Wyrok KIO 3304/23 z 20 listopada 2023

Zamawiający sektorowy – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą ​ Bełchatowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup silnika w zamiennego do N3 HYC 1000 G/4 napędzającego pompę wody zasilającej dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 3 lipca 2023 r., pod nr 2023/S 125-395918.

Dnia 26 października 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 6 listopada 2023 roku, wykonawca ENZO GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 223 ust 1 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści pkt 8 załącznika nr 5 do SWZ (prąd rozruchowy), w sytuacji, w której zamawiający zażądał takich wyjaśnień wyłącznie od wykonawcy: Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., (bez dokonania czynności z art. 223 ust 3 ustawy Pzp), którego ofertę następnie wybrał; 2.naruszenie art. 223 ust 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego (pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z (prąd rozruchowy)) oczywistej omyłki pisarskiej względnie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sytuacji, w której zamawiający dokonał analogicznej poprawki wyłącznie w ofercie wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., którego ofertę następnie wybrał; 3.w konsekwencji naruszeń wskazanych j.w. naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust 1 ustawy Pzp (zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców); W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
2. unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, 2)unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) wyboru oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., 3)unieważnienie (nakazanie zamawiającemu unieważnienia) odrzucenia oferty odwołującego, 4)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym w drodze przeprowadzenia aukcji elektronicznej w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w pkt 21 SWZ;
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm prawem przepisanych tj. w kwocie 3.600zł.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia jak również wskazuje, ż​ e w wyniku niezgodnych z PZP czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę. Odwołujący przygotował i złożył ofertę w postępowaniu objętym odwołaniem, tym samym odwołujący ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W przypadku uwzględnienia tego odwołania zamawiający, zgodnie z pkt 21 SWZ dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z​ zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę, gdyż odrzucenie oferty odwołującego skutkuje brakiem obowiązku po stronie zamawiającego co do przeprowadzenia aukcji elektronicznej przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym uniemożliwia uzyskanie przez odwołującego zamówienia a w konsekwencji uniemożliwia osiągnięcie przez odwołującego przychodu i zysku z wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z wykonawcy zobowiązani byli do wskazania wartości Prądu rozruchowego (Ir ≤ 4,5In A 5157A) (dowód na okoliczność treści SWZ: SWZ w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).

W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o., którego ofertę zamawiający następnie wybrał, wpisana została omyłkowa wartość: 4,4 A, podczas gdy wymóg zamawiającego to Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A). A wobec treści tej oferty zamawiający nie podjął czynności, o których mowa w art. 223 ust 3 ustawy Pzp (dowód na okoliczność treści załącznika j.w.: załącznik nr 5 do SW Z oferty wykonawcy Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych Sp. z o.o. – w załączeniu, nadto w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, treść pisma zamawiającego informującego, że pomiędzy zamawiającym a​ wykonawcą Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. nie była prowadzona korespondencja).

W treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z oferty odwołującego, wpisana została omyłkowa wartość prądu rozruchowego „5157 A” w miejsce prawidłowej „5147 A” (dowód na okoliczność treści załącznika j.w.: załącznik nr 5 do SW Z oferty odwołującego – w aktach postępowania o​ udzielenie zamówienia, nadto w załączeniu).

W treści zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 26.11.2023 r.) zamawiający wskazał, że wybrał wykonawcę Dolnośląska Fabryka Maszyn Elektrycznych s​ p. z o.o. Jednocześnie w treści zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z​ 26.11.2023 r.) w odniesieniu do oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że: „ Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP tj. Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy. Treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Formularz techniczny nie potwierdza, iż zaoferowany silnik spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. ​W pozycji 8 Formularza technicznego Wykonawca wskazał Prąd rozruchowy 5157 A – wymóg Zamawiającego: Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A). Parametr wskazany przez Wykonawcę w pkt. 8 Formularza technicznego wskazuje, że zaoferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego”.

Zdaniem odwołującego, pomimo zaistnienia prawnego obowiązku, zamawiający nie podjął czynności wskazanych w art. 223 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że na skutek nieprawidłowego użycia klawiatury komputera, nieobjętego wolą odwołującego, przy wypełnieniu treści pkt 8 załącznika nr 5 do SW Z doszło do omyłki polegającej na użyciu nieprawidłowej cyfry 5 zamiast prawidłowej cyfry 4 , skutkujące podaniem omyłkowej wartości prądu rozruchowego „5157 A” w miejsce prawidłowej „5147 A”, której prawidłowość wynika z pozostałej treści oferty odwołującego oraz z treści SWZ.

Odwołujący podniósł, że wszystkie klawiatury komputerowe są tak wykonane, że cyfry 4 oraz 5 znajdują się bezpośrednio obok siebie (notoryjność powszechna). Wolą odwołującego było wyłącznie wpisanie poprawnej wartości mając na uwadze wymagania zamawiającego zawarte w SWZ w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że składając ofertę w postępowaniu kierował się wytycznymi zawartymi w SW Z i nie miał woli celowego złożenia oferty podlegającej odrzuceniu.

W pozostałej treści uzasadnienia odwołania, odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Powszechnych oraz stanowiska doktryny.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający podnosi, że zgodnie z nakazem uregulowanym w PZP, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego byli traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.

Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, nie eliminując z udziału w postępowaniu określonych wykonawców i nie stwarzając określonym wykonawcom uprzywilejowanej pozycji.

W przedmiotowym zamówieniu wszyscy wykonawcy znali wymogi zamawiającego dotyczące zamawianego silnika.

Odwołujący złożył ofertę, ​ której oferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych w podstaw, nie wystąpiły żadne przesłanki, uzasadniające zastosowanie trybu sprostowania wartości wskazanej w Załączniku przez odwołującego i​ wprowadzenia zmiany skutkującej finalnie zmianą oferty odwołującego w celu spełnienia oferty z treścią SW Z. Zarzut nierównego traktowania wykonawców jest całkowicie chybiony. Zamawiający traktował wykonawców na równych prawach i w postępowaniu nie podejmował żadnych czynności, które preferowałoby ofertę złożoną przez wykonawcę wskazanego przez odwołującego tj. Dolnośląską Fabrykę Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. Zamawiający nie kontaktował się w żadnej formie z Dolnośląską Fabryką Maszyn Elektrycznych sp. z o.o. a​ oferta złożona przez w/w firmę była kompletna, spełniała warunki postępowania i nie zachodziły przesłanki do żądania wyjaśnień czy wprowadzenia poprawek. Przystępujący po stronie zamawiającego w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, w której wartość prądu rozruchowego mieściła się w zakresie określonym przez zamawiającego i nie zachodziły żadne przesłanki do jej korygowania.

W przypadku oferty przedłożonej przez odwołującego wartość prądu rozruchowego wynosiła 5157 A i była wyższa od oczekiwanej przez zamawiającego, który wskazał w SW Z, że wartość prądu rozruchowego nie powinna być wyższa od wartości 5147 A. Wskazana więc przez odwołującego w złożonej ofercie (pkt 8 Formularza Technicznego) wartość 5157 A jako wartość prądu rozruchowego wskazywała, że silnik zaproponowany przez odwołującego nie spełniał podanych przez zamawiającego warunków zamówienia. Treść oferty była więc niezgodna a z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegała na sporządzeniu i​ przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego ​ odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. w Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z​ wymogami zamawiającego (por. wyrok z 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08).

Wskazanie w postępowaniu wartości prądu rozruchowego na poziomie nie wyższym niż 5147 A ma dla zamawiającego istotne znaczenie uzasadnione warunkami w jakich silnik ma być wykorzystywany (silnik rezerwowy w stosunku do istniejącego rozwiązania technicznego). Parametr w postaci wartości prądu rozruchowego wskazany w ofercie przez odwołującego wskazuje na inny silnik niż oczekiwany przez zamawiającego, który jest produkowany i osiąga parametr wskazany w ofercie. W związku z powyższym wpisanie w ofercie parametru sprzecznego z oczekiwaniami zamawiającego nie jest spowodowane oczywistą omyłką, ale zaproponowaniem silnika, który nie spełnia wymogów warunków zamówienia.

Całkowicie dowolne wpisanie przez zamawiającego w ofercie produktu innego (innych parametrów niż faktycznie zaoferował wykonawca, nie mieści się w dyspozycji art. 223 ustawy Pzp, nawet jeśli wartość „poprawionego” parametru jest nieznaczna. Aby działanie zamawiającego prowadziło do przywrócenia zniekształconego oświadczenia wykonawcy zamierzonej treści, zawartość oferty powinna dawać podstawy do dokonania korekty. Tymczasem oferta odwołującego nie zawierała żadnych tego rodzaju informacji. Nie sposób więc uznać, oczekiwane przez odwołującego działanie zamawiającego polegające na zmianę parametru silnika, polegałoby na usunięciu omyłek. Zgodnie z utrwaloną definicją oczywistej omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08). O oczywistej omyłce pisarskiej można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. W wyroku z 6 maja 2013 r., KIO 920/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła, uwagę, że „Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia”.

W przedmiotowej sprawie nie zachodzi wskazana powyżej przesłanka uzasadniająca wskazanie przez odwołującego w ofercie parametru prądu jako oczywistą omyłkę.

Jeżeli bowiem dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, ż​ e mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską. Ze względu na cechę „oczywistości” omyłki. Pod pozorem

sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub wprowadzić jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Artykuł 223 ust. 1 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdzie oczywistym, łatwym i obiektywnie możliwym do stwierdzenia jest nie tylko sam fakt popełnienia omyłki, ale również sposób jej poprawienia (wyrok z 1 czerwca 2012 r., KIO 1012/12, z 11 lipca 2008 r., KIO/UZP 654/08). Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 10 grudnia 2002 r., V Ca 1514/02, z którego wynika, że sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. W wyroku z 9 maja 2014 r., KIO 841/14 zwrócono uwagę, że „Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty”.

W przedmiotowym zamówieniu odwołujący oczekuje faktycznie, że zamawiający opierając się na domniemaniu sprostuje treść złożonej oferty tak aby złożona oferta spełniała warunki przetargu. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Niemożliwe jest zatem zwrócenie się do wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści jego oferty, tj. jakie parametry silnika rzeczywiście chciał zaoferować wykonawca.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego) złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z​ 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (…))”.

Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (1). (2) Zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przepis powyższy uprawnia zamawiającego do dokonywania czynności wyjaśniania treści oferty wykonawcy z tym zastrzeżeniem, że wyjaśnienia te nie mogą stanowić niedopuszczonej prawem negocjacji treści oferty. Tym samym, aby zamawiający mógł dokonać poprawienia treści oferty, w zakresie stwierdzonych omyłek (art. 223 ust. 2 pkt 1-3), konieczne jest jednoznaczne stwierdzenie, że do takiej omyłki faktycznie doszło.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, w celu potwierdzenia, że oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia spełnia żądane przez zamawiającego parametry techniczne wymagał złożenia wypełnionego przez wykonawców załącznika nr 5 do SW Z, tj. „ZAŁĄCZNIK NR 5 DO SW Z – FORMULARZ TECHNICZNY OFEROWANEGO SILNIKA”. Na podstawie podanych przez wykonawców parametrów technicznych oferowanego silnika zamawiający dokonywał oceny zgodności treści oferty z SW Z. Wynik oceny był 0-1, tzn. albo parametr spełniał wymagania zamawiającego albo go nie spełniał. W zakresie pozycji nr 8 zamawiający stwierdził, że parametr prądu rozruchowego w

ofercie odwołującego nie spełnia wymagania zamawiającego, cyt. „Formularz techniczny nie potwierdza, iż zaoferowany silnik spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W pozycji 8 Formularza technicznego Wykonawca wskazał Prąd rozruchowy 5157 A – wymóg Zamawiającego: Ir ≤ 4,5In A (wartość po wyliczeniu: 4,5 x 1144,1 A = 5148,45 A).

Parametr wskazany przez Wykonawcę w pkt. 8 Formularza technicznego wskazuje, że zaoferowany silnik nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie wykazał, nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność twierdzeń podnoszonych w odwołaniu. Zgodnie natomiast z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Odwołujący do odwołania ani na rozprawie nie złożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że oferowany przez odwołującego silnik posiada wymagany przez zamawiającego parametr techniczny (wartość prądu rozruchowego na określonym poziomie), tym samym nie sposób uznać, iż omyłka, na którą powoływał się odwołujący, faktycznie wystąpiła, albowiem stanowisko odwołującego opiera się wyłącznie na stwierdzeniu, że faktycznie taka omyłka wystąpiła.

Zamawiający na etapie badania i oceny złożonych ofert również nie posiadał żadnego środka dowodowego, który mógłby stanowić podstawę do poprawienia treści oferty odwołującego.

Izba nie stwierdziła również, aby zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jak to wynika ze stanowiska zamawiającego, przystępującego oraz dokumentacji z postępowania, zamawiający nie żądał od przystępującego wyjaśnień względem treści złożonej oferty, nie dokonywał również poprawienia treści tej oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

…………………………