłaszcza rozszerzającego znaczenia. Właśnie rozszerzającym rozumieniem pojęcia jest w tym przypadku przypisywanie użytemu w SW Z terminowi „bez ograniczeń” zamiast znaczenia ustawowego, treści, którą można zrekonstruować następująco: „bez jakichkolwiek i występujących kiedykolwiek, formalnych lub faktycznych ograniczeń”, – gdy pojęcie ograniczeń lub ich braku jest zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach i odnosi się do ściśle określonych instytucji prawnych. W szczególności nieuprawnione jest rozszerzanie tego pojęcia na instytucje, które nie posługują się nawet takim terminem, i przesądzanie, że delimitacyjne określenia zakresów uprawnień stosowane w uprzednio obowiązujących przepisach, mają „charakter” ograniczeń, o których mowa w SWZ. Izba jeszcze raz podkreśla, że w przedmiotowej SW Z, interpretowanej przez logiczne podstawienie pod użyte terminy/zmienne ich prawnego znaczenia, wykluczono ograniczenia uprawnień, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, a nie jakiekolwiek ograniczenia uprawnień definiowane w uprzednio obowiązujących przepisach, a tym bardziej inne stosowane uprzednio sposoby określania zakresu uprawnień, które kwalifikowane są, jako mające charakter ograniczeń. Tym samym również określenie, iż Pan H. C. posiada uprawnienia do kierowania robotami w zakresie rozwiązań konstrukcyjno- budowlanych budynków i innych budowli – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych, nie jest ograniczeniem uprawnień, którego zakazuje Zamawiający (a contrario do „bez ograniczeń”, o których mowa w powoływanych przepisach i treści ogłoszenia). W ocenie Izby tego typu interpretacja ocenianego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium, abstrahująca od prawnego znaczenia pojęcia „bez ograniczeń”, którym Zamawiający się posługiwał, jest, więc nieprawidłowa logicznie. Ponadto prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencji w postępowaniu przez eliminację wykonawców dysponujących potencjałem osobowym zdolnym do jego wykonania. Zamawiający żądał w tym przypadku uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, nie dopuszczając tym samym uprawnień z ograniczeniami, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ponieważ, jak można założyć, było to związane ze specyfiką jego przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Natomiast brak jest uzasadnienia dla niedopuszczania w ramach warunku, uprawnień wydanych na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46, z dnia 7 III 1975 r..), którymi posługuje się Pan H. C., a które na zasadzie art. 104 Prawa budowlanego oraz które w związku ze swoim zakresem, umożliwiają projektowanie oraz kierowanie robotami w zakresie obiektów zamawianych w ramach przedmiotowego postępowania. Izba uznaje za niedopuszczalną taką interpretację, która eliminuje szereg podmiotów obecnych na rynku i zdolnych do wykonania zamówienia. Zwłaszcza w związku z niedookreślonym i nieostrym, a postulowanym przez Odwołującego, rozszerzonym znaczeniem zwrotu „bez ograniczeń”, mogłoby dojść do eliminacji bardzo znacznego kręgu takich podmiotów. Nie jest, bowiem jasne czy rzeczony brak jakichkolwiek ograniczeń miałby dotyczyć i być określany względem wymaganego, współczesnego zakresu uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, czy też to zakresy uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obwiązujących przepisów miałyby być oceniane jako ograniczone, względem jakichś najszerszych uprawnień wtedy przewidywanych. Najlogiczniej należałoby postulować oba powyższe warianty, w myśl dictum, że wszelkie ograniczenia, to ograniczenia, a w dokumencie dotyczącym udzielenia zamówienia nie dopuszczono przecież żadnych ograniczeń wskazanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Zamawiając opisał w tym przypadku warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert właściwie jedynie w odniesieniu do aktualnie wydawanych uprawnień budowlanych. Powyższe oczywiście nie mogło prowadzić do eliminacji wszystkich uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, z których żadne nie są przecież współczesnymi uprawnieniami bez ograniczeń. Konieczne stało się, więc poszukiwanie adekwatnych kryteriów kwalifikacji „starych” uprawnień, jako odpowiadających uprawnieniom opisanym i wymaganym przez Zamawiającego. W ocenie Izby, najbardziej adekwatną do celów oceny formułą porównywania i kwalifikowania „starych” uprawnień względem „nowych”, jest formuła wskazana w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1332/11; KIO 1333/11), powoływanym przez Zamawiającego. Uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku oraz kryterium) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku, z którym warunki i kryteria były stawiane. Argumentacja zbieżna z tą zaprezentowana powyżej znajduje odzwierciedlenie nie tylko w powołanym orzeczeniu Izby, ale również w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2017 r. KIO/KD/7/17 oraz orzeczeniu Izby z dnia 13 września 2013 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2093/13. Reasumując, interpretację postanowień SW Z przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu oraz piśmie procesowym należy uznać za błędną, co oznacza, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych uprawnień budowlanych Pana H. C. jest prawidłowa. Uprawnienia te nie posiadają ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 5 Prawa budowlanego, ale umożliwiają pełnienie funkcji Kierownika budowy na tym zamówieniu, tak jak uprawnienia bez ograniczeń, o których mowa w art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego, i w tym znaczeniu odpowiadają tym uprawnieniom. Tym samym Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykonawca PUH w tym zakresie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osoby Kierownika budowy jak również zasadnie przyznał Przystępującemu maksymalną ilość punktów w kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy. W kontekście powyższych rozważań Izby stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego dowody, które zostały opisane powyżej, pozostają bezużyteczne, bowiem uprawnienia Pana H. C. nie wymagały potwierdzania, a tym samym nie wystąpiła potrzeba prowadzenia procedury wykazywanej ww. dowodami. Jeśli zaś chodzi o dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci pisma pochodzącego z Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa to Izba wskazuje, że potwierdza ono słuszność argumentacji Izby w zakresie tego, iż w okresie, kiedy Pan H. C. uzyskiwał uprawnienia nie obowiązywał ich podział na uprawnienia z ograniczeniami oraz bez ograniczeń, jak również okoliczności związane z tym, że wspomniany podział został wprowadzony przepisami obecnie obowiązującego Prawa budowlanego. Tym samym Izba nie uznała złożonego za kluczowy, na którym oparła swoje rozstrzygnięcie a jedynie za dodatkowy, który ma jedynie walor wspierający główny trzon stanowiska Izby. Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zarzuty odwołania potwierdziły się jedynie w części, co zostało szczegółowo wyjaśnione powyżej. Skutkiem stwierdzonych naruszeń była konieczność uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączonego z wezwaniem wykonawcy PUH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu-załącznik nr 4 w zakresie wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1235/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego w części ½ oraz Zamawiającego w części ½. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 15 275 zł, na którą składał się: koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 1 476,00 zł oraz koszt dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w kwocie 199 zł. W tym Odwołujący poniósł koszty na kwotę 13 600 zł, podczas, gdy obciążała go jedynie kwota połowy kosztów postępowania odwoławczego, która wyniosła 7 637,50 zł. Z tych względów Izba w sentencji wyroku zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 962,50 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego z uwagi na brak podstawy prawnej do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na jego rzecz w przypadku, gdy Przystępujący nie występował w rozpoznawanej sprawie w roli uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw względem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4606/24 WYROK Warszawa, 2 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej6 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Speedmail spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Balzacka 176/178 (97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku z​ siedzibą w Rybniku przy ul. Jankowickiej 1 (44-200 Rybnik) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Speedmail spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku na rzecz wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 4606/24 Uzasadnie nie Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Usługi pocztowe w obrocie krajowym i​ zagranicznym dla Powiatowego Urzędy Pracy w Rybniku, o numerze referencyjnym OR.251.5.2024.MO.1,zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00591393. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 6 grudnia 2024 r. wykonawca Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu oferty złożonej przez Pocztę Polską S.A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezawierający uzasadnienia faktycznego i prawnego, a przede wszystkim w sposób niewyczerpujący i​ niejasny, który uniemożliwiało odwołującemu uzyskanie pełnej i rzetelnej informacji na temat przyczyn odrzucenia oferty; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 266 Pzp przez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; a w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, czym naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oraz badania ofert; - dokonania ponownej oceny i badania ofert; - oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanym. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Jego zdaniem ​ przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. w Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem nie zawrze umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i​ stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 17 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 grudnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - pismo z 25 listopada 2024 r. skierowane od wykonawcy Poczta Polska S.A. do zamawiającego; - wezwanie z 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego; - pismo z 27 listopada 2024 r. stanowiące odpowiedź odwołującego na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 3 grudnia 2024 r., która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postepowaniu. Warunki te dotyczyły: - uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, które obejmowały posiadanie przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru operatorów pocztowych; - zdolności technicznej lub zawodowej, w ramach tego warunku wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat (przed upływem terminu składania ofert), wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę pocztową, w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek, każda o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. W pkt 4.6 SWZ zamawiający podał informacje odnoszące się do podwykonawstwa. ​W tym zakresie zamawiający wskazał: 4.6. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 4.6.1. Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi wskazać w ofercie, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać firmę podwykonawcy. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt w załączniku nr 3 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzach „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Brak ww. informacji oznaczać będzie, iż całość zamówienia będzie zrealizowana przez Wykonawcę. 4.6.2. Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 4.6.3. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 4.6.4. Umowa o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, którego stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i Poczta Polska S.A. Odwołujący w wypełnionym formularzu ofertowym wskazał m. in.: - posiadaną na terenie Miasta Rybnika ilość 10 placówek odbiorczych – punktów odbioru, ​ których adresat może odebrać awizowaną przesyłkę (pkt 3.5 formularza ofertowego); w - informację w zakresie korzystania z podwykonawców (pkt 3.8 formularza ofertowego). ​W tym zakresie odwołujący poinformował, że podwykonawcy powierzy następującą część zamówienia – Przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z o.o., a​ jako podwykonawcę wskazał Pocztę Polską S.A. Odwołujący zadeklarował również samodzielne spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (pkt 3.9 formularza ofertowego) oraz na podstawie pkt 8.1.1. SW Z złożył oświadczenia zgodnie z w wzorami stanowiącymi załączniki nr 4 i 5 do SWZ. Pismem z 25 listopada 2024 r. wykonawca Poczta Polska S.A. zwrócił się do zamawiającego w następującej kwestii: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez Wykonawcę firmę Speedmail Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) , w postępowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług pocztowych ​ obrocie krajowym i zagranicznym dla Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku (Znak postępowania: w OR.251.5.2024.MO.1) dalej: „Postępowanie” informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera nieprawdziwe informacje, a w konsekwencji wprowadza Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania Poczty Polskiej S.A. jako podwykonawcy. Powyższe wynika z faktu, że Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców – przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z​ o.o. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć tę część zamówienia Poczcie Polskiej S.A. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest ​ oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd też zastosowanie będą miały właściwe przepisy w przedmiotowej ustawy w zakresie podwykonawstwa. Podwykonawstwem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest każda relacja między dwoma podmiotami, ale tylko taka, która bazuje na umowie zawartej między wykonawcą a podwykonawcą w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, na mocy której podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższego wynika, że podwykonawstwo polega na bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot niebędący wykonawcą oraz, że można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa, tzn. pisemność, odpłatność i jej przedmiot – czyli świadczenie wykonania określonej części zamówienia publicznego. Również Zamawiający definiuje w treści SW Z umowę o podwykonawstwo – jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to zatem, że podwykonawstwa ​ realizacji konkretnego zamówienia nie można domniemywać, wykonawca i podwykonawca muszą podpisać stosowane w porozumienie, na mocy którego podzielą między siebie realizację zakresu konkretnego zamówienia i uzgodnioną stosowne wynagrodzenie. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, iż Poczta Polska S.A. nie jest podwykonawcą Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., co oznacza, że nie zawarła umowy o podwykonawstwo z żadnym podmiotem, na podstawie której zobowiązałaby się wykonywać jakikolwiek zakres przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że sam fakt, iż Poczta Polska S.A. jest operatorem wyznaczonym w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, który na mocy art. 48 tejże ustawy co do zasady nie może odmówić zawarcia umowy o świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej nie oznacza, że należy ją utożsamiać jako podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę. Poczta Polska S.A. bowiem ​ takim przypadku będzie świadczyła usługę powszechną na rzecz Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., nie natomiast na w rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, że powszechną jest praktyka wskazywania przez Wykonawcę Speedmail Sp. z o.o. Poczty Polskiej S.A. jako swojego podwykonawcę w innych postępowaniach przetargowych, niemniej jednak oparta jest na nieprawdziwych założeniach faktycznych i​ prawnych. Zamawiający pismem z 26 listopada 2024 r. zwrócił się do odwołującego z​ wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m.in.: Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, iż przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców jednocześnie wskazując powierzenie tej części zamówienia Poczcie Polskie S.A. W związku z tym działając na podstawie art. 223 ust. 1 powyższej ustawy Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienie dot. podwykonawstwa oraz przesłania umowy zawartej z Pocztą Polską S.A. Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawa do korzystania z punktów określonych w Załączniku nr 3 pkt 5 w związku z​ informacjami zawartymi w Załącznik nr 3, że Wykonawca nie polega na zasobach innych podmiotów. Odwołujący przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z​ 27 listopada 2024 r., w którym odniósł się do dwóch zagadnień: - pierwsze związane było z podwykonawstwem Poczty Polskiej S.A.; - drugie dotyczyło placówek wykonawcy. 3 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Poczta Polska S.A. Oferta odwołującego w została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ​ uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał: W Zamawiający zwraca uwagę na zapisy w Załączniku nr 3 SW Z pkt 3 p.pkt 5 oraz p.pkt 9, stanowiącym część złożonej oferty, w którym Wykonawca informuje, że na terenie Miasta Rybnika dysponuje określoną liczbą placówek odbiorczych – punktów odbioru awizowanych przesyłek. Jednocześnie oświadczając, że nie polega na zasobach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oświadcza, że Wykonawca samodzielnie będzie wykazywał spełnianie warunków postępowania, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostepniających. Ponadto Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące podwykonawcy - Poczty Polskiej S.A. W przesłanej odpowiedzi z​ dnia 27.11.2024 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące umowy o podwykonawstwo oraz dotyczące punktów odbioru przesyłek awizowanych, znajdujących się na terenie Rybnika. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie umowy (agencyjne i umowa podwykonawcza) zawarte zostały przed dniem złożenia oferty. Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Nie wykazał jakiego rodzaju usługi gwarantują podmioty, z​ którymi zawarł – jak twierdzi - umowy jeszcze przed złożeniem oferty. Czy podmioty te zobowiązują się do wydawania przesyłek awizowanych nadanych przez Zamawiającego, przez okres trwania umowy. Wykonawca jedynie przedstawił umowę zawartą z operatorem wyznaczonym, lecz nie odnoszącą się do niniejszego postępowania, której charakter – ​ opinii Zamawiającego - świadczy o umowie o współpracy na czas nieoznaczony w z​ operatorem wyznaczonym obowiązanym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, a nie o umowie o podwykonawstwo zawartej w związku z realizacją niniejszego zamówienia. W umowie tej nie ma np. zapisów dotyczących okoliczności, o których mowa ​w art. 439 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też wymogów zamawiającego dotyczącego właściwego oznaczenia placówek, w których będą odbierane awizowane przesyłki, a o których była mowa w zapytaniu o wyjaśnienie treści SW Z. Co więcej sam operator wyznaczony zaprzecza jakoby wiązał go z Państwem stosunek podwykonawstwa. Zatem należy uznać, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i​ nie zostały poprawnie wypełnione. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z jego realizacją, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi o​ wymagania m.in. co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, to znaczy o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 18 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego. W zakresie pierwszego z zarzutów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na wynikające z orzecznictwa stanowisko, które trafnie odnosi się do przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym skład orzekający przyjął, że zgodnie z ww. przepisem, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. ​W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (zob. wyrok z 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 593/23). Izba uznała, że uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione przez zamawiającego nie spełniało wymagań wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. ​W pierwszej części uzasadnienia zamawiający odniósł się do deklaracji odwołującego o tym, że będzie samodzielnie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostępniających, a następnie do złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie planowanego korzystania z podwykonawstwa Poczty Polskiej S.A. Przy czym pierwsza część uzasadnienia została podsumowana stwierdzeniem wskazującym, że Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Co istotne z pierwszego akapitu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego nie wynikało, z jakimi konkretnymi warunkami zamówienia treść złożonej oferty miała być niezgodna. Zamawiający wskazał tylko, że w zakresie podwykonawstwa nadal posiada wątpliwości, jednak nie zdecydował się skorzystać z możliwości wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Posiadanie wątpliwości nie może być powodem do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W akapicie drugim zamawiający, powołując się na przedstawione przez odwołującego umowy dotyczące podwykonawcy, stwierdził, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, które to zgodnie z art. 112 Pzp stanowią podstawę weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co więcej zamawiający nie kwestionował, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający tego nie kwestionował, skład orzekający przyjął, że odwołujący był zdolny do wykonania zamówienia. W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że umowa o podwykonawstwo nie została zawarta na potrzeby realizacji tego zamówienia oraz zwrócił uwagę na brak postanowień umownych dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w art. 439 ust. 5 Pzp. Po pierwsze przepisy Pzp nie wymagają, aby umowa o podwykonawstwo była zawarta na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp umowa o​ podwykonawstwo powinna być zawarta w formie pisemnej, ma charakter odpłatny i​ na podstawie tej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia stanowiska świadczącego o niewątpliwym ustaleniu przez niego, że na podstawie złożonej przez odwołującego umowy, wskazany przez niego podwykonawca nie wykona części zamówienia określonej w formularzu ofertowym. Tym samym w ocenie składu orzekającego okoliczność niewskazania w umowie o podwykonawstwo faktu jej zawarcia ​ związku z konkretnym postępowaniem pozostawała bez znaczenia. Po drugie art. 439 ust. 5 nakłada obowiązek w dokonania faktycznej waloryzacji wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, co może nastąpić już po waloryzacji wynagrodzenia wynikającego z umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę. Przepis ten nie nakazuje określenia w umowie o​ podwykonawstwo postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący obie wskazane powyżej kwestie nie stanowią znanej Pzp podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. Zamawiający rozważania z akapitu drugiego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podsumował stwierdzeniem, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Nie przesądzało to jednak o spełnieniu przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tym bardziej, że zamawiający nie sprecyzował, które oświadczenia nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Trzeci akapit uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zawierał definicję warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp. Zgodnie z tą definicję warunki zamówienia wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienie, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołując podstawę prawną odrzucenia oferty jest zobowiązany do odniesienia jej do stanu faktycznego danego postępowania. W przypadku art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający powinien wskazać wprost, z jakim warunkiem zamówienia złożona przez odwołującego oferta nie była zgodna. Tymczasem uzasadnienie składało się z luźno powiązanych ze sobą uwag i wątpliwości zamawiającego. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynikało, dlaczego oferta odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, ​ szczególności z którymi warunkami – konkretnymi postanowieniami SWZ. W związku w z​ tym Izba stwierdziła, że tak sformułowane uzasadnienie nie pozwalało odwołującemu na polemikę z uzasadnieniem i pozbawiło go prawa do rzetelnej informacji, w tym możliwości obrony swoich praw przez postawienie zarzutów co do zajścia podstawy odrzucenia. Wreszcie, tak sformułowane uzasadnienie naruszało zasadę jawności postępowania, gdyż powody odrzucenia oferty, które miały stanowić o braku zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia pozostały de facto nieujawnione. Konkludując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania było również uwzględnienie drugiego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie tego zarzutu skład orzekający podtrzymał stanowisko zaprezentowane powyżej. Izba po raz kolejny zdecydowała się wskazać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Aby zastosować powyższą podstawę odrzucenia oferty zamawiający jest zobowiązany do wskazania na czym konkretnie polega niezgodność oferty danego wykonawcy z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób ​ ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami w wynikającymi z określonych warunków zamówienia (zob. wyrok z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 182/23). Tymczasem zamawiający nie wskazał, z​ którymi dokładnie warunkami zamówienia była niezgodna oferta odwołującego. Co istotne z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego wynikało, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty odwołującego pozostawała w sferze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia nie może swoich ustaleń kończyć na etapie wątpliwości co do powodów odrzucenia. Zamawiający powinien jednoznacznie ustalić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co skutkowało uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z​ rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2736/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2736/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2736/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2736/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z postępowaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu przetargowym Odwołujący w dniu 17 października 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum” lub „Przystępujący”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „Postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie zaproponowanego sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia EDS, podczas gdy zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia, ii. przyznania Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert Funkcjonalność, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP, b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu. Czynnościom tym zarzucił naruszenie: c) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę; d) art. 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca zażądał: e) uwzględnienia odwołania w całości, f) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, g) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niezgodności zakresu oferty z SWZ, h) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, unieważnienia samej aukcji i jej wyników, i) nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, j) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powyższej przyczyny i niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Na mocy zarządzenia z dnia 20 października 2022 r. Izba: 1. zobowiązała wszystkie strony i uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego w sprawie o powyższej sygnaturze akt do złożenia niezwłocznie pism procesowych (Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie), a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania, 2. zobowiązała Odwołującego i Zamawiającego do złożenia do akt sprawy dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o tej czynności wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność” w terminie, o którym mowa w pkt 1. W wykonaniu powyższej czynności w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego formalnego rozstrzygnięcia Odwołujący w piśmie z dnia 24 października 2022 r.(wpływ z podpisem elektronicznym o godz.18.20) wnosił o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów, załączonych do pisma: 5) Pisma procesowego Przystępującego z dnia 14 października 2022 r., złożonego w sprawie KIO 2622/22 - celem wykazania faktu, że przy braku oficjalnej informacji Zamawiającego o dokonanej ocenie ofert, na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ocena ofert została już przez Zamawiającego przeprowadzona. Przedstawiając dowód dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o tej czynności wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący wskazał, co następuje. „Odwołującemu przesłano pismem z dnia 21 września 2022 roku, informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej jest prawnie możliwe dopiero po uznaniu przez Zamawiającego, iż w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W świetle bowiem art. 227 ust. 1 Pzp „W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli (...) złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Podobnie przepis art. 232 ust. 1 stanowi, iż „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (.)” Odwołujący powziął informacje o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym ocenie złożonej przez Przystępującego 2 oferty jako niepodlegającej odrzuceniu, w dniu 5 października 2022 r. tj. na rozprawie w sprawie Sygn. KIO 2488/22. Wcześniej, Odwołujący jedynie domniemywał zaproszenie Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, wobec stwierdzenia faktu, iż w ofercie Przystępującego nr 1, stwierdzono brak wadium. Tym samym, wobec wymogu zaproszenia do udziału w aukcji dwóch wykonawców oraz wobec oczywistej wady formalnej oferty Przystępującego 1, Odwołujący domniemywał, iż jedynym podmiotem - innym niż Odwołujący - który mógł zostać zaproszony do udziału w aukcji, był Przystępujący 2. Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie w dniu 17 października 2022 r. albowiem 5 października 2022 powziął informację o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji przy czym jedynym dowodem potwierdzającym, że Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego 2, jest wydruk dołączony do pisma ww. z dnia 14 października 2022 r. Ponadto, tego dnia (5 października 2022 r.) w następstwie odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie Sygn. KIO 2488/22, Zamawiający udostępnił Odwołującemu część oferty Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, która została niezasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do tego czasu możliwość zapoznania się z tym dokumentem była przez Zamawiającego bezprawnie wyłączona. Odtajnione informacje stanowią obecnie podstawę do formułowania zarzutów odwołania niezgodności oferty z warunkami zamówienia jak i bezpodstawnego zaproszenia Przystępującego 2 do udziału w aukcji. Podstawę prawną dla wniesienia odwołania w ww. terminie stanowi art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odnośnie do przyznania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący pragnie podkreślić, iż wskazanie w odwołaniu błędnej czynności oceny oferty Przystępującego 2 w kryterium „Funkcjonalność” należy interpretować w ten sposób, iż oferta tego wykonawcy nie powinna być w ogóle oceniana w tym kryterium jako oferta podlegająca odrzuceniu. O ocenie oferty w tym kryterium, Odwołujący powziął informację w dniu 5 października 2022 r. w trakcie rozprawy w sprawie o Sygn. KIO 2488/22.”. Izba stwierdziła, że aktach sprawy odwoławczej przekazanej przez Zamawiającego nie ma informacji o czynności oceny oferty Przystępującego (brak wskazania w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, że czynność taka została dokonana i w związku z tym jaka była ocena w kryterium funkcjonalność). Nadto, Zamawiający w piśmie z dnia 19 października 2022 r. PPL.TF.TL.TLLZ.TLLZP.220.175.22, nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22 poinformował Krajową Izbę Odwoławczą jedynie o czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej w dniu 21 września 2022 r. Data ta została również przyznana przez Odwołującego w powyższym piśmie procesowym. W chwili orzekania Zamawiający, pomimo wezwania do złożenia do akt sprawy dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty Przystępującego nie potwierdził tej okoliczności. Wobec powyższego - zdaniem Izby należało przyjąć, że Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, sam zaprzeczył, że taka czynność oceny oferty Przystępującego została dokonana. Powyższego stanu rzeczy nie może zmienić okoliczność, że Przystępujący mógł być przekonany, że skoro doszło do aukcji elektronicznej, to jego oferta została przez Zamawiającego oceniona. W związku z tym Izba uznała powołany przez Odwołującego w pkt 5 powołanego wyżej pisma procesowego dowód za nieprzydatny do rozstrzygnięcia okoliczności faktycznej związanej z brakiem dokonanej czynności oceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby - domniemanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może zastępować samej czynności, co prowadziłoby do braku jakiejkolwiek stabilności prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów Izba uznała za zbędne i prawnie niedopuszczalne rozpoznanie sprawy w warunkach braku czynności oceny oferty Przystępującego. W dalszej kolejności, Izba stanęła na stanowisku, że gdyby okazało się, że przeprowadzona przez Zamawiającego czynność oceny oferty Przystępującego dokonana byłaby w sposób naruszający ustawę Pzp, to następstwem tej sytuacji byłby obowiązek Zamawiającego unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w konsekwencji całej aukcji elektronicznej. W związku z powyższym konieczne jest powołanie się na przepis art.513 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Co istotne, Odwołujący mimo cyt. wyżej wezwania Izby zobowiązującego do złożenia dowodu potwierdzającego czynność oceny oferty Przystępującego - w przekonaniu Izby nie sprostał temu zadaniu, co potwierdza, że bez czynności dokonanej przez Zamawiającego rozpoznanie odwołania jest zbędne i niedopuszczalne. Ostatecznie wymaga podkreślenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie ma charakter formalny i nie pozbawia Odwołującego w przyszłości środka ochrony prawnej na czynność badania i oceny oferty Przystępującego w przedmiotowym zakresie wskazanym przez Odwołującego w tym odwołaniu, jeżeli taka czynność Zamawiającego zostanie zakomunikowana uczestnikom przetargu i w związku z tym wejdzie do obrotu prawnego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2450/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka PrzewodniczącyProtokolant: Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice) przy udziale: A. wykonawcy Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B. wykonawcy CFT Polska Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; C. wykonawcy Elektrometal S.A. (ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2450/22 Uzasadnienie Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Budowa klimatyzacji centralnej o minimalnej mocy 6 MW dla PGG S.A. KWK Staszic - Wujek Ruch Murcki-Staszic. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 077-210650. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o., DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący sformułował zarzuty ewentualne, dotyczące naruszenia: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Elektrometal, Wykonawcy CFT i Wykonawcy DOH do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Wykonawcy DOH dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny ofert poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DOH w piśmie z dnia 07 września 2022 r., znak DOH/GW/268/09/2022, oraz załączonego do ww. wyjaśnień skorygowanego Opracowania koncepcyjnego (Projektu wstępnego); - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, pomimo że ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że Wykonawca Elektrometal, Wykonawca CFT i Wykonawca DOH złożyli oferty podlegające odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo że w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp i art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH ze względu na niezgodność treści ww. ofert z warunkami zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, ewentualnie wezwanie ww. Wykonawców do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, tj. opracowania koncepcyjnego wymaganego w Części XI ust. 6 pkt 10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, gdyż ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - unieważnienia czynności zaproszenia wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, - unieważnienia aukcji elektronicznej, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 29 września 2022 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 5 …

…Sygn. akt: KIO 141/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie, w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Polregio Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawa zestawów kołowych obręczowanych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2021 r. pod nr 2021/S 230-607021. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, zapewniający udział w aukcji wykonawcom dopuszczonym do akcji na tych samych zasadach oraz dokonywanie przez nich postąpień bez ograniczeń, oraz niezakłócony technicznym działaniem platformy zakupowej, a w konsekwencji nie wystąpiły przesłanki do jej unieważnienia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności przeprowadzeni aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak zgłoszenia i wyświetlania dalszych postąpień nie wynikał z przyczyn technicznych związanych z funkcjonalnością platformy zakupowej, ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., który dokonał dwóch ostatnich postąpień bez zachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, co skutkowało brakiem zarejestrowania ww. postąpień przez platformę zakupową; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy nie doszło do prawidłowego, jasnego, precyzyjnego, pełnego i udowodnionego wykazania wystąpienia podstaw do unieważnienia aukcji, w szczególności nie załączono dokumentacji z przebiegu aukcji potwierdzającej rzekomą niemożliwość złożenia dalszych postąpień przez ZNKT oraz w ogóle fakt ich złożenia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy z treści dokumentacji Postępowania oraz przebiegu akcji wynikało, że nie wystąpiły problemy techniczne do złożenia postąpień przez wykonawców, jak również żaden wykonawca przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej oraz w toku aukcji elektronicznej nie zgłaszał problemów ze złożeniem postąpień, mimo że mieli oni możliwość zgłaszania takich problemów i uprzedniego przetestowania działania platformy w zakresie aukcji elektronicznej; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez poinformowanie i zaplanowanie (oraz ewentualne przeprowadzenie) ponownej aukcji elektronicznej 19 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja elektronicznej z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy i nie było podstaw do jej unieważnienia, - art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny ze SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia informacji i dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 12 stycznia 2022 r., w szczególności Raportu operatora platformy zakupowej z przebiegu aukcji. Zarzut naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w § 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający poinformował o warunkach przeprowadzenia aukcji oraz wymaganiach technicznych pozwalających na udział w aukcji. W szczególności Zamawiający poinformował o konieczności przetestowania funkcjonalności platformy przed rozpoczęciem udziału w aukcji, na co wskazano w § 18 ust. 14 SWZ „Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego.” Odwołujący podał, że 5 stycznia 2022 r. otrzymał zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 12 stycznia 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w której wzięli udział wyłącznie Odwołujący oraz ZNTK, zatem każdy z wykonawców na podstawie rankingi postąpień widział, jaką nową cenę oferuje wykonawca konkurencyjny. W trakcie przebiegu aukcji elektronicznej każdy z ww. wykonawców złożył wyłącznie po jednym postąpieniu. W ramach ostatniego postąpienia Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za najniższą cenę (8.446.350,00 zł). Do zakończenia aukcji nie doszło do złożenia dalszych prawidłowych postąpień. W toku aukcji nie doszło również do żadnych zakłóceń w działaniu platformy, co potwierdził również informatyk nadzorujący przebieg aukcji po stronie Odwołującego. W związku z powyższym aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, bez żadnych problemów technicznych ze strony platformy zakupowej. Tymczasem Zamawiający 14 stycznia 2022 r. przekazał Informację o unieważnieniu aukcji elektronicznej podając: „W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (...), a trzy Wykonawca: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (...) przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.” Następnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o zamiarze powtórzenia aukcji elektronicznej w dniu 19.01.2022 r. Odwołujący podniósł, że aukcja elektroniczna z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy, niewywołujący wątpliwości wykonawców. W przeciwnym wypadku wykonawca powinien zgłosić nieprawidłowości w działaniu platformy Zamawiającemu lub fakt ten powinien stwierdzić sam Zamawiający, co zgodnie z art. 236 ustawy Pzp w konsekwencji powinno prowadzić do zawieszenia aukcji do następnego dnia roboczego, w którym przywrócona zostałaby pełna funkcjonalności platformy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Żadne zakłócenia nie zostały stwierdzone przez strony w toku akcji, co tym bardziej podaje pod wątpliwość wystąpienie jakichkolwiek zakłóceń w funkcjonowaniu platformy, a w konsekwencji wskazuje na bezpodstawność unieważnienia aukcji. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji istnieje domniemanie, że do braku złożenia rzekomych dalszych postąpień doszło nie, jak sugeruje bezpodstawnie Zamawiający, z powodu zakłóceń w działaniu platformy zakupowej, ale z uwagi na niedopełnienie formalności przez ZNTK. Na słuszność powyższego wskazuje fakt, że ZNTK w toku akcji. dokonał jednego prawidłowego postąpienia obniżającego cenę ofertową, w związku z czym nie sposób uznać, że w trakcie aukcji został pozbawiony dalszej możliwości postąpień. Ponadto, wszyscy wykonawcy zostali szczegółowo zapoznani w § 19 SWZ o przebiegu akcji elektronicznej oraz z wymaganiami pozwalającym na dokonanie dalszych postąpień. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać, że do braku prawidłowego złożenia dalszych postąpień ZNTK doszło z powodu błędów platformy zakupowej, ale z uwagi na błędy popełnione przy składaniu postąpień przez osobę odpowiedzialną po stronie ZNTK. Wskazać należy, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się podwyższonej staranności, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a wykonawcy zostali szczegółowo poinformowani o warunkach formalnych jej przebiegu oraz mieli możliwość przetestowania funkcjonalności, należy stwierdzić, że do braku dalszych postąpień przez ZNTK doszło z uwagi na brak/błędne dokonanie postąpień przez ww. wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że do unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji nie powinno dojść również z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie dokonania powyżej czynności, co wiąże się z niewykazaniem i nieudowodnienie wystąpienia podstaw do unieważnienia ww. czynności. W Informacji o unieważnieniu nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na dokonanie rzekomych dodatkowych postąpień przez ZNTK (dokładna godzina rzekomych postąpień) ani potwierdzenie faktu zgłoszenia w trakcie aukcji przez ZNTK niemożliwości dokonania rzekomych postąpień, jak również zaistnienia jakichkolwiek problemów technicznych wynikających z funkcjonalności platformy zakupowej. Informacja o unieważnieniu zawiera jedynie lakoniczne informacje o rzekomym złożeniu dodatkowych postąpień, które również rzekomo nie były widoczne dla Odwołującego. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do doszło do wystąpienia błędów w działalności platformy oraz rzekomego złożenia postąpień przez ZNTK i dokonania tego w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dołączył do Informacji żadnych dokumentów, w tym raportów operatora z funkcjonowania platformy w trakcie aukcji elektronicznej, potwierdzających aby do rzekomych dodatkowych postąpień ZNTK doszło, ani aby doszło do nich z zachowaniem wszystkich warunków formalnych przez ZNTK. Nie dołączono również potwierdzeń złożenia dodatkowych postąpień (ofert) przez ZNTK. Reasumując w żaden sposób nie zostało potwierdzone, aby doszło do błędów w funkcjonowaniu platformy, uzasadniających unieważnienie aukcji. Tymczasem Odwołujący uzyskał 17 stycznia 2022 r. od operatora platformy zakupowej, na której była prowadzona aukcja, informację, że w trakcie aukcji nie zostały zarejestrowane żadne błędy w funkcjonalności platformy, które uzasadniałyby unieważnienie aukcji. Z uwagi na postanowienia o poufności operator platformy nie mógł udostępnić szczegółowych informacji co do przebiegu aukcji elektronicznej, w związku z czym zasadny będzie wniosek Odwołującego, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających wystąpienie rzekomych błędów w funkcjonowaniu platformy w trakcie aukcji elektronicznej oraz potwierdzenia faktu, czy w ogóle doszło do dalszych postąpień ZNKT i czy zostały one dokonane w sposób prawidłowy. Odwołujący podkreślił, że aukcja elektroniczna stanowi czynność faktyczną, w której dochodzi właściwie do złożenia nowych ofert. Jest to zatem czynność nadzwyczajna, która co do zasady nie podlega powtórzeniu, a tym bardziej nie może zostać unieważniona z przyczyn wywołujących poważne wątpliwości co do ich rzeczywistego wystąpienia. Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej doszło do naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp również z uwagi na nieuzasadnione wyznaczenie terminu ponownej aukcji elektronicznej na 19 stycznia 2022 r., która to aukcja nie powinna mieć miejsca z uwagi na wystąpienie wątpliwości co do istnienia podstaw do unieważnienia pierwotnej aukcji. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, z uwagi na unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny z SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 2 ust. 4 SWZ Zamawiający poinformował, że przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym: ust. 10: 2) Wykonawca w trakcie aukcji widzi wartość swojej oferty, pozycję własnej oferty (ranking), wartość oferty prowadzącej; 3) oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie wskazanych przez Zamawiającego kryteriów w postępowaniu; punktacja, o której mowa w § 14 do SWZ zostanie zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku; 6) decydującym momentem dla uznania, że oferta została złożona w czasie trwania aukcji jest moment zapisu oferty na serwerze i jej rejestracji przez system. ust. 11. Sposób składania ofert w toku aukcji elektronicznej. 1) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy składają oferty elektroniczne, pozostając w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetowąhttps://polregio.eb2b.com.pl/; 2) Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować na Platformie; warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 3) minimalne wymagania techniczne urządzeń informatycznych, niezbędne do przeprowadzenia aukcji elektronicznej: a) być wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 2 GHz i posiadać co najmniej 2 GB pamięci RAM, b) posiadać zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X 10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy, c) posiadać zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: najnowsze wersje Firefox, Mozilla, Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 10.0 lub nowszą, d) posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s; 4) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na Platformie, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji; postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 5) z uwagi na fakt, że postąpienia, które Wykonawcy są zobligowani podpisać elektronicznie, są generowane w postaci dokumentu PDF (Portable Document Format), Wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej winni dysponować oprogramowaniem umożliwiającym odczytywanie plików w ww. formacie; oprogramowanie takie Wykonawcy mogą pobrać bezpłatnie ze strony internetowejhttp://get. adobe. com/reader/; 6) Wykonawcy składający postąpienia są obowiązani podpisywać oferty składane w toku aukcji (postąpienia) za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego - struktura generowanych przez Platformę ofert nie pozwala na podpisywanie ich bezpośrednio z poziomu programu Adobe Reader; 7) Wykonawcy podpisują oferty w trakcie trwania aukcji kwalifikowanym podpisem elektronicznym; szczegółowa instrukcja składania ofert z użyciem podpisu elektronicznego znajduje się po zalogowaniu na koncie Wykonawcy w zakładce Ustawienia - Test podpisu elektronicznego; 8) wersja demonstracyjna Platformy, na której możliwe jest zapoznanie się z jej działaniem, została udostępniona pod adresem:https://polregio.eb2b.com.pl/; 9) informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator Platformy pod numerem telefonu (+48) 22 42 81 928, e-mail:admin@eb2b.com.pl; ust. 12. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Kontynuacja aukcji nastąpi na Platformie, na której aukcję rozpoczęto. 14. Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego. W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z aukcji przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., wygenerowany z platformy elektronicznej. Wynika z niego, że w aukcji wzięło udział dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący, przy czym Odwołujący zaoferował cenę 8 446 350,00 zł i został sklasyfikowany na pierwszym miejscu, a Przystępujący zaoferował cenę 8 553 630,00 zł, w związku z czym został sklasyfikowany na 2 miejscu. Ponadto dokumentacja postępowania zawiera następujące oferty złożone w toku aukcji przez Przystępującego: - oferta oznaczona nr 1, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:02:28, na kwotę 8 553 230,00 zł, - dwa pliki zawierające ofertę z taką samą treścią, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:10:28, na kwotę 7 738 780,00 zł. W dokumentacji postępowania znajdują się również zrzuty ekranu z widokiem ww. ofert Przystępującego w postaci pdf, które wpłynęły na platformę oraz z rozwiniętymi informacjami na temat podpisu elektronicznego. Wg tych informacji oferty zostały podpisane przez J. G., tj. osobę wskazaną w punkcie 12 formularza oferty jako upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Pismem z 14 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podając następujące uzasadnienie: W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. Jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K., Szczecińska 15-19, 86065 Lisi Ogon, a trzy Wykonawca: ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA, GEN.K.SOSNKOWSKIEGO 34, 05-300 MIŃSK MAZOWIECKI przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W dniu 14 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców zaprowadzenie do aukcji elektronicznej, zaplanowanej na 19 stycznia 2022 r. godz.12.00. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które stanowią: - art. 238: Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. - art. 227 ust. 2: Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. - art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych przepisów ustawy. Po pierwsze stwierdzić należy, że teza Odwołującego, jakoby to on złożył najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący przed zamknięciem aukcji złożył postąpienie, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za 7 738 780,00 zł, co jest ceną niższą niż zaoferowana przez Odwołującego. Oferta z tą ceną wpłynęła na platformę w terminie i w wymaganym formacie oraz została prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Ofertę tę należy zatem uznać za ważną. Nie została ona jednak automatycznie odnotowana w widocznym dla wykonawców rankingu ofert składanych w toku aukcji. Powyższe bez wątpienia spowodowało wadliwość aukcji i w konsekwencji brak możliwości wyboru zarówno oferty Przystępującego (Odwołujący nie miał bowiem możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnych kolejnych postąpień), jak i oferty Odwołującego, która nie była ofertą najkorzystniejszą, mimo że jako najkorzystniejsza został błędnie odnotowana w rankingu. Skoro oferta Przystępującego z ceną 7 738 780,00 zł była ważna, Zamawiający nie mógł jej zignorować i wybrać oferty droższej, jak tego domaga się Odwołujący. Jak ustalono w trakcie rozprawy, zaistniała sytuacja nie była wynikiem awarii platformy elektronicznej, w związku z czym wszystkie złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe (korespondencja z administratorem platformy, pisma kierowane do Zamawiającego, wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia raportów z przebiegu aukcji), które zostały zgłoszone na okoliczność braku awarii platformy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak takiej awarii jest bowiem między stronami okolicznością bezsporną. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca zgłasza postąpienie podając oferowaną cenę kwotę, co pozwala na wygenerowanie pliku PDF, który należy podpisać (oferta) i cenę z tej oferty wprowadzić do odpowiedniej rubryki na platformie. Zamawiający wskazał, że przyczyną zaistniałej sytuacji było to, że Przystępujący, po prawidłowym zgłoszeniu postąpienia i podpisaniu pliku PDF, nie wypełnił na platformie rubryki, w której należało wpisać cenę z dokumentu PDF, dodał natomiast ten dokument jako załącznik, w związku z czym oferta została złożona, ale nie została odnotowana w rankingu. Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu składania postąpień i kolejnych kroków, które należało wykonać, a tym samym nie twierdził, że przedstawiony przez Zamawiającego powód braku odnotowania postąpienia w rankingu ofert nie był rzeczywistą przyczyną zaistniałej sytuacji. Odwołujący jednak wywodził z tych okoliczności nieuprawnione - zdaniem Izby - skutki prawne. Ocena ustalonego w rozpoznawanej sprawie stanu faktycznego wymagała odpowiedzi na pytanie, czy brak wpisania kwoty oferty w odpowiedniej rubryce platformy można uznać za okoliczność powodującą, nie oferta nie została ważnie złożona. W ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wzięła pod uwagę, że taki sposób złożenia oferty nie narusza żadnego z postanowień § 18 SWZ, w którym Zamawiający - stosownie do art. 230 ustawy Pzp - określił wszystkie wymagane informacje dotyczące aukcji elektronicznej. W szczególności za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego o naruszeniu wymagań § 18 ust. 11 pkt 4-6 SWZ. Dokumentacja postępowania potwierdza bowiem, że Przystępujący, zgodnie z ww. postanowieniami, opatrzył postąpienie, wygenerowane formie dokumentu pdf, bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. SWZ, określając wszystkie wymagane ustawą informacje dotyczące aukcji, nie określa wymogów, które Przystępujący by naruszył i które mogłyby uzasadniać uznanie złożonego postąpienia za nieważne. Co więcej, nie zostało wykazane, aby wskazana w SWZ „Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, z którym to dokumentem wykonawcy zobowiązani byli się zapoznać, określała konieczność dodatkowego wpisania oferowanej kwoty w odpowiedniej rubryce i wiązała z tym określone skutki. W tej sytuacji w ocenie Izby nie można zarzucić Przystępującemu, że złożył postąpienie nieważnie, nie dopełniając obowiązków, które ważność takiego postąpienia warunkowały. Uprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu jedynie określonej czynności technicznej, która jednak nie wpływa na fakt, że złożona oferta jest ważna, wiążąca i że Zamawiający nie mógł jej pominąć. To właśnie zignorowanie tej oferty mogłoby zostać ocenione jako naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo stwierdzić należy, że Odwołujący niezasadnie powołał się na przepis art. 236 ustawy Pzp, który nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Dotyczy to zatem sytuacji, gdy aukcja na skutek awarii zostanie przerwana. Skoro w przedmiotowej sprawie do przerwania aukcji nie doszło, nie sposób twierdzić, że Zamawiający miał obowiązek wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, zamiast jej unieważnienia i powtórzenia. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym jedyną możliwością prawidłowego kontynuowania postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, było właśnie unieważnienie aukcji z 12 stycznia 2022 r. i jej powtórzenie. Zamawiający bowiem nie mógł w wyniku przeprowadzonej aukcji wybrać ani oferty Przystępującego, ani oferty Odwołującego. Zgłoszone w odwołaniu żądanie uznania oferty złożonej w tej aukcji przez Odwołującego za najkorzystniejszą nie mogło zostać uwzględnione, wybór taki byłby oczywiście wadliwy, biorąc pod uwagę, że została złożona ważna oferta z niższą ceną. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotycząc nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej. W tym zakresie zauważenia wymaga, że przepisy ustawy nie określają szczególnego obowiązku uzasadnienia takiej czynności, jak to ma miejsce np. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Izba wzięła jednak pod uwagę, że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp) przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, przedstawiając mające oparcie w dokumentacji postępowania twierdzenia, że zostały złożone postąpienia prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym, które jednak nie zostały odnotowane w rankingu widocznym dla wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Odwołującego. Wobec braku szczególnych wymagań co do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu aukcji należy stwierdzić, że przedstawione uzasadnienie, zgodne ze stanem faktycznym, wystarczająco wyjaśnia, dlaczego w wyniku przeprowadzonej aukcji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie było możliwe, a konieczne było powtórzenie aukcji. W ocenie Izby nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zaoferowana przez niego w toku aukcji cena została ujawniona innym wykonawcom, podczas gdy nie ujawniono wartości postąpień Przystępującego. Odnosząc się do tego twierdzenia zauważyć należy, że to właśnie dlatego, że w toku aukcji Odwołujący nie poznał wartości oferty drugiego wykonawcy, oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest jednak tak, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została ujawniona przed powtórzeniem aukcji, cena ta została bowiem wskazana w informacji o unieważnieniu aukcji z 12 stycznia 2022 r. W konsekwencji, przed przystąpieniem do drugiej aukcji obaj wykonawcy znali wzajemnie ceny zaoferowane podczas aukcji unieważnionej. Odwołujący mógł zatem na równych z Przystępującym zasadach wziąć udział w powtórzonej aukcji. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2058/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie– na rzecz wykonawcy Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2058/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW Solina Remont cykliczny Hz 3 i Hz 4 część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz 3 i Hz 4”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, Austria (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokument u w trybie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców Voith Hydro GMBH & CO KG , Energoprojekt Warszawa S.A., Remak Energomontaż S.A ; oraz 2)unieważnieniu czynności wezwania Remak Energomontaż S.A. („Remak”) do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 w zw. z art. 126 ust. 2, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie prawidłowych czynności wezwań do złożenia dokumentów skierowanych do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej , pomimo tego, że w celu zapewnienia zgodności postępowania z prawem oraz jego ekonomikę, wymagane było wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty do przedstawienia dokumentów, które potwierdzały brak podstaw do odrzucenia ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej; 2) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 16 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 2 i art. 128 ust.1 i art. 122 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie czynności wezwania Remak do złożenia dokumentów, w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił dwukrotnie wadliwe dokumenty podmiotowe, co zgodnie z przepisami, tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i niezaproszeniem Remak do aukcji elektronicznej, czym zamawiający umożliwił temu wykonawcy dodatkowe konwalidowanie wadliwych czynności na późniejszym etapie postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2023 roku unieważnienia czynności: (1) czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 oraz (2) wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 i art. 122 ustawy P.z.p.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez Remak dokumentów zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie P.z.p. i odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie Remak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. , tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w ko lejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Energoprojekt). Przystępujący Energoprojekt poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Remak). Przystępujący Remak poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dnia 21 lutego 2023 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym zgodnie z postanowieniami rozdziału 24 specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.5. zdanie 2 SW Z:Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosował tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstawy wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z wskazano, żeZgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający będzie wymagał tylko od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wraz z ofertą składali zatem zgodnie z pkt 19.4 SWZ: 1) wypełniony w systemie zakupowym formularz ofertowy 2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 ustawy P.z.p., 3) oświadczenie konsorcjantów, jeśli dotyczy, 4) pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania wykonawcy, jeśli dotyczy; 5) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej; 6) potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 roku wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego; 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (przynależności do grupy kapitałowej); 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 4) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; 5) oświadczenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 6) oświadczenia wykonawcy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 7) wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. W odpowiedzi przystępujący Remak do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego GE Renewable Austria GmbH do oddania mu swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.2.4. SWZ. Pismem z dnia 12 maja 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego Remak wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 122 ustawy P.z.p. następującej treści: Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa), Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot - GE Renewable Austria GmbH - wskazany do spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej SWZ w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1: Wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonali należycie (zakończyli), co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych turbin Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW z czego minimum jedna praca polegała na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowej turbiny Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW oraz średnicy wirnika minimum 4m, Wykonawca wskazał w Wykazie wykonanych zamówień inwestycje: 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH. Do Wykazu zostały załączone Certyfikaty przekazania części prac z 13 kwietnia 2022 roku oraz 13 września 2022 roku wydane Ethiopian Electric Power. Z załączonych dokumentów wynika, że prace te zostały wykonane przez GEHF czyli GE Hydro France. GE Hydro France oraz GE Renewable Austria GmbH to dwa różne podmioty, w związku z tym doświadczenie nabyte przez GE Hydro France nie może służyć wykazaniu, że inna spółka czyli GE Renewable Austria GmbH posiada wskazane doświadczenie, nawet jeżeli przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby GE Renewable Austria GmbH nie spełnia warunku określonego w SW Z w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1.Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wraz ze zobowiązaniem podmiotów do oddania zasobów należy złożyć dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniem na język polski (dokumenty rejestrowe, pełnomocnictwa). Zobowiązanie powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego. Jeżeli uprawnienie osoby / osób podpisującej / podpisujących Zobowiązanie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców lub jego kopię poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza jeśli jest w języku obcym to wraz z tłumaczeniem na język polski. Wraz ze zobowiązaniami należy złożyć odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, lub w przypadku Wykonawców zagranicznych informację z odpowiedniego rejestru wydany przez właściwy organ administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt. 16.2 -16.4 SW Z, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z Ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (dalej „Zobowiązanie”). Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów lub informacji, które określają w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu Zamówienia; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu Zamówienia; informacji, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych innych dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt. 14.2.4 a)-b) SW Z, Zamawiający żąda, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu zamówień stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ. W złożonym przez Wykonawcę Wykazie wykonanych zamówień wskazane 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH – nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia dla tego podmiotu. 2. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia żąda złożenia w przypadku wskazania nowego podmiotu: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. e) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru; (Przedmiotowe dokumenty składa Wykonawca oraz każdy z podmiotów udostępniających zasoby.) f) oświadczenia Podmiotu w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia , w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; (Jednocześnie z uwagi na treść obowiązującego od 09.04.2022 ROZPORZĄDZENIE RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – Zamawiający wymaga również przedłożenia przedmiotowego oświadczenia przez każdy podmiot udostępniający zasoby i każdego podwykonawcę w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia.) Dodatkowo z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że: 1) złożone zaświadczenie z Urzędu Federalnego Wymiaru Sprawiedliwości w Bonn (Niemcy) dla Pana O.J.P. datowane jest na 10 marca 2021 roku. Zgodnie z ROZPORZĄDZENIE MINISTRA ROZW OJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) § 2 ust. 1 a) W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą" sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W związku z tym zaświadczenie dla Pana Oliviera James Peters jest nieaktualne. 2) Zgodnie z punktem 16.7 SW Z jeżeli uprawnienie osoby/osób podpisującej/podpisujących Zobowiązanie/JEDZ nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku jeśli pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza lub mocodawcę. Pełnomocnictwo dla Pana M.T. nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po weryfikacji podpisu otrzymujemy informację, że podpisujący to DocuSign. Weryfikacja podpisu nie wskazuje imienia i nazwiska osoby podpisującej czyli Pana P.D.. Zgodnie z rozporządzenie eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do uwierzytelnienia podpisu elektronicznego do danej osoby i potwierdza co najmniej jej imię i nazwisko lub pseudonim. A zatem Pan M.T. nie został umocowany do reprezentowania GE Renewable Austria GmbH w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przypomina, że: 1. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 3. Poświadczenia zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 2., dokonuje notariusz lub: 3.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 3.2. w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3.3. innych dokumentów,– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 6. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 5., dokonuje notariusz lub: 6.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 6.2. w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie konsorcjanta) lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby – odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;6.3. w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca.7. Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w pkt 3. i 5, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (np. plik w formacie .pdf). 8. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku składania dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot upoważniony wykonawca powinien załączyć takie pliki oddzielnie bez opatrywania ich (własnym) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż w takim przypadku dokument taki stanowi kopię, a nie oryginał dokumentu. Zamawiający wymaga, aby dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiednio: osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy albo osób uprawnionych do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotu upoważnionego oraz zostały przekazane za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.05.2023r. W odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 122 ustawy P.z.p. Remak przedstawił dokumenty innego podmiotu trzeciego – Litostroj Engineering a.s. Pismem z dnia 7 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców: odwołującego, przystępującego Energoprojekt oraz przystępującego Remak oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. przystępującego Remak. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje: Zarówno w SW Z jak i Ogłoszeniu Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Komisja Przetargowa najpierw dokonała oceny ofert, a następnie zbadała, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający przewidział w pkt 15.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) możliwość żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: JEDZ) jedynie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający w SW Z przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem Wstępnej oceny i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu).W przepisie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. została uregulowana tzw. procedura odwrócona, zwana także "odwróconą kolejnością oceny", która polega na tym, że Zamawiający najpierw bada złożone oferty pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 Ustawy Pzp.), potem ocenia oferty z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Natomiast następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.(vide wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 346/23) Zgodnie ze wskazaną procedurą odwrócona Zamawiający przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej któregokolwiek z wykonawców powinien był przeprowadzić aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wobec, których nie zachodzą podstawy odrzucenia oferty określone w przepisach art. 226 Ustawy Pzp niezwiązane stricte z oceną podmiotową wykonawcy (czyli nie zachodzą przesłanki odrzucenia przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 1, pkt 3-18 Ustawy Pzp). W procedurze odwróconej badanie i ocena ofert następuje przed weryfikacją, czy oferty zostały złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Zamawiający najpierw bada i ocenia wszystkie oferty, a następnie prowadzi kwalifikację podmiotową oferty najwyżej ocenionej. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zostało przyjęte jedno kryterium oceny ofert: 100% cena. Zatem aby ustalić ranking ofert najpierw należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18) Zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nieuprawnione jest zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą.” (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 159/11, LEX nr 738453; wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r., KIO 2558/18, LEX nr 2623522.) Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje unieważnienia czynności wskazanych szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wskazanych wyżej dokumentów zamówienia oraz dokumentów sporządzonych i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, chociaż Izba nie uwzględniła wszystkich żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. przenosi art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., dalej: „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. W rozpoznawanym przypadku zamawiający, pomimo prowadzenia postępowania z zastosowaniem „procedury odwróconej”, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie, wobec przystępującego Remak, zastosował art. 122 i 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wzywając go do zastąpienia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz do uzupełnienia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury składania podmiotowych środków dowodowych w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Jedynie w ust. 2 tegoż artykułu przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (czyli JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić przy tym należy, że – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., nie należy do podmiotowych środków dowodowych. Art. 139 ust. 1 stanowi, że zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby dokonać takiej kwalifikacji zamawiający uprawniony jest do żądania od takiego wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizacja takiego żądania odbywać się będzie z zastosowaniem innych przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 126 i 128. Z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed dokonaniem oceny ofert, może rodzić po ich stronie uprawnienie do zakwestionowania tej czynności zamawiającego poprzez wniesienie na nią odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zakwestionował czynności wezwania go do złożenia/uzupełnienia dokumentów, pomimo tego, że nastąpiły one przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, w której postępowanie było prowadzone zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Wszyscy wykonawcy złożyli dokumenty, których wymagał od nich zamawiający. Wskazać należy, że zarówno art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, jak i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. mają na celu uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych i uniknięcie obciążeń wynikających z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji, które to obciążenia są jednym z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych (patrz: motyw 84 preambuły dyrektywy klasycznej). Przepisy te chronią zatem przede wszystkim wykonawców przed utrudnieniami związanymi z koniecznością angażowania wielu podmiotów (urzędów, kontrahentów itp.) dla uzyskania podmiotowych środków dowodowych. W rozpoznawanej sytuacji wykonawcy, którzy złożyli podmiotowe środki dowodowe, czyniąc zadość wystosowanym do nich wezwaniom, świadomie z tej ochrony zrezygnowali, do czego niewątpliwie byli uprawnieni. Czynność zamawiającego, wobec której nie wniesiono środka odwoławczego, co do zasady nie może być następnie zmieniona lub unieważniona. Izba zaznacza, że zarówno w praktyce zamawiających, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obecny jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia własnych czynności samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1462/15). Niemniej jednak tego rodzaju unieważnienia mogą być dokonywane wyłącznie w warunkach analogicznych do tych, jakie warunkują wnoszenie i rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, tzn. zamawiający określonymi czynnościami naruszył przepisy ustawy P.z.p., naruszenie to powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a ponadto naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie wykazał, iż – wzywając wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem oceny ofert – spowodował potencjalną szkodę po stronie wykonawców (zwłaszcza, że okoliczności tej nie podnosili sami wykonawcy, biorący udział w postępowaniu) oraz że czynność ta miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, w ocenie Izby, to właśnie unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, może spowodować potencjalną szkodę u wykonawców w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, uzyska kolejną możliwość złożenia dokumentów. Okoliczność ta postawiłaby takiego wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w szczególności zrealizowałoby się wobec przystępującego Remak, który mógłby złożyć inne podmiotowe środki dowodowe, jako że jest świadom nieprawidłowości, jakie zarzuca mu odwołujący w zakresie dokumentów już złożonych. Ta okoliczność jednocześnie przesądza o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania po stronie odwołującego, jako że w pełni odpowiada przesłankom posiadania takiej legitymacji, wskazanym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że podziela stanowisko zamawiającego, iż postanowienia SW Z stanowią warunki przetargu w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Niemniej jednak zamawiający wskazywał tu na treści zawarte w rozdziale 2 pkt 2.5. zdanie 2 oraz w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z, które w istocie zawierają informację o zastosowaniu procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 oraz o tym, że zamawiający będzie wymagał złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wezwanie wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed oceną ofert nie jest naruszeniem wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jak to już wyżej wskazano, art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, natomiast oświadczenie złożone na formularzu JEDZ to oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w związku z ust. 2) i – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – nie wchodzi w zakres podmiotowych środków dowodowych. Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Członkowie: Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 296/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę K.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PAMAR” K.C. z siedzibą w Jastrzębie Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Integrum M.K. oraz R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Impex-Saro R.G. z siedzibą lidera w Gdańsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz K.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PAMAR” K.C. z siedzibą w Jastrzębie Zdrój kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t. j.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................... Sygn. akt: KIO 296/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa do jednostek organizacyjnych Spółki w 2023 r. środka do smarowania części trących w rozjazdach kolejowych, nr postępowania: 6060/ILG 6/21545/05923/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 236-681206. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca K.C. prowadząca działalność gospodarczy pod firmą „PAMAR” K.C. z siedzibą w Jastrzębie Zdrój (dalej jako: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z pkt. 5 ppkt. 2) lit. a) Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum R. Godziniec i M. Kacprzak jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia pomimo braku wykazania przez Konsorcjum, iż oferowane przez tego wykonawcę środki do smarowania posiadają aktualne dopuszczenie do stosowania wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na czas od momentu złożenia oferty do upływu 18 miesięcy od daty ostatniej dostawy (150 dni od daty zawarcia umowy), podczas gdy dopuszczenie do stosowania przedłożone przez Konsorcjum jest ważne jedynie do dnia 21.02.2023r. zamiast co najmniej 697 dni (18 miesięcy + 150 dni jak wymaga Zamawiający] w wyniku czego doszło również do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2.ewentualnie art. 134 ust. 2 pkt. 12 ustawy PZP w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy PZP poprzez opisanie warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób niejasny oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i konkurencyjności, co ostatecznie doprowadziło do braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej mimo złożenia 2 ofert w Postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności zgodnie z żądaniem odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W dniu 15 lutego 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika Odwołującego, w którym wskazał on, że „Działając imieniem Odwołującej, w powołaniu na złożone do akt sprawy pełnomocnictwo, niniejszym cofam w całości odwołanie z dnia 02 lutego 2022 roku w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Dostawę do jednostek organizacyjnych Spółki w 2023 r. środka do smarowania części trących w rozjazdach kolejowych”. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2535/21 WYROK z dnia 11 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Packo Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego Perfekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowach, ul. Romualda Traugutta 295, 44-280 Rydułtowy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice przy udziale Wykonawcy - Enco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Kolejowa 36, 44-200 Rybnik przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Perfekt Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2 lit a swz przez Perfekt Sp. z o.o., a w przypadku potwierdzenia spełnienia tego warunku nakazuje unieważnić wynik aukcji elektronicznej na zadania nr 10 i 13 oraz powtórzyć czynność oceny ofert na zadania nr 7, 8, 9 i 12. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 049 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu na posiedzenie i noclegu. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2535/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (przetarg nieograniczony) przez Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach na „świadczenie usług odmetanowania na rzecz kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A. na okres 12 miesięcy” (nr ref.: 702100300), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4.06.2021 r., nr 2021/S 107-282770, wobec czynności braku dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej i jej przeprowadzenia na zadania 10 i 13 oraz zaniechania jej przeprowadzenia na zadania nr 7, 8, 9 i 12, wniesione zostało 26 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy - Perfekt Sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (sygn. akt KIO 2535/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne niedopuszczenie Odwołującego do aukcji elektronicznej ze względu na błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, skutkiem czego Odwołujący powinien zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej 2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla zadań nr 10 i 13 bez udziału Odwołującego ze względu na niedopuszczenie Odwołującego do ww. aukcji elektronicznej, podczas gdy Odwołujący powinien zostać dopuszczony do ww. aukcji elektronicznej, ponieważ jego oferta nie podlega odrzuceniu 3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej dla zadań nr 7, 8, 9 i 12 podczas gdy na zadania te zostały złożone dwie oferty (oferta Odwołującego oraz jeszcze jedna oferta) 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za rzekome wprowadzenie Zamawiającego w błąd, podczas gdy Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a dodatkowo posługiwanie się przez Zamawiającego dwoma odrębnymi przesłankami wykluczenia w odniesieniu do jednego działania Odwołującego byłoby a priori błędne 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący warunki te spełnia co wykazał złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, a Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący warunków udziału w postępowaniu nie spełniał, a z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu: 5a) [zarzut ewentualny] art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych składanych na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że procedura ta jest obligatoryjna przed ewentualną decyzją Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie aukcji elektronicznej z 20.08.2021 (dla zadań 10 i 13), nakazanie dopuszczenia do aukcji Odwołującego i jej przeprowadzenie dla zadań 7,8,9,10,12,13 z udziałem Odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i z ostrożności nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Na wypadek gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach, na które Odwołujący złożył ofertę. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący złożył ofertę na zadania: 7, 8, 9, 10, 12, 13, na które złożonych zostało łącznie dwie oferty, co pozwalało przeprowadzić aukcje elektroniczne w tych zadaniach. Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej (na podstawie złożonych podmiotowych środkach dowodowych) 11 sierpnia 2021 r. Odwołujący został wezwany do udziału w aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, na jakie złożył ofertę. W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o niedopuszczeniu Odwołującego do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, w ramach których Odwołujący złożył ofertę, jak również, że „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdyż została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” oraz że „Wykonawca zostanie poinformowany o wykluczeniu z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia i odrzuceniu jego oferty”, a „stosowną informację Wykonawca otrzyma zgodnie z dyspozycją art. 253 ustęp 1 [ustawy PZP - przyp. aut.]”. Zamawiający powołał się na dwie przesłanki wykluczenia z postępowania, a to art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy PZP, twierdząc, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ - jak stwierdził arbitralnie Zamawiający - „(...) stwierdza się, że Wykonawca Perfekt sp. z o.o. składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3. Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A. konsekwentnie odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego jej wykonania. Mimo to świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. 20 sierpnia 2021 r. przeprowadzone zostały aukcje dla zadania nr 10 i 13. Czynność Zamawiającego obarczona jest błędem i skutkowała brakiem przeprowadzenia aukcji na zadania, na które Odwołujący złożył ofertę i brakiem zaproszenia do aukcji na zadania nr 10 i 13. Do stanu tego doprowadziła błędna ocena w przedmiocie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, w których jako jedną z usług referencyjnych wskazał Wykonanie otworów odmetanowania i otworów zabezpieczających w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał na podstawie projektów oraz technologii wykonywaną na rzecz JSW S.A. KWK „BoryniaZofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” - poz. 1 wykazu. Jednocześnie do wykazu dołączone zostały referencje TWz/MH 0764-502/2018 z dnia 9 października 2018 roku. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia zakresu rzeczowego i finansowego, będącego udziałem Odwołującego, który realizował usługę w konsorcjum. Odwołujący złożył wyjaśnienia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do JSW S.A. o dalsze informacje, które miały określać rzeczowy i finansowy udział Odwołującego w realizowanej umowie konsorcjum. Zamawiający w sposób błędny odczytał pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz w sposób błędny postawił tezę (nie wiadomo na jakich podstawach), że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, a nawet, że działał w pełni świadomości wprowadzania Zamawiającego w błąd, czego nie można przypisać Wykonawcy, ponieważ nie wprowadzał Zamawiającego w błąd, a to przede wszystkim przez fakt, że nie podawał informacji niezgodnych ze stanem faktycznym. Odwołujący próbował uzyskać referencje wystawione indywidualnie na niego, co nie było możliwe i zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy, jak i piśmie JSW S.A. Nie może to jednak prowadzić do stwierdzenia braku doświadczenia, jakie uzyskał w ramach realizacji umowy w konsorcjum, jak również wprowadzania Zamawiającego w błąd. Zamawiający błędnie wywiódł, iż przyczyną braku możliwości wystawienia referencji były wskazane w piśmie „zastrzeżenia do realizacji umowy”. Zastrzeżenia w trakcie robót były nieznaczne, spowodowały naliczenie kar umownych w nieznacznej wysokości, które to kary umowne zostały zapłacone w całości, a jakość wykonywanych robót została przywrócona. JSW S.A. nie stwierdziła w swojej odpowiedzi dla Zamawiającego, że usługi zostały wykonane nienależycie, ale jedynie, że „były zastrzeżenia”. Co do zasady - każda kara umowna jest „zastrzeżeniem” do sposobu wykonywania umowy, niemniej jednak nie każda kara umowna nałożona na wykonawcę świadczy o nienależytym wykonaniu umowy (w przeciwnym wypadku wykonawcy nie mogliby powoływać się na przeważającą większość zrealizowanych umów, ponieważ w realiach realizacji inwestycji kary umowne nakładane są niezwykle często (nawet za drobne przewinienia), a zatem gros umów nie mogłoby służyć do zdobycia doświadczenia, ponieważ na przeważającej większości realizowanych umów naliczane są i nakładane kary umowne). Informacja przekazana przez JSW S.A., iż referencje wystawione Odwołującemu w zakresie sformułowania o należytym wykonaniu odnoszą się wyłącznie do zakresu realizowanego na podstawie Aneksu nr 3 i dotyczą kwoty 406 740 złotych netto, jest pierwszą taką informacją, którą otrzymał Odwołujący. Przeczą one referencjom wydanym przez JSW S.A. w dniu 15 listopada 2017 roku, w których JSW S.A. informuje o należytym wykonaniu usług realizowanych przez Konsorcjum w ramach umowy podstawowej (nr umowy e-RU 071500200 z dnia 25 sierpnia 2015 roku) o wartości 5 047 550,30 złotych. Odwołujący nie zna przyczyny dla której JSW S.A. kwestionuje wystawione przez siebie referencje dla umowy głównej i podtrzymuje się w zakresie Aneksu nr 3 (realizowany samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o.). Jeśli Zamawiający uznał, że referencje odnoszą się wyłącznie do Aneksu nr 3, to winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia (złożenia) dokumentu podmiotowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a nie podejmować decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Odnosząc się do rzekomego zbiegu również przesłanki do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP - twierdzenia Zamawiającego o niespełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu są nieudowodnione przez Zamawiającego i wysunięte na podstawie błędnej interpretacji (nadinterpretacji) pisma JSW S.A., stąd nie mogą się ostać. Czynność ta nie została poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W dniu 30.08.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Enco Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w piśmie z 4.10.2021 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V ust. 4 pkt 2 lit a swz, który został w odniesieniu do każdego z zadań wskazany łączną wartością brutto zadań referencyjnych. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wymagane było wykazanie się zdolnością techniczną lub zawodową w wysokości co najmniej najwyższej wartości z zadań objętych ofertą. W przypadku Odwołującego najwyższa wartość z zadań objętych ofertą (7,8,9,10,12,13) wynosić powinna 11 300 000,00 zł brutto. W wykazie zrealizowanych prac dla JSW S.A. Odwołujący wskazał dwie pozycje, dla których wydano referencje. Referencje dla pozycji pierwszej nie pozwalały stwierdzić jaki był rzeczywisty zakres prac wykonanych przez Odwołującego (realna wartość prac zrealizowanych przez Odwołującego w konsorcjum), a także czy zamówienie zrealizowane zostało w sposób należyty. W przypadku drugiej pozycji wykazu referencja zawiera informacje o obłożeniu karą umowną za okres luty - marzec 2021, za brak obłożenia robót minimalną wymaganą ilością osób, wynikających z zapisów umowy. Natomiast w miesiącu lutym z tytułu nie wykonania w całości zakresu robót ujętego w zleceniu na powyższy miesiąc. Przeciwko treści referencji pozostaje oświadczenie Odwołującego złożone w JEDZ o braku znajdowania się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową (część III sekcja C). Odwołujący złożył wyjaśnienia, które miały przekonać o spełnianiu warunku w związku z realizacją obu prac. Dalsze informacje pozyskane przez Zamawiającego od wystawcy referencji stoją w sprzeczności z informacjami przekazanymi przez Odwołującego. Odwołujący przemilczał informację o tym, iż podmiot zamawiający miał zastrzeżenia co do realizacji umowy. Nie przedstawił żadnych środków dowodowych, które pozwalałyby ustalić jaki był zakres rzeczowo-finansowych prac jakie zrealizował w ramach konsorcjum. Zamawiający oceniał referencyjne prac w ramach innego postępowania, w którym również wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17. W piśmie z 5.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Odwołujący składając ofertę na zadania nr 7, 8, 9, 10, 12 i 13 powinien wykazać się doświadczeniem na kwotę: 11.300.000,00 zł brutto. Zamawiający przedstawił stan faktyczny, który nie jest sporny co do ustalenia brzmienia warunku, wezwań kierowanych do Odwołującego i złożonych dokumentów podmiotowych (wykaz usług wraz z referencjami), jak również informacji pozyskanych od wystawcy referencji - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. W piśmie z 12.08.2021 r. JSW S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż: • nie była w stanie wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o. o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 07150200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisanie Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. • potwierdzone należyte wykonanie robót dotyczy zakresu wykonanego przez firmę Perfekt Sp. z o. o. w czasie obowiązywania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy nr eRU071500200 z dnia 25.08.2015 r. W tym okresie firma Perfekt Sp. z o. o. wykonała 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb o wartości 406 740, 00 zł netto. W czasie obowiązywania Aneksu nr referencje o należytym wykonaniu tych prac zostały wystawione na podstawie opinii osoby koordynującej prace ze strony kopalni. • w odniesieniu do robót wykonanych przez Konsorcjum na podstawie posiadanych przez JSW dokumentów były zastrzeżenia do realizacji umowy W oparciu o zgromadzone w postępowaniu dokumenty Zamawiający zakwestionował pierwszą usługę realizowaną w okresie od 25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto uznając, iż nie jest możliwe przypisanie spółce Perfekt Sp. z o.o. zakresu rzeczowo-finansowego dla prac realizowanych w konsorcjum. Jedynie w odniesieniu do Aneksu nr 3 do Umowy możliwi było określenie zakresu rzeczowo-finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez Odwołującego, który samodzielnie realizował zakres prac wynikających z Aneksu. Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie prawidłowości i prawdziwości prezentowanego stanowiska o braku możliwości rozdzielenia zakresu prac wykonanych w ramach konsorcjum, jak również o możliwości przyjęcia zaangażowania w wysokości 33%, co miałoby potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Istotą konsorcjum jest podział prac z jednoczesnym podziałem wynagrodzenia adekwatnego do wykonanych prac. Okoliczności te winny wynikać z umowy konsorcjum, a jeżeli takiej brak - z umowy zawartej między konsorcjum, a danym zamawiającym. Odwołujący nie przedłożył umowy konsorcjum, która mogłaby stanowić potwierdzenie albo zaprzeczenie prezentowanego stanowiska. Zamawiający uznała, iż zawarte aneksy nr 1, 2 i 3 w zakresie w jakim regulowały kwestie rozliczenia prac wskazują, iż zapłata wynagrodzenia w okresie: - od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r. - następowała wyłącznie na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Budwak Sp. z o.o.; - od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. - następowała na rzecz Budwak Sp. z o.o., Perfekt Sp. z o.o. oraz Metrum Sp. z o.o.; - od 20.03.2018 r. do 25.08.2018 r. - następowała wyłącznie na rzecz Perfekt Sp. z o.o. Powyższe płatności należy powiązać z zakresem realizowanych prac, gdyż każdy z członków konsorcjum uprawniony był do wystawienia częściowych faktur VAT z ograniczeniem dla każdego członka konsorcjum do wartości procentowej przedmiotu umowy. Na tej podstawie Zamawiający uznał, iż Odwołujący w ogóle nie wykonywał prac w okresie od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., w okresie od 30.06.2016 r. do 20.03.2018 r. wykonał umowę w 25% wartości przedmiotu, zaś w okresie od 20.03.2018 r. do 25.08.20218 r. wykonywał umowę samodzielnie (bez udziału pozostałych członków konsorcjum). Wartość zrealizowanych przez Odwołującego prac z całą stanowczością nie opiewa na kwotę wskazaną w wykazie usług. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż Odwołujący wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówienia na kwotę 5.160.153,30 zł netto. Zamawiający uznał, iż Wykonawca jest niewiarygodny, co znalazło przełożenie na konieczność jego wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania Odwołującego kwalifikować należy co najmniej jako niedbalstwo, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca przypisał sobie doświadczenie całego konsorcjum, mając świadomość brzmienia Umowy i Aneksów, co czyni niewiarygodnym twierdzenie, iż nie był świadomy, że referencje JSW S.A. dotyczą tylko Aneksu nr 3 i kwoty 406.740 zł netto. Było to w ocenie Zamawiającego zamierzonym działaniem Wykonawcy, wprowadzającym w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Nie było podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co prowadzić musiało do odrzucenia oferty i nieprzeprowadzenia bądź przeprowadzenia aukcji bez udziału Odwołującego. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, składając ofertę na kilka zadań, zobowiązany był wykazać przed Zamawiającym doświadczenie w realizacji zamówień o łącznej wartości co najmniej 11.300.000,00 zł. W wykazie usług złożonym w tym celu Wykonawca przedstawił dwie umowy realizowane na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A, w tym pierwsza realizowana w okresie od 25.08.2015 r. do 25.08.2018 r. o wartości 6.847.275,07 zł brutto, której dotyczy referencja z 9.10.2018 r. wystawiona dla prac wykonanych przez Konsorcjum na łączną wartość netto 5.566.890,30 zł netto. Na podaną wartość łączną składają się kwoty: 5.160.150,30 zł (wartość umowy dla Konsorcjum) oraz 406.740,00 zł (wartość prac zrealizowanych tylko przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie aneksu nr 3 do umowy). Druga pozycja wykazu (niekwestionowana) dotyczy również umowy realizowanej na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. (umowa w trakcie realizacji) o wartości 9.430.715,56 zł brutto. Pismem z 28.07.2021 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy do Perfekt Sp. z o.o. o wyjaśnienie rozbieżności, jaka miała zachodzić pomiędzy formularzem JEDZ, a referencjami wystawionymi przez JSW S.A. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły oświadczenia o braku nałożenia sankcji w związku z wcześniejszą umową, co miało pozostawać w kolizji z treścią referencji z 10.06.2021 r., w której JSW S.A. zaznaczyła, iż naliczone zostały kary umowne. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienie zakresu i przyczyn nienależytego wykonania umowy (nałożenia kar umownych) oraz powodów braku zaznaczenia w JEDZ odpowiedniej informacji. W tym samym piśmie Zamawiający zwrócił się także m.in., o wyjaśnienie zakresu rzeczowego i finansowego umowy wskazane w pozycji nr 1 wykazu, w jakim samodzielnie Perfekt Sp. z o.o. (członek konsorcjum) zrealizowało usługę. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca pismem z 3.08.2021 r. wyjaśnił, iż nie miało miejsca niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania odnośnie wcześniejszej umowy, a kopalnia nie wnosiła uwag do jakości wykonanych usług. Nie zostały zatem spełnione przesłanki do wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a zatem nie było podstaw do składania oświadczenia w tym zakresie w JEDZ. W odniesieniu do realizowanej przez Konsorcjum umowy Wykonawca wskazał, iż konsorcjanci bezpośrednio uczestniczyli w realizacji całego zakres zamówienia i nie ma możliwości jego wydzielenia na poszczególnych członków konsorcjum. Konsorcjum nie dokonało podziału rzeczowego zamówienia, np. nie podzielono liczby otworów pomiędzy poszczególne podmioty. Na wypadek, gdyby Zamawiający uznał, że zamówienie należy podzielić pomiędzy konsorcjantów, to zdaniem Odwołującego powinno być to dokonane na trzy części (33%), chociaż taki zabieg uznawał za niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz zasadami zdrowego rozsądku. Przyjmując jednak ten zabieg, wówczas swój udział w pracach określił na kwotę 2.594.795,21 zł brutto (w tym 33% z zamówienia podstawowego o wartości 5.160.150,30 zł netto/6.346.984,87 zł brutto oraz wartość aneksu nr 3 - 406.740,00 zł netto/500.290,20 zł brutto). Po zsumowaniu z wartością zamówienia wskazanego w pozycji nr 2 wykazu, Wykonawca spełniłby warunek udziału w postępowaniu. W toku postępowania Zamawiający wystąpił do wystawcy referencji - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. o wyjaśnienie treści referencji wystawionych 9.10.2018 r. firmie Perfekt Sp. z o.o. (pismo z 10.08.2021 r.). W piśmie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy referencje potwierdzające należyte wykonanie robót odnoszą się do: - robót w wysokości 5.160.150,30 zł netto (wykonywanych w ramach konsorcjum), - czy też w wysokości 406.740,00 zł netto (wykonywanych samodzielnie przez Firmę Perfekt Sp. z o.o.). W przypadku jeżeli potwierdzenie należytego wykonania robót odnosiło się do kwoty 406 740,00 zł netto prosimy o Państwa stanowisko co do sposobu realizacji umowy w pozostałej części (to jest robót wykonywanych w ramach konsorcjum) to znaczy czy została ona wykonana przez Wykonawcę w sposób należyty. Z treści dokumentu nie wynika w jakim zakresie rzeczowym i finansowym umowa nr e - RU 071500200 z dnia 25.08.2015r. została zrealizowana samodzielnie przez uczestnika konsorcjum firmę Perfekt Sp. z o.o. W związku z tym prosimy o określenie wspomnianego zakresu rzeczowego i finansowego. W odpowiedzi z 12.08.2021 r. JSW S.A. wskazała w pkt 1, iż W chwili wystawienia przedmiotowych referencji, na podstawie dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. W poprzednich latach firma Perfekt Sp. z o.o. kilkakrotnie występowała do kopalni z prośbą o wystawienie referencji w zakresie realizacji tej umowy. W odpowiedzi na ww. pisma kopalnia nie wystawiła referencji firmie Perfekt Sp. z o.o., a jedynie informowała o wykonanym zakresie rzeczowym i finansowym dotyczącym konsorcjum firmy Budwak Sp. z o.o. (lider), firmy Perfekt Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), firmy Metrum Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), bez podziału na poszczególne firmy. W okresie robót wykonywanych przez Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były zastrzeżenia do realizacji umowy. W pkt 2 tego pisma JSW S.A odniosło się do prac wykonanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r. do umowy, potwierdzając ich należyte wykonanie, jak również zakres rzeczowy prac obejmujący wykonanie 20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb na wartość 406.740,00 zł netto. Zamawiający w piśmie z 16.08.2021 r. poinformował Perfekt Sp. z o.o. o podstawach odrzucenia jego oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej we wszystkich zadaniach, w ramach, których złożył swoją ofertę. Zamawiający odniósł się do podmiotowych środków dowodowych, jakie złożył Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w części V Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 4 ppkt 2 lit a) swz. Na podstawie oświadczenia w JEDZ, załączonej referencji z dnia 9.10.2018 r. oraz aneksu nr 3 do umowy nr e-RU 071500200, a także pisma JSW S.A. z 12.08.2021 r. Zamawiający stwierdził, „że Wykonawca Perfekt Sp. z o.o. składając referencje do postępowania nr 702100300 był świadomy, że referencje te dotyczą wyłącznie Aneksu nr 3. Za całą umowę, której dotyczy referencja nr 1 JSW S.A. konsekwentnie odmawiała mu wystawienia referencji i że były zastrzeżenia co do należytego jej wykonania. Mimo to świadomie posłużył się taką referencją i twierdzi, że dotyczy ona całości robót, mimo że JSW S.A. wyraźnie wskazuje, że tylko Aneksu”. Mając na uwadze brak możliwości uwzględnienia wskazywanego przez Wykonawcę doświadczenia na kwotę 5.160.150,30 zł netto, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w swz. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b), a Zamawiający odrzucił ofertę, gdyż została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba zważyła W sprawie okoliczności faktyczne, w jakich doszło do odrzucenia oferty Odwołującego związane były z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dotyczą ustaleń, jakie legły u podstaw stwierdzenia, iż na skutek złożonych oświadczeń Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd, co prowadziło faktycznie do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Chociaż Zamawiający wskazał również na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to podstawą dla tego stwierdzenia nie była negatywna ocena samego doświadczenia, ale uznanie, iż złożenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia zdobytego w ramach Konsorcjum oznaczało, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje na to ostatni akapit informacji z 16.08.2021 r., w którym Zamawiający stwierdził: „Mając na uwadze powyższe czyli brak możliwości uwzględnienia wskazywanego przez Wykonawcę doświadczenia na kwot 5 160 150,30 zł netto, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ. Tym samym nastąpił zbieg przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a) i b) Zamawiający odrzuca ofertę, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Całość uzasadnienia poprzedzająca zacytowany fragment związana jest z ustaleniem okoliczności mających wskazywać na podstawę do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Zamawiający nie stwierdził zatem, aby wobec Wykonawcy zachodziła przesłanka do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, tj. związana z brakiem należytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność ta miała znaczenie dla sprawy, gdyż poza zakresem zarzutów pozostawały te okoliczności, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie umowy realizowanej przez Konsorcjum na rzecz JSW S.A. Przede wszystkim odnieść to należy do wyjaśnień JSW S.A. z 12.08.2021 r. i pytania Zamawiającego o przyczyny naliczenia kar umownych. Zamawiający nie przeprowadził wobec Wykonawcy procedury przewidzianej w art. 128 Ustawy, co wymagałoby jednoznacznego stwierdzenia, że usługi wskazane w wykazie prac nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. nie odpowiadają pod względem rzeczowo-finansowym. Tym samym samo uznanie, że Wykonawca wprowadzić miał Zamawiającego w błąd stanowiło podstawę decyzji o wykluczeniu z postępowania. Uwzględniając zakres wezwania, jakie kierował Zamawiający do Wykonawcy oraz wystawcy referencji Izba stwierdza, iż badanie dokumentów zostało ograniczone wyłącznie do ustalenia, w jakim zakresie oświadczenie dotyczące wartości prac objętych pozycją pierwszą wykazu należało odnieść do zaangażowania Odwołującego w realizację prac zleconych Konsorcjum. Samo stwierdzenie, iż Odwołujący nie mógł realizować w całości samodzielnie prac prowadziło Zamawiającego do przekonania, iż podana informacja o wartości wykonanej umowy wprowadzała w błąd ze skutkiem dla Wykonawcy w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Co istotne Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do dokumentów, jakie otrzymał Zamawiający od podmiotu zewnętrznego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jak również nie mógł odnieść się do informacji przedstawionych w piśmie z 12.08.2021 r. Oceniając dokumenty, w szczególności referencje złożone przez Odwołującego z dnia 9 października 2021 r., pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. oraz referencje załączone do odwołania z 15.11.2017 r. Izba nie przychyliła się do wniosków, jakie prezentował Zamawiający, w tym przede wszystkim o podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących wartości prac objętych umową nr e-RU 071500200 z 25.08.2015 r., jak również rzekomej negatywnej oceny jej wykonania przez Konsorcjum. Dokumenty zgromadzone w sprawie przekonują co do ustalenia, iż Perfekt Sp. z o.o. realizowało umowę zawartą przez Konsorcjum, której łączna wartość została potwierdzona w referencjach wystawionych na wniosek Perfekt Sp. z o.o. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż kwota wskazana w wykazie usług, tj. 6.847.274,07 zł brutto stanowi składową kwot podanych w referencji za okres realizacji usługi od 25.08.2015 r do 20.03.2018 r. oraz prac wykonanych w całości przez Perfekt Sp. z o.o. w zakresie objętym Aneksem nr 3 (po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23%). Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia nierzetelności informacji podanej w wykazie co do łącznej wartości wykonanych prac. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Perfekt Sp. z o.o. przyczyn, dla których nie było możliwe wskazanie wartości prac, jakie miał realizować samodzielnie, tj. bez udziału dwóch pozostałych członków konsorcjum. W ocenie Izby pismo JSW S.A. z 12.08.2021 r. potwierdza oświadczenie Wykonawcy, iż nie było możliwe wydzielenie zakresu rzeczowofinansowego prac jakie miał wykonać, na co wskazuje wprost fragment z pkt 1 pisma, iż „W chwili wystawienia przedmiotowych referencji, na podstawie dostępnych i posiadanych dokumentów nie byliśmy w stanie (i nadal nie jesteśmy) wystawić referencje, określić zakresu rzeczowego i finansowego dla robót wiertniczych wykonanych wyłącznie przez firmę Perfekt Sp. z o.o. w okresie od podpisania umowy nr e-RU 071500200 z dnia 25.08.2015 r. do dnia podpisania Aneksu nr 3 z dnia 20.03.2018 r.”. W żadnym fragmencie pisma nie ma zawartej informacji, która zaprzeczałaby udziałowi Perfekt Sp. z o.o. w realizacji umowy od dnia jej zawarcia. Wnioski jakie wywiódł Zamawiający ze zmian wprowadzanych w zakresie wystawiania faktur, w tym rzekomego braku realizacji przez Perfekt Sp. z o.o. prac w okresie od 25.08.2015 r. do 30.06.2016 r., nie miały podstawy, a wręcz stoją w sprzeczności z referencjami z 15.11.2017 r., jakie Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem, w których wprost zostało potwierdzone, że konsorcjum firm BUDWAK Sp. z o.o. lider, PERFEKT Sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum, METRUM Sp. z o.o. - uczestnik konsorcjum, od dnia 25.08.2015 r. do dnia 31.08.2016 r. wykonało 19 300 m otworów odmetanowania oraz otworów w profilaktyce zwalczania zagrożenia wyrzutami metanu i skał o wartości 5 047 550,30 zł. Wz. Zakres prac został wykonany z należytą starannością, zgodnie z opracowaną technologią i przepisami BHP. Również jako zbyt daleko idące i dowolne Izba uznała tezy dotyczące rzekomej odmowy wystawienia referencji dla Perfekt Sp. z o.o., co miało być spowodowane nienależytym wykonaniem umowy przez Konsorcjum. W tym zakresie Zamawiający powoływał się na fragment z pisma JSW S.A., w którym czytamy: iż „W okresie robót wykonywanych przez Konsorcjum, na podstawie posiadanych dokumentów, były zastrzeżenia do realizacji umowy”. Zdanie to, w ocenie składu orzekającego wskazuje wyłącznie na możliwość zgłoszenia zastrzeżeń, których zakres i charakter nie jest możliwy do zidentyfikowania, a tym samym nie poddaje się weryfikacji pod kątem ustalenia, czy prowadziły one do nienależytej realizacji umowy lub braku jej wykonania. W tym zakresie sprzeczne z wnioskami Zamawiającego są informacje prezentowane przez JSW w referencji z dnia 15.11.2017 r., w którym wprost znajduje się stwierdzenie, że zakres prac zrealizowanych do 31.08.2016 r. został wykonany należycie. Jak wskazano na wstępie, Zamawiający nie stwierdził spełnienia przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, stąd prezentowane argumenty mające przekonać o odmowie wystawienia referencji z uwagi na nienależyte wykonanie prac, pozostawały obojętne dla rozstrzygnięcia o prawidłowości czynności podjętej w postępowaniu. Na podstawie tych danych Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż JSW S.A. odmawia wydania referencja z uwagi na brak możliwości potwierdzenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby jedyną obiektywną przeszkodą wskazaną przez JSW S.A. jest brak możliwości wydzielenia prac, jakie realizowali poszczególni członkowie konsorcjum, co uniemożliwia wystawienie referencji, np. tylko dla Perfekt Sp. z o.o. JSW S.A. jedynie w odniesieniu do prac wykonywanych samodzielnie przez Perfekt Sp. z o.o. na podstawie Aneksu nr 3 mogła i wystawiła referencje potwierdzając zakres rzeczowy (20 otworów metanowych o łącznej długości 1810 mb), wartość prac (406.740,00 zł netto) i ich należytą realizację (pkt 2 pisma). Ponieważ Zamawiający dysponował stanowiskiem JSW S.A. prezentowanym w piśmie w momencie oceny referencji z 9.10.2018 r. nie miał podstaw do stwierdzenia, jakoby wystawca referencji nie potwierdzał realizacji przez Konsorcjum umowy na kwotę 5.160.150,30 zł netto oraz łącznej (razem z Aneksem nr 3) wartości zrealizowanej umowy, tj. 5 566 890,30 zł netto, którą Odwołujący podał w wykazie usług (powiększoną o stawkę podatku VAT 23%). Brak było podstaw do odmowy przyjęcia na potwierdzenie wyjaśnień Odwołującego referencji, jakie zostały wystawione przez JSW S.A w dniu 15.11.2017 r., gdzie potwierdza się należytą realizację prac przez Konsorcjum o wartości 5.047.550,30 zł. W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło do podania nieprawdziwych informacji w zakresie wartości prac. Wątpliwości, jakie mógł mieć Zamawiający z racji realizacji umowy przez Konsorcjum podlegały wyjaśnieniem, co jednak bez jednoznacznego stwierdzenia braku rzetelności danych, nie przesądzało o ich niezgodności ze stanem faktycznym. Odwołujący nie mógł podać innych kwot, niż wskazane w treści referencji dla Konsorcjum, co musiałoby być poprzedzone „sztucznym” wydzieleniem prac i nie znajdowałoby potwierdzenia w dokumentach, jakie posiada JSW S.A. Ponieważ analiza dokumentów dokonana przez Zamawiającego sprowadzała się tylko do ustalenia, w jakim zakresie Perfekt Sp. z o.o. miało realizować prace objęte umową i nie zawiera oceny rzeczowej prac z uwagi na brak możliwości ustalenia, czy Perfekt Sp. z o.o. realizowało w całości prace i może powołać się na całość doświadczenia w ramach wykonanej umowy, ocena ta nie może być uznana za zakończoną. Zamawiający w przypadku braku możliwości rozwiania tych wątpliwości (z uwagi na bak dokumentów obiektywnie pozwalających określić udział Perfekt Sp. z o.o. w zrealizowanych przez Konsorcjum pracach) powinien umożliwić Wykonawcy uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia (wartości wykonanych prac spełniających kryteria kwalifikacji podmiotowej). Nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby Wykonawca był świadomy, że wystawiona referencja, w której podane zostają informacje na temat całej umowy, dotyczyć miała wyłącznie Aneksu nr 3. Taką wiedzę Zamawiający wyinterpretował (błędnie) z pisma JSW S.A., które nie było znane Wykonawcy w momencie składania dokumentów w postępowaniu. Nie miał on zatem żadnych podstaw do uznania, iż podana w wykazie kwota nie jest prawidłowa, jak również iż nie jest uprawniony do powołania się na doświadczenie zdobyte w związku ze zrealizowaną umową. Brak możliwości potwierdzenia oświadczeń dokumentami pochodzącymi od wystawcy referencji może jedynie oznaczać, iż Wykonawca nie podołał ciężarowi wykazania przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powinno uruchomić procedurę z art. 128 Ustawy - wezwania do uzupełnienia dokumentów. Podsumowując, Izba uznała, iż okoliczności wskazane w podstawie odrzucenia oferty nie pozwalały na jednoznaczną ocenę działania Wykonawcy, jako ukierunkowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jak również noszącego ciężar celowego manipulowania informacjami, czy też przypisywania sobie doświadczenia, które nie było udziałem tego podmiotu. Wątpliwości, jakie mogły powstać w związku z potrzebą ustalenia udziału współkonsorcjanta w pracach, nie doprowadziły do jednoznacznych ustaleń, które potwierdzałyby ocenę prezentowaną w uzasadnieniu braku zaproszenia do aukcji elektronicznej i odrzuceniu oferty Wykonawcy. Tym samym zasadne stało się uchylenie decyzji, która uniemożliwiła Odwołującemu udział w aukcji elektronicznej, co otwiera drogę do powtórzenia czynności w postępowaniu, w tym umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia doświadczenia pozwalającego wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł., koszty pełnomocnika Odwołującego (wynagrodzenie, koszty dojazdu i noclegu) stwierdzone rachunkami i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. Przewodniczący:............................ Członkowie: ............................ 17 …

…Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska B.L. Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A.10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25); B.17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25). B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25). orzeka: KIO 2841/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 2 oraz 5 petitum odwołania w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 2960/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3001/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3106/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3641/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie: 1, 2, 3, 4 oraz 5 i 7 w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 3/9 oraz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 6/9 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 3.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 8 685 zł 00 gr (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 6/9 sumy kosztów poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania. KIO 3642/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 UZASADNIENIE: Zamawiający POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa”, nr referencyjny: 229/PN/ZP/TLLZ/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 24 lutego 2025 r. pod numerem: 121290-2025. KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”, „SAVICON, MAW”) w dniach 10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2841/25 1)czynności badania i oceny oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”); 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, pomimo zachodzenia wobec Wykonawcy (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dalej: „Smiths Detection”) o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SWZ); 4)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SWZ); 5)czynności zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej; 6)zaniechania zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 i 3 Pzp; 7)czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie przyznania Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy wobec Wykonawcy (Dimark) zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SW Z), które nie zostało złożone wraz z ofertą, wbrew Rozdz. VII ust. 1 lit. f oraz ust. 6 SWZ; 3.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu; 4.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz nie złożył on w terminie wszystkich wymaganych i prawidłowych dokumentów; 5.art. 232 ust. 2 pkt 1, 2, 4-7 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z tymi przepisami; 6.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp w zw. z Rozdz. XV ust. 2 pkt 2.3 SW Z poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt, w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował urządzenia EDSCB z funkcją APIDS i jego oferta spełnia warunki do przyznania 15 pkt w tym kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznania Odwołującemu 15 pkt w kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum, pomimo tego że jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w SW Z (Rozdz. VI ust. 2 zm. pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6) przesłanki wykluczenia Wykonawców z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, które mają zastosowanie do Konsorcjum, a dokładnie członka Konsorcjum Dimark. Wykonawca ten bowiem w prowadzonym wcześniej przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nr referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone w SW Z doświadczenie, którymi w rzeczywistości nie dysponował, oraz osoby te nie posiadały w rzeczywistości wymaganego doświadczenia, w tym w celu wykazania posiadania takiego doświadczenia przedłożył podrobiony dokument w postaci rzekomego oświadczenia jednej z tych osób, które w rzeczywistości nie zostało przez nią podpisane, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, tj. doprowadziło zaniechania odrzucenia oferty i do wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 36/25, w wyniku czego Zamawiający Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie odrzucił ofertę Dimark. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, członek Konsorcjum Dimark podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na to, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje wprowadzające w błąd i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o numerze referencyjnym: 222/PN/ZP/TLLZP/24, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice sp. z o.o., pod nazwą „Świadczenie usług serwisowych i zapewnienie ciągłości działania systemu transportu bagażu (BHS) w Kraków Airport przez okres 36 miesięcy” – znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/10/24, numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 87262-2025, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, składając wyjaśnienia z dnia 12 maja 2025 r., wprowadził tego Zamawiającego w błąd, że pracownicy, których skieruje do realizacji zamówienia, zamieszkują w Krakowie lub okolicach, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów ich dojazdu do Krakowa i noclegów, podczas gdy w złożonym w dniu 16 czerwca 2025 r. podmiotowym środku dowodowym – Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazał do realizacji zamówienia wyłącznie osoby, które mają miejsce zamieszkania w okolicach jego siedziby (okolice Poznania, województwo wielkopolskie), a nie w Krakowie i okolicach, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu, tj. skutkowało niedokonaniem odrzucenia oferty Dimark z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny i dokonaniem wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Z tych samych względów oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu również w świetle przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp, jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia i uzupełnienie wymaganych dokumentów, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia złożonego, zawierającego błędy dokumentu, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp. 3.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Z uwagi na powyższe, Konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w aukcji elektronicznej. 4.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast przysługujących mu 15 pkt. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r., na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowania urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID. Zamawiający stwierdził w wezwaniu, że nabrał wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego we wskazanym zakresie, z uwagi na to, że z analizy wykonanej przez Zamawiającego wynika, iż zaproponowane w ofercie urządzenie EDSCB, tj. Analigic, nie widnieje jako te, któremu zostało przyznane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”. Na potwierdzenie tego Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. W wyjaśnieniach złożonych na powyższe wezwanie, zawartych w piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r., Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony przez Zamawiającego zrzut ekranu wskazuje na brak wyników wyszukiwania (No records found), ponieważ Zamawiający w kryteriach wyszukiwania zaznaczył datę zatwierdzenia (nadania oznakowania) od 31.07.2024. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Analogic posiada oznakowanie „pieczęć UE” i znajduje się w unijnej bazie bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. Na potwierdzenie tego Wykonawca przedłożył w załączeniu do wyjaśnień wydruk z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony, dotyczący urządzenia Analogic. Nadto wskazał, że kwestię tę może również zweryfikować Zamawiający, we własnym zakresie, poprzez dokonanie ponownej analizy wskazanej unijnej bazy, po usunięciu kryterium wyszukiwania dotyczącego nadania oznakowania od 31.07.2024. Wymaga wyjaśnienia, że nadanie urządzeniu EDSCB oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”, po dacie 1.08.2024, dotyczyło innego pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. „oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE" dotyczące nieograniczonej kontroli płynów, aerozoli i żeli uzyskane po 01.08.2024”. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał treść kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, wskazując, że w przypadku zaoferowania urządzenia z funkcjonalnością APID Zamawiający przyznaje Wykonawcy 15 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania urządzenia bez tej funkcjonalności 0 pkt. W odpowiedzi na pytanie nr 130 (pismo Zamawiającego z dnia 29.05.2025), Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że posiadanie przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie weryfikowane według stanu na dzień upływu terminu składania i otwarcia ofert. Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 130 podkreślił, że dnia 20.05.2025 w § 22 ust. 4 pkt 4) Załącznika nr 3 do SW Z (PPU) wprowadził zmianę polegającą na umożliwieniu Wykonawcom złożenia oferty na urządzenia z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność (oprogramowanie ochronne) zostanie odpowiednio zatwierdzona i w związku z tym dopuszczalna będzie późniejsza zmiana Przedmiotu Umowy. Potwierdza to analiza treści powołanego przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU (zmienionego pismem Zamawiającego z dnia 20.05.2025), gdzie Zamawiający dopuścił zmianę Przedmiotu Umowy, w szczególności w przypadku późniejszego dopuszczenia, zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.), w zakresie możliwym do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego, oprogramowania do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID). Odwołujący podkreślił, że przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015r., z późn. zm.), nie posługują się takim pojęciem jak użyte przez Zamawiającego w SW Z „urządzenie EDSCB z funkcją APID”. Załącznik w pkt.12.0.2.1. stanowi, że urządzenia EDSCB oraz oprogramowanie APID stanowią odrębne, odpowiednio urządzenia ochronne i oprogramowanie ochronne, podlegające osobnemu zatwierdzeniu poprzez przyznanie oznakowania "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE": „Z zastrzeżeniem pkt 12.0.5 wymieniony niżej sprzęt i oprogramowanie służące do ochrony mogą być zainstalowane po 1 października 2020 r. wyłącznie w przypadku, gdy zostało im przyznane oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", oznaczające statusy, o których mowa w pkt 12.0.2.5: a) bramki do wykrywania metali (WTMD); b) systemy wykrywania materiałów wybuchowych (EDS); c) urządzenia do wykrywania śladowych ilości materiałów wybuchowych (ETD); d) systemy wykrywania płynnych materiałów wybuchowych (LEDS); e) urządzenia do wykrywania metali (MDE); f) urządzenia do prześwietlania osób; g) urządzenia do kontroli butów; h) urządzenia do wykrywania oparów materiałów wybuchowych (EVD); i) oprogramowanie do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID).” Wobec powyższego „urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID” nie mogą podlegać zatwierdzeniu i oznakowaniu "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", ponieważ przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 tego nie przewidują. Na rynku występują jednak odpowiednio zatwierdzone do stosowania urządzenia EDSCB (posiadające oznakowanie "pieczęć UE"), dla których zostało opracowane oprogramowanie APID, możliwe do łącznego stosowania z tymi urządzeniami, które to oprogramowanie jest już zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika i będzie podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania również na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Takim właśnie urządzeniem EDSCB z funkcjonalnością APID jest zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Analogic ConneCT, dla którego na dzień upływu terminu składania ofert zostało opracowane oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z tym urządzeniem EDSCB. Oprogramowanie APID przeznaczone do łącznego stosowania z urządzeniami EDSCB Analogic ConneCT zostało już nawet zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika. Będzie ono podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z powołanym w odpowiedzi na pytanie nr 130 przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 (pismo Zamawiającego z 20.05.2025) poinformował, że w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia pola wyboru w pkt 3 Formularza Oferta. Zatem Zamawiający określił, że weryfikacja posiadania przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie dokonywana wyłącznie na podstawie treści oświadczenia Wykonawcy i nie przewidział w tym zakresie składania żadnego przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej Zamawiający nie oczekiwał nawet od Wykonawców podania w Formularzu Oferta nazwy czy producenta oprogramowania APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB z funkcjonalnością APID, tak jak wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanych urządzeń EDSCB czy nazwy producenta systemu ATRS. Niemniej informacje o opracowaniu oprogramowania ochronnego APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami Analogic ConneCT, a zatem posiadaniu przez to urządzenie funkcjonalności APID, na dzień upływu terminu składania ofert, zostały podane do publicznej wiadomości i są powszechnie dostępne, np. w sieci Internet. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedłożył przykładową informację na ten temat, wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również pismo potwierdzające, że oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB, zostało już zatwierdzone do stosowania w Królestwie Niderlandów, wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutów podniesionych w punkcie 2 i 5 petitum odwołania, uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 3001/25 1)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”) podlega odrzuceniu; 2)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection Germany GmbH (dalej: „Smiths Detection”), wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 57 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu wobec zachodzenia w stosunku do Konsorcjum (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto wobec złożenia przez Konsorcjum oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c Pzp, art. 57 pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniach 22 - 23 lipca 2025 r.; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Pismem z dnia 11 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie obydwu odwołań ewentualnie umorzenie postępowania w zakresie odwołania z dnia 10.07.2025 r. (KIO 2841/25) i odrzucenie odwołania z dnia 01.08.2025 r. (KIO 3001/25). Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego oddalenie w całości obydwu odwołań. KIO 3641/25 1)wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie: „Dimark”), pomimo tego że oferta ta nie była najkorzystniejsza oraz podlegała odrzuceniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego że oferta ta podlegała odrzuceniu, stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tym przepisie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, bowiem najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego, a nadto poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, bowiem oferta Dimark podlegała odrzuceniu; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, wynikających z niezłożenia przez Dimark w terminie, na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, wymaganych dokumentów (podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia) podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH; 7.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, jak również naruszający zasadę przejrzystości, co wynika z odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, wyłącznie na podstawie nieprawdziwych i niesprawdzonych przez Zamawiającego okoliczności oraz dokonania przez Zamawiającego, na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia, a także dokonania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w nietransparentnych okolicznościach, tj. po wygraniu aukcji elektronicznej przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Dimark, wobec której zaistniały w sposób jednoznaczny okoliczności stanowiące podstawę jej odrzucenia, a w to miejsce dokonanie wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Nadto, Odwołujący wskazał, że odmienne rozumienie znaczenia kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, jakie zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzające się do twierdzenia, że oprogramowanie APID musiało być zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś Odwołujący miał w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd, jest obiektywnie nieuzasadnione w stopniu niemożliwym do przyjęcia. Wynika ono wyłącznie z dokonanej przez Zamawiającego, już na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił w żadnej logiczny sposób, jak w takiej sytuacji rozumie powołanie się w udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie nr 130 do SW Z na zmianę treści § 22 ust. 4 pkt 4 PPU, umożliwiającą Wykonawcom złożenie oferty na urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność dopiero zostanie odpowiednio zatwierdzona. Zamawiający nie wyjaśnił również oczywistej sprzeczności swojej interpretacji SW Z, tj. kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” określonej w Rozdziale XV ust. 2 pkt 2.3 SWZ, z jednoznacznym wymogiem określonym w pkt 5.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), wiążącym dla Wykonawców, którzy zaoferują urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID, który nie dotyczy zatwierdzenia oprogramowania APID w zakresie umożliwiającym jego stosowanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. wyraźnie zawarte jest zastrzeżenie „bez konieczności posiadania pieczęci UE.” Odwołujący wskazał, że istotnym faktem jest również to, że MAW Telecom International S.A. w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 815/25, nie tylko podnosił, że żadne oprogramowanie APID nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” dopuszczającego do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale również wskazywało sposób weryfikacji tej okoliczności. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że powyższa wiedza jest całkowicie powszechna w branży lotniskowej. W związku z tym zupełnym nieprawdopodobieństwem jest założenie, że Zamawiający nie zweryfikuje informacji na ten temat, ponieważ są one na bieżąco upubliczniane w oficjalnych bazach danych dostępnych za pomocą sieci Internet, a co więcej stanowią sferę żywego zainteresowania oraz wymiany informacji pomiędzy podmiotami działającym w branży lotniskowej. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby to, że Zamawiający w treści pisma z dnia 26 sierpnia 2025 r. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazuje, że już w dniu złożenia ofert (10 czerwca 2025 r.) dokonał za pomocą tych oficjalnych baz danych weryfikacji, że żadne oprogramowanie APID nie zostało zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym teza Zamawiającego o próbie wprowadzenia w błąd co do okoliczności powszechnie znanych w branży lotniskowej, a co więcej powoływanych przez Odwołującego na wcześniejszych etapach postępowania wraz ze wskazaniem sposobu ich weryfikacji, jawi się jako absurdalna. 2.Urządzenia ATRS Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, tj. że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie znajdują się w oficjalnej sprzedaży. Zamawiający nie podał jakie informacje w tym zakresie pozyskał w toku Postępowania, z jakiego źródła je pozyskał, czy też na czym polegała deklarowana przez Zamawiającego dodatkowa weryfikacja w tym zakresie. Stanowisko Zamawiającego, oparte na podstawach nieujawnionych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje całkowicie gołosłowne. Tym samym Odwołujący nie wie dlaczego Zamawiający uznał, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają wymogu określonego w pkt. 2.3 OPZ. Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowywania oferty w Postępowaniu uzyskał od producenta urządzeń ATRS SELF TRUST informację, że oferowane przez tego producenta urządzenia ATRS znajdują się w oficjalnej sprzedaży, tj. nie są to prototypy, wersje próbne, testowe (wersje „beta”). Co więcej Odwołujący uzyskał także informację, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST są zainstalowane w Porcie Lotniczym na terenie Unii Europejskiej. 3.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 UZNK Z uwagi na niezaistnienie okoliczności wskazanych powyżej przez Zamawiającego, tj. nieprzedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do zaoferowania urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID w rozumieniu przewidzianym w pozacenowym Kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” oraz zgodności oferowanych przez Savicon urządzeń ATRS firmy SELF TRUST z wymaganiami OPZ, w tym w szczególności pkt. 2.3 OPZ, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić brak wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty na ww. podstawie. 4.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Jeżeli chodzi o urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST - tak jak zostało to już szczegółowo przedstawione powyżej, Zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny, a przy tym zupełnie gołosłowny (nie ujawniając podstaw swojego stanowiska), uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają warunków określonych w pkt. 2.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Odnosząc się do zagospodarowania urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego Odwołujący wskazał, że sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is, tj. ich przeniesienia w inne (optymalne) miejsce, nie był w ogóle przedmiotem treści oferty. Zamawiający nie żądał w dokumentach zamówienia przedstawienia (zaoferowania) przez Wykonawcę określonego sposobu przeniesienia urządzeń RTG do nowo określonej lokalizacji w Porcie Lotniczym, w tym zakładającego ich wyłączenia bądź nie. Przeciwnie, Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, określił, że ustalenie sposobu zagospodarowania urządzeń ma być przedmiotem projektu, który Wykonawca dopiero będzie zobowiązany sporządzić w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego skoro zgodnie z pkt.: 1.3, 3.2, 3.3, 3.9 OPZ sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG ma być przedmiotem opracowanego przez Wykonawcę na etapie wykonania umowy projektu, podlegającego ocenie i uzgodnieniu z Zamawiającym, a nie oferty, to nie można zasadnie twierdzić, że sposób zagospodarowanie tych urządzeń, który nie został przecież jeszcze określony, stanowi treść oferty i może prowadzić do jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dokumentach zamówienia nigdzie nie został określony, powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, wymóg ewentualnego ponownego włączenia urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego po ich zagospodarowaniu, tj. przeniesieniu do nowej lokalizacji (oczywiście w sytuacji gdy urządzenia te zostaną wyłączone). Odnosząc się do okoliczność, iż SAVICON nie dysponuje zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki obejmującym zgodę na uruchamianie urządzeń RTG produkcji spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawnie SMITHS HEIMANN GmbH): HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich powziętych przez niego informacji i z jakiego źródła „wskutek przeprowadzonych weryfikacji” Zamawiający miał rzekomo ustalić, że Savicon nie uzyskał dostępu do dokumentacji technicznej ww. urządzeń (w tym nie zwracał się o jej udostępnienie). Savicon przedmiotową dokumentację techniczną urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is posiada. Savicon uzyskał już wcześniej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie innego modelu urządzenia produkcji SMITHS DETECTION, a zatem uzyskanie takiego zezwolenia przez Odwołującego nie jest żadnym problemem. Z kolei Zamawiający nie jest uprawniony do (bezpodstawnego) antycypowania tego, że Odwołujący nie będzie w stanie uzyskać takiego zezwolenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tej podstawie odrzucenia jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia. 5.Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Dimark z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a)Niezłożenia przez Dimark w terminie wymaganych dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH Odwołujący wskazał, że Dimark na wezwane Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, złożył przy piśmie z dnia 22 sierpnia 2025 r. dokumenty podmiotu udostępniającego mu zasoby SMITHS DETECTION GERMANY GmbH, spośród których: - w zakresie określonym pod lit. b) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – Dimark złożył dokument „Informacja z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej” wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. c) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji – Dimark złożył wydruk z rejestru handlowego wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. f) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Dimark złożył dokumenty w postaci zaświadczeń o braku zaległości w opłatach wydane w Republice Federalnej Niemiec przez prywatne przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe, a nie organy administracji publicznej, z których nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, stwierdzając, że oświadczeń takich Dimark nie złożył. Pismem z dnia 24 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniach i wniósł o ich oddalenie w całości. KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”, „DIMARK, ANGLOSEC”) w dniach 17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2960/25 a)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego konsorcjum składającego się ze spółek: SAVICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i MAW TELECOM INTERNATIONAL spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum, z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp.MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp.MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; c)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, - Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; d)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - wyznaczeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - prowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, b)art. 109 ust. 1 pkt 8 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, bowiem w przedmiotowej ofercie przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, d)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, e)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, g)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, h)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na wyznaczeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, i)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na prowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, j)art. 232 ust. 1 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji w której oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, b)wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, c)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, d)unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji elektronicznej, e)unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, f)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum od udziału w Postępowaniu a)brak posiadania „Funkcjonalności APID/APIDS”: Odwołujący wskazał, że podana w ofercie złożonej przez Konsorcjum informacja o zaoferowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID, jest w sposób obiektywny niezgodna z rzeczywistością. Odwołujący zwrócił uwagę m.in. na to, że przedstawiciel Europejskiej Konferencji Lotnictwa Cywilnego (ECAC) potwierdził w wiadomości przesłanej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 czerwca 2025 roku, że żadne urządzenie z funkcjonalnością APID nie uzyskało zatwierdzenia w ramach wspólnego procesu oceny, zaś testy takich urządzeń są aktualnie w toku. Zdaniem Odwołującego, oczywistym winno być, że według stanu na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, zaoferowane przez Konsorcjum urządzenie Analogic ConneCT nie posiadało funkcjonalności APID spełniającej wymagania warunkujące możliwości jego zastosowania na terenie Polski, określone w rozdziale 12 Załącznika do Rozporządzenia. Odwołujący podkreślił, że okoliczność tę potwierdziło samo Konsorcjum, w treści pisma z dnia 24 czerwca 2025 roku, stanowiącego odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień powołując się jedynie na fakt zatwierdzenia funkcjonalności APID dla urządzeń Analogic ConneCT do stosowania jedynie w poszczególnych państwa członkowskich Unii Europejskiej, jednakże nie w Polsce. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zaznaczając w punkcie 3. formularza ofertowego pole wyboru [TAK] wskazujące na fakt zaoferowania w Postępowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność (oprogramowanie) APID, która - dla uzyskania punktów w przedmiotowym pozacenowym kryterium oceny ofert - musiała według stanu na dzień składania ofert posiadać oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” lub zostać zatwierdzona do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5. załącznika do Rozporządzenia, przedstawiło informacje, które obiektywnie nie są zgodne z rzeczywistością, a zatem nieprawdziwe. W ten sposób Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do przyznania Konsorcjum punktów w przedmiotowym kryterium, próbując uzyskać przewagę konkurencyjną w postaci dodatkowych 15 punktów, które w rzeczywistości Konsorcjum nie przysługują. Jest to niewątpliwie kwestia istotna, mająca kluczowe znaczenie dla klasyfikacji ofert oraz wyboru najkorzystniejszej z nich. W ocenie Odwołującego bez wątpienia Konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w pełni świadomie. Z pisma Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku jasno wynika, że Konsorcjum miało pełną świadomość co do tego, że zaoferowane przez nie urządzenia Analogic ConneCT nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania punktów w kryterium „Funkcjonalność APID” oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też nie zostały zatwierdzone do stosowania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazuje na to jednoznacznie powołanie się przez Konsorcjum na przewidzianą przez Zamawiającego możliwość zmiany postanowień Umowy w sprawie Zamówienia, jeśli w trakcie realizacji Zamówienia oprogramowanie APID zostanie dopuszczone do stosowania na terenie Polski, jak również odwołanie się do posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia Analogic ConneCT oprogramowania APID, które zostało zatwierdzone do stosowania w innych niż Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej. A contrario wynika z tego, że w dniu upływu terminu składania ofert Konsorcjum nie dysponowało urządzeniami posiadającymi funkcjonalność APID dopuszczoną do stosowania na terenie Polski na jakiejkolwiek podstawie prawnej. A zatem Zamawiający nie tyle dopuścił możliwość zaproponowania (cały czas mając na uwadze punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert) urządzenia nieposiadającego, w dniu upływu terminu składania ofert, funkcjonalności APID dopuszczonej do stosowania w Polsce, ale jedynie przewidział możliwość zmiany parametrów takiego urządzenia w toku realizacji Zamówienia, jeżeli w tym czasie powiązana z takim urządzeniem funkcjonalność (oprogramowanie) APID zostanie dopuszczona zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego. Analiza przedmiotowego postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż jest ono całkowicie irrelewantne dla oceny ofert, w szczególności dla przyznawania punktów i dotyczy wyłącznie etapu realizacji Zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można także zaaprobować narracji jaką usiłuje przedstawiać obecnie Konsorcjum wskazując, iż skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 do SW Z poinformował, iż w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia odpowiedniego pola wyboru w pkt 3 formularza ofertowego i nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy mogą składać w ofercie niezgodne z prawdą oświadczenia, bowiem Zamawiający nie będzie dysponował możliwością ich weryfikacji. b) ATRS produkcji SELF TRUST Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, składając wyjaśnienia dotyczące treści oferty podało, iż proponowany przez Konsorcjum system ATRS produkcji SELF TRUST spełnia wszystkie warunki przewidziane w pkt. 2.3 OPZ. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy SELF TRUST w ogóle nie sprzedaje automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), co oznaczałoby, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu prototyp. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż wbrew twierdzeniom Konsorcjum - oferowany przez Konsorcjum system ATRS rzekomej produkcji SELF TRUST nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży i traktowany winien być jako prototyp. b)Zezwolenie Prezesa PAA: Ponadto, zdaniem Odwołującego, uczestnicy Konsorcjum, zaznaczając w treści formularza JEDZ (sekcja α) pole wyboru potwierdzające, że każdy ze wskazanych podmiotów spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji podali nieprawdziwą informację, bowiem żaden z uczestników Konsorcjum nie posiadał, w dniu upływu terminu na składanie ofert zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, które wymagane jest dla ich ponownego uruchomienia po zagospodarowaniu, w ramach którego konieczne będzie odłączenie przedmiotowych urządzeń od zasilania, ich relokacja oraz ponowne podłączenie do zasilania. 2.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: a)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu: W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu powinna zostać odrzucona. Skoro zatem Konsorcjum, z powodu okoliczności opisanych wyżej powinno podlegać wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, to w oczywisty sposób złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: Zdaniem Odwołującego zaznaczenie w formularzu ofertowym pola potwierdzającego, iż oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB posiadają funkcjonalność APID, dokonane w celu uzyskania dodatkowych 15 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, weryfikowanego według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w sytuacji, w której oprogramowanie APID opracowane dla oferowanych przez Konsorcjum urządzeń Analogic ConneCT nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też zatwierdzenia do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5 załącznika do Rozporządzenia, niewątpliwie wypełnia wszystkie przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. W podobny sposób oceniać należy zawartą w piśmie Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku deklarację spełniania przez oferowany przez Konsorcjum system ATRS wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt. 2.3 OPZ. Wbrew bowiem stanowisku Konsorcjum, firma SELF TRUST, nie posiada w oficjalnej sprzedaży automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), czego wprost wymaga Zamawiający. Powoduje to konieczność uznania zaoferowanego przez Konsorcjum systemu za prototyp. c)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie legitymuje się obecnie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego. W związku z powyższym należy uznać, że nie spełnia ono warunku udziału w Postępowaniu. d)zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia: Odwołujący ponownie wskazał, że Konsorcjum nie dysponuje zezwoleniem Prezesa PAA na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is. Jednocześnie ewentualne uzyskanie przedmiotowego zezwolenia wymaga, w myśl punktu 2.5.1 załącznika do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności z dnia 30 sierpnia 2021 roku, przedłożenia wraz z wnioskiem o jego wydanie m. in. dokumentacji technicznej urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek. Tymczasem, jak wynika ze zgodnych oświadczeń producenta urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, tj. spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawniej SMITHS HEIMANN GmbH) oraz ANGLOSEC sp. z o.o. nie tylko jakakolwiek dokumentacja techniczna wskazanych urządzeń nie była udostępniana któremukolwiek z członków Konsorcjum, ale i żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie zwracał się o jej wydanie. Nadto, Odwołujący wskazał, że SMITHS DETECTION GERMANY GmbH w swoim oświadczeniu potwierdziła, że przedmiotowa dokumentacja ma ściśle poufny charakter i jest udostępniana jedynie podmiotom związanym ze SMITHS DETECTION GERMANY GmbH stosowną umową. Żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie wystąpił o zawarcie stosownej umowy. A zatem członkowie Konsorcjum nie dysponują jakąkolwiek legalną możliwością pozyskania wskazanej dokumentacji, a co za tym idzie skutecznego złożenia wniosku o wydanie przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zezwolenia na uruchamianie przedmiotowych urządzeń. W ocenie Odwołującego nie można zaaprobować argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w piśmie z dnia 04 lipca 2025 roku, jakoby Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę jedynie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie oferowanych urządzeń. Użycie w odpowiedzi na pytanie nr 58 sformułowania „Wykonawca musi mieć zezwolenie co najmniej na uruchomienie oferowanego typu (modelu) urządzenia” nie oznacza dopuszczenia przez Zamawiającego sytuacji, w której wykonawca legitymujący się jedynie takim zezwoleniem nie będzie dysponować prawną możliwością uruchomienia wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is po ich zagospodarowaniu zgodnie z wymogami wynikającymi z postanowień OPZ i PPU. 3.Wyznaczenie i prowadzenie aukcji elektronicznej: Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. okoliczności, oferta złożona przez Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu. Tym samym jedyną ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający winien powstrzymać się od wyznaczenia i prowadzenia aukcji elektronicznej i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odmienne działanie Zamawiającego kwalifikować należy jako naruszające przepis art. 227 ust. 1 PZP. 4.Zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Bezpośrednią konsekwencją dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i zakwalifikowania jej jako niepodlegającej odrzuceniu, o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego odwołania, było wadliwe, bo dokonane z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP wystosowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. KIO 3106/25 a)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, w szczególności poprzez skrócenie czasu trwania dogrywek poniżej wskazanego w zaproszeniu minimalnego czasu wynoszącego 10 minut, wprowadzenie nieprzewidzianego w zaproszeniu limitu dogrywek i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego uniemożliwiającego skuteczne składanie postąpień; - zamknięciu aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, to jest mimo niewystąpienia którejkolwiek z określonych w zaproszeniu przesłanek jej zamknięcia (ewentualnie - przy przyjęciu, że w ramach aukcji elektronicznej obowiązywał limit dogrywek - niezamknięciu aukcji pomimo wyczerpania liczby dogrywek i umożliwieniu składania dalszych postąpień); - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniał przejrzystości w Postępowaniu, w szczególności poprzez określenie warunków przeprowadzenia aukcji w sposób nieprecyzyjny i zorganizowanie aukcji elektronicznej odmiennie niż wskazano to w zaproszeniu; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na: - zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej po osiągnięciu 999. dogrywki, a w sytuacji kontynuacji aukcji elektronicznej po wystąpieniu 999. dogrywki, nieprzedłużania czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym dalszym postąpieniu; - zaniechanie prowadzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający przejrzystość w Postępowaniu. Nadto, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAVICON sp. z o.o. i MAW TELECOM INTERNATIONAL S.A. (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum SAVICON”) było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę odwołanie również wobec: c)zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum SAVICON urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp. MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp. MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; d)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP wykluczenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] produkcji SELF TRUST w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; e)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum SAVICON podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej przez Konsorcjum SAVICON ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, - Konsorcjum SAVICON nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; f)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i przeprowadzenie w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego oraz zamknięcie aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji, w której nie wystąpiła którakolwiek przesłanka do jej zamknięcia, co naruszyło obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkowało złożeniem ostatniej chronologicznie oferty przez wykonawców Konsorcjum SAVICON, podczas, gdy Odwołujący, niezgodnie z zasadami aukcji elektronicznej, został pozbawiony możliwości złożenia w toku aukcji elektronicznej kolejnego postąpienia; b)art. 234 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie Odwołującemu, z uwagi na wadliwe działanie systemu informatycznego służącego do obsługi aukcji elektronicznej, skutecznego wprowadzenia danych niezbędnych do skutecznego złożenia kolejnego, korzystniejszego postąpienia; c)art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z wykorzystaniem wadliwie działającego systemu elektronicznego, uniemożliwiającego wykonawcom składanie korzystniejszych ofert, a także w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, polegający w szczególności na wprowadzeniu ograniczenia dotyczącego liczby dogrywek, a także w sposób umożliwiający jednemu wykonawcy kontrolowanie przebiegu całości aukcji elektronicznej, co spowodowało brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz brak przejrzystości w Postępowaniu; d)art. 237 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zamknięcie prowadzonej w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej niezgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej pomimo: (i) braku upływu terminu określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, (ii) braku upływu terminu, w którym można zgłaszać nowe postąpienia, (iii) niezakończenia ostatniego etapu aukcji (ewentualnie - poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie zamknięcia aukcji pomimo osiągnięcia limitu 999 dogrywek). W ramach zarzutów ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiającemu zarzucam także naruszenie następujących przepisów PZP: e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum SAVICON przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum SAVICON w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, g)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum SAVICON zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum SAVICON zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, i)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, j)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, b)ponownego przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W ramach wniosków ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę nadto o: c)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, d)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON na podstawie wyżej wskazanych przepisów PZP, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego przebieg, jak i zakończenie aukcji elektronicznej (produkcyjnej) nr 10498 wyznaczonej na dzień 22 lipca 2025 roku nie były zgodne z treścią zaproszenia. Po pierwsze, zgodnie z informacją zamieszczoną wyłącznie w Platformie Marketplanet (nie została ona podana w jakimkolwiek dokumencie Postępowania, w szczególności SW Z ani zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej) ograniczona została liczba dogrywek do 999. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w aukcjach testowych liczba dogrywek oznaczana była alternatywnie na 999 lub 5000. Dodatkowo, czas kolejnych dogrywek następujących po dokonaniu każdego postąpienia każdorazowo był krótszy niż wskazane w zaproszeniu do udziału w aukcji 10 minut, tym bardziej liczone „od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę”, wynosił on bowiem od 9 minut do 9 minut i 59 sekund. Takie funkcjonowanie sytemu dogrywek jest niezgodne również z informacjami zamieszczonymi w Instrukcji użytkownika – Instrukcji dla Wykonawcy dla Platformy Marketplanet (strona 104) dostępnej w Internecie pod adresem: https://ppl.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet? MP_action=publicFilesList&folder=002c&clientName=PPL&MP_module=main z których wynika, że W przypadku aukcji nr 10498, złożenie przez uczestnika aukcji postąpienia nie powodowało przedłużenia czasu trwania aukcji o czas przewidziany jako „czas dogrywki”, to jest o 10 minut, a o niezdefiniowany w jakimkolwiek dokumencie okres trwający pomiędzy 9 minut i 0 sekund, a 9 minut i 59 sekund. Odwołujący zwrócił uwagę, iż sytuacje takie miały miejsca zarówno przy dokonywaniu postąpień przez Odwołującego, jak i Konsorcjum SAVICON. Odwołujący wskazał, że aukcja elektroniczna nie uległa zamknięciu w terminie ani na warunkach określonych w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że zakończenia aukcji elektronicznej nie spowodowało również osiągnięcie maksymalnej liczby dogrywek (999), na co mogłaby wskazywać informacja zamieszczona na Platformie Marketplanet. Faktycznie bowiem złożenie przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1. miejsce w rankingu) w ramach dogrywki nr 999. nie spowodowało zakończenia aukcji. Co więcej, wykonanie tego działania przez Odwołującego w 999. postąpieniu, umożliwiło składanie dalszych postąpień przez obu wykonawców przy jednoczesnym braku przedłużenia czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym kolejnym postąpieniu. Sama aukcja zakończyła się po upływie czasu (skróconego do 9 minut i 41 sekund) ostatniej chronologicznie dogrywki nr 999, w której składane były wielokrotnie dalsze postąpienia niezależnie od wprowadzonego wcześniej przez Zamawiającego limitu dogrywek. Finalne zakończenie aukcji elektronicznej nastąpiło w dniu 23 lipca 2025 r. o godzinie 11:10 (po ponad 25 godzinach od jej rozpoczęcia!). Sytuacja taka nie tylko spowodowała zamknięcie aukcji w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, ale jednocześnie de facto uniemożliwiła wykonawcom składanie dalszych, korzystniejszych ofert, a samemu Zamawiającemu udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych możliwie warunkach. Przy przyjęciu zaś alternatywnej koncepcji, zakładającej że aukcja elektroniczna powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia limitu 999. dogrywek, Odwołujący pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w dogrywce nr 999, został następnie przelicytowany przez Konsorcjum SAVICON, pomimo, że formalnie liczba dogrywek (postąpień) uległa wyczerpaniu, w związku z czym dokonywanie dalszych postąpień nie powinno być możliwe. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w wskutek wadliwego działania systemu elektronicznego, pomimo wpisania przez Odwołującego, o godzinie 11:09:35 (czas serwera) w dedykowanym do tego oknie, korzystniejszej ceny wynoszącej 57.027.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” (co nastąpiło o godzinie 11:09:44 według czasu serwera) samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 59.027.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniu przebiegu aukcji elektronicznej stanowiącym załącznik nr 7e do niniejszego odwołania). Analogiczna sytuacja miała miejsce w czasie między godziną 11:00:17 (czas serwera) a godziną 11:00:18 (czas serwera), kiedy to pomimo zmiany przez Odwołującego własnej ceny ofertowej przy wykorzystaniu przycisku „-” o wartość minimalnego postąpienia, to jest 10.000,00 zł i obniżeniu jej z poziomu 63.107.258,05 zł do 63.097.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 63.107.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniach przebiegu aukcji elektronicznej stanowiących załączniki nr 7c i 7d do niniejszego odwołania). Wadliwe działanie systemu elektronicznego wykorzystywanego przez Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co najmniej dwukrotnie podczas ostatnich kilku minut trwania aukcji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie korzystniejszej oferty. Zamknięcie aukcji elektronicznej niezgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu W ramach Postępowania Zamawiający przewidział (w Rozdziale XVI ust. 12 SW Z), iż aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu. Odwołujący wskazał, że w zaproszeniu nie została wskazana konkretna data i godzina zamknięcia aukcji, sama aukcja została w SW Z przewidziana jako jednoetapowa. Zgodnie zatem z treścią zaproszenia zamknięcie aukcji mogło nastąpić „jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia”. Ustalonym w zaproszeniu terminem był czas dogrywki, który powinien wynosić nie mniej niż 10 minut (a faktycznie więcej, albowiem do czasu minimalnego doliczony winien być bowiem każdorazowo czas pomiędzy złożeniem ostatniej oferty a rozpoczęciem kolejnej minuty). Co szczególnie na tym gruncie istotne, Zamawiający w zaproszeniu nie przewidział jakiegokolwiek limitu dogrywek (finalnie na Platformie Marketplanet podano limit dogrywek - 999). Odwołujący podniósł, że nie zmaterializowały się przesłanki umożliwiające dokonanie zamknięcia aukcji. Po wprowadzeniu przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1 miejsce w rankingu) w ramach 999. dogrywki, pomimo składania przez wykonawców kolejnych postąpień (ofert), czas aukcji nie ulegał wydłużeniu o kolejne 10 minut, a zatem nie następowały kolejne dziesięciominutowe dogrywki. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwiło wykonawcom, w tym Odwołującemu, składanie kolejnych ofert w przewidzianym na to „czasie dogrywki” określonym w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że w zaproszeniu nie została w ogóle zawarta informacja o wprowadzeniu jakiegokolwiek limitu liczby dogrywek - była to funkcjonalność wprowadzona przez Zamawiającego jedynie w ramach systemu elektronicznego, za pomocą którego przeprowadzona została aukcja, to jest Platformy Marketplanet. Tym niemniej, jeżeli przyjąć hipotetycznie, że taki limit 999 dogrywek miał obowiązywać, to ofertą wygrywającą złożoną w ramach 999. dogrywki była oferta Odwołującego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia liczby dogrywek spowodowało niemożność zamknięcia aukcji zgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu w sytuacji, w której osiągnięta zostałaby (jak miało to miejsce podczas aukcji nr 10498) maksymalna liczba dogrywek. Rozpoczęcie 999. dogrywki spowodowało, niezgodnie z warunkami wskazanymi w zaproszeniu, automatyczne ograniczenie pozostałego do końca aukcji czasu do 9 minut i 41 sekund (a więc krótszego niż wskazane w zaproszeniu jako „czas dogrywki” 10 minut) i jednocześnie każde kolejne postąpienie nie wydłużało aukcji o dalsze 10 minut. W konsekwencji wykonawcy nie mogli też składać dalszych postąpień w sposób wynikający z założeń określonych w zaproszeniu. Odwołujący zauważył, że nawet przy przyjęciu, niezgodnej z treścią zaproszenia metody zakończenia aukcji wskutek wyczerpania limitu dogrywek, aukcja powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia 999. dogrywki bez dalszego przedłużania czasu jej trwania. Wadliwe działanie systemu informatycznego Odwołujący podniósł, że w toku aukcji elektronicznej nr 10498 doszło do wystąpienia nieprawidłowości w działaniu Platformy Marketplanet, które co najmniej dwukrotnie uniemożliwiły Odwołującemu złożenie korzystniejszego postąpienia. Doszło do tego na skutek samoczynnej zmiany ceny wprowadzonej przez Odwołującego, korzystniejszej od poprzednio zaoferowanej, na cenę poprzednią. Co przy tym szczególnie istotne, opisana sytuacja wystąpiła zarówno przy dokonywaniu postąpienia za pomocą przycisku „-” umożliwiającego obniżenie ceny o minimalną wartość postąpienia, wynoszącą 10.000,00 zł lub jej wielokrotność, jak i przy ręcznym wpisaniu nowej, korzystniejszej ceny w dedykowanym do tego okienku formularza aukcyjnego. Za każdym razem samoistny powrót do poprzedniej ceny następował w chwili kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?”. Formularz aukcyjny nie sygnalizował w żaden dodatkowy sposób owej samoistnej zmiany ceny, zaś po kliknięciu w pole „Potwierdź” następowało automatyczne wyświetlenie aplikacji służącej do złożenia podpisu elektronicznego, po którego prawidłowym złożeniu następowało wyświetlenie przez system elektroniczny informacji o odrzuceniu oferty. W ocenie Odwołującego, uwzględniając przebieg aukcji elektronicznej nr 10498, w szczególności podczas 999. dogrywki, kiedy to wykonawcy składali naprzemiennie liczne postąpienia, za prawdopodobną przyczynę nieprawidłowości w działaniu systemu elektroniczne można uznać jego niedostosowanie do sytuacji, w której do systemu wprowadzane są z dużą szybkością i częstotliwością kolejne postąpienia, co powodowało jego wadliwe funkcjonowanie, wyrażające się w szczególności w samoistnej (nieinicjowanej w żaden sposób przez wykonawcę) zmianie (przywróceniu do wcześniejszej) oferowanej ceny skutkującej odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego opisane powyżej błędne działanie systemu elektronicznego miało wpływ na możliwość złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, iż odrzuceniu podlegała oferta złożona na 6 sekund przed, wyświetlanym w systemie elektronicznym, upływem czasu trwania aukcji, która wówczas byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że aukcja uległa zamknięciu w momencie, w którym ostatnia zaoferowana przez Odwołującego cena wynosiła 59.027.258,05 zł, co przekładało się na 63,801032 punktu, zaś łączna ocena oferty Odwołującego wynosiła 68,80 punktu. Z kolei ostatnia oferta złożona przez Konsorcjum SAVICON opiewała na cenę 53.800.000,00 zł, której od…

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt: KIO 3304/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę ENZO GROUP sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29; 40-085 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5; 97-400 Bełchatów, przy udziale wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., ul. Fabryczna 10; 53-609 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża ENZO GROUP sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29; 40-085 Katowicei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENZO GROUP sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29; 40-085 Katowice , tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3304/23 Uzasadnienie Zamawiający sektorowy – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą ​ Bełchatowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup silnika w zamiennego do N3 HYC 1000 G/4 napędzającego pompę wody zasilającej dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 3 lipca 2023 r., pod nr 2023/S 125-395918. Dnia 26 października 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 6 listopada 2023 roku, wykonawca ENZO GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 223 ust 1 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści pkt 8 załącznika nr 5 do SWZ (prąd rozruchowy), w sytuacji, w której zamawiający zażądał takich wyjaśnień wyłącznie od wykonawcy: Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., (bez dokonania czynności z art. 223 ust 3 ustawy Pzp), którego ofertę następnie wybrał; 2.naruszenie art. 223 ust 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego (pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z (prąd rozruchowy)) oczywistej omyłki pisarskiej względnie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, w której zamawiający dokonał analogicznej poprawki wyłącznie w ofercie wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., którego ofertę następnie wybrał; 3.w konsekwencji naruszeń wskazanych j.w. naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust 1 ustawy Pzp (zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców); W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1)unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, 2)unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) wyboru oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., 3)unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) odrzucenia oferty odwołującego, 4)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym w drodze przeprowadzenia aukcji elektronicznej w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w pkt 21 SWZ; 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm prawem przepisanych tj. w kwocie 3.600zł. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia jak również wskazuje, ż​ e w wyniku niezgodnych z PZP czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę. Odwołujący przygotował i złożył ofertę w postępowaniu objętym odwołaniem, tym samym odwołujący ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W przypadku uwzględnienia tego odwołania zamawiający, zgodnie z pkt 21 SWZ dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z​ zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę, gdyż odrzucenie oferty odwołującego skutkuje brakiem obowiązku po stronie zamawiającego co do przeprowadzenia aukcji elektronicznej przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym uniemożliwia uzyskanie przez odwołującego zamówienia a w konsekwencji uniemożliwia osiągnięcie przez odwołującego przychodu i zysku z wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z wykonawcy zobowiązani byli do wskazania wartości Prądu rozruchowego (Ir ≤ 4,5In A 5157A) (dowód na okoliczność treści SWZ: SWZ w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., którego ofertę zamawiający następnie wybrał, wpisana została omyłkowa wartość: 4,4 A, podczas gdy wymóg zamawiającego to Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A). A wobec treści tej oferty zamawiający nie podjął czynności, o których mowa w art. 223 ust 3 ustawy Pzp (dowód na okoliczność treści załącznika j.w.: załącznik nr 5 do SW Z oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych Sp. z o.o. – w załączeniu, nadto w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, treść pisma zamawiającego informującego, że pomiędzy zamawiającym a​ wykonawcą Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. nie była prowadzona korespondencja). W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z oferty odwołującego, wpisana została omyłkowa wartość prądu rozruchowego „5157 A” w miejsce prawidłowej „5147 A” (dowód na okoliczność treści załącznika j.w.: załącznik nr 5 do SW Z oferty odwołującego – w aktach postępowania o​ udzielenie zamówienia, nadto w załączeniu). W treści zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 26.11.2023 r.) zamawiający wskazał, że wybrał wykonawcę Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych s​ p. z o.o. Jednocześnie w treści zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z​ 26.11.2023 r.) w odniesieniu do oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że: „ Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP tj. Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy. Treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Formularz techniczny nie potwierdza, iż zaoferowany silnik spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. ​W pozycji 8 Formularza technicznego Wykonawca wskazał Prąd rozruchowy 5157 A – wymóg Zamawiającego: Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A). Parametr wskazany przez Wykonawcę w pkt. 8 Formularza technicznego wskazuje, że zaoferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego”. Zdaniem odwołującego, pomimo zaistnienia prawnego obowiązku, zamawiający nie podjął czynności wskazanych w art. 223 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że na skutek nieprawidłowego użycia klawiatury komputera, nieobjętego wolą odwołującego, przy wypełnieniu treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z doszło do omyłki polegającej na użyciu nieprawidłowej cyfry 5 zamiast prawidłowej cyfry 4 , skutkujące podaniem omyłkowej wartości prądu rozruchowego „5157 A” w miejsce prawidłowej „5147 A”, której prawidłowość wynika z pozostałej treści oferty odwołującego oraz z treści SWZ. Odwołujący podniósł, że wszystkie klawiatury komputerowe są tak wykonane, że cyfry 4 oraz 5 znajdują się bezpośrednio obok siebie (notoryjność powszechna). Wolą odwołującego było wyłącznie wpisanie poprawnej wartości mając na uwadze wymagania zamawiającego zawarte w SWZ w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że składając ofertę w postępowaniu kierował się wytycznymi zawartymi w SW Z i nie miał woli celowego złożenia oferty podlegającej odrzuceniu. W pozostałej treści uzasadnienia odwołania, odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Powszechnych oraz stanowiska doktryny. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający podnosi, że zgodnie z nakazem uregulowanym w PZP, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego byli traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, nie eliminując z udziału w postępowaniu określonych wykonawców i nie stwarzając określonym wykonawcom uprzywilejowanej pozycji. W przedmiotowym zamówieniu wszyscy wykonawcy znali wymogi zamawiającego dotyczące zamawianego silnika. Odwołujący złożył ofertę, ​ której oferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych w podstaw, nie wystąpiły żadne przesłanki, uzasadniające zastosowanie trybu sprostowania wartości wskazanej w Załączniku przez odwołującego i​ wprowadzenia zmiany skutkującej finalnie zmianą oferty odwołującego w celu spełnienia oferty z treścią SW Z. Zarzut nierównego traktowania wykonawców jest całkowicie chybiony. Zamawiający traktował wykonawców na równych prawach i w postępowaniu nie podejmował żadnych czynności, które preferowałoby ofertę złożoną przez wykonawcę wskazanego przez odwołującego tj. Dolnośląską Fabrykę Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. Zamawiający nie kontaktował się w żadnej formie z Dolnośląską Fabryką Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. a​ oferta złożona przez w/w firmę była kompletna, spełniała warunki postępowania i nie zachodziły przesłanki do żądania wyjaśnień czy wprowadzenia poprawek. Przystępujący po stronie zamawiającego w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, w której wartość prądu rozruchowego mieściła się w zakresie określonym przez zamawiającego i nie zachodziły żadne przesłanki do jej korygowania. W przypadku oferty przedłożonej przez odwołującego wartość prądu rozruchowego wynosiła 5157 A i była wyższa od oczekiwanej przez zamawiającego, który wskazał w SW Z, że wartość prądu rozruchowego nie powinna być wyższa od wartości 5147 A. Wskazana więc przez odwołującego w złożonej ofercie (pkt 8 Formularza Technicznego) wartość 5157 A jako wartość prądu rozruchowego wskazywała, że silnik zaproponowany przez odwołującego nie spełniał podanych przez zamawiającego warunków zamówienia. Treść oferty była więc niezgodna a z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegała na sporządzeniu i​ przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego ​ odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. w Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z​ wymogami zamawiającego (por. wyrok z 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Wskazanie w postępowaniu wartości prądu rozruchowego na poziomie nie wyższym niż 5147 A ma dla zamawiającego istotne znaczenie uzasadnione warunkami w jakich silnik ma być wykorzystywany (silnik rezerwowy w stosunku do istniejącego rozwiązania technicznego). Parametr w postaci wartości prądu rozruchowego wskazany w ofercie przez odwołującego wskazuje na inny silnik niż oczekiwany przez zamawiającego, który jest produkowany i osiąga parametr wskazany w ofercie. W związku z powyższym wpisanie w ofercie parametru sprzecznego z oczekiwaniami zamawiającego nie jest spowodowane oczywistą omyłką, ale zaproponowaniem silnika, który nie spełnia wymogów warunków zamówienia. Całkowicie dowolne wpisanie przez zamawiającego w ofercie produktu innego (innych parametrów niż faktycznie zaoferował wykonawca, nie mieści się w dyspozycji art. 223 ustawy Pzp, nawet jeśli wartość „poprawionego” parametru jest nieznaczna. Aby działanie zamawiającego prowadziło do przywrócenia zniekształconego oświadczenia wykonawcy zamierzonej treści, zawartość oferty powinna dawać podstawy do dokonania korekty. Tymczasem oferta odwołującego nie zawierała żadnych tego rodzaju informacji. Nie sposób więc uznać, oczekiwane przez odwołującego działanie zamawiającego polegające na zmianę parametru silnika, polegałoby na usunięciu omyłek. Zgodnie z utrwaloną definicją oczywistej omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08). O oczywistej omyłce pisarskiej można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. W wyroku z 6 maja 2013 r., KIO 920/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła, uwagę, że „Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia”. W przedmiotowej sprawie nie zachodzi wskazana powyżej przesłanka uzasadniająca wskazanie przez odwołującego w ofercie parametru prądu jako oczywistą omyłkę. Jeżeli bowiem dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, ż​ e mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską. Ze względu na cechę „oczywistości” omyłki. Pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub wprowadzić jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Artykuł 223 ust. 1 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdzie oczywistym, łatwym i obiektywnie możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia omyłki, ale również sposób jej poprawienia (wyrok z 1 czerwca 2012 r., KIO 1012/12, z 11 lipca 2008 r., KIO/UZP 654/08). Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 10 grudnia 2002 r., V Ca 1514/02, z którego wynika, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. W wyroku z 9 maja 2014 r., KIO 841/14 zwrócono uwagę, że „Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty”. W przedmiotowym zamówieniu odwołujący oczekuje faktycznie, że zamawiający opierając się na domniemaniu sprostuje treść złożonej oferty tak aby złożona oferta spełniała warunki przetargu. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Niemożliwe jest zatem zwrócenie się do wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści jego oferty, tj. jakie parametry silnika rzeczywiście chciał zaoferować wykonawca. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego) złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z​ 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (…))”. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (1). (2) Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis powyższy uprawnia zamawiającego do dokonywania czynności wyjaśniania treści oferty wykonawcy z tym zastrzeżeniem, że wyjaśnienia te nie mogą stanowić niedopuszczonej prawem negocjacji treści oferty. Tym samym, aby zamawiający mógł dokonać poprawienia treści oferty, w zakresie stwierdzonych omyłek (art. 223 ust. 2 pkt 1-3), konieczne jest jednoznaczne stwierdzenie, że do takiej omyłki faktycznie doszło. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, w celu potwierdzenia, że oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia spełnia żądane przez zamawiającego parametry techniczne wymagał złożenia wypełnionego przez wykonawców załącznika nr 5 do SW Z, tj. „ZAŁĄCZNIK NR 5 DO SW Z – FORMULARZ TECHNICZNY OFEROWANEGO SILNIKA”. Na podstawie podanych przez wykonawców parametrów technicznych oferowanego silnika zamawiający dokonywał oceny zgodności treści oferty z SW Z. Wynik oceny był 0-1, tzn. albo parametr spełniał wymagania zamawiającego albo go nie spełniał. W zakresie pozycji nr 8 zamawiający stwierdził, że parametr prądu rozruchowego w ofercie odwołującego nie spełnia wymagania zamawiającego, cyt. „Formularz techniczny nie potwierdza, iż zaoferowany silnik spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W pozycji 8 Formularza technicznego Wykonawca wskazał Prąd rozruchowy 5157 A – wymóg Zamawiającego: Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A). Parametr wskazany przez Wykonawcę w pkt. 8 Formularza technicznego wskazuje, że zaoferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie wykazał, nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność twierdzeń podnoszonych w odwołaniu. Zgodnie natomiast z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący do odwołania ani na rozprawie nie złożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że oferowany przez odwołującego silnik posiada wymagany przez zamawiającego parametr techniczny (wartość prądu rozruchowego na określonym poziomie), tym samym nie sposób uznać, iż omyłka, na którą powoływał się odwołujący, faktycznie wystąpiła, albowiem stanowisko odwołującego opiera się wyłącznie na stwierdzeniu, że faktycznie taka omyłka wystąpiła. Zamawiający na etapie badania i oceny złożonych ofert również nie posiadał żadnego środka dowodowego, który mógłby stanowić podstawę do poprawienia treści oferty odwołującego. Izba nie stwierdziła również, aby zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jak to wynika ze stanowiska zamawiającego, przystępującego oraz dokumentacji z postępowania, zamawiający nie żądał od przystępującego wyjaśnień względem treści złożonej oferty, nie dokonywał również poprawienia treści tej oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2622/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez wykonawcę P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2622/22 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) Standardu 3 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 lipca 2022 roku nr 2022/S 141-404781. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zwanego dalej „przystępującym” lub „SAVICON”, w sytuacji, gdy oferta SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty SAVICON jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) art. 227 ust. 1 Pzp przez wystosowanie przez zamawiającego zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty SAVICON, 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i unieważnienia samej aukcji elektronicznej oraz jej wyników. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej ZNKU, może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17g ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Odwołujący wskazał, że brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Odwołujący wskazał, że oferta SAVICON opiewała na łączną kwotę 46.617.000,00 zł brutto, z czego aż 11.188.080,00 zł brutto przewidziano za wykonanie Etapu 1. Odwołujący przypomniał, że Etap 1 obejmuje wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”. Argumentował, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Odwołujący wskazał, że tak wykonanie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS” wycenił chociażby on, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. W ofercie SAVICON wynagrodzenie to stanowi aż 24% ceny całkowitej. Oferta Odwołującego: - cena całkowita: 46 493 998,77 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 1.394.820,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 3%. Oferta SAVICON: - cena całkowita: 46.617.000,00 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 11.188.080,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 24%. Zdaniem odwołującego, jedynym uzasadnieniem dokonania przez SAVICON wyżej wskazanej manipulacji ceną oferty jest zamiar otrzymania znaczącej części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Kolejno odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem uzasadniającym złożenie przez SAVICON oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest posłużenie się przez SAVICON w postępowaniu plikiem pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Odwołujący wskazał, że zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 ZNKW: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Odwołujący podniósł, że SAVICON załączył do swojej oferty plik pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”, próbując wprowadzić w błąd Zamawiającego co do spełniania przez zaoferowane przez SAVICON urządzenia wymogu określonego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, mówiącego o dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że punkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”. Tymczasem treść pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” załączonego do oferty SAVICON stanowi, że „(...) części zamienne będą dostępne przez minimum 10 lat od daty dostawy systemów”, co nie stanowi wypełnienia wymogu określonego w punkcie 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego). Odwołujący podniósł ponadto, że treść wskazanego wyżej pliku nie posiada odniesienia do postępowania, a zatem nie można potwierdzić jego relewantności dla spełnienia wymogów zakreślonych przez zamawiającego. Nie jest jasne też kto podpisał oświadczenie zawarte w przedmiotowym pliku i jakie jest umocowanie tej osoby do reprezentowania producenta urządzeń EDS. Zdaniem odwołującego, warto przyjrzeć się także samej istocie i właściwościom pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Według odwołującego SAVICON przedłożył go zamawiającemu próbując wprowadzić zamawiającego w błąd, iż plik ten będzie potwierdzał spełnienie wymogów udziału w postępowaniu. Tymczasem otwierając właściwości pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” ukazuje się informacja, że plik załączony do oferty SAVICON został utworzony dnia 29 maja 2018 roku o godz. 13:25:06. Zdaniem odwołującego nie został więc sporządzony na potrzeby postępowania i wykazania przez SAVICON spełniania wymogu punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia. Co więcej, plik ten został opatrzony podpisem Pana P. S. co miało mu zapewne nadać walor „zgodności z oryginałem”. Z właściwości pliku wskazanych powyżej jednoznacznie widać jednak, że plik ten nie jest obrazem (skanem) oryginalnego dokumentu posiadanego przez SAVICON. Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że SAVICON nigdy nie posiadał i nie posiada oryginału dokumentu, którego obraz (skan) załączył do swojej oferty. Odwołujący podniósł, że plikiem, który SAVICON dołączył do swojej oferty, Odwołujący dysponował już w 2018 roku składając ofertę w przetargu na lotnisko w Kairze (Egipt). Wówczas udostępniono Odwołującemu plik pod nazwą: „Annex K Service life and Parts Warranty Confirmation Letter”. Zdaniem odwołującego analiza właściwości tego pliku oraz treści zawartego w pliku obrazu i porównanie ich z treścią i właściwościami pliku załączonego do oferty SAVICON, nie pozostawia wątpliwości, że są to tożsame pliki. W dalszej części odwołania, uzasadniając zarzut złożenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem VII podpunkt 1) litera e) specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, wraz z formularzem oferty SAVICON zobowiązany był do złożenia następującego dokumentu: „Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ.” Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Odwołujący podniósł, że w oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Dodatkowo, według odwołującego, nie jest możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) przy zachowaniu wymogów określonych przez producenta tych urządzeń. Odwołujący wskazał także, że SAVICON nie wykazał posiadania dokumentu, który spełniałby wymogi punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia definiującego konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”, co zostało w szczegółach opisane powyżej. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 14 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez przystępującego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przystępujący przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P. S.i, prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S. . Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dot. niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez niego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, załączniki do pism procesowych odwołującego i przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 227 ust. 1 Pzp stanowi, że W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”. Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów) zamawiający wskazał. 1. Wraz z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione Formularzem „Oferta” (wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć: e) Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ. Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty: 1) przystępującego, 2) odwołującego, 3) wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 900 000 zł, tj. brutto: 46 617 000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:9 096 000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 379 000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 379 000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 379 000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 27 667 000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Przystępujący oświadczył także, że oferowane przez niego urządzenia to: RTT110, Rapiscan (pkt 2 ww. formularza ofertowego). Do oferty przystępujący załączył Projekt wstępny montażu urządzeń EDS. Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 799 999,00 zł, tj. brutto: 46 493 998,77 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 1 134 000,00 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 70 000,00 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50 000,00 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 150 000,00 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 36 395 999,00 netto PLN. (pkt 1 formularza ofertowego odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 33.000.000 zł, tj. brutto: 40,590,000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 3.300.000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 50.000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50.000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 50.000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 29.550.000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego ww. wykonawcy, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 21 września 2022 r., zamawiający zaprosił odwołującego i przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, zawarty w piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. W uzasadnieniu wniosku przystępujący podniósł, że po stronie odwołującego nie istnieje jakikolwiek interes prawny w kwestionowaniu czynności zaskarżonych w odwołaniu. Wskazywał, że pomimo zaproszenia przystępującego do aukcji elektronicznej, zamawiający nie dokonał jeszcze oceny jego oferty, jak i oceny oferty odwołującego. Zdaniem przystępującego, w świetle zastosowanej przez zamawiającego procedury odwróconej oraz braku w protokole informacji o przeprowadzeniu oceny ofert, czynności zaskarżone w odwołaniu należy uznać za nieistniejące, nie mogące wyrządzić szkody odwołującemu, a samo odwołanie jest przedwczesne. W tym zakresie przystępujący powołał się na zakwalifikowanie jako przedwczesne jego własnego odwołania, które zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Argumentował, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22, która to ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby w tamtej sprawie do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie przystępujący wniósł o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania prawomocności przez wyrok Izby z dnia 10 października 2022 r., wydany w sprawie sygn. akt KIO 2488/22. Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie nie podzielił stanowiska przystępującego, jakoby zarzuty obecnego odwołania były przedwczesne, a zaskarżone czynności zamawiającego nieistniejące. 21 września 2022 r. zamawiający zaprosił przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Skoro zamawiający wystosował do przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, to w myśl ww. przepisu musiało to zostać poprzedzone ustaleniem, że oferta przystępującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przedmiotem zaś odwołania było zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn wskazanych w jego uzasadnieniu. Zarzucane w odwołaniu zaniechania czynności istniały w momencie wniesienia odwołania. Okoliczność, iż postępowanie prowadzone było z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, w okolicznościach danej sprawy nie miało znaczenia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zarzutów przedstawionych w analizowanej sprawie (w przeciwieństwie do zasadniczej części zarzutów odwołania w sprawie KIO 2488/22) nie była kwalifikacja podmiotowa przystępującego, w zakresie braku podstaw do wykluczenia ani spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zarzutów odwołania były nieprawidłowości w zakresie badania i oceny oferty przystępującego w sferze przedmiotowej. Nie można się było także zgodzić z twierdzeniem, jakoby o braku oceny ofert w analizowanej sprawie miał świadczyć brak wzmianki w protokole o przeprowadzeniu oceny ofert. Izba stwierdziła, że wzmianka o ocenie ofert znajdowała się w pkt 14 protokołu, gdzie wymieniono oferty odrzucone, wśród których próżno było szukać oferty przystępującego. Z kolei w pkt 15 protokołu ujawnia się informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty następuje po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, to oczywistym jest, że ten punkt protokołu nie został do końca wypełniony. Wreszcie o nieodrzuceniu oferty przystępującego i dokonanej w tym przedmiocie ocenie świadczył fakt wystosowania przez zamawiającego do tego wykonawcy zaproszenia do aukcji, które to zaproszenie - jak wynika z przywołanego art. 232 ust. 1 Pzp kierowanie jest wyłącznie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Nie można było się także z argumentacją przystępującego, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której on mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Wskazywał, że w tamtej sprawie ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 nie jest jeszcze prawomocne, skoro w swym piśmie procesowym przystępujący oświadczył, że nie doręczono mu jeszcze ww. wyroku wraz z uzasadnieniem. Przystępujący miał zatem prawo do złożenia skargi wobec ww. orzeczenia. Po drugie nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w analizowanej sprawie nie jest równoznaczne z pozbawieniem obecnego przystępującego prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wynika bowiem z art. 2a ust. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielenia zamówień publicznych, utrata prawa do wniesienia odwołania musiałaby wiązać się z utratą przez przystępującego statusu tzw. „zainteresowanego oferenta”. W myśl zaś ww. przepisu „oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało to uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Z powyższego wynika, że utrata przez przystępującego statusu „zainteresowanego oferenta” mogłaby być dopiero następstwem oddalenia przez Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych skargi na ewentualny wyrok Izby, nakazujący odrzucenie jego oferty w analizowanej sprawie. O tym, jak rozumieć pojęcie „zainteresowanego oferenta” i że decyzja o odrzuceniu oferty kandydata musi być ostateczna, aby odmówić mu prawa do wniesienia odwołania, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich. Z przyczyn wskazanych wcześniej oddalono także wniosek przystępującego o odroczenie rozprawy. Nie zachodziła bowiem żadna ważna przyczyna, dla której orzeczenie Izby w analizowanej sprawie nie mogło zostać wydane. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu zawyżenia przez przystępującego wynagrodzenia przysługującego za wykonanie etapu I (wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”.) Odwołujący podniósł w odwołaniu, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Wskazywał, że tak wykonanie dokumentacji projektowej „systemu EDS” wycenił on sam, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. Tymczasem w ofercie przystępującego wynagrodzenie to stanowiło aż 24% ceny całkowitej i zostało rażąco zawyżone. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że rzeczywiście w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie przyjmuje się, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych (tak M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Jednakże uszło uwadze odwołującego, że z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Po pierwsze, jakkolwiek odwołujący zarzucił, że przystępujący miał zawyżyć wartość wynagrodzenia za wykonanie etapu I, to jednak jednocześnie nie zarzucił, aby jakakolwiek część wynagrodzenia przysługującego przystępującemu za pozostałe etapy miała być zaniżona. Nie było zatem sporne, że część wynagrodzenia przystępującego za wykonanie przez niego pozostałych etapów miała charakter rynkowy. Nie można było zatem więc mówić, aby jakakolwiek część kosztów, które będą do poniesienia na etapie wykonania pozostałych etapów, miała być niejako sztucznie przeniesiona do etapu I. Mechanizm manipulacji składnikami ceny, o którym mowa w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, nie zaistniał zatem w analizowanej sprawie. Niezależnie od tego Izba wzięła pod uwagę fakt, że w SWZ zamawiający skonstruował tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie etapu I praca nie stanowiło zatem odrębnego kryterium oceny ofert. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Istotna dla zamawiającego była zatem wyłącznie globalna cena ofertowa brutto. Kolejno Izba stwierdziła, że także twierdzenia odwołującego o samym zawyżeniu przez przystępującego wartości etapu I pozostały gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie żadnych dowodów mogących potwierdzić, że w tego rodzaju zamówieniach wartość dokumentacji projektowej ma wynosić ok. 3 % wartości całej oferty. Odwołujący nie wykazał nawet ile kosztować będzie praca jego projektantów na etapie 1 kontraktu, a ile wynoszą koszty wykonania pozostałych etapów. Na tę okoliczność nie złożono Izbie żadnych dowodów, np. ofert projektantów odwołującego, statystyk z innych podobnych postępowań, itp. Po drugie odwołujący nie dostrzegł, że w pkt 9 swego formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że wykonanie dokumentacji projektowej zamierza powierzyć podmiotowi Daifuku Logan Ltd, a więc podmiotowi brytyjskiemu. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadały, że stawki wynagrodzenia projektantów brytyjskich mogą być wyższe niż stawki oczekiwanie przez ich polskich odpowiedników. Jeśli odwołujący uważał, że stawki są zawyżone, to powinien uwzględnić w swej argumentacji również ten czynnik, czego nie uczynił. Dostrzeżenia wymagało również, że trzeci z wykonawców, którzy złożył ofertę w postępowaniu, to jest Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o., wycenił wartość etapu I na kwotę 3.300.000 zł netto, co stanowiło 10% wartości całości jego oferty netto. Zatem nawet w tym postępowaniu drugi z wykonawców, wyceniający swą ofertę niezależnie od przystępującego, nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej na standardowym, wg odwołującego, poziomie 3% wartości całej oferty. W swym piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. odwołujący dodatkowo argumentował, że o zawyżeniu przez przystępującego wartości dokumentacji projektowej miałyby świadczyć stawki wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były dostawy, a nie roboty budowlane. W tej sytuacji odnoszenie się do rozporządzenia przywołanego przez odwołującego było bezprzedmiotowe. Chybiony okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący w odwołaniu poprzestał na sformułowaniu de facto jednego zdania: W oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia. Zdaniem Izby takie uzasadnienie zarzutu okazało się zbyt ogólne i lakoniczne. Izba podzieliła stanowisko przedstawione w piśmie procesowym przystępującego z 14 października 2022 r., że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania, na czym miałaby polegać (z czego wynikać i jakich wymogów dotyczyć) niezgodność oferty z SWZ. Przytoczone powyżej lakoniczne, ogólne uzasadnienie zarzutu z odwołania należało zestawić z tym, co odwołujący oświadczył do protokołu w trakcie rozprawy: Odnośnie zarzutu niezgodności z SWZ wskazuję, że z odpowiedzi na pytanie nr 3 wynikało, że Zamawiający nie akceptuje możliwości przebudowy, modyfikacji istniejącej konstrukcji stropu żelbetowego budynku. Na przekroju LX5 oraz LX6 Przystępujący założył, że dokona obniżenia istniejącej podłogi platformy oraz pocienienia grubości tej platformy. Zgodnie z operatem geodezyjnym załączonym do SWZ posadzka znajduje się na poziomie 8 mm od poziomu referencyjnego. Do tego należy dodać wysokość 2360 mm (minimalna wysokość, którą należy zachować aby istniała możliwość przejazdów wózków pod antresolę). Wobec powyższego minimalna wysokość, na której będzie wypoziomowana antresola to 2368 mm. Na tym poziomie Przystępujący założył położenie belek SHS o wymiarach 80 mm x 80 mm. Powyższe wynika też z tego załączonego rysunku projektu. Łącznie daje to 2448 mm. Zgodnie z zaleceniami producenta urządzeń pod urządzeniami powinna być gładka stalowa płyta o grubości 5 mm. Kwestię te omówił odwołujący na stronie 8 u dołu swojego pisma z 14 października. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w pkt 3.4 1.1 dokumentu złożonego w charakterze dowodu na posiedzeniu. Płyty tej nie uwzględniono w projekcie wstępnym montażu. Jeśli wymiar 5 mm dodać do łącznego wcześniejszego wymiaru 2448 mm to otrzymujemy wymiar 2453 mm. Zwraca uwagę, że strop w tym miejscu znajduje się na wysokości 4711 mm. Powyższe wynika z operatu geodezyjnego załączonego do OPZ. Zatem prześwit pomiędzy dołem przestrzeni a sufitem (belką stropową) wynosi 2258 mm. Natomiast z dokumentacji urządzenia wynika, że ma ono wysokość 2260 mm. W tym zakresie powołuje się na stronę 13 zbożnych przez siebie instrukcji urządzenia. Ponadto belka stropowa podlega ugięciom normatywnym. Ugięcie to może wynosić przy tej długości belki nawet 36 mm. Powołuje się na str. 2 złożonej przez siebie ekspertyzy z 13 października 2022r. W operacie geodezyjnym ujawniono już ugięcie na poziomie 11 mm. Z powyższego wynika, że może nastąpić jeszcze 25 mm ugięcia. Wobec powyższego nawet jeśli urządzenie zmieści się w tej przestrzeni, to zostanie ono zmiażdżone przez belkę stropową. Sam producent narzucił minimalną wysokość pomieszczenia, w którym ma pracować urządzenie jako 2350 mm. Powołuje się na str. 9 swojego pisma procesowego. Powołuje się na pkt. 2.1.1 instrukcji przytoczony również na str. 9 swojego pisma. Tymczasem dostępna przestrzeń zmierzona to 2258 mm zgodnie z projektem montażu przygotowanym przez Przystępującego. Konkludując wskazuje, że urządzenie to nie zmieści się tam fizycznie jak również zgodnie z wymaganiami producenta. Przedstawione na rozprawie uzasadnienie zarzutu pokazywało po pierwsze, że istniała możliwość takiego opisana przyczyn ewentualnej niezgodności w uzasadnieniu odwołania, czego jednak odwołujący nie uczynił. Po drugie, dostrzeżenia wymagało, że sformułowanie użyte w uzasadnieniu odwołania można było rozumieć choćby w ten sposób, że nie będzie fizycznej możliwości montażu, gdyż nie ma dostępu do pojazdu zajmującego się montażem. Można było także utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu będzie następstwem tego, że nie będzie możliwości doprowadzenia zasilania. Wreszcie równie dobrze przykładowo można byłoby utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu, zasygnalizowana w odwołaniu, wynikać będzie z tego, że brama wjazdowa jest zbyt niska do wprowadzenia maszyny do bagażowni. Każda z przywołanych wyżej okoliczności wpisywałaby się w to, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS w projektowanej przestrzeni. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie musi zawierać m.in.: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zdaniem Izby jednozdaniowe, ogólne uzasadnienie zarzutu nie spełniało w sposób dostateczny wymogów wynikających z ww. przepisów. Powyższe uchybienie odwołującego posiadało także doniosłe konsekwencje procesowe. W razie dopuszczenia przez Izbę do rozszerzenia i doprecyzowania zarzutu w sposób wskazany przez odwołującego na rozprawie, doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna musi przed rozprawą wiedzieć, na czym polega spór, tak aby móc w sposób należyty przygotować się do rozprawy. W szczególności z uwagi na kontradyktoryjny charakter sprawy zobowiązana jest składać dowody na poparcie swych twierdzeń oraz dowody przeciwne. Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył, że gdyby miał pewność czego dotyczy problem, to być może zaoferowałby Izbie dowody na odparcie twierdzeń odwołującego, w postaci stosownej opinii technicznej, oświadczenia producenta itd. Przy prawidłowym postawieniu zarzutów miałby możliwość odniesienia się do konkretnego problemu. Rolą Izby jest stanie na straży zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna nie ma obowiązku domyślania się, czego de facto dotyczy spór. Skutkiem zaś nieprawidłowego postawienia zarzutów jest konieczność ich oddalenia. Próba zaś sformułowania zarzutu prawidłowego, odpowiadającego wymogom z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, podjętą przez odwołującego na rozprawie należało uznać za niedopuszczalną i spóźnioną. Zgodnie bowiem z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie ewidentnie odwołujący na rozprawie usiłował poddać rozpoznaniu nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia, o takiej treści, w jakiej został on opisany w odwołaniu, podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3569/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno, przy udziale wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3569/23 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S., Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP — poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu; 2) ewentualnie — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb Śródmieście. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego; odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych, przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i placów (na zlecenie Zamawiającego). W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 1) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca KROREM” (cena oferty 990 961,48 zł); 2) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1 265 000,00 zł. Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech powodów: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę KRO-REM i W.; 2) fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują sprzętem do realizacji II części zamówienia; 3) fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach: samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w tym zakresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że wykonawca KRO-EM i W. złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części — wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców. Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.złożyli oferty na wszystkie pięć części, jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia. Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r. Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W., jak i z wykonawcą KROREM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743, przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.) Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno - Zamawiający ma wiedzę o samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024” Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I" — odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy KRO-REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne, brukarskie, utrzymaniowe. Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in. różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.: a) Formularz ofert: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w pkt. 4 — Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki: b) Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu. c) Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie „wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym zakresie. Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw. „billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres od dnia 20.08.2023 r.20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r. Jednocześnie Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca KRO-EM - tel. 6********. Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J. S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r. — 20.10.2023 r. wraz z wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów do kontaktu obu wykonawców. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22. Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4 PZP - i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem, umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W.. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego, pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania). Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W. zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu. Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp. Zarzut ewentualny — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego (ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy zarzut jako ewentualny. Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie niniejszego zarzutu. Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej stwierdzenie, a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim. W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi wykonawcami. Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody istnienia zmowy przetargowej. Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19. W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1) Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G., Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna, 2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno, 3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno, 4) Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, 5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S., ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno. Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 4) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł); 5) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II to 1 265 000,00 zł. Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia. Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu: • 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy F. do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia; • 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia. W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe), Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F., że w wymaganych terminach nie uzupełnili dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych. 2) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 3) ww. trzej wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STANBRUK” s. c., J. S., D. S., c) jako podwykonawcy; Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w UZNK. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być uznane także działanie niewymienione wUZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów przetargowych określony jest wustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony wUZNK. Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie ustawy Pzp, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r.. Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. , w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym KPC). (...). Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych wKPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego, czyli najdroższą cenowo; 2) żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych; 3) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości; 4) wykonawca W. oraz wykonawca F.złożyli oferty na wszystkie części postępowania, brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 5) wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J. S., D. S.; c) jako podwykonawcy; 6) Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe, kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień, także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za nieprawidłową. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r. Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami. Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą jakiekolwiek inne kontakty handlowe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń handlowych realizowanych przez wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W sytuacji, gdy oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć, iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy. Zachowanie wykonawcy W. i F.można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji wyłącznie jednej części zamówienia. Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji Odwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków przez Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, podstawa faktyczna na jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego. Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody pozwalają na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia” pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale tylko w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na rynku, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji w poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie (tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń, winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia procedury self-cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”. Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori decyzji co do oceny procedury self – cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie. Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za niezasadne. Z uwagi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: 23 ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3346/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3346/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022 - 2023”, nr ref.: KZP-WhJ.2100.1.2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „p.z.p.” albo „Pzp”). W dniu 03.11.2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu 03.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:https://enea) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym dalej: „Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem:https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/) Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi Power Europe GmbH. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Mitsubishi Power Europe GmbH wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o” 1) unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej 03.11.2021 r., wraz z wszystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku; 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 5) odrzucenia oferty NANO; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(...) 3. W sekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. 4. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r., w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający nie zgodził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8 Nm/h). Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji. 6. Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023): a. Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: b. Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22.8 Nm/h. 7. Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to 60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h. 8. Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60% reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38. Zamawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0 jest równe 38 czy wyższe. 9. Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000 godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%. 10. Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 11. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. 12. Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. 13. Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ - „IDW”). Wpkt 17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca. 14. Na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057; z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr 3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792). 15. W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu (zob. m.in. zachowujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr 2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt 21.1.6. IDW). 16. Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że: działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed aukcją. 17. Tymczasem w oparciu o otrzymane w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone w tabeli. 18. Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO, mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1. IDW: Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj dostawy Nazwa Rodzaj paliwa Moc bloku, dla Strumień/ Skuteczność Poziom Typ dostarczanego Ilość Data Poziom Czas pracy podmiotu na rzecz którego używany była dostawa w elektrowni realizowana usuwania którego była realizowana dostarczanych zapylenia odazotowania przepływ spalin [m3 /h] dostarczonego NOX katalizatora katalizatorów dostawy spalin przed [%] katalizatorów katalizatora od do [m3] SCR dostawa 19. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. 20. Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. 21. Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m3 warstw katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po wezwaniu z 12 października 2021 r., nie może tego braku uzupełnić. 22. Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone uprzednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12 do 25 g/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie publiczne). 23. Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust. a. p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1 i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu 2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert. 24. Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1: Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć. 25. Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 26. W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO, nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 27. Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1 p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do takiego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27 sierpnia 2021 r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30. 28. Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji. W trakcie aukcji biorący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. 29. Wobec powyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie, w jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. 30. Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (...)”. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano Co. Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził: „(•••) Ad Pkt 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane, że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ. (.) Ad pkt 6. Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOz (nie mniejsze niż) 38 Nm/h oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8 Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami podanymi w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (...) Ad Pkt 7. Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż 38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h, co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest bezzasadny. Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38 Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000 godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej minimalnych wymagań SWZ. Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 8. Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku eksploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne wymagania Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww. parametry reaktywności. (...) Ad pkt 9. Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie mniej niż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h. Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000 tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 10. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. (.) Ad pkt 12 - 15. Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (.) Ad Pkt 16- 18. W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy" Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej: Kraj dostaw'" Nazwa podmiotu na rzecz którego Moc bloku, Rodzaj dla którego paliwa używany w była była elekeeowni Wetrnam reallzowan dosdosa dostawa kztiaUzatorów Vung Ang l, blok nr2 Ilość Poziom Pozizm Typ Czas pracy Strumień/ SfaUeczrnóć zapaaenia d^^tta^^^zan^^Ph Data przepływ usuwuwżn spalin do^ts^^a^c^i^n^(g spalin pized kztiaUzatorów doottawy [%] [m3/h] NOX od katcaizotora katkZizatoza SCR do [m3] Na wlocie NcmoNma do na węgiel 600MW 4 965 000 >41% Paździer płytowy wylocie 649 mg/Nm3 268,4m3 nik 2018 40,7 g/Nm3 Powyżee 20 000h Na wlocie Dangin 230 Kooea węgiel Power Południowa Plant unit 1.3,4 500MW 1 617 360 78,26% 201 płytowy 792 mg/^m3 do na wylocie 50mg/Nm3 grudzień W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi. Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (...) Ad pkt 19. Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm3 . Wartość 25 g/Nm 3 mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm3 jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz. Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm3, w której również górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm3, co spełnia wymagania SWZ. (.)". W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd wniosło pismo procesowe wnosząc o oddalanie odwołania. [zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp). Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w tym zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona w terminie do dnia 8.09.2021 r. [zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia - gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy] Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ poziomu co najmniej 60% reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji. Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą, a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył, że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania: 12-25 g/Nm3 Powyżee 20 000h 1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h.” 2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno w odniesieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na Odwołanie. Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości: 1) gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h - nie mniej niż 38 Nm/h; 2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej KO - nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wbrew temu co twierdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości 22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość równa i większa niż 22.8 Nm/h (322.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż 60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako 60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizykochemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h. Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - nie mniej niż 22.8 Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za pozbawione podstaw. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - kwestie ogólne] Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał cztery zrealizowane dostawy tj.: - dostawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 Dangjin"), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1”), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit - dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 - Yeongheung)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 - Yeongheung, albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem kwestia Dostawy nr 4 - Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23 Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2 i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko Dostawę nr 1 - Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25 Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza, że Przystępujący spełnił powyższy wymóg. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp] Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Dostawa nr 1 - Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do 25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin. Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec sp. z o.o. Odwołujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż 16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne specyfikacje przetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący, poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego stanowiska. Przystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych możliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp] [kwestie ogólne] Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2 i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady (z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to konieczne - także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów. W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO 2164/16, LEX nr 2186015). Zarzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres kognicji Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy. [zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania wymaganych nią informacji] W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ. Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez Przystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia. Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ. Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot. Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r. Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit 1. Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności. Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli. Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie na str. 5. Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma. Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem Odwołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania. [Dostawa nr 1 - Dangjin] Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 - Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec Dostawy nr 1 - Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać za pozbawione podstaw. [Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1] Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. [Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2] Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał. Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym dotyczącym Dostawy nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ parametry katalizatora. [pozostałe zarzuty Odwołującego] W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek o udostępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r., podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji. Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3 listopada 2021 r., w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/, wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /, a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3: • - specyfikację postępowania z roku 2015 - wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż oczekiwany przez Zamawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty, - oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów, - dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/. Dodatkowo, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na okoliczność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3. • Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na posiedzeniu zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r. Zgodnie z Rozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(.) 5.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. (.)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(.) 8.5.3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ: 8.5.3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Typ dostarczanego katalizatora Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m3] (.)”. W ramach wyjaśnień wskazano: „(...) Pytanie 21. Zał. 1 do SWZ I str. 30 Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (.)”. W wezwaniu z 28.09.2021 r. stwierdził Zamawiający: „(.) 3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ: 3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj Nazwa podmiotu na Rodzaj rzecz którego była paliwa Moc bloku, dla którego była realizowana dostawy realizowana używany w dostawa elektrowni dostawa katalizatorów Ilość Poziom Skuteczność Data Strumień/ Poziom Czas pracy Typ dostarczanego zapylenia dostarczonego przepływ u suwania NOX dostarczanych katalizatora spalin przed katalizatora 3 od do spalin [m /hl odazotowania dostawy SCR katalizatorów (■■■)”. W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA). W wezwaniu z 12.10.2021 r. stwierdził z kolei; „(...) Zamawiający stwierdził: 1. brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Typ dostarczanego katalizatora Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m31 Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora 2. złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA) przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r. W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ. c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA) Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów. Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. 3. brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego). Ww. Raporty zgodnie z SWZ mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.: I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1), II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy (z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) , III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3 powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (.)". W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant. Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.) w ramach oświadczenia własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego). Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m 3 katalizatora zgodnie z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie „znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei Południowej, Zamawiający dysponował raportem wydajności złożonym przez Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/, które przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/, gdyż trafność tego założenia zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza 1620 m 3 /objętość katalizatora/). Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym (.)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej dotyczył on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na rozprawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział, nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości danych w tym zakresie /wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy takim a nie innym zapyleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak kolumna pierwsza /Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22,8 Nm/h/ formularza ofertowego (str. 2) muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały, a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38 Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”. W takiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000 godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz drugiego, niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 4631/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju przy udziale wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4631/24 Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem poremontowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KW K „Pniówek” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 512840-2024 (OJ S 166/2024). I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Eickhoff'), która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podlegają odrzuceniu przez zamawiającego. Co więcej, na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Pomimo, że oferta wykonawcy Eickhoff podlegała odrzuceniu, Zamawiający oferty tej nie odrzucił i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy, to odrzuciłby ofertę wykonawcy Eickhoff, którą ostatecznie Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych, podczas gdy na gruncie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony był wyłącznie do żądania wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, a art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wprost zabrania Zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmieniania jej treści. Pomimo tego Zamawiający umożliwił wykonawcy Eickhoff trzykrotne zmienienie oferty, w ten sposób negocjując z wykonawcą Eickhoff jego ofertę. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający poprawnie zastosował przepis, to nie umożliwiłby wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i odrzuciłby ją jako niespełniającą warunków zamówienia. 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób wykonawcę Eickhoff wobec Odwołującego, podczas gdy art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Pomimo tego Zamawiający nie prowadził postępowania w ten sposób, faworyzując wykonawcę Eickhoff i umożliwiając mu zmianę oferty. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający traktował obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu równo, to nie kierowałby wezwań do wykonawcy Eickhoff umożliwiających mu zmianę jego oferty, a zamiast tego odrzuciłby ofertę tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty w Postępowaniu. -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. -odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 8 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu bezpodstawnego zaproszenia wykonawcy Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 10 stycznia 2025 r. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. wykonawca Eickhoff przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff, która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że ofertę złożoną przez wykonawcę Eickhoff Zamawiający powinien był uznać za niezgodną z warunkami zamówienia w następującym zakresie: -wadliwie obliczona wysokość urabiania (pkt 3.1.1 uzasadnienia odwołania), -wadliwie obliczone pole przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania), -sprzeczne szerokości lemiesza ładowarki oraz transportującej go platformy transportowej (pkt 3.1.3 uzasadnienia odwołania), -przedstawienie rysunków technicznych dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, co uniemożliwia określenie faktycznego przedmiotu oferty wykonawcy Eickhoff (pkt 3.1.4 uzasadnienia odwołania), -niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie mocy silników napędów organów (pkt 3.1.5 uzasadnienia odwołania). Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego i wykonawcę Eickhoff. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu 23 września 2024 r. o godz. 10:00, a zaproszenie, o którym mowa w art. 232 ustawy Pzp, zostanie w imieniu Zamawiającego przekazane przez organizatora aukcji. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 23 września 2024 r. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający poinformował w wyniku aukcji elektronicznej, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12)"w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.”. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy Pzp należy stwierdzić, że termin na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej winien być liczony od dnia, w którym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego, że w Postępowaniu zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna. Jak wynika z przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W Postepowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – przez Odwołującego oraz wykonawcę Eickhoff. W związku z tym, już w dniu poinformowania przez Zamawiającego o tym, że zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący uzyskał informację, że oferta wykonawcy Eickhoff została uznana za niepodlegającą odrzuceniu. W przeciwnym razie nie byłoby możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej (gdyby nie było dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu). Kolejnym potwierdzeniem takiego wyniku badania ofert przez Zamawiającego powinien być dla Odwołującego fakt przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a następnie poinformowanie o jej wyniku, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Ponadto, zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący mógł pozyskać ofertę wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami w terminie wynikającym z tego przepisu, tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (tj. najpóźniej 19 września 2024 r.). Z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że Odwołujący zaniechał złożenia wniosku o udostępnienie mu oferty wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami bezpośrednio po otwarciu ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to, że w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia pola przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania) Odwołujący powołał się na dane dotyczące wielkości między blachą denną przenośnika a korpusem kombajnu oraz dotyczące wielkości wewnętrznej szerokości przenośnika przedstawione przez wykonawcę Eickhoff w ramach wyjaśnień z dnia 9 października 2024. Jednakże, po pierwsze, z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że dane dla tych parametrów (choć inne wartości) zostały podane już na etapie składania oferty i do nich należało się odwołać. Niezależnie od tego (a zarazem po drugie), postawiony zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem badania oferty wykonawcy Eickhoff przeprowadzonego przez Zamawiającego przed aukcją elektroniczną. Czynności Zamawiającego po aukcji elektronicznej dotyczy zarzut nr 2. Jednakże, w ramach tego zarzutu (nr 2) Odwołujący podnosi, że skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff wezwania były nieuprawnione i w konsekwencji za takie należy również uznać pozyskane w ten sposób zmiany treści oferty (tj. nie należy ich brać pod uwagę). Izba podziela to stanowisko Odwołującego, a argumentacja w tym zakresie została przedstawiona poniżej w odniesieniu do zarzutu nr 2. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego w pkt 3.1.1. Odwołujący podał tu dwie wysokości kombajnu: 1631 mm oraz 1618 mm. Druga wartość nie pochodzi z oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. i wydaje się, że w tym zakresie doszło do omyłki ze strony Odwołującego, gdyż jako dowód potwierdzający tę wartość przywołał on Charakterystykę techniczną stanowiącą załącznik do oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. Nawet jeśli nie jest to omyłka, to w tym zakresie Izba ponawia stanowisko zaprezentowane powyżej w zakresie pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania. W tym miejscu warto jeszcze przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22): „Odrzucenie oferty, zgodnie z przepisami Pzp, winno zatem nastąpić jeszcze przed zaproszeniem na aukcję i do takiego odrzucenia w przypadku jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu też doszło. Skoro zatem Zamawiający zaprosił Konsorcjum do udziału w aukcji, to logiczną przyczyną powyższego jest, iż oferta Konsorcjum została oceniona przez Zamawiającego właśnie jako oferta niepodlegająca odrzuceniu. (…) Sąd Okręgowy stoi też na stanowisku, że ze względu na charakter postępowania w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa czas podejmowania poszczególnych czynności zarówno przez samego zmawiającego, jak i wykonawców, którzy decydują się na skorzystanie z dostępnych środków ochrony prawnej. Z tej też przyczyny ramy czasowe do wnoszenia odwołania są precyzyjnie wskazanie w art. 515 Pzp i są tam ustalone jako 5 - 15 dni liczonych od „przekazania informacji o czynności zamawiającego”, ewentualnie jako „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę” wniesienia odwołania. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było natomiast uzyskanie wiadomości o ocenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako nie podlegającej odrzuceniu. Konsorcjum otrzymało bowiem zaproszenie na aukcję elektroniczną, co zgodnie z art. 232 PZP oznaczało, iż w wyniku badań i oceny ofert oferta Konsorcjum nie została uznana jako podlegająca odrzuceniu. Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest zatem, słusznie wyeksponowana przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegająca na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SW Z nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 grudnia 2024 r., co oznacza, że zarzut nr 1 został podniesiony po upływie terminu określonego w ustawie, a w konsekwencji odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji, gdy część zarzutów odwołania zostało podniesionych po upływie ustawowego terminu. Jedynie dodatkowo należy wyjaśnić, że w przypadku odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy i nieskierowanie go do aukcji elektronicznej, termin na jego wniesienie należy liczyć od dnia przedstawienia wykonawcy przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – co w praktyce na ogół ma miejsce dopiero w ramach informacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 252 ustawy Pzp. Poznanie uzasadnienia odrzucenia oferty jest bowiem konieczne do sformułowania zarzutów odwołania – inaczej niż w przypadku odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawia wykonawcom uzasadnienia dlaczego daną ofertę uznał za niepodlegającą odrzuceniu. W związku z uznaniem zarzutu nr 1 za podlegający odrzuceniu Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i inżynierii maszyn górniczych, aby wykazać, że 1) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4087 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4074 mm; 2) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty Eickhoffa a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2 . Izba nie uwzględniła również wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.A. wykazującego, że: 1) oferta wykonawcy Eickhoff jest niezgodna z SW Z; 2) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4040 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4027 mm; 3) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty wykonawcy Eickhoff a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2; 4) wykonawca Eickhoff przedstawił w ofercie rysunki techniczne dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, w tym jednostka transportowa kombajnu o wysokości — 1600 mm powinna mierzyć co najmniej 1800 mm; 5) skrzynia przekładniowa o wymiarach 885x700x865 mm wygląda inaczej na rysunku niż skrzynia o wymiarach 1210x993x703 mm. Pan M.A. brał bowiem udział w posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik Odwołującego. Ponadto, w odniesieniu do okoliczności wskazanych w pkt 1 – 4 także z tego powodu, że Izba uznała zarzut nr 1 za podlegający odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w odwołaniu nie wyjaśniono dlaczego zeznania ww. osoby miałyby dowodzić niezgodności oferty wykonawcy Eickhoff z warunkami zamówienia czy też potwierdzać posiadanie przez oferowany przez tego wykonawcę kombajn określonych parametrów. Ponadto, niezgodność oferty z SWZ (pkt 1) stanowi ocenę, a nie fakt podlegający dowodzeniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób tego wykonawcę wobec Odwołującego. Odwołujący podniósł, że trzy wezwania wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że skoro Zamawiający zdecydował się na procedurę odwróconą zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, to badanie i ocenę ofert powinien był przeprowadzić po ich otwarciu. Po wybraniu oferty najwyżej ocenionej w aukcji elektronicznej Zamawiający powinien zbadać jedynie kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, a nie – jak to zrobił kierując do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania – ponownie badać i oceniać ofertę tego wykonawcy. Kwestie, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający w Wezwaniu nr 1, wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie dotyczyły podmiotowych środków dowodowych, lecz dotyczyły treści oferty wykonawcy Eickhoff, tj. dowodów przedmiotowych. Zamawiający nie powinien umożliwić wykonawcy Eickhoff poprawienie oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia treści oferty powinny się ograniczać jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera ta oferta. Zdaniem Odwołującego wezwania oraz składane przez wykonawcę Eickhoff wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalny dialog pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą Eickhoff. Odwołujący stwierdził, że wezwania doprowadziły do poczynienia przez wykonawcę Eickhoff nieuprawnionych zmian, bez których jego oferta była niezgodna z SW Z, a więc Zamawiający powinien był ją odrzucić. Po pierwsze, wykonawca Eickhoff zmienił średnicę organów urabiających (pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania). Po drugie, wykonawca Eickhoff zmienił wysokość kombajnu (pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania). Po trzecie, wykonawca Eickhoff zmienił typ kombajnu oraz usunął jego wagę (pkt 3.2.3 uzasadnienia odwołania). Po czwarte, wykonawca Eickhoff poprawił wymiary skrzyni przekładniowej (pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania). Po piąte, wykonawca Eickhoff poprawił błędy formalne oferty (pkt 3.2.5 uzasadnienia odwołania). Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający wystosował do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania do wyjaśnienia / uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą - pismo z 2 października 2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”), pismo z 17 października 2024 r. (dalej: „Wezwane nr 2”) oraz pismo z 12 listopada 2024 r.(dalej: „Wezwanie nr 3”). Jako podstawę prawną Wezwania nr 1 Zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie nr 2 oraz Wezwanie nr 3 nie zawiera informacji o podstawie prawnej. W wezwaniu nr 1 Zamawiający wskazał m.in.: „2.Zamawiający w pkt. III. 57 lit. c), III. 59 oraz IV. 10 Charakterystyki technicznej dokonał modyfikacji zapisów. Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca Eickhoff sp. z o.o. złożył Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem sprzed modyfikacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia o Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem po modyfikacji z dnia 09.09.2024 r. oraz uwzględniającą poniższe rozbieżności. 3. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 4 lit. a) oraz w pkt. IV. Wyposażenie dodatkowe ppkt 4 i 5 Specyfikacji technicznej wymagał, aby organy urabiające miały średnicę 2 000 mm ± 10% (w sumie 3 komplety organów). ⌀ ⌀ Wykonawca w pkt. III. ppkt 4 lit. a) Charakterystyki technicznej wskazał organy o średnicy 2 000 mm, w pkt. IV. 4 i 5 Charakterystyki technicznej wskazał ograny o średnicy 2 200 mm, natomiast w dokumencie pn. Przegląd jednostek transportowych wskazał organy w liczbie 2 sztuk o średnicy 1 400 x 800 mm. ⌀⌀ W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia, ile kompletów organów i jakiej średnicy dostarczy wykonawca. 4. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 7 Specyfikacji technicznej wymagał, aby maksymalna wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosiła 1 700 mm. Wykonawca w pkt. III. 7 Charakterystyki technicznej wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 631 mm, natomiast w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 634 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” W Wezwaniu nr 2 Zamawiający wskazał m.in.: „1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w ramach wyjaśnień z dnia 09.10.2024 r. zadeklarował, iż dostarczy do Zamawiającego organy urabiające o następujących wymiarach i ilościach: a. organy urabiające lewy; razem 2 szt.), ⌀ ⌀ 2 000 o zabiorze 800 mm — ilość 1 komplet (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ b. organy urabiające 2 000 o zabiorze 600 mm — ilość 2 komplety (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ lewy; razem 4 szt.). Jednocześnie w Charakterystyce technicznej w pkt IV ppkt 4 i 5 oraz w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna ⌀ kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP na stronie 14 i 15 wykonawca wskazał komplet organów urabiających 2 000 mm±10%. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” Zamawiający wyjaśnił, że w Postępowaniu przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz aukcję elektroniczną. Zamawiający stwierdził, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji był uprawniony i zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wystosowane wezwania dotyczyły podmiotów środków dowodowych. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na postanowienia zawarte w pkt 17.1, 7.1 oraz 10.1.8 SW Z, pkt VI Specyfikacji technicznej oraz§ 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z pkt 17.1 SW Z: „Zamawiający przeprowadzi postępowanie z wykorzystaniem „procedury odwróconej”, przewidzianej w art. 139 PZP, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.1.8 SW Z: „W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.” Zgodnie z pkt 7.1 SW Z: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 7.1.1. sytuacji finansowej, 7.1.2 zdolności technicznej.” Zgodnie z pkt VI Specyfikacji technicznej (stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Dokumenty wymagane wraz z ofertą 1 Rysunek poglądowy/szkic/kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami. 2 Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich wymiarów i mas na jednostkach transportowych. Rysunki jednostek transportowych stanowią załącznik do SIWZ. 3. Schemat instalacji zraszania i chłodzenia. 4. Charakterystyka techniczna, określająca w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w wyznaczonym przez niego zakresie, dopuszczalnym odchyleniu, wariancie lub równoważności podanymi w Specyfikacji technicznej.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) w przypadku dostarczania produktów: a ) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.” Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Mając na uwadze wskazane powyżej postanowienia SW Z oraz przepisy prawa Izba uznała, że dokumenty, o których mowa w pkt VI Specyfikacji technicznej, nie stanowią – jak twierdził Zamawiający – podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Aby określone oświadczenia lub dokumenty mogły stanowić podmiotowe środki dowodowe, to przede wszystkim zamawiający musi określić warunek udziału w postępowaniu, który wykonawcy będą obowiązani spełnić. Podmiotowe środki dowodowe służą dokonaniu przez zamawiającego oceny, czy wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu poprzez porównanie treści podmiotowego środka dowodowego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający ustanawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej poprzez wskazanie wymaganego doświadczenia w realizacji określonych usług to żąda jako podmiotowego środka dowodowego wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ramach dokonywania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy zamawiający bada na podstawie złożonego wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie usług, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, które zostało wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast w SW Z obowiązującym w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji należało uznać, że dokumenty wskazane w pkt VI Specyfikacji technicznej nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo należy zauważyć, że w SW Z ani Specyfikacji technicznej nigdzie wprost nie wskazano, że dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej stanowią podmiotowe środki dowodowe. W pkt 10.1.8 SW Z, na który powołał się Zamawiający, stwierdzono jedynie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z.” W pkt VI Specyfikacji technicznej dokumenty tam wymienione również nie zostały wprost oznaczone jako podmiotowe środki dowodowe, a jedynie dokumenty wymagane wraz z ofertą. Przede wszystkim jednak, jeszcze raz należy podkreślić, że w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w postępowaniu, celem wykazania którego miałyby te środki dowodowe być złożone przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej służyły dokonaniu przez Zamawiającego przedmiotowego badania ofert złożonych w Postępowaniu, tj. sprawdzenia czy przedmiot oferty (kombajn ścianowy) odpowiada ustalonym przez Zamawiającego warunkom dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wymaga zauważenia, że ww. dokumenty zostały wskazane w Specyfikacji technicznej, która zgodnie z pkt 4.2 SW Z stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (a nie opis warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem składu orzekającego Izby należy odrzucić zaprezentowaną przez Zamawiającego interpretację postanowień SWZ, która narusza przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, wzywanie wykonawcy Eickhoff do wyjaśnienia ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że działanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Pomimo częściowego podzielenia stanowiska Odwołującego, Izba uznała, że zarzut nr 2, jak również związany z nim zarzut nr 3, nie podlegają uwzględnieniu. Zarzut nr 2 został skonstruowany w następujący sposób: zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych. Po pierwsze, samo przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień w zakresie kierowania wezwań do wykonawcy Eickhoff nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący żąda odrzucenia oferty wykonawcy Eickfoff. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W kontekście zarzutów i żądań odwołania z naruszeniem przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania, mielibyśmy do czynienia, gdyby Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wystosowanymi do wykonawcy Eickhoff wezwaniami nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem zauważyć, że nawet gdyby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie skierowanych do wykonawcy Eickhoff wezwań (choć trzeba zauważyć, że takie żądanie nie zostało postawione w odwołaniu), to pozostałaby treść oferty (wraz z załącznikami) nieuwzględniająca udzielonych wyjaśnień. Jednakże zarzuty w odniesieniu do pierwotnej wersji oferty na obecnym etapie podlegałby odrzuceniu jako spóźnione – tak jak to miało miejsce w przypadku zarzutu nr 1. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku zagadnień omówionych w pkt 3.2.3 oraz 3.2.4 Odwołujący wskazuje na zmodyfikowaną treść oferty wykonawcy Eickhoff, która to modyfikacja nie stanowiła odpowiedzi na żadne z wezwań Zamawiającego – zmiany zostały dokonane „przy okazji” składania wyjaśnień. Oznacza to, że w ww. zakresie uzasadnienie odwołania nie koresponduje z treścią postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …